时间：2022-10-09 11:05:00
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇商标法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、对驰名商标保护的若干问题探讨
1、在扩大保护范围上。驰名商标注册人拥有禁止权，除了禁止他人在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标之外，还有权禁止他人在非类似商品上注册或使用其驰名商标和有权禁止他人将其驰名商标作为企业名称的一部分使用。
2、在商标注册程序上的保护上以及商标使用中的保护。对于这一点，《巴黎公约》第6条之二确立了在商标注册程序中以及在商标使用中对驰名商标的保护原则。该条规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国机关认为在该国已经属于有权享受本国公约利益的人所有而驰名，并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用这些规定。自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出取消这种商标注册的请求，不应规定时间限制。从《巴黎公约》的规定至少可以得出这样的结论：对驰名商标在一定程度上不受注册在先原则的约束。在一定期限内可以请求撤销那些与驰名商标相同或者相似的商标注册，并可提出禁止使用的请求。对于恶意抢先注册他人驰名商标的行为，驰名商标的权利人可以在任何时候请求撤销其商标注册。
3、突破了商标专用权的地域原则和注册原则。《巴黎公约》第六条规定：申请和注册商标的条件，由本联盟各成员国的本国法律决定。然而，对本联盟成员国国民在本联盟任何成员国中所提出的商标注册申请，不能一味在本国申请注册或续展为理由而加以拒绝或是其注册失效。在本联盟一个成员国内正式注册的商标，应视为与在本联盟其他成员国，包括申请人所属国中注册的商标无关。依据该项规定的要求，一个商标在某一国家尚未注册，但它所具有的知名度，足以对抗根据注册原则和申请在先原则在该国已经提出申请的、注册的或使用的与其相同或近似的商标。在这里，对驰名商标的特殊保护超越了商标法对一般商标权所要求的特定地域内，依据注册原则而取得的限制。也就是说，《巴黎公约》对驰名商标的特殊保护体现在，突破了商标专用权的地域原则和注册原则，要求成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标。
二、针对扩大保护范围的需要对驰名商标实行“跨类保护”。
跨类保护的实际需要来自于：由于驰名商标信誉卓著，深受消费者喜爱和信赖。因此，尽管权利人以外的其他人是在非类似商品或服务上注册或使用驰名商标，利用驰名商标的信誉获取不正当利益，必将使该驰名商标的显著性大大淡化，权利人的合法权益也将因此受到损害。就某个具体商标而言，予以保护的范围究竟多宽，是“跨类保护”、“全类保护”，还是扩展到商标以外的其他商业标记，应依该商标的显著性以及驰名程度而定。独创性高的商标具有较强的显著特征，法律对它的保护范围要大于没有独创性因而显著性差的商标，同样驰名度较高的商标要比驰名度低的商标受保护范围宽。
三、淡化和反淡化保护的问题
随着信息技术的发展，对他人驰名商标的“抢先注册”现象，已从传统的注册为商标发展为注册为域名。因此，目前国际上流行着一种驰名商标反淡化保护理论。美国已成为世界上唯一对商标淡化制度制定了专门法律的国家，其将淡化定义为：减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性。通俗的说，所谓“淡化”是指在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标志，从而导致驰名商标的显著性与吸引力弱化。对驰名商标的反淡化保护是商标使用中的保护的一个重要方面。
淡化可以严重侵蚀甚至破坏企业的商标、商号、商品外包装的区别性特征和广告价值，使得拥有这些营业标记的企业受到消极影响。因此，对营业标记进行反淡化保护将有利于抑制他人对这些标记的不正当使用。淡化不只是一种商标侵权行为，就其本质而言是背离诚实信用商业惯例的不正当竞争行为。其与一般的不正当行为不同的是，对淡化行为主要是通过专门的反淡化的制定法予以规范。在其他一些国家，有
论文关键词 商标共存 商标先用权 注册商标
我国《商标法》第五十九条第三款规定了商标先用权制度，它虽然是商标共存的一种形式，但是它的范围相对比较狭小，仅仅限于有一定影响力的在先未注册商标与已经注册的商标之间的共存，并且要附加适当区别标识。从学理角度来看，这一法条仅规定了商标使用共存的现象，对于一些约定的商标共存、法定商标共存等并没有进行规定。从实践角度来看，仅仅依靠这一法条很难满足我国的司法实践需要。因为我国近年来存在着大量的商标共存诉讼案件：如“张小泉”剪刀案、“鳄鱼”案等。虽然新《商标法》第五十九条第三款也明确规定了商标先用权，为我国的商标共存提供了立法的保障，然而通过研究其它国家的法律，我国的立法仍然存在着不足。根据我国《商标法》的具体规定，在指出我国有关商标的法律、法规以及条例的不足之处之时，借鉴外国相关法律，总结出适合我国的法律意见，为我国的立法提出一些建议。
一、商标共存的含义
有的学者认为，商标共存是指“相同或类似商品上的近似商标的合法共存”。 本文认为，对于商标共存的定义，应该从普通商标和驰名商标分别进行区分。对于普通商标而言，则是相同或者近似的商标同时使用在相同种类或者类似种类的商品上，虽然容易导致消费者混淆或者误认，但是由于出现法定等原因允许其共存；对于驰名商标而言，则是相同或者近似的商标同时使用在相同种类、类似种类或者不同种类的商品上。按照具体的分类，存在以下的情形：
（一）注册共存
注册共存是指在相同或者类似的商品上因为某种原因而出现的若干个相同或者近似商标同时存在。导致商标注册共存可能是由于在对商标注册的审查过程中，由于审查人员的失误等原因而造成的商标共存现象。这时，就需要完善我国关于商标无效宣告的相关规定，我们需要在借鉴外国商标法的基础上，对于我国商标无效制度做出具体的规定，下文将会进行讲解。
（二）使用共存
使用共存主要有以下两种情况：一是注册商标以及有一定条件限制的未注册商标之间的共存，即商标先用权。我国《商标法》第五十九条第三款对其进行了规定，但是有一些限制性的条件：“如未注册商标必须于注册商标之前使用，未注册商标具有一定的知名度，未注册商标使用人主观上必须出于善意，必须在原有范围内使用，并且要附加适当的区别性标识等” 。如果“注册商标是以不正当手段抢先注册他人使用并有一定影响力的商标” ，根据《商标法》第三十二条以及四十五条的相关规定，可以对其进行撤销。二是指未注册商标之间的使用共存：在我国，除了烟草制品，我国是适用自愿注册的原则，所以我国并不限制未注册商标的使用，两个未注册商标之间可能在相同或者类似的商品上存在商标共存的现象。但是，我国同时适用注册保护原则，所以对于未注册商标的使用也应当承担一些法律所规定的义务。如根据《商标法》的相关规定，不能把未注册商标当作注册商标使用。所以，如果存在两个没有获得注册或者尚未注册的商标同时存在，双方当事人要明确其所承担的义务。
（三）约定共存
约定共存是指当事人之间由于存在商标共存协议而使相同或者近似的商标在相同或者类似的商品上共存。其产生原因是因为著作权是一种私权，正如我国学者认为：“知识产权逐渐演变为今天绝大数国家所普遍承认的一种私权，一种民事权利” 。私权保护和尊重意思自治，根据意思自治原则，双方当事人之间可以订立商标共存协议，从而使商标之间出现共存。但是，我国有关商标的相关法律、法规以及条例对其并没有详细的规定。因此，我们要在借鉴外国商标法的基础上，完善我国关于商标共存协议的相关规定，下文将会提及。
（四）法定共存
法定共存是指两个商标由于法定原因而同时存在。如根据我国《商标法》第四十五条的规定：“对于一些注册商标的撤销，必须由在先权利人或者有利害关系的人在五年内提出” 。对于此种撤销制度的规定，存在了时间限制，若是当事人没有在时间限制内提出撤销申请，则就有可能导致商标共存现象法定出现。我们需要完善关于商标无效制度。
根据商标共存制度的详细划分，我们不难看出，商标共存协议以及商标无效制度是出现商标共存情况的两个重要原因。在接下来的文章中，我会从我国关于商标的法律、法规以及条例的规定出发，指出其不足之处，在借鉴外国的相关立法的基础上，对于我国的立法提出具体的建议。
二、关于商标无效宣告制度的立法完善
有学者主张：“针对我国的商标共存的立法完善，应该从我国《商标法》中关于撤销权的相关规定入手” 。但是，纵观我国《商标法》第四十九条，撤销的情况只存在以下的情形：“商标注册人在使用注册商标的过程中，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用等情况，” 。该法条规定的相关情况不存在商标共存的可能性；即使存在商标共存情形，任何人也可以根据三年未使用的情况，向商标局申请撤销该商标。且我国新修改的《商标法》较为明确的将撤销和无效行为做了区分。 因此，本文作者认为，根据《商标法》第四十五条的规定，应该完善商标无效宣告制度。
根据我国《商标法》第四十五条的规定：“复制、模仿或者翻译他人的驰名商标，以自己名义将被人或者被代表人的商标进行注册，损害了他人的在先权利等，除非恶意注册，在先权利人或者利害关系人可以自商标注册之日起五年内请求商标评审委员会宣告该注册商标无效” 。但是，该文并没有明确的规定，超过法定年限无效的商标是否可以与他人的商标同时共存；以及即使允许出现商标共存的情形，是否需要对于共存商标权利人规定其相应的义务，从而不损害其它共存权利人的权利。因此，我们需要在法条里面明确规定相关的内容。此时可以借鉴德国现行的《商标和其他标志保护法》，该法第二十一条规定：“商标所有人在明知的情况下，默认一个在后注册商标连续5年使用，则该所有人应无权禁止该在后注册商标在其注册的商品和服务上使用，除非在后的商标申请是恶意的” 。德国法律明确规定了超过法定期限的注册商标在商标所有人知道的情况下，在排除恶意的情形下，可以与在先的商标共存。因此，我国应该借鉴其他国家的相关法律规定，明确规定除了恶意注册外，已经超过五年期限的商标可以与它相同或者近似的商标同时存在。但是，也需要在相关的法律以及实施条例中明确规定，共存商标的所有人必须善意以及合理地使用商标，不得违反《商标法》的相关规定，从而避免商标无效或者撤销的情况出现，即不能损害商标共存权利人的相关利益。
三、关于商标共存协议的立法完善
论文摘要 我国商标的现状十分混乱，以及在法律的界定上还存在一些问题，《商标法》第47条法律没有做出明确的规定，对于商标被宣告无效之后是否具有溯及力，以及溯及力的范围到底是什么，应当怎么样进行判断。本文通过历史比较的方法，还有法理分析的方法，比较修改后的商标法的法理基础，意在进行完善相关的判断标准。在商标侵权案件的审理过程中，涉及新旧商标法实施细则的衔接的时候，一般应当遵循法不溯及既往原则，对该原则的例外，应当谨慎适用。
论文关键词 法不溯及既往 侵权 商标权终止 溯及力
一、 法的溯及力在商标法的适用
法的溯及力是：法律溯及既往的效力，新法可否用其生效以前所发生的行为。 该原则在维护社会正义、自由、秩序法的价值的时候发挥了重要的作用，该制度设计之初应当是更好的保护公民的权利，当今已经成为各国法律中的一项原则。美国《宪法》规定：凡是追溯既往的法律不得通过。我国《中华人民共和国立法法》第84 条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。 一般而言，新法的实施对一些社会关系纳入法律调整，那么相应的旧法作废是新法产生的必然的结果，但是不代表旧法不具有任何效力。故《中华人民共和国立法法》第84条除认同该原则法不溯及既往 ，另外对该原则做出了例外的规定，从立法法的条文中，可以明确的看出：当公民、法人和其他社会组织的权利及相关的利益进行保护的时候，可以做出特别规定。但是当该原则在商标法的适用中界限到底是什么，并且如何进行适用？商标法在这方面的规定是模糊的，那么对于该原则在商标法的适用中应当谨慎，首先从案件进行出发，进行分析与阐明。
案件的来源是：甲公司是（经营食品公司）在根据《商标法》的要求申请注册了商标，后与乙公司（经营食品公司）协议签订合同，转让该商标，但是在乙支付10万元对价以及履行了相关的义务之后，后来因为乙公司发现丙公司（经营食品公司）未经依法同意，擅自使用的商标，并且进行营利活动，因此乙公司丙公司在相关的产品上使用商标，并且未经其同意，依法已经构成了侵犯商标注册罪而提讼。后来法院根据案件的事实以及乙公司的举证的情况，并且根据《侵权责任法》相关的规定，依法认定丙公司构成侵权，并且依法应当负赔偿责任的判决。但是后来在丙公司向国家商标评审委员会进行申请宣告甲公司的商标无效。乙注册商标就因有“不良的影响”被宣告无效。后来丙公司申请原审的上级人民法院进行再审 ，主张法院认定的事实有错误并且应当撤销原来的判决，并且返还赔偿。
在这个案件中我们可以进行不断的分解，并且进行分解，并且从商标侵权的构成方面来进行案件的解析，首先甲公司取得了商标，并且与乙公司签订转让合同，已经履行，合同已经生效，乙公司依法享有使用商标的权利，并且依法享有禁止他人使用该商标的权利（在相同或者类似的商品上），而此时丙公司未经许可，擅自使用商标的行为，此时构成侵权，如果乙公司是独占许可 ，则乙公司有权禁止任何他人使用商标的行为（包括商标权的所有权人），乙公司享有诉讼法上的原告的地位，具有利害关系;如果是普通的许可，则乙公司与甲公司都可以提起对丙公司的诉讼，两者均具有利害关系。因此乙公司在作出商标被宣告无效之前其丙公司侵犯自己的商标的权利主张合法合理，因此应当得到一定的保护。法院在做出判决之后，但是后来出现商标被宣告无效的情况，《商标法》第44条的规定 ：已经注册的商标，违反商标法的相关规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，商标局宣告该注册商标无效;而对于另外一种情形则是依申请的撤销：其他单位或者个人发现依法不符合《商标法》而注册的商标，可以请求宣告注册商标无效。除此之外还规定依职权宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在，那么第三人的侵权是否侵权应当重新进行界定。此外《商标法》第45条已经注册的商标，违反相关的规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。除此之外，对一种特定的情形加以规定，当事人主观上为恶意注册的，为了更好的保护相关驰名商标所有权人的利益，将驰名商保护的期限规定不受五年的时间限制，体现了对驰名商标的特殊保护，是符合商标法的基本精神，也是为各国所共同认同的。
申请宣告无效的主体是任何人和单位，而商标评审委员会做出宣告商标无效的是行政行为，如果被宣告人对此行为不服可以依法提讼。而对于商标局主动宣告商标无效的行为，可以提起复议，甚至诉讼的行为。对于人民法院作出判决与行政机关作出无效的裁定之间到底是什么样的关系，溯及力到底是怎么样进行适用，其背后的依据到底是什么？商标法的溯及力与别的法律的溯及力到底存在什么样的不一样的地方？这样做的法理的基础到底是什么呢，如何设计才能更好的保护新商标法的47条的规定是：对于宣告前的人民法院作出并且以及制定的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门作出并且以及执行的不具有溯及力，不禁让笔者想到，对于人民法院作出的但是没有执行的判决、裁定、调解书，难道就具有溯及力了吗 ？这是否违反了法不溯及既往的原则呢？然后对于宣告无效之后人民法院作出的判决、裁定 、调解书是否具有溯及力呢对于宣告无效只够人民法院作出的判决、裁定、调解书并且以及履行的是否具有溯及力呢？
二、商标法的执行与溯及力之间的关系
商标在合法权利的保护范围内，商标权人并且是善意的，其相信其取得的权利是合法的，正当的，商标的权利获得合法有效的保护，因此依法应当受到合理有效的保护，丙公司依法使用乙公司授权的商标，构成了对乙公司商标专用的侵权，因此应当承担责任，关于乙公司是否具有诉权。按照民事诉讼法 的相关规定，通常来说，诉权的取得需依赖与诉讼表的来进行判断，即当事人是否是主体适格。相反，如果当事人因不具备诉讼标的（民事法律关系）所引起的利害关系那么其理所当然的不具备诉讼法上的诉权，其（上诉）应当被驳回。此案件，乙公司是商标授权人，其依法取得了商标的权利，丙公司实施商标侵权的行为，与乙公司具有利害关系。但是商标的执行与溯及力两者之间的关系应当如何进行辩证。
我国《商标法》第四十五条：商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，商标评审委员会组织进行相应的辩论，并且进行事实上的认定，除此之外，在时间上会对商标评审委员会进行的规定：商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。商标局与商标评审委员会依照《商标法》的做出无效裁定，法院依照《侵权责任法》作出的侵权的判决之间的关系，人民法院依法根据事实和法律来进行对案件的裁决，依据现行的法律对案件进行判决，而商标局或者商标评审委员会依照《商标法》的相关的规定依法对商标宣告无效的规定。在本案中，商标权的依法经过第三人申请宣告无效的申请的有关的规定的，并且通过商标法有关无效的规定以及有关提讼的程序，从而在上诉案件中丙公司申请（被告一方 ）向法院再审，要求人民法院进行再审，撤销原判决，依法返还赔偿。令人遗憾的是，商标法的不具体或者逻辑上存在的漏洞，在现在的司法中形成了一种认同“商标被宣告无效的视为自始不存在。”“宣告商标无效的决定，对在商标宣告无效前人民法院已经做出的判决、裁定，并且已经履行或者强制履行的商标侵权纠纷的案件的处理，不具有溯及力。“因为商标权人的恶意给他人造成的损失，应当给予、赔偿。而现在商标法中关于规定人民法院作出判决、裁定、和解都纳入进了商标法的内容，但是我国人民法院在审理商标侵权的案件中为对判决、裁定进行的范围进行明确的规定，导致《商标法》在前后适用上存在一些逻辑上的矛盾。相比较欧美一些国家的专利法对于宣告专利权无效的决定的追溯力一般只规定到司法判决。这样到底是否合理？应当从判决和裁定的内容来看判决和裁定，并且应当提出相应的法理，判决：是法院对实体问题作出具有约束力的判定，裁定在适用上人民法院既可以使用实体问题，也可以适用程序问题裁定大部分针对的是程序性的事项。而宣告商标权无效的溯及力，毫无疑问，影响的当然是商标是否构成侵权的实体要素。换言之，宣告商标无效的决定的溯及力对裁定并无意义，只针对认定商标侵权与否的判决产生一定的影响。因此，宣告商标无效对于已经做出的判决不具有溯及力。
人民法院已经作出的判决、裁定，但是没有执行，难道就具有溯及力了吗，这样是否合理呢？商标法对于此种情况并没有做出明确的规定，这在立法上存在一定的缺陷，从商标法的立法的宗旨来看，一方面注册商标是为了更好商标权的发明和创新，商标是识别商品来源的出处，使消费者能够更好的识别商品的出处。商标因为违反了商标法的宗旨被宣告无效，商标申请人遭受损失巨大，包括市场信用的损失、经济上的损失、企业信誉的影响。但是另外一方面对于商标的使用，商标权人可以通过无效宣告的程序来进行使自己的合法权利得到抗辩，这对于创造一个竞争环境，利益平衡是非常重要的。对于已经作出的判决、裁定，但是没有执行的话呢，商标被宣告无效之后，具有溯及力，更好的保护了社会的公平的竞争环境，使商标权人不会恶意的进行注册商标。从当前市场经济激烈的竞争来比较，商标权的无效宣告，从商标所有权人来说，能够促进其对商标的监督、规范起到一定的作用，除此之外，被宣告无效之后的商标也有利于营造一个更加公平的市场竞争环境。但是，如果滥用此项权利，那么其带来的负面的效果也将是不堪设想的，这对保护权利人的无形的知识产权是不利的，并且浪费大量的人力、物力。某种商标在商品上的体现了某种商品或服务的来源、质量、口碑以及在市场中所占据的份额，更加重要的是，从现在的消费者的消或者购物都会去看商标，如果是知名商标，其在消费者心目中所具有的地位就不一样了，正如国内“跑到日本买马桶盖”、“买日本的TIGER电饭锅”，商标的魅力如此之巨大，能给发明者、设计者带来不可估量的利润，商标首先保证商品和服务质量，这样两者相结合，才能带动科技的发展。因此在商标无效的宣告之中，应当慎重进行，因此在商标法的被宣告无效的溯及力的运用应当考虑特定情形下进行适用，并且应当谨慎适用。
论文摘要 合理使用制度是知识产权领域中的一项特殊制度，其存在之目的即为平衡知识产权人与社会公众之间的利益。对商标设立合理使用，可以平衡商标权人与社会公众之间的利益，使商标权制度运行更为合理、和谐。我国应根据商标合理使用制度国内外发展的现状，结合司法、行政执法的现实需要，建立符合国情的商标合理使用制度。
论文关键词 合理使用 叙述性 指示性
合理使用制度是知识产权领域中的一项特殊制度，其存在之目的即为平衡知识产权人与社会公众之间的利益。合理使用制度广泛存在于著作权与专利权制度中，作为独占性与排他性的一种例外，使著作权人与专利权人在依法行使自身权利的同时满足社会公众对知识的获取。
不同于专利权和版权，商标权从来不是一种绝对性的权利，没有类似专利保护的排他强度，专利权和版权制度的指定目的是激励权利人更多的创作；而商标法保护的目的仅仅是为了能够区分商品或服务的来源。 随着经济的发展，商标的使用越来越广泛，对商标的保护力度也越来越大。任何自由都容易被肆无忌惮的个人或群体所滥用，为了社会福利，自由必须受到某些限制，如果权利不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。 因此，商标权势必需要某种程度的限制，对商标设立合理使用制度，可以平衡商标权人与社会公众之间的利益，使商标权制度运行更为合理、和谐。
一、商标合理使用制度之理论基础
商标权是私权， 但从最早的商标法历史开始， 商标就承担着控制产品质量和保护消费者的功能， 就与社会公共利益紧密相关。因此， 我国商标立法和理论研究， 不能仅仅强调商标权的保护， 还应当考虑限制商标权以保护社会公共利益。 凡善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、或其商品或服务之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非为商标使用者，不受他人商标权之效力所拘束。 商标合理使用制度作为对商标权人的权利限制，可以起到平衡商标权利人与他人和权利以及社会公共利益的作用。
根据《商标法》第四十八条之规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”讨论商标的合理使用之前提，就得归于《商标法》定义的商标使用范围内。由于商标标志的构成要素多样、商标信息的涉及范围较大，商标领域合理使用的适用对象与构成要件的确定是正确把握商标合理使用理论的关键。
在对商标的使用中，还存在描述性使用与指示性使用之分。描述性使用是使用人为说明自己的产品或服务，对具有第二含义商标的使用。通常该使用仅涉及具有第二含义的商标之第一含义，并非用于识别商品或服务的来源。此类使用并没有完全符合《商标法》定义的商标使用范围之构成要件，对商品或服务的来源不会让消费者产生混淆。
指示性使用，则是使用人使用他人商标以说明自己的产品或服务。此类使用，直接使用他人的商标，但是目的还是为了说明自己的产品或服务，多见于汽车零配件销售、汽车修理等其他领域，用于表示自己的产品或服务与商标权人的产品或服务能够匹配、适用。客观上还会造成混淆的可能性。
笔者认为，对于商标合理使用的分析，应当在《商标法》定义的商标使用范围中讨论，应当着重考虑指示性使用在符合特定条件下是否构成对商标的合理使用。描述性使用未完全满足《商标法》定义的使用范围，不存在混淆的可能性，并非真正的对商标的使用，其“合理使用”有天然合理性。
二、我国商标合理使用制度现状
（一）新《商标法》增加对商标权人的限制
2013年新修改的《商标法》第59条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该规定将《商标法实施条例》（2002）第49条吸纳，确立了对他人注册商标的正当使用原则。法条所列三项正当使用规则已经被既有判例所明确，由行政法规上升为国家法律，具有更高的法律效力。
但是，新《商标法》并未将所述情形统称为商标合理使用，亦未明确是否适用商标混淆理论，只是为正当使用他人已注册的商标提供了有限的法律依据。同时，该条的规定无外乎是将《商标法》第11条、12条有关商标注册实质性条件的规定延伸至商标正当使用情形。
（二）法院规范性文件提及商标合理使用
《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（2006）明确提出了“正当使用商标标识行为”，并明确了正当使用商标标识行为的构成要件及相关行为。该《解答》认为，构成正当使用商标标识的行为应当具备的条件包括：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。
《解答》第28条还明确，商标文字在已通用化的范围内使用而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众的混淆、误认的，不构成商标侵权。在没有确定商标合理使用为叙述性使用还是指示性使用的前提下，该条的规定我们可以理解为，非商标性的叙述性使用是合法的。该规定颇有美国兰海姆法有关规定之意味，法定合理使用的立法目的在于商标的注册人或持有者不能将某一描述性的短语作为其独占使用的权利加以限定，从而剥夺他人对其商品进行准确描述的权利。
三、商标合理使用制度的构成要件
（一）对他人商标的使用是必要的、不可避免的
商标指示商品或服务的来源，具有很强的表示、代表作用，消费者对于商标的认知度往往替代了其背后的商标权人。例如，在OEM生产中，消费者关注更多的是商品上的商标，而非OEM代工厂。商标具有的品质保障的功能，使其在标示商品或服务来源上更能提升消费者的信心与品牌忠诚感。如果作为非商标权人的商标使用人用他人商标，尤其是市场信誉度好、品牌价值高的商标，来指示自己的商品或服务，使消费者能够快速得知自己商品或服务的品质，将降低交易成本。
例如，汽车配件提供商、维修服务提供商，在提供自己的商品或服务时，将不可避免的使用诸如大众、奥迪、丰田等商标。如果禁止他们使用这些商标，将很大程度上造成消费者的困扰。通过指示性使用汽车厂商的商标，消费者可以快速、准确的找到自己所需的商品或者服务。除此之外，近年来逐渐流行开来的手机配件销售、维修服务也需要一定程度的指示性使用，此类使用将不可避免的使用他人商标。
（二）对他人商标的使用在合理范围内
任何权利的行使都有其界限，商标的合理使用制度是对商标权的一种限制，但是合理使用也应在一个合理范围内进行，不得以此为由扩大对商标权的对抗。对他人商标的使用在基于必要性与不可避免性的前提下，仅能在对自己的商品或服务的指示性目的内使用。使用人应当基于诚实信用原则，在合理范围内善意使用他人商标。
如何判定合理使用的范围，可以从商标使用人使用商标的程度来考虑，及使用他人商标的数量、形式、范围都是用于界定合理使用范围的参考因素，还要考虑使用人是否采取合理措施与商标权人有效区分。例如，在商品的宣传广告中，突出自己的商标，对于指示性商标的使用仅仅是在宣传文本中出现，或者以列举方式出现在商品或服务的适用范围中。对他人商标使用的数量明显低于对自己商标的使用，或者使用了众多指示性商标，某商标只是其中一个，则可以判断此种使用时再合理范围之内。
（三）存在混淆的可能性但未造成混淆的结果
商标的基本功能在于表示商品的来源或出处，商标保护的核心问题是制止混淆可能。 保障商标指示商品来源的功能， 就在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品， 欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。因此， 评判是否构成商标侵权，关键在于是否可能导致消费者对商品来源发生混淆。 这种混淆，应当是以产生混淆的结果为判断标准，而非以混淆的可能性为判断标准。
商标使用人在对他人商标进行描述性使用时，应当主动采取明显标识的措施，将自身商品或服务与被使用商标指示的商品或服务区别开来。这样，即便存在混淆的可能性，只要标示措施得当，也不会造成混淆的结果。这就要求商标使用人应当履行高度注意义务，不能存在搭便车、混淆来源的主观倾向。这种使用不致引起一般消费者或者相关公众对商品来源的混淆或误认，也不应使消费者对该商品与使用的商标间产生某种联想。
如果商标的指示性使用将混淆的可能性坐实产生混淆的结果，应当认为是商标侵权行为，并不能因其具有合理使用的其他要件而构成合理使用。
四、结语
基于前文分析，商标合理使用制度的构建，排除了非《商标法》所定义的使用，排除了描述性使用，尤其是对具有第二含义的商标之描述性使用。只有指示性使用，才有构成商标合理使用的可能性，从此意义上讲，本文所定义的商标合理使用是狭义的合理使用，限定了具体的适用范围。在此范围之外的，不认为可能构成商标的合理使用。
[论文关键词]商标权；合理使用；判断标准
一、商标合理使用的内涵
合理使用来源于著作权法，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。由于合理使用商标的行为模式与著作权的合理使用相类似，所以将合理使用这一称谓从著作权领域借鉴到商标权领域。商标的合理使用对于实现商标法竞争性利益的平衡具有重要意义。它从一定程度上协调了商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间利益的合理分配。一方面避免了商标权人滥用已注册商标的商标专用权和商标禁止权而限制商品的自由流通，垄断市场，阻碍公平竞争；另一方面保护了社会公众的利益，主要是消费者的利益，防止消费者对商品及商品生产者发生混淆。
商标合理使用有广义和狭义之分。广义的商标合理使用是指他人未经商标所有人许可，基于正当目的使用权利人的商标而不必支付对价的合法的事实行为。该行为不构成商标侵权，它包括商业性的使用和非商业性的使用。狭义的商标合理使用仅指商业性的合理使用，它是指在综合考虑商标权人和社会公共利益的前提下，他人不经商标权人许可可以善意地正当地使用其商标。
二、商标合理使用的类型
商标的合理性使用可分为两种：商标的商业性使用和商标的非商业性使用。
（一）商业性合理使用
商业性合理使用是指在法律所规定的情形下，第三人因商业目的而对他人商标进行使用，而不构成商标侵权的行为。包括叙述性合理使用与指示性合理使用两种类型。
1.叙述性合理使用
叙述性用语构成的商标，由于直接表示了质量、功能、产地等与被标识产品本身有关的信息，因而缺乏识别商品或服务的显著性。各国商标法都毫无例外地将商品通用名称和图形、直接表示商品内在因素的叙述性用语、地理名称等排除在商标构成要素之外。但是也有例外，如果这类商标已经过较长时间使用，或者已经由商标局批注注册，则可以视为这些叙述性词汇在原有含义之外产生了“第二含义”，获得了识别产品的功能，这样的商标就可以继续使用并受到法律保护。
我国《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这是我国商标法中唯一对合理使用做出的规定。由此可以看出叙述性合理使用需要以下标准：是为了标识商品或服务的基本信息而使用叙述性用语；第二，该使用在主观上出于善意，而非恶意使用。
2.指示性合理使用
指示性合理使用是为了客观地说明商品或服务的特点、用途等信息而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。在实际生活中，商标连带使用的例子很多，一般多发生在配件贸易中。注册商标权人的商品是作为另一商品的零部件或配件，另一商品在销售中使用该注册商标是为了表明配件的来源，并不侵犯配件商的商标。指示性合理使用应符合的标准通常是：第一，使用该商标是必须的，如果不使用某商标，就无法描述特定的商品、服务；第二，使用该商标是善意的、合理的，不得故意突出与他人商标相同或近似的部分，使他人产生混淆。
（二）非商业性合理使用
非商业性地使用他人商标主要存在于新闻报道和评论、滑稽模仿、字典等参考书中的使用。但非商业性的使用也不是毫无限制，其底线是这种使用“不能导致消费者的混淆，或对商标所有人的声誉造成不公平的损害。”虽然我国《商标法》也没有就非商业性使用他人商标作出明确规定，但只要此种使用不致造成消费者混淆，则不视为构成商标侵权。至于是否会构成名誉侵权，则应根据具体情形加以认定，与商标本身的使用无关。
1.新闻报道和评论
现代社会中，新闻传媒在社会监督、信息披露等各个方面都扮演着重要的角色，发挥着重要的作用。新闻报道和新闻评论中涉及一些商标，即使对商标发表批评、指责性意见，只要符合客观事实，一般不得视为对商标权人权利的侵害。除非新闻报道或者新闻评论严重失实，或者是为了达到私人的不正当目的而侵害商标。因为新闻传媒作为一种重要的社会监督方式，透过其真实的报道，可以起到监督商标权人、使其提供符合要求的产品和服务的作用，从而起到保护消费者、维护社会公共利益的作用。
2.滑稽模仿
滑稽模仿存在于著作权领域居多，旨在通过讽刺、调侃、嘲弄等形式反应社会生活，达到幽默或讽刺的效果。但是当一个商标具有较高的知名度后或者代表着某种社会观念、流行时尚的时候，往往会成为模仿者的模仿对象或者讽刺目标。商标作为社会生活中一种日渐重要的文化现象，在人们日常活动尤其是艺术创作中，引用商标甚至对其演绎、模仿，一般不会构成商标侵权。不过，由于滑稽模仿毕竟是通过讽刺、调侃、嘲弄等形式使用商标，应以不得对商标权人的商标信誉产生实质性损害为标准。
3.字典等参考书中的使用
在字典中或其他参考类工具书中使用商标，由于不具有商业目的，一般不会使相关公众产生混淆。但是，在字典中使用不当也会产生不良后果，将他人的商标解释为商品的通用名称的行为就涉嫌损害他人商标的标识性，从而构成商标侵权。为了避免此种情况的发生或蔓延，《欧共体商标条例》在第十条特别规定：“如果共同体商标编入词典、百科全书、或类似参考书，给人的印象好像成为注册制定商品或服务的通用名称出版社影根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标。”因此，在此种情形下应以不得损害或淡化商标权人的商标为标准合理使用。
三、商标合理使用的判断标准
（一）以对商标的使用是否具有商标意义来判断
商标本质上是一种符号，是经营者用于标识其提供的商品或服务并借以区别不同经营者提供的产品或服务的标识。从商标的定义来看，商标主要有以下几种功能：（1）商标是公众的消费指南；（2）商标是消费者与生产者之间的桥梁和纽带；（3）商标是商品信誉、企业信誉的载体；（4）商标代表着商品的平均质量。商标法对于商标权人的保护，从根本上说是为了禁止他人在相同或者相近似的商品上使用他人已注册的商标，损害商标所有权人的利益。但是，为了平衡商标所有权人与社会公共利益之间的冲突，商标法允许第三人以非商标功能使用他人商标。
（二）以商标使用属于“第一含义”或是“第二含义”来判断
所谓商标的“第二含义”是指最初不具有显著特征、无法识别商品来源的标识，结果特定生产者的使用之后，在购买者或者消费者心目中建立起与该特定生产者之间的联系，成为该生产者所提供的商品的来源标志，能够识别商品来源，具有了显著性。《商标法》第9 条第1款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”因此，通用名称、描述性标志及其他缺乏显著性特征的标志在不具有第二含义之前，是不能作为商标注册的。如果这些标志具有了第二含义，就可以作为商标注册。但第三人有权以第一含义的方式使用该商标。也就是说这些商标仅仅在第二含义的范围内受《商标法》的保护，第三人在第一含义的范围内使用该商标，如果不会造成相关公众对商品来源的混淆，商标所有权人无权禁止。
（三）以使用人的主观意图来判断
行为人使用与他人注册商标相同或者近似的标识，是否属于合理使用，要看使用者的主观意图是否出于善意。善意使用意味着使用者对自己的商品或服务所作的说明或描述是真实的，并无攫取商标所有权人商誉的意图。在具体使用方式的选择上也没有刻意在相关公众中制造混淆。
（四）以商业惯例来判断
商业惯例是指在商品交换领域，由于长期交易活动而形成习惯，并为所有交易参与者公认并普遍得到遵行的习惯做法。如果使用者所使用的名称是自己的姓名、尚好或者商品的名称、形状、产地等，相对比较简单，容易识别。但对于商品的品质、功能等等的说明性文字，范围比较广泛，进行区分有一定的难度，这时了解商业惯例就显得比较重要了。例如，在很多电影DVD、电视剧DVD上，电影、电视剧的名称往往被置于封面的显著位置，而将出版方、制作人、发行公司和商标标注于DVD侧面或者背面。虽然这种做法看似与合理使用相违背，但实际上却是电影发行业内普遍遵行的商业惯例。
以上的判断标准仅仅是一个概括性的标准，个案的特殊性与复杂性常常为合理使用的判断带来诸多困难，因此需要结合具体案件进行具体分析。
四、我国商标合理使用制度的完善
商标制度较发达的国家对商标的合理使用都有相对具体的规定，我国《商标法》至今没有明确商标合理使用制度，仅在2002年国务院公布的《商标法实施条例》中有类似规定。这便使我国现行立法层次较低、缺乏明细、可操作性不强的现状难于满足经济社会发展过程中日益增多的商标合理使用案件纠纷。针对目前状况，笔者认为可从立法模式和立法内容两方面完善我国商标合理使用制度。
1.在立法模式上，采用概括加例举方式对商标合理使用制度进行规定。这种综合式的立法模式不仅有利于明确商标合理使用的构成要件，避免列举不足的缺陷；同时也利于知晓商标合理使用的典型情形，避免过于抽象概括。
论文关键词：商标专用权，商标侵权，商标侵权行为
一、什么是商标侵权行为
商标侵权行为是指未经商标注册人的许可，违反法律规定从事各种使商标注册人的商标专用权受到损害的行为。商标专用权又称商标权，是指法律赋予商标权人对其商标进行支配的权利，包括使用权、禁止权和处分权。就注册商标而言，使用权和处分权都要求商标权人或商标权受让人在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标;但禁止权的范围却不限于此，商标权人可以禁止他人未经允许在与核定使用的商品或服务相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标.
我国《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。我国《民法通则》第96条规定，“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。;由此可见，经商标局核准注册的商标，注册人享有商标专用权并依法受到法律保护。任何侵害他人注册商标专用权的行为都构成商标侵权行为。
二、如何认定商标侵权行为
一般地，构成侵权行为必须具备四个要件:一是有违法行为存在;二是有损害事实发生;三是违法行为与损害事实之间有因果关系;四是行为人主观上必须有过错。商标侵权行为是一种特殊的民事侵权行为。因此，认定商标侵权行为无疑要考虑上述四个基本要件。同时，还应充分注意到商标侵权行为自身的特殊性。
(一)有违法行为存在
行为的违法性是指行为人实施的行为违反了《商标法》、《商标法实施条例》及其他有关法律的规定，即发生了行为人未经商标注册人的许可，擅自在相同商品或类似商品上使用了与他人注册商标相同或近似的商标，或妨碍商标注册人行使商标专用权的行为。商标违法行为的存在是侵权行为构成的前提条件。
(二)有损害事实发生
损害事实在商标侵权行为中是一个具有特殊性的条件。至于损害事实，可以是物质损害，也可以是非物质损害。物质损害是造成商标注册人在经济利益上的减少、消灭。非物质损害是因侵犯商标专用权而致使权利人的商品信誉、企业形象被损毁、贬低。非物质的损害是无形的，并且当时是无法计算的，但终归导致权利人财产利益的减损。在实践中，对物质损害的认定应由被侵权人举证，而对于非物质损害的认定，举证却是非常难的，因此无需被侵权人举证。只要有违法行为的存在，便认定为有非物质损害，被侵权人即可要求停止侵害。
(三)违法行为与损害事实之间有因果关系
损害事实不同，形成的因果关系也不同。侵犯商标专用权的违法行为造成了损害事实的客观存在，则违反行为与损害事实形成因果关系。例如某种假冒名牌的酒，质量很差，消费者饮用后，会误认为某种名牌酒的质量下降了。这就是侵权行为与损害后果之间有因果关系。如果损害事实的发生是因为其他原因所致，则不构成商标侵权行为的构成要件。
(四)行为人的主观过错
新《商标法》将原法第38条第(2)项“销售明知是侵犯注册商标专用权的商品”的“明知”删除，即取消了认定此行为侵权的主观构成要件，确认适用“无过错责任”原则。也就是说无论侵权人主观上故意或过失，都应承担法律责任。
三、商标侵权行为的表现形式
根据我国现行《商标法》和《商标法实施条例》的规定以及2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，商标侵权行为的表现形式如下:
(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;这是现实中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商标权人的禁止权的行为，这类行为可细分为四种情况:
①同一种商品上，使用与注册商标相同的商标，此为假冒商标行为;②在类似的商品上，使用与注册商标相同的商标;③在同一种商品上，使用与注册商标近似的商标;④在类似的商品上，使用与注册商标近似的商标。
(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;如上述目前销售侵犯商标权的行为的构成不再要求销售商在主观上有过错(故意或过失)才成立。
(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;制造、销售商标标识本身并不是使用商标的行为，但为侵权行为的最终完成提供方便或帮助，因此在法律上有人将其称为间接侵权。
(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投人市场的;本项规定的行为在学术界上也被称为‘“反向假冒”。“枫叶”诉“鳄鱼”案就是一个典型的例子。1994年北京百盛商业中心在其出售的新加坡‘’鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购人的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售，曾引起广泛的关注，由于当时我国《商标法》没有将这种行为确定为商标侵权行为，由此引发了一场争论。《商标法》在修改过程中对此问题进行了充分的论证，将其明确规定为商标侵权行为的一种表现形式困。
(5)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的;本项和第6项是《商标法实施条例》对《商标法》第52条第(5)项，“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为的具体列举。本项与典型的侵犯商标权的行为不同。本项规定的行为不是将他人的注册商标作为自己的商标使用，而是作为自己的商品名称或商品装演使用。
(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;本项规定的行为与第3项的行为一样，都没有直接因使用而侵权，但这种行为与使用他人商标的行为一起在客观上造成了侵犯商标权的后果。可以说，本项和第3项规定的行为可以分别与使用行为一起构成共同侵犯商标权的行为。
(7)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;本项与下面两项是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的内容。
(8)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
(9)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
四、认定商标侵权行为时应注意的问题
(一)注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
在对被控侵权对象与注册商标及注册商标核定使用的商标进行比较时，一是要以原告商标注册证书上记载的注册商标和商品为准，而不能以实际使用的商标和该商标实际使用的商品为准;二是必须从商标和该商标所使用的商品两个方面进行比较，而不能仅就商标或者仅就商标所使用的商品进行比较.
(二)商标相同或近似的认定
(1)商标相同或近似的定义:所谓商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系。
(2)认定商标相同或近似应遵循的原则:一是以相关公众的一般注意力为准。所谓相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，相关公众包括两部分。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众，不是两部分人都涉及才构成《商标法》所称的相关公众。二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
(三)类似商品、服务以及商品与服务类似的认定
(1)定义:类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指服务的目的、内容、方式、对象等方面，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
论文关键词 驰名商标 淡化理论 反淡化保护
随着市场经济的不断发展，商品或服务经过销售和宣传后在消费者中广为传播并形成了一定的声誉，经过企业申请后标识该商品或服务的商标成为了驰名商标。。现在的市场上出现了越来越多淡化驰名商标的情况，驰名商标淡化的出现不以竞争为前提，因为他人可以将与驰名商标相同或相类似的商标使用在与驰名商标不同或不相类似的服务或商品上，利用驰名商标所具有的知名度和影响力来为自己的产品或服务作宣传，以此来提高销售。淡化造成的损害是通过时间的流失而渐渐积累起来的，长久下去必然会损害驰名商标的价值。普通的商标保护不能防止淡化行为的发生及其带来的后果，笔者认为应该要对驰名商标进行格外的反淡化保护。
一、驰名商标淡化概述
（一）概念
即他人在未经授权的情况下，在与驰名商标不相同或不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相类似的商标，使消费者混淆，误认为该商品与驰名商标的生产者或者来源有一定的联系，以此来降低驰名商标的知名度，削弱驰名商标的显著性和独特性，导致驰名商标对消费者的吸引力下降，最后沦为一般的商标。
（二）特征
1.潜伏性。驰名商标的淡化行为体现在驰名商标的显著性和识别性逐步降低的过程中，而这一个过程是缓慢且间接的，不容易被驰名商标的所有权人所察觉，具有相当高的隐蔽性。
2.长期性。淡化行为的潜伏性致使商标所有权人难以发现侵权行为的存在，当驰名商标所有权人察觉到异样并开始采取相应的保护措施的时候，淡化侵权行为已经经历了一个漫长的过程。
3.损害的难以挽回。淡化行为的出现冲淡了驰名商标与其专属商品或服务之间的密切联系。它容易误导消费者，误认为其他商品或服务具有与驰名商标相同的优良品质和保证。长久影响下，驰名商标的信誉度会因此而不断下降，其所代表的商业价值也会在慢慢的削弱中消失。
二、我国的立法现状
（一）立法依据
根据1996年8月16日由工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》的规定，任何第三人如果将和驰名商标相同或者相近似的商标在非类似的商品上申请注册或者使用的，并且会因此而损害驰名商标所有权人的合法利益时，驰名商标的所有权人可以到国家工商行政管理局商标局申请驳回或撤销第三人的注册申请或者请求制止第三人的继续使用行为。这是我国保护驰名商标反淡化最早确立的行政制度，由于当时的法律水平有限，该规定的效力范围有限，制裁的力度不强。
2001年《商标法》经过了修订，跨类别地保护在中国注册的驰名商标，这一规定体现了国家对驰名商标保护的重视。修订后的《商标法》规定，任何第三人模仿或者复制他人已经注册使用的驰名商标，并用该近似商标在与已经注册商标不同或者不相类似的商品上申请注册的，致使驰名商标所有权人的合法权益受到侵害的，应当不予注册并禁止使用该近似商标。这个规定虽然对已经在中国注册的驰名商标提供了保护，但是却忽略了未在中国注册的驰名商标。而且，《商标法》也没有对可能减损驰名商标的标识能力的行为作出规定，例如他人把驰名商标注册为企业的名称。显然《商标法》对商标淡化的表现形式规定不全面，这必然导致法官在判决的时候缺乏法律依据。
（二）现行立法的缺陷
1.传统混淆理论的阻碍。传统混淆理论认为，不同的生产者生产不同的商品，商品的出处和来源也会因此不同，这是商标的主要区分作用。随着经济的发展和进步，商标积累了一定的知名度，成为了驰名商标。如果在非竞争的商品上广泛使用驰名商标，必然会降低或者毁损驰名商标的驰名度，因为驰名具有一定专属性，只属于某种特定的产品。驰名商标可能会因为非授权的使用而消失或者变成一种通用名称，不再具有驰名度，这对于商标所有权人是一种非常巨大的经济损失，是无法弥补的严重后果。
2.未注册的驰名商标得不到跨类保护。所谓的跨类保护是指非授权性地将某种驰名商标使用在非竞争（不相同和不相似）的商品或者服务上的行为必然受到法律的禁止。在我国，有些类似百年老字号的驰名商标虽然没有注册，但是因其年代久远深入民心而具有驰名度。对于这些没有未的驰名商标，它们的名誉和权益也应该受到法律的跨类保护，但是《商标法》只是规定了禁止在相同或者类似的商品或者服务上使用没有注册的驰名商标。这就意味着其他人可以在非竞争的商品或者服务上注册或者使用未注册的驰名商标。笔者认为如果不对未注册的驰名商标进行跨类保护，是偏离了《商标法》立法时对于保护商标的价值取向，因为只要有淡化行为的出现，商标的名誉和驰名度必然会受到侵害。
3.反淡化缺乏法律的保护。《商标法》对于驰名商标反淡化的保护并不完善，只是作了简单的规定。虽然其他的法律对反淡化的情况也有相关的规定，例如《反不正当竞争法》规定使用了与知名商品相同或者近似的名称或包装的，致使消费者产生混淆，误认为是知名商品的情况；《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中也规定了相同或者相似商标使用后对驰名商标的显著性和市场声誉造成减弱或者贬损的后果。但是这些凌乱的规章制度凸显出我国法律对驰名商标反淡化保护的缺失。对如何定义淡化、其表现形式的判断、淡化有哪些损害结果及其法律责任等问题我国都没有明确的规定。
三、我国驰名商标反淡化保护立法完善建议
（一）厘清商标淡化的概念
概念是认识事物的基础，认清商标淡化行为的概念，才能进一步地深入分析各种商标淡化问题。将与驰名商标相同或者近似的商标使用在不相同或者不相类似的商品或服务上是现在理论界对商标淡化的定义。这一个定义表明，在商标淡化行为认定的时候存不存在竞争关系并不影响认定的结果。也就是说不管是在相同或相类似还是不相同或不相类似的商品或者服务，都有存在商标淡化的可能性。因此笔者认为我国对商标淡化做定义解释的时候，可以参考《美国联邦商标反淡化法》中对商标淡化行为的全面定义。
（二）应用淡化理论认定商标淡化行为
各国在立法的时候已经引用商标淡化理论，但是我国在杂乱无章的规定中没有明确地体现出商标淡化理论。例如，在《驰名商标认定和保护规定》中规定在与未注册驰名商标相同相类似或不相同不相类的商品或服务上，未经授权使用与未注册驰名商标相同或相类似的商标，容易使消费者产生误认，致使驰名商标所有权人的合法权益有收到损害的可能的情形。《商标法实施案例》中也提到相关的商标侵权行为，但是在这些规定中并没有真正的直接使用“淡化”一次，而只是拘泥在防止“混淆”这个方面，显然这些都不能真正地体现商标反淡化的真正含义。因此笔者认为在考虑商标淡化行为的时候要更加全面地考虑行为是否对驰名商标的显著性和独特性产生了削弱，而不仅仅局限于可能会造成混淆或误解。
（三）提高驰名商标反淡化保护的立法层次
现在世界各国关于驰名商标反淡化的保护有三种立法模式，分别是德国和英国的商标法立法模式，希腊的不正当竞争法立法模式，美国的单独立法模式。经过长久的适用和比较，唯美国的单独立法模式可以全面地保护驰名商标，切实地维护了驰名商标所有权人的合法权益不受侵害，保护程度相对其他立法模式来说是最高的。那么我国是否能够借鉴美国的经验，对驰名商标采取单独立法的模式呢？笔者认为现阶段的中国国情并不具备单独立法的条件和环境。首先，驰名商标淡化理论进入我国理论界的时间并不长，学者们对淡化理论的认识和研究都比较表面，不够深入。没有良好的立法环境，便不能为商标反淡化提供现实的基础。其次，采取单独立法的模式不利于我国经济全面的发展。加入了WTO之后，世界的各大品牌不断地进入中国的市场，冲击着民族品牌市场。如果采用单独立法的模式便会削弱民族品牌的实力，使民族品牌不足以抗衡强大的国际品牌，不利于国内经济的长远发展。因此，笔者认为单独立法的模式并不适用于我国，而应该采取专设章节的办法来保护驰名商标反淡化。
（四）建立防御商标制度
著名品牌“娃哈哈”申请注册了“娃哈哈”这一个商标，为了防止他人模仿或者翻译，把一系列诸如“哈娃娃”等相似或可能被竞争对手窥伺的其他商标都通通注册了。这一种做法是为了防止任何第三人在不相同或不相类似的商品或服务上注册并使用与驰名商标相同类似的商标，避免其降低驰名商标的显著性。商标所有权人除了可以在其商品上申请注册原商标外，还可以在不相类似的商品上分别申请注册，原来的商标我们称为主商标，在不相类似商品上申请注册的商标称为防御商标。笔者认为，为了更好地保护商标所有权人的合法权益，应该建立防御商标制度，使这些防御商标能够合法化、制度化。
（五）扩大反淡化保护的范围
关键词：商标性、侵权标识、侵权商品
传统商标法的立法目的重点在于确保消费者能够将注册商标与其所代表的商品或服务正确联系在一起,防止消费者对商品或服务来源产生混淆,以此维护社会公共利益并保护商标权人的投资。因此传统商标法的核心是混淆理论。我国商标侵权案件审判中,法官的推理逻辑也一直是以被控侵权者是否会造成消费者对商品来源产生混淆为判断依据。鉴于此,笔者通过分析我国法院在审判案件中的推理逻辑,说明商标性使用在商标法侵权案件中的价值。
一、商标性使用的概念和范畴
(一)商标与其他标识的商标性使用论文
理解何为商标性使用有必要首先理清标识和商标两个概念。标识在英文中为“sign”,其意义为用来代表另一个实体的标志。而商标“trademark”是指:一种特殊的标志,用于使消费者将使用商标的商品或服务与其特定的出处相联系,用于区分于其他人的商品或服务。商标的特殊性在于将这种指代进行特定的限制,用以实现了特定的目标。而使用行为是否能实现商标的根本目的,建立商品和服务来源一一对应关系,也就成为是否构成商标性使用的判断依据。
我国《商标法实施条例》第三条规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。法条对商标使用的定义并没有进行概括性的定义表明其实质,而是通过列举式的方式列举哪些具体行为可以被认为是商标的使用行为。
有学者对商标使用做出了自己的归纳:“商标使用应具备三个条件:商标必须在商业活动中使用;使用是为了说明商品或服务的来源;通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。”这种归纳客观陈述了商标性使用的特征。在此基础上,作者归纳认为,商标性使用应当是,行为人将特定文字或图形等作为标识使用,用以建立该标识与自己特定商品之间的联系。
(二)“商标及其他标识相同或者近似”与“混淆”的关系
我国2001年的《商标法》并没有引入商标混淆的概念,而是通过侵权二元结构认定商标是否构成侵权。我国《商标法》第五十二条关于商标侵权构成的条款并无商标混淆可能性之规定,经由“三大司法解释”对“商标近似”、“商品或者服务类似”进行限缩性解释,认为“商标近似”、“商品或者服务类似”乃“混淆性近似”,从而将“混淆”纳入商标侵权构成之中。应当注意到的是,最高法院并未对“相同商标”和“相同商品或者服务”进行解释,换言之,“混淆可能性”仅能用于解释“近似商标”,而在相同商品上使用相同商标的行为则无需经受“混淆可能性”的检验,亦即直接根据《商标法》第五十二条第一项之规定构成侵权;而只有案情涉及在“类似商品或服务上使用近似商标”、“相同商品或服务上使用近似商标”、“类似商品或服务上使用相同商标”的行为方受“混淆可能性”的检验。
(三)“混淆”与“商标性使用”的关系
众所周知,作为商标侵权认定核心,混淆判定是判断消费者是否会对商品和服务及其来源产生混淆,从而导致商标侵权的核心。在侵权认定过程中,对于商标性使用与混淆判定的关系,学界一直有分歧。
澳大利亚学者Dinwoodie和Janis反对将商标性使用要求作为侵权认定的标准之一,认为“商标性使用”其实就是“混淆”的另一种表达。而学者Dogan和Lemley认为:商标性使用应当作为商标淡化侵权的认定要素之一,但是对于商标性使用是否是否应作为混淆侵权的要素,作者并没有解释。商标淡化侵权和混淆侵权是两种完全不同的侵权类型,两者侵犯的法益完全不同,如果将“商标性使用”和“混淆”作等同解释,则是要求在淡化侵权中要求混淆认定,这是荒谬的。因此,应当认为,Dogan和Lemley区分了“商标性使用”和“混淆”。
国内学者有提出:“商标性使用是为了使相关公众对商品或服务提供者产生误认、混淆,损害他人利益的行为。”并认为,这种行为“结果是直接侵犯了他人的商标专用权”。商标性使用和商标混淆是商标侵权认定中的不同部分,不应当被加以混淆。
商标的根本目的在于建立商品和服务于商标之间特定的联系,而商标的侵权的实质就在于破坏这种联系。因此商标的侵权逻辑在于,原商标与原商品建立了特定的联系,被控侵权商标或者作为商标性使用的标识建立了其商品或服务于被控侵权商品或服务的联系,因为原商标和被控侵权的标识产生近似从而导致特定被控侵权的产品与原商标产生不当的联系,混淆商品或服务来源从而导致侵权产生。因此商标法上商标性使用与混淆判断是两个独立的步骤,前者用以判断被控侵权商标是否起到指示商品服务来源的作用,后者用以判断是否因为商标相同近似使消费者对商品或服务出处产生混淆。
二、法条理解
美国在《兰哈姆法》中很早就确立商标性使用的地位。《兰哈姆法》第32条(1)(a)规定,未经商标注册人同意,任何人“在商业中将复制、伪造、模仿或欺骗性模仿注册商标的标志用于任何商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传,可能引起混淆、误认或欺骗”,都应当在商标注册人寻求下述救济的民事诉讼中担责任。该条(b)规定,侵权行为还包括“复制、伪造、仿冒或者欺骗性模仿册商标,并将其应用于企图在商业中与商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传等方面有关的标签、招牌、印刷品、容器或广告上,并可能引起混淆、误认或欺骗”的行为。
美国制定法关于商标侵权构成是以商标性使用和混淆可能性为要件。案例法上使用三步检验标准:争议商标是否受到法律包混,争议商标是否用于商标性使用,被告行为是否导致混淆可能性。只有在前两个条件该当性时,混淆可能性的检验方能被法官使用。如在RescuecomCorporationv.Google,Inc.中,如要在商标侵权诉讼中获得《兰哈姆法》32条1款支持,或者关于来源虚假标识诉讼中获得43条a款支持,应当证明:1其拥有的有效商标受《兰哈姆法》保护;2后者使用了该商标;3在商业上;4与对商品或者服务的销售或者促销广告有关。
中国《商标法》第五十二条,《商标法实施条例》第五十条第一款作为认定商标侵权的依据,其法条也涉及商标侵权认定的内在要件问题。作者理解为,《商标法》第五十二条:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。
三、商标侵权体系
(一)商标性使用与商标侵权认定
如前文所述,商标侵权的发生过程为:首先,通过被控侵权商标的使用,建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间一一对应联系;其次,因为原商标与被控侵权商标之间相同或近似,或者两者之间从表象上存在某种联系,从而使消费者在判断中误以为两者是同一商标而产生混淆,或者因为认为两者存在一定的关联关系而产生联想,从而导致混淆和淡化结果,侵犯商标的专用权。换言之,要发生严格意义上对商品或服务的出处和来源发生混淆误认的商标侵权行为,必须首先建立被控侵权商品或服务于被控侵权标识之间特定的联系。没有这种联系,也就不会因为原商标与被控侵权标识之间的联系而导致消费者将被控侵权商品或服务与原商标建立联系而导致侵权结果的发生。
商标侵权的判定应当首先对被控侵权商标的商标性使用进行判定。如果进行的是非商标性的使用,那么就无法建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间的特定联系,也就无从进一步判断是否会造成混淆和联想。被控侵权标识非商标性的使用不能够成商标侵权。如果进行的是商标性的使用,那么就有必要进一步比较被控侵权标识与原商标之间的联系,判断是否构成严格意义上的商标侵权行为。
从商标的本质上讲,商标侵权的不同类型都是对商标存在目的,也就是商品与服务和商标之间一一对应关系的破坏,两者的差别仅仅在于适用的认为破坏这种对应关系的判断标准不同。但是两者的前提,也就是被控侵权商标作为商标性的使用,才能进一步判断商标是否能构成商标侵权上,两者是一致的。也就是说,两种商标侵权行为因为商标性使用的概念而成为一个整体。
(二)商标性使用与合理使用
我国商标的合理使用主要是两种情况,一种是对商标的描述性使用,一种是对商标的指示性只用。前者是指虽然使用商标中的文字或图形,却并非用其只是商品或服务的特定来源,而是对商品或服务本身进行描述。后者是指使用他人商标的目的在于说明自己提供的商品或服务能够与使用该商标的商品或服务配套。这两种行为都不构成商标侵权。
描述性使用中,因为商标的产生实际是共有领域,公众对构成该商标的词汇或图形的使用实际上是对第一含义的使用,并不是为了指示自己商品或者服务的特定来源。也就是说,并不构成商标性使用。在侵权判断中,不构成商标性使用也就无需判断是否造成混淆或联想而直接认定为不够成侵权。在著作权和专利权领域中,合理使用的前提都是对他人特定权利客体进行了使用,因为有合理的目的,所以不够成侵权。也就是说,合理使用是以行为侵权为前提,只是因为特定事由存在而法定排除侵权。而描述性使用实际是对第一含义的使用,并非是商标法意义上的使用,因此本身不构成侵权。用合理使用一次认定描述性使用的性质可能产生某些偏差。因此,有学者提出,对描述性使用归为“非商标意义的使用”更适当一些。
指示性使用则不同,商标的使用者使用该商标的目的在于说明自己的商品或服务于他人的商品或服务配套,是为了建立商品与服务之间的特定联系,因此构成商标性使用,对于是否构成侵权,则应当进一步判断是否构成混淆。因此,指示性使用是真正商标法意义上的合理使用行为。
我国旧有的商标法律体系中，只在《商标法实施细则》中规定了商标使用的情形，后来新《商标法》将其提升为第48 条，明确规定了商标使用的含义。但这仅仅是商标使用情形或使用类别的列举，并不清楚本条是否适用于所有涉及商标使用的情形，还是仅仅限于商标授权和确权的使用要求。如果仅仅是后者，那么商标制度阙如其他使用情形，否则就等于承认商标制度中所有的使用情形皆受第48 条的约束。究竟如何理解，这端赖于对《商标法》第48 条的解释和适用。从第48 条的文字表述看，本条所确立的使用应当适用于本法中所提到的商标使用的所有情形，不论是商标授权确权，还是三年不使用被撤销，还是描述性合理使用，抑或认定商标侵权所要求的使用，只要为本《商标法》所提及，皆应符合该条规定的使用形式: 将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，以用于识别商品来源。如果不是用来识别商品来源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商标作为信息标签或者版权性使用都不应当属于商标法所说的使用，自然也不由商标法所规范。如果说本条已经穷尽商标使用的情形，那么所有有关商标使用的规定都应当与此保持一致，由此，第49 条规定的没有正当理由连续三年不使用的，应任何人的申请都可以撤销该注册商标中的使用，依照第48 条予以界定的话，仅仅广告宣传使用和其他小范围内的商业性使用，也构成使用，不能予以撤销。但是这却与司法实践不符，北京市高级人民法院在大桥商标撤销案中认为仅仅广告宣传等象征性使用并不构成商标法所要求的使用，必须真实使用才具有维持注册商标的效力。
此后象征性使用的概念也被商标评审委员会所采纳。由此可见，第49 条规定的使用与第48 条所要求的使用并非同一个概念，前者的范围显然比后者的范围小。从立意看，第48条更多强调的是商标权人对商标的使用形式，属于私权自由的范畴，要求相对宽松。而第49 条是从商标管理的层面限定的要求，以行政管理的手段撤销可能产生私权的商标，要求相对严格。两者虽然都是商标使用，但不同层面的界定，自然要求也不应该相同。由《商标法》第57 条可知，认定商标侵权主要审查被告是否采用相同或近似的商标，导致消费者就产品的来源( 或者提供者的关联关系) 误认或受欺骗。但是，并不清楚被告对原告商标的侵扰是否需要采用与原告一致或者实质相同的使用方式。研读《商标法》不难发现，我国的商标制度并没有涉及这个问题，就被告的使用是否为商标使用才可能涉嫌侵害商标权问题更是阙如。申言之，我国《商标法》并没有就商标使用是否为商标侵权的先决条件问题做出规定。从第57 条的表述看，前三项混淆可能性标准的认定，要求被告将与原告相同或近似的标识也作为商标使用，才可能构成侵权。而第四项伪造、擅自制造和销售注册商标标识，并非全部为公开、识别商品来源性使用，它更多考虑的是切断违法产业链中的一环，并非严格商标法意义上的侵权。第五项反向假冒商标侵权在2001 年修法时已经有很多讨论和争议，显然它不属于对原告商标的使用，而是不使用，之所以归于商标侵权而不是不正当竞争的理由乃在于拆换原告的商标切断了商标与消费者的联系，影响到其商誉的建立。如果说这两项对于商标的使用并不是那么明显的话，那么第六项、第七项更没有涉嫌对商标的任何使用。所以以第57 条规定概括出商标使用为商标侵权的先决条件，并不符合法条的表达逻辑。仅从条文的字面表述和意思上并不能阐明商标使用与侵权认定的关系。依照间接侵权理论将《商标法》第57 条罗列的侵权情形大致划分为两种类型: 直接侵权和间接侵权，凡是涉及直接评判商标混淆可能性的，皆侵犯了商标的禁止权，可以归入直接侵权的类别; 其他以商标权本身作为行为对象的侵权类别大致划归于间接侵权。由于直接侵权和间接侵权的归责路径不同，直接侵权属于典型的商标混淆权，间接侵权是传统过错侵权责任的翻版，因此，检验商标使用是否为商标侵权认定的先决条件，必须以直接商标侵权为样本，或者说只有着眼于混淆可能权类别才能弄清楚商标使用是否为商标侵权认定的必要前提。审视我国发生的三起典型的以商标使用构成商标侵权前提条件的案例，可以帮助我们理解商标法侵权条款与商标使用的关系。在辉瑞诉联环药业一案中，法院认为，在消费者购买时根据包装盒上的标识已知悉该商品来源的情况下，这种拆开包装之后对药片的认识，已经不具有商标法意义上的商品来源混淆的意义。
即被告使用方式的特殊性，使得其与原告公司立体商标相似的药品产品，不具有识别商品来源的商标意义，并非商标侵权所要求的商标使用。汉都公司诉TCL 公司一案，二审法院判定，TCL公司在商业活动中不存在突出使用千禧龙的情形，在千年交替时期，将千禧龙作为促销中描述活动的名称，并不是商标区别意义上或侵权意义上的使用。在沃尔沃诉瑞安长生滤清器一案中，被控侵权行为是否属于商标使用行为，是决定是否构成商标侵权的关键。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO 商标，是否构成一种商标意义上的使用行为。如果只是作为与VOLVO 有关的产品的一种说明，不会导致与原告的商标相混淆，就不属于商标意义上的使用行为，不构成商标侵权。从这些典型案例可见，商标使用是商标侵权的先决条件，只有确定了商标使用后，才会进行混淆可能性的构成分析。就商标使用与商标侵权之间的关系，孔祥俊法官指出: 2001 年《商标法》第52 条所规定的侵权行为应当限定于标识作为来源识别使用的情形。倘若行为人所使用的不是商标，即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言，显然商标使用是构成商标侵权的前提条件和基础。
何怀文博士在其著作中提到，依照辉瑞案的推理，对照《商标法》第57条，如果判断被告构成商标侵权，被告对商标的使用应当符合第48 条商标使用方式的规定，反之，如果被告的使用不符合第48 条的规定，那么就不构成第57条的商标混淆侵权。也即是说，我国商标侵权判定分为两步走，第一步确定被诉标志构成商标性使用，如果被诉标志作为商标使用，则进一步把被诉标识同注册商标进行隔离比较，判断是否成立侵犯注册商标权。当然，依照这个推理也有两个问题: 第一，如果商标侵权的先决条件是构成第48 条所限定的商标使用，那么就相当于把商标正向使用和反向侵权使用统一为一种使用，把商标正向使用权和反向的排他权统一为类似于物权的两面一致，无疑削减了商标权的权利范围，损害了商标权人的权利。第二，如果放弃商标使用的侵权先决条件，只要构成混淆或者影响和干扰到商标的使用，甚至如国内很多学者所说的存在搭便车即构成侵权， 那么显然过分扩张商标权，压缩了竞争者的生存空间，影响了正当的竞争秩序。
综合两个方面考虑，笔者认为找一个合适的平衡点才是解决侵权认定与商标使用关系的关键。寻找这一关键点的可能路径有两条: 一是坚持使用是侵权认定的先决条件，但要建立与第57 条相适应的侵权性使用制度; 二是抛弃先决条件的假定，把所有的侵权判定和寻找平衡点的压力全部放到混淆可能性上。而这两条路径之争其实就是商标使用是否为商标侵权先决条件的问题之争。
二、商标使用为商标侵权先决条件的应然选择
( 一) 商标发展史的审视
商标使用是商标侵权的先决条件，虽然并没有清晰明确的条文如此要求，但自从20 世纪混淆可能性占据了商标侵权分析的统治地位之后，商标使用就作为商标侵权的先决条件确立下来。商标使用不仅是商标法的基础理论，而且与商标法所实现的经济目标保持了高度一致。我国商标发展史并不长，商标使用问题也是近几年才提出，从中并不能提供可靠的分析资料。我们不妨以商标使用模式的典范美国商标法《兰哈姆法》为参考对象，探求商标使用的制度机理。在《兰哈姆法》制定以前，商标受普通法规范，依据所属为技术商标或者第二含义商标，而适用不同的规则。技术商标的原告必须证明被告贴附诉称混淆的商标于产品之上。技术商标侵权的先决条件为被告的贴附使用。随着使用方式的扩张，很多能够联系商标和商品的方式，也纳入到贴附的范围内，但非贴附方式并不被看作为使用商标。而取得第二含义的商标可以寻求反不正当竞争法的保护，一旦被竞争者混淆性使用，法院将根据欺诈性行为，予以禁止。
至此之后，商标依照二元保护路径发展，技术性商标要求贴附性使用，而第二含义商标受到反不正当竞争的保护，无需贴附的要求。这自然存在一个背反: 严格意义上的商标在指控中需要被告作为商标贴附性使用，而第二含义商标却无需这样的证明，但与技术商标相比，需证明被告有欺诈的故意。缘何技术商标需要被告贴附使用的要求呢? 巴瑞特认为，贴附使用其实就是主观欺诈故意的证明，如果被告没有贴附使用，需要转向竞争法要求欺诈故意的证据。进入19 世纪以来，商标侵权的欺诈要求饱受法官和评论家的诟病，他们指出两类商标对消费者信赖利益和原告商誉的损害是同等的，因此，评价的重点应当从被告的行为目的转移到被告的行为所造成的影响上来，根据符号相似性的证据予以判定。
弥尔顿汉德乐( Milton Handler) 教授在1930 年指出，尽管存在欺诈规则，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商誉的意图证据下，仍会颁发侵权禁令，其实，欺诈的要求仅仅在于识别被告是否混淆性使用了与原告相同或近似的商标。8 年后，《侵权法重述》总结了这一问题，技术商标与第二含义商标的区分不复存在。又8 年，《兰哈姆法》制定，一部法律统一了所有的商标保护，且废除了商标侵权中的欺诈性故意的要求，但更强调了商标使用对于商标侵权构成的关键性作用。对于描述性商标来说，非商标意义上客观陈述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因构成商标合理使用可予以豁免。贴附商标是最为清晰的来源指示性使用，但显然仅仅贴附的使用比商标使用的概念狭隘，毕竟还有各种指示来源性的使用方式，比如使用到广告、销售相关的文书上等等途径，也能指示商品的来源，或者暗示提供者的身份。这恰好也是1905 年商标法所确认的使用方式，再后来，法院扩展了被告使用的方式，包括商品广告中贴附或其他产生来源联系的要求也构成侵权性使用。但是，不管这个要求如何宽泛，原告仍需证明使用原告相同或近似的商标指示来源。正如汉德乐( Handler) 教授在1930 年对美国案例考察后所指出的，商标侵权的指控限于被告的商标使用行为，所指为两种行为: 商标应用于相关的商品或服务; 商业中使用商标。后来的《侵权法重述》第727条规定: 如果符号的使用指示商品、服务或营业，即构成商标使用，也正是在这个意义上才论及商标侵权。
对现有《兰哈姆法》有关商标使用条款的解释，亦是如此。商业贸易中使用就意味着商标的使用应当能够对经济活动产生影响，由此不难得出，商标法所限定的商标侵权责任应当是被告使用诉称侵权的商标作为自己产品或服务中经营所使用的商标。其实，美国的部分法院在审理商标侵权案件时也要求被告构成商标性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告对诉称侵权的符号作为商标使用，就使用的形式而言以《商标法》第45 条为准。但相对来说商标权的范围限定得比较窄，侵权形式界定得也比较死，被告必须把商标贴附于其商品或者产品的包装上，如果产品属性使贴附不能，商标可以贴附在与销售相关的文件上。第六巡回法院也曾经在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中认为，鉴于被告使用被保护的商标是发现商标侵权的先决条件，虽然被告搭原告商标的商誉，误导消费者到自己的Holidayinns 去消费，但仅仅电话号码不足以构成原告商标的使用。对此，柏瑞特( Barrett) 教授认为应当沿袭商标历史的一致性和合理性，坚持商标使用为商标侵权的先决条件，不过对使用的认定，不应当拘泥于法条章节的安排，应当综合第32 条、第43 条、第45条的使用情形，认定只要识别来源的使用就符合商标侵权性使用。
( 二) 商标制度的终极追求
1. 维护正当竞争秩序的目的
商标法重在保障商业贸易的良好竞争秩序，本就属于不正当竞争法的一个分支。其没有将商标作为其他竞争者的禁忌，也从来没有禁止所有引起混淆的使用商标符号的行为，这是商标法立意和主旨所确立的，脱离立法实际空泛地谈商标法保护并不具有实践意义。就目前我国的商标立法看，其既没有采用西方的效益主义的理论路径，也没有单纯地纠结于商标的经济学理论。它采纳了社会规划论的立法基调，以利益平衡为理念，反对把商标法单纯地作为资本趋利的工具，确立消费者也是商标法保护的利益主体。其实，商标制度就是在不同的利益主体之间建立一种平衡，它必须在不同的竞争性或互补性利益之间做出折中性妥协，因而，商标法必须为其他竞争者预留适当的市场空间，并非所有的抄袭和欺骗都是违法的行为，只有影响或干扰商标权人标识商品来源的行为才具有可责性。为实现商标法促进竞争之目的，就需要限制商标权人的权利，即使结果可能导致竞争者得到意外之财。
竞争对手可以使用他人的商标描述其商品或其模仿的商品，只要不误导公众二者之间同一来源或存在商业关系即可，因为他们是在利用商品的声誉，而不是商标名字的商誉。就算商标法用来为商标权人提供动机投资于商誉，但是并没有将所有来自于商誉的经济价值都授予权利人，即便商标法所保护的反淡化也没有如此做。毕竟，此处商标的使用是为了提高商品的市场配置，最终总体上有利于提高消费者福利和社会福祉。为了保持竞争性平衡，有两个理论确保商标授权不至于阻碍或扼杀信息的流通。一是侵权中的被告使用: 被告使用与原告相同或近似的商标联系自己的产品，让消费者误以为商品来自于原告。当然，通过正确适用商标使用制度，可以作为不侵权识别行为，予以事先排除。二是侵权抗辩中的合理使用。如果商标权人控制对他们商标使用的各种行为，那么由于竞争者担心面临的责任，不再使用消费者已经认知的商标符号设计他们的商业模式，最终整个社会将陷入到信息匮乏之中，产生寒蝉效应。结果大公司得益，小公司丧失了可以自由竞争的生存空间。如果说商标权人的使用是积极权能建立的前提，那么竞争者的使用就是商标权消极权能的划定，如果没有侵权判定前被告作为商标使用的要求，那么商标权的整个边界将游移不定，更加模糊了本来就不甚清晰的锯齿形边界线，使得竞争者在选择使用类似或相同符号时将变得无所适从，商标法的平衡性目的也难以实现。商标法的立法目的决定了商标侵权判定前，必须先剔除非商标意义上的单纯符号使用，从禁止权的一面，限定商标权排他性的范围，而不能扩张到所有的符号使用行为。因此，只有商标意义上的使用行为，或者说标识商品或服务来源意义的行为才可能涉嫌商标侵权。商标使用作为先决条件恰恰就是此目的的具体体现，也是实现商标法目的的最佳路径。当然，同样从商标法目的角度看，却也不乏异见。他们认为，如果商标使用为商标侵权的先决条件，那么商标权人诚信利用自己商标，只是因为使用方式不当，未能构成商标使用，而由使用所产生的商誉价值，却得不到法律的保护。如此一来，伤害了商标权人对商标使用的积极性，挫伤了其开发市场的动力。换言之，只有符合商标使用方能产生商标权，其他的即使诚信使用也不能产生商标权，这显然与普通法的法理精神相悖。美国学者丁伍迪( Dinwoodie) 认为，作为一种形式主义和太随意的理论会削弱商标人的利益，固守旧观念将阻碍商标法随着经济形势变化而发展。本文认为，丁伍迪混淆了获取商标权所要求的积极使用与侵权构成中的消极使用，两者虽都是使用，但是逻辑基础、规范目标和内涵皆不同( 后文一并详述) 。就其观点的实质，其实是商标财产权属性出发的言论，此处暂略，一并放到商标权性质部分论证。
2. 假托消费者的立法一致性
商标法中的很多基本制度都以消费者作为观察点和基准点，比如商标的显著性、第二含义、混淆可能性、商标使用等，这些概念皆从消费者的视角观察，显著是消费者易于识别商品来源，混淆是消费者产生的来源混淆，使用是使消费者产生来源联系。那么颇值得悬疑的是: 商标法作为私权法，为什么却频频出现消费者的身影呢?笔者以为可以归结为两点: 一则，但凡涉及法律制度设计，必须诉诸德性和伦理的正当性考虑，商标制度也不例外。虽然本质上来说，商标就是资本趋利的工具，只是客观效果上消费者分享一杯羹，但是制度表达上不能说破，立法宗旨和目的必须假情假意地宣称保护消费者是最终愿望。美国国会在1988 年修改商标法时曾再次确认: 商标法的其中一个目的就是保护公众免受欺诈、混淆和欺骗。当生产者花费可观的时间和金钱把一个产品推向市场时，商标法必须保护生产者免受盗版和假冒。这个观点在司法审判中也得到充分体现，正如波斯纳法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商标最根本的目的在于通过识别精确的产品来源信息，减少消费者的搜寻成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Co. 一案中引用麦卡锡教授的论文观点所言，商标法通过阻止他人对来源识别性商标的复制与模仿，减少消费者逛商店做出购买决定的成本。
同样，我国《商标法》第1 条也确认以保障消费者和生产、经营者的利益特制定本法。类似的逻辑和话语在欧洲商标法中也不难发现，他们认为商标能够实现保护财产权人免于对商标声誉的伤害，从而促进销售和增加消费者的信息量。二则，保持立法技术一致性的考虑。既然商标法具有保护消费者利益的宗旨，那么在相关制度设计时必须考虑消费者的利益。正如波斯纳所言: 商标的价值就在于激励商家投资，以维持商品的稳定品质，减少消费者的搜选成本，但这个价值必须以法律保护为前提。为了减少消费者的搜选成本，法律需要设定一定的运作机制，在激发商标权人投资的同时，又能减少消费者的成本。因为混淆可能性既能防止商标权人的投资被他人不正当地攫取，又能防止消费者因为被混淆、误解而增加消费者的成本，所以混淆可能性成为整个商标制度的焦点，承载着整个商标制度的宗旨和梦想。混淆是消费者感知商品的来源发生了误解或错误，因此，需要首先存在商标使用才有可能导致消费者混淆，如果原告使用商标，被告使用版权，两者之间就不会产生交叉，根本谈不上商标侵权。超越了消费者混淆的界限来解释商标权，是不正当扩大了商标权的范围，侵害了其他竞争者的正当竞争利益，因此，并非导致消费者产生来源识别的所有行为都应当排除在外。既然需要依托消费者的判断，就应当尊重消费者心理的主观性。由于消费者的理解容易受到商标权人宣传的主导和误导，所以混淆并不是一个确定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行对被告的行为是否构成商标使用，做出事实认定。一言以蔽之，只有坚持商标使用为商标侵权的先决条件，才能避免引入消费者而导致商标法产生矛盾和割裂。
( 三) 商标权属性的当然表达
版权和专利源于创造性的智力劳动，这是前现代知识产权法架构和组织的逻辑原点。而商标所调整的是已经存在的符号，并非着眼于创造，且其立法目的在于规制欺诈行为，而非对财产行为的调整，所以因缺少智力创造而被排除在知识产权法的范围之外。事实上，前现代知识产权法阶段，商标法是沿着欺诈和混淆的不正当竞争行为而发展的，并不被认为是一种无体财产权。在19 世纪的判例中，商标侵权的认定是依照欺骗和欺诈的构成要件而判定。英国在1842 年的首例Sykes 商标侵权案中依普通法上禁止欺诈和虚假陈述的规则而禁止被告使用与原告相同的商标。此后法院相继遵循这一先例，在普通法上确立了依欺诈原则保护商标使用的作法。同时期的美国因外国商人积极主张商标保护，也依照联邦贸易条款建立了欺诈之诉，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官认为，被告冒用原告的商标，欺诈公众，并掠夺了原告本应从其辛苦和事业中获得的合法收入。沿袭欺诈诉讼的观念，在19 世纪中期，普通法反对假冒所构成的商标侵权规则被普遍接受，这正如后来美国联邦法院所指出的: 商标和反不正当竞争的历史源于普通法中的欺骗和欺诈。商标侵权以欺诈之由提出，消费大众成为商标法名义上的保护对象，而商人则是商标保护事实上的受益者，损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。
传统上，消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性，从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似商标的目的。司法实践中，法官也常常以假象购买者的角度出发进行推理，以确定是否存在欺诈或混淆，进而决定是否构成侵权。通过对美国1946 年《商标法》的考察，不难发现它是建构在混淆理论的基础之上，一直到淡化理论纳入到商标法以前，它都是依照混淆理论为中心而展开。依照消费者为视角建立的混淆理论，也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害，是因为被告的行为在消费者的心理造成混淆来源的后果，而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式，或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上，因而可以利用信息传播模型来追踪混淆理论的形成、发展和演变，从而衡量和评价商标制度是否具有理论上的一致性，是否保持发展的持续性，是否具有逻辑上的自洽性。也许理论都是历史的，现代商标法的发展，对混淆理论本身造成了很多的冲击，以商人为保护利益主体的需求，过度扩张了商标保护的范围，现代商标法通过混淆理论的扩张已造成理论突变、逻辑矛盾、发展跳跃，信息传播为基础的框架已经容纳不下混淆理论的膨胀，破坏了其逻辑上的自洽性，期许新理论能接纳和诠释商法的新发展。财产观念的发现和引入，使得整个商标理论完全以全新模式支配商标制度的逻辑和建构。从19 世纪中后期，商标权的观念开始发生了变化，商标是财产的论断已经被广泛接受，在后现代的商标制度中充分表现在三个方面: 淡化理论作为侵权的基础、商标脱离商誉的单独转让、商标符号本身的财产化。处于财产权地位的商标权，如果用传统的信息传播模式解释，已经不能说通。比如: 依照信息传播模式，商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应联系。单纯的符号和商品并不是商标权保护的对象。这却与商标财产权的符号解释相矛盾。笔者认为这个冲突有两种解释: 其一，信息传播模式作为商标理论发展的一个阶段，已经被超越和扬弃; 其二，商标财产权保护模式异化了商标权本身，是对商标制度的误读和异化，需要复归到商标制度的本原面目。
换言之，分别在道义论和结果论支配下的信息传播模式和财产模式决定了商标权两个不同性质的分野，而这也恰恰是商标使用是否为商标侵权先决条件问题的根源。笔者认为，只要商标标识商品来源的原始功能不变，其向消费者传递信息的本质就不会变，商标的性质就不能单纯地定位为私有财产，或者说一定要称谓其为财产的话，这个财产也更多的是一种符号上的称谓，仅仅是形式的，在实践中商标是否为财产并没有那么重要。采用财产这个标签，并非意味着它像土地和货物一样保护，甚至也不像版权和专利那样，它仅仅是感觉上的财产权。退而言之，即便商标为财产，其财产权的范围也仅仅限于指示来源意义上的独立标识权。假定商标是实质意义上的财产，那么，根据商标形成的基本原理，商标财产也应当由消费者的心理所创造和界定，是由相关购买公众思想中存在的联系和感知所决定。又由于商标的财产权很容易被他人使用类似的商标而导致的混淆所侵犯，因而商标财产权的主要权能应当是阻止混淆权。而混淆是消费者所产生的混淆，这自然推导出商标权的核心是保护消费者，而不是保护生产者，但商标法的立法宗旨却是首先保护商家利益。这个逻辑上的矛盾，倒逼我们必须反思假定商标为纯粹财产的错与对。如果继续沿着所有权的路径展开，那么显然商标权需要聚焦一个能够依附的可被识别的资产。商标权防止盗用的不是名字或者标志的所有权，而是其所承载的商业或者商誉的所有权，但是商誉又不能脱离它所依附的商业而独立存在。
如此一来，在商标财产权假定的整个逻辑中，却找不到一个商标财产可以依附的焦点对象，由此可见，商标财产权的假定是有问题的。或许正如霍姆斯法官所说: 商标财产权的意义在于阻止假冒权利人的商业，杜绝通过不正当手段损害商家商誉和欺诈消费者，而不是要赋予绝对性的财产权。如果说人们在超越商标来源指示功能的意义上对他人的商标为语言经济的需要所进行的任何模仿性使用或表达性使用都将成为商标权人创设私权之开始的话，那我们必将进入一个包括商标权在内的知识产权被滥设的时代!由是观之，商标并非整体财产权。当商标权人拥有经济权利时，授予其绝对的控制权，将对进入市场的竞争者描述自己的产品带来极大的障碍。如果没有商标使用理论作为侵权的先决条件，那么对于竞争者来说花费很大的成本考虑是否侵权的问题，最终谨小慎微，甚而选择不进入相关的市场与大品牌进行竞争，最终的结果就是市场被大品牌所垄断，这比传统摆在大品牌货架周边的情况要糟糕得多，而后者从来都被认为是理所当然的。由此可见，采纳商标使用的要求，可以限制商标权人滥用侵权主张，防止垄断商标信息价值的使用，以保证市场信息向消费者自由流通，这是商标非完全财产性所决定的。
三、商标使用的不确定性
克服商标使用的不确定性主要来自于三个方面: 商标使用本身的模糊性; 与混淆可能性界限不明; 反不正当竞争中也牵涉商标符号的使用。既然以商标使用作为商标侵权的先决条件，那么就必须克服其不确定性，为司法适用提供明确的准用依据。
( 一) 模糊性
克服商标侵权判定中所要求的商标使用，是指被告以与原告相同或者近似的符号用来识别自己所提供商品来源的行为，如果被告识别自身商品的行为导致相关公众与原告的产品来源产生误认即构成混淆可能性商标侵权。换言之，被告通过相似商标以与原告商品来源相混淆的行为是商标法上的不法行为。那么，这个不法行为具体所指为何? 被告识别来源中的来源范围有多大，是否要求与原告的识别行为相同? 可以有多大程度的偏差? 这一系列问题正是侵权前提反对者基于商标使用的不确定性所发出的诘难。也只有克服了商标使用的不确定性，才能确立其在商标侵权判定中的先决地位。依照商标法的基本原理，不管是识别来源，还是混淆可能性，皆需诉诸于消费者的感知，而感知更多反映的是消费者对符号的心理认知。由于心理是个琢磨不定的东西，这就注定感知具有模糊性，以此断定商标使用的来源，也必然导致商标使用本身充满隐晦性。但是法律本身的确定性要求必须对上述来源所提出的问题给予明确的回答。笔者尝试从相关公众所理解实质性来源规律和形式确定的来源两个层面，确定商标使用所要求的来源所指。
1. 实质层面上的来源认知
( 1) 来源的易变性
传统经济环境下鲜见涉及商标使用问题，一是因为商标多以消费者显见的方式使用，不论贴附在商品上或是包装上，消费者都能看到实实在在的商标符号; 二是即使竞争者没有将原告的商标作为商标使用，也可能构成不正当竞争，并不会对原告产生太多影响。但是随着经济发展的需要，商标权人扩张了商标使用的范围和形式，其不仅仅作为贴附性使用，广告宣传和电子商务等新的领域内也大量使用，授权范围的扩大使得非竞争者也可能成为商标权的被许可人，与商标权人发生关联。尤其是跨国贸易和全球生产使得产品来源的范围极其广泛，控制产品质量者即便不是产品的真实生产者，也是产品的来源者。况且资本的流动激发了商标融资的空间和潜力，存在赞助关系、隶属关系和投资关系的企业之间，也可能共同使用同一个商标，或者被许可使用同一商标，因而再固守传统的生产者来源的观念，与现实严重不符。消费者在商标权人的攻击性和诱骗性宣传中，意识上也逐渐扩大了来源的认知。
比如植入大型赛事的标记，可能在消费者心目中产生植入者与赛事主办者之间赞助关系的认知，那么赛事的标记在这里就起到了标识来源的作用，即构成商标使用。其实，法律也在随着经济形势的变化而变化，这种变化直接或间接影响着消费者对商标来源的认知。美国的商标法从最初的产品来源于生产者的单一认识扩充到隶属和赞助关系的混淆，就是从产品的来源扩展到企业间关系来源的立法确认，也许法院还会找到更好的方法扩展到几乎任何使用商标形式的混淆。换言之，商标的使用来源也在不断扩张，由于法律对行为的示范指引作用，也一定程度上强化了消费者对来源的扩大性不确定认识。
( 2) 心理认知的模糊性
根据认知心理学原理，信息是通过认知链为人类所感受和认知。在思维过程中，一些信息基本元素作为接点被激活时，会通过认知链形成对某种信息的整体认知，从而激发对相关信息的联想、评价和情感。正如商标的使用，当消费者看到商标符号时会激发对其产品来源者的联想，进而评价其质量、服务等等相关信息。如果被告使用与原告相同或近似的商标符号，会激发消费者对两者的企业关系或产品关系的想象，我们应当认定被告构成商标使用，从而可能构成商标侵权; 如果被告虽然使用了与原告商标相同或近似的符号，但并没有引起消费者对其产品来源或企业关系的认知，我们就很难说被告的使用为商标使用，更遑论构成侵权的可能。但是心理认知告诉我们，消费者可以不依赖于任何典型符号的使用也能产生来源性认识，比如通过产品典型特征的使用、企业文化的宣示、独立广告等皆不依赖于任何贴附商标的形式都可以感知商品的来源。美国法院的判决显示，即使在没有任何商标使用的情形下，法院也可能根据搜索成本理论而判定一方的商标被使用。
反之，即使商标被真实地使用也不一定保证相关公众能够产生来源性认知。消费者来源认知的模糊性表明，仅仅依赖实质意义上的来源是不可靠的，对法律标准的抽象并没有实质性帮助，但是商标法的基本原理和商标使用的基础定位要求应当对商标指示来源一个相对明确，且可操作的基准，这就需要来源的形式性确定。
2. 形式层面的来源基准
由于不容易琢磨来自消费者实质性心理感知的商标来源，因而法律必须从立法技术的角度确定来源的形式要求，以便于为司法实践提供行为指导。审视我国《商标法》有关来源的规定，可以发现第57 条所界定的商标侵权与第48 条界定的商标使用，及第49 条要求的商标注册人一致标准，都明示商标使用和混淆指示的来源为注册人或实际的商标权人，也就是说，消费者所认知的使用与混淆来源为商品生产者或商标控制人之间的关系。一旦确认被告使用的商标指示其提供者或商标控制者身份信息，即可认定被告构成商标使用。至于使用的形式表现，可能为贴附商品上使用，也可能包装上使用，或者交易文书上使用，甚至广告宣传中使用，但这些都不是商标使用的核心，产生来源性认知才是其根本。即便司法解释认定的商号使用、域名使用构成的商标侵权，究其实质仍为消费者所产生的商标权人的认知混淆。虽然商品功能性特征也能识别来源，但却不是商标法所保护的范围，更遑论并不识别来源的商标使用，根本不属于商标权所覆盖的范围。
对此，美国第三巡回法院抽象出三类侵权所要求的商标使用情形: ( 1) 使用原告的商标描述原告的产品或服务，同时也使用相同或近似的商标描述自身的产品或服务; ( 2) 被告使用原告的商标描述原告的产品; ( 3) 准确反映原被告产品之间的关系。这三类情形所揭示的来源，除了商品本来的生产者来源或服务提供者来源外，还包括了生产者之间的隶属关系、赞助关系、投资关系等关联关系的表述，这几种关系也为美国商标法的混淆可能性所吸收。正如《巴黎公约》第6 条第32 项的规定，扩展驰名商标的来源至权利人之间产生的联系，意图乃在于将驰名商标的损害延伸到盗用、侵犯声誉或显著性受损。但是我国的《商标法》在认定来源问题上并没有提及到提供者关系，而就商品与生产者之间的对应关系界定为来源关系，除第13 条针对驰名商标扩展到企业关系混淆者外。我国是否需要扩张使用来源的认定层次?这一问题的本质其实就是对商标权性质的理解问题，也是商标为信息符号还是财产权的取向问题。正如前文的论及，笔者并不赞成财产定位，因此，我国不宜扩张普通商标使用的产品来源关系到企业关系的层面
( 二) 与混淆可能性的界分
有学者以辉瑞案为例证认为: 被告的行为本身是否为商标性使用的证明，其实是被诉标志是否因原告使用而获得显著性和知名度问题的证明。与其说这是在考察注册商标侵权的先决条件商标性使用，不如说是在考察混淆可能性本身。这从侧面反应了商标理论上对混淆可能性与侵权性商标使用的关系误解。其实，商标使用和混淆可能性是完全不同的两个问题，商标使用是事实问题，并不依赖于个案的消费者感知。商标使用确保被告应用同一竞争性的词汇或符号，向消费者传达正确的商品信息，以便于销售和广告。而混淆可能性和合理使用要求分析商标所联系的商品来源。正确理解与适用商标使用制度，不但可以很好地阻止商标侵权范围的无限扩大，而且可以节省无谓的漫长诉讼造成的社会资源浪费。断定被告的使用是否构成商标使用，端赖于消费者是否对被告的使用产生商品来源的联系，而不应当着眼于被告的使用是否引起混淆。否则，商标使用就是混淆可能性的另外一种表达，是混淆的代名词。如果被告使用原告非功能性的产品外观，而并非指向商标，通常并不被认为构成商标使用，而需借助于反不正当竞争法的规则。不同于美国的是，我国并没有泛化地保护商标，更不延及到所有能标识产品来源的符号，或者实质上具有商标识别功能的符号，包括产品的外观、包装等。一言以蔽之，商标侵权界定的基准是混淆可能性，但是它不断扩张，已经延伸到任何形式的联系原告商标的使用，或联系被告商品的使用。如果没有商标使用的预先筛选，也许很多并不侵犯商标权的情形会被商标权人纳入自己的权利范围内。
四、代结论:商标使用的体系化侵权性
商标使用是判定商标侵权的先决条件，但由于商标使用概念的模糊性和隐晦性，使得司法适用标准不一，对此，我们可以从三个方面判定某种行为是否构成侵权性商标使用: 第一，消费者能够感知商标识别来源性使用。侵权指控的被告使用与原告相同或近似的商标符号联系着被告的商品或服务。消费者感知来源性使用的关键在于，以消费者能够实体上可确认的形式使用。如果消费者不能感知其商标的符号使用，或者并非以识别来源性信息感知方式使用，皆不能视为侵权性使用。比如，商标作为信息检索的元标签使用。第二，商标符号紧密联系被告的商品或服务。被告使用商标符号应当以比较直接或清晰的方式联系着自己的商品或服务。如果所使用的商标符号并非指向产品或服务，而是作为商号使用，理应由反不正当竞争法所规制，当然，注册的驰名商标除外。第三，对消费者产生独立的经济影响。既然侵权性商标使用作为商标侵权的不法行为，应当对商标权人的权利产生不利的经济影响。当然，这个不利影响有多大，端赖于混淆可能性的断定。但是商标法中除了侵权性使用外，尚有获权性使用、合理使用。使用如此之多，如果没有合理的体系化，散乱地充斥于商标法之中，反而增加了制度适用的复杂性和困难度。因此，必须厘清商标使用的关系，划定各自的适用边界。总体观之，获权性商标使用是取得商标权的实质条件，是商标权人通过积极地使用商标表征自己的商品来源的民事行为。
关键词:域名抢注;商标权;法律性质;法律规制
中图分类号:D923.4; F49文献标识码:A文章编号:1672-3309(2010)04-0058-04
一、域名的法律性质
域名,是用于互联网上识别和定位计算机的地址结构,域名的基本功能就是标识特定的计算机在网络上的位置,标识其所有者或网站的身份。①
关于域名的法律性质,学界存在不同观点。有学者认为域名不是一种独立的知识产权,而是商誉的组成部分,“类似电话号码的域名,在注册之后,被作为某种知识产权,未必能归入新的范围,因为电话号码本身,在一定条件下也会成为商誉。商誉则已在原有知识产权范围之中。” ②有学者提出域名在形式和功能上都接近于商标,企业注册的域名已成为企业在因特网上的标志,具有类似商标的性质,起到了商标的效用,是“从以物质交换为基础的实体环境下的商标延伸到以信息交换为基础的虚拟环境下的一种商标。”③还有学者认为域名是域名注册人智力活动的产物,也是一种知识产品,其与商标、服务标志等工业产权具有类似的商业作用,所以,域名可以成为知识产权的客体,姑且将这种新的权利称为“域名权”。④ 笔者赞同上述“域名权”说的观点,认为域名应属于知识产权的客体。域名是一种无形财产,它具有潜在的商业价值,符合知识产权的本质特征即客体的非物质性。而且,域名是一种智力创造成果,它包含了人类的智力创造活动。因此,立法有必要确定“域名权”以提高对之的保护力度。
二、域名抢注的性质认定
(一)域名抢注的侵权性质
1.域名抢注构成侵权
对于域名抢注的法律性质,有观点认为该种行为不属于侵权。该观点认为域名与商标相比具有明显不同的排列,外观既不相同也不相似,不具有传统意义上商标的显著性和美术性特征。注册商标的权利人只能在核定的注册商标使用范围内拥有注册商标专用的排他权。因此,将他人的注册商标抢注为域名,不是商标法意义上的商标使用行为,也不可能构成对他人注册商标专用权的侵犯。将普通注册商标抢注为域名后,按照现行商标法的规定,很难认定是一种侵害注册商标专用权的行为。⑦
笔者对此并不赞同。域名抢注适用商标法在于保护商标权人的权利,是对商标权的保护,而域名本身的性质如何并不影响侵权行为的成立。只要域名抢注行为符合法律规定的商标侵权的要件,即可认定其为商标侵权行为。
从《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第1条的规定来看,法律已经将恶意注册域名的行为定性为侵权行为。而且,笔者认为,即使没有相关法律的规定,当域名注册过程中对他人的在先权利造成损害时,根据民法的诚实信用原则也可认定其侵权性质。
2.域名注册行为构成商标侵权的要件
(1)加害行为
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第3项的规定,“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。”构成对商标权的侵害。由此,这里的行为要素包括“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名”以及“通过该域名进行相关商品交易的电子商务”两个条件。但综合各有关域名注册的法律规范,侵权人的加害行为并不限于此, 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中界定恶意的情形也就是加害方式的具体表现。
(2)损害结果
域名注册构成商标侵权需具有造成混淆的可能性。商标最基本的作用和价值就是区别商品或服务的来源,因此构成商标侵权必须以域名注册可能造成混淆为必不可缺的要件之一。所谓“混淆”,主要是指对商品或服务来源产生误认,或者产生使用人与商标注册人之间存在某种特殊联系(如“隶属关系”、“合作关系”等)的错误认识。⑨域名抢注的目的虽有不同,但其结果均使得商标所有人不能在因特网上将自己享有权利的商标作为域名注册和使用,妨碍商标权人在因特网上使用其商标以获得利益,而且有可能造成普通消费者产生域名持有人就是商标权人或者与商标权人之间存在某种联系的误认,将引起社会公众的混淆,从而损害商标权人的利益。加之互连网络的国际化及普及程度越来越高, 更广泛范围内影响商标所有人权益就不可避免。⑩而对于驰名商标而言,由于驰名商标在社会公众中的知名度较高,一旦被抢注, 损害就不言而喻。因此,法律对于驰名商标的保护中,“域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”即可认定其侵权性质。笔者认为“驰名商标”的概念决定了一旦被抢注就极易引起误认,所以法律未特别规定。而在一般的注册商标情形,“与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认”,方可构成侵权。
(3)因果关系
即域名抢注行为与权利人的损失之间存在因果联系。
(4)主观过错
正如前文所言,“域名抢注”本身已经包含了“恶意”的存在,对域名抢注行为进行法律规制也是以其恶意性为前提的,认定此种恶意可以根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定进行判断。
(二)域名抢注的不正当竞争性质
从《反不正当竞争法》第2条的规定来看,反不正当竞争行为具备下列特征:不正当竞争的行为主体是经营者;不正当竞争是经营者违反诚实信用原则所实施的竞争行为,不正当竞争行为侵害的是法律所保护的经营领域的公平竞争关系。但是这些只是不正当竞争行为具备的特征,只是其充分而非必要条件。不正当竞争行为的本质在于“违反了诚实信用原则”和“侵害了法律所保护的经营领域的公平竞争关系”,主体是否为经营者、具体的行为方式如何不影响不正当竞争性质的认定。
从域名抢注行为的特点看,其亦具有不正当竞争性质:
1.域名抢注行为破坏了公平有序的市场竞争秩序。被抢注为域名的商标多属于有一定知名度和影响力的商标,这样,公众看到该域名时,往往认为使用该域名的网站与商标权人存在着某种联系而访问该网站,抢注者因此也就在客观上利用了他人的声誉,妨碍了原权利人进入“虚拟世界”开拓新市场的机会,使自己在竞争中处于有利的地位,这种行为从根本上说是“损人利己”,也给公平竞争的秩序造成了损害。
2.域名抢注直接造成混淆。因为域名和商标的一个非常重要的共同点是其具有商业识别性,在实践中被抢注的也往往是具有显著识别性的商标,这容易使人误以为域名和商标间有某种对应关系,使得许多企业无法在网络上利用自己已有的无形资产创造商机,大大降低了其商标的价值。
3.实践中,许多域名抢注者注册的目的并不是为了自己使用,而是转手倒卖给他人主要是商标所有人,获取非法利益。这种交易显然违背了自愿、公平、诚实信用的原则。
因此,不论域名持有人是利用域名经营电子商务,还是进行别的方式的侵害行为(比如将他人商标注册后进行交易或囤积起来以阻止商标权人注册相同的域名),也不论域名持有人所经营的电子商务是否与他人构成竞争关系,只要域名持有人的行为损害了其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序,其就可能构成不正当竞争。
对于域名抢注的侵权性质以及不正当竞争性质,有学者认为两者是选择性的,域名抢注行为的性质可能是侵权行为也可能是不正当竞争行为。笔者认为侵权性质与不正当竞争性质在域名抢注中是并存的,这两种性质是从不同角度对域名抢注行为作出的行为定性,不存在非此即彼的关系。基于恶意抢注他人享有商标权的商标,侵害了权利人的商标专用权,这构成侵权,认定其侵权性质重在保护商标权人的利益,是对特定主体的私法上的保护。同时,域名注册者在抢注行为中往往违背诚实信用原则,用不正当的手段获取域名的注册以及不正当地使用,从而破坏了公平有序的市场竞争秩序,其损害扩及消费者等社会公众,因此同时又构成了不正当竞争行为。
综上,域名抢注行为兼有侵权行为和不正当竞争行为的性质。
三、域名抢注的法律规制
在相关的司法解释出台前,司法实践中对域名抢注问题通常依据《民法通则》做出判决。依据《民法通则》对域名纠纷案做出判决的多是依据该法第4条,“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这一条款的适用在当时情况下是合理的,法律规定的滞后决定了只能根据法律原则处理相关纠纷。当然,在相关司法解释出台后,对域名注册纠纷问题有了明确的法律规定,就不能再简单根据法律原则做出判决。
随着《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相继出台,法律上对域名抢注行为有了明确的适用依据。但是,由于两个司法解释的规定并不一致,在具体实践中还是存在一定的问题。
首先,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将域名对商标权的侵犯认定为侵权或不正当竞争,据此可以适用《商标法》或《反不正竞争法》。而后者把“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。”的行为认定为“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”,即只是规定为商标侵权行为,那么就是适用《商标法》。由此,两个法律规范之间对于注册商标的保护是不一致的。
对于《商标法》与《反不正当竞争法》具体如何适用,有观点认为,应该采取在商标法调整的基础上适用反不正当竞争法进行调整的方式,也就是说,如果不能证明域名注册人具有不正当竞争目的,适用商标法调整;反之,如果有证据证实非商标持有人注册相应域名进行非法谋利,就应认定其行为为不正当竞争。笔者对此并不赞同,仅以域名注册人是否具有不正当竞争目的以及是否进行非法牟利来判定适用哪个法律是不妥当的。正如前文所述,域名抢注行为中,侵权性质与不正当竞争性质往往是同时存在的,没有排斥关系,所以不能简单地依据“不正当竞争目的”来区分两个法律的适用。
从《商标法》和《反不正当竞争法》在传统领域对于商标权的保护来看,最后都会导致《商标法》的适用。根据《商标法》第53条的规定,由于商标侵权行为引起纠纷的,可以通过协商、诉讼,或者请求工商行政管理部门处理等方式处理,并依法追究侵权者的相关民事、行政、刑事责任。而《反不正当竞争法》第21条的规定,“经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名”的,依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。因此《反不正当竞争法》对于商标权的保护,最终是通过适用商标法来实现的,并没有提出另外的处罚措施。
域名注册侵害商标权的情况下,司法解释明确其为一种侵犯商标专用权的行为,其属于《商标法》第52条中兜底条款中的一种情况,对于该种侵权行为的归责应根据《商标法》第53、54条的规定进行处理,追究侵权者的民事责任和行政责任乃至刑事责任。
由于《反不正当竞争法》中并没有对抢注域名的不正当竞争行为进行类型化规定,而认定域名抢注行为的不正当竞争性质是根据《反不正当竞争法》的原则作出的。将其认定为不正当竞争后如何具体适用《反不正当竞争法》就成了问题,因为该法没有对未类型化的不正当竞争行为的归责作出规定。笔者认为,虽然域名抢注与“假冒他人的注册商标”属于不同的情形,但其本质上都是一种侵犯了他人的商标专用权的不正当竞争行为,域名抢注可以准用 “假冒他人的注册商标”的规定。也就是说,抢注域名的法律责任的追究,最后还是适用《商标法》的规定,也即根据《商标法》第53、54条的规定处罚。
其次,两个规范对于是否区分驰名商标与非驰名商标进行保护,规定的也不同。从《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定来看,该规范区分了驰名商标与非驰名商标。对于驰名商标,将其抢注为域名构成侵权或不正当竞争的条件为“域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”。而对于非驰名商标,则必须是“与注册商标相同或近似,足以造成相关公众的误认”方可认定之。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定在对域名侵犯商标权的问题上,并没有区分驰名商标与非驰名商标,笼统地规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的”属于商标法第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。这样不统一的规定会带来法律适用的困难。
从商标法对传统领域的商标权的保护来看,是区分驰名商标和非驰名商标的,即法律给予驰名商标以特殊的保护。《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”根据此规定,法律对驰名商标的保护依据“使用原则”,不同于非驰名商标的“注册原则”、“先申请原则”,将保护范围扩大到了未注册的商标。并且根据是否注册,对驰名商标的权利保护范围作了不同的规定。
从立法目的来看,法律之所以对驰名商标进行特殊的保护,是因为由于驰名商标在社会公众中的知名度较高,或者存在该商标使用了持续较长时间等其他促进其知名度的因素,一旦驰名商标遭受假冒、仿冒等侵害,其损失必然比普通商标大得多。而在域名抢注的情况下,往往是驰名商标易被抢注,其损害是不言而喻的。因此,笔者认为在域名注册领域对驰名商标进行特别保护是完全有必要的,立法上,特别是《商标法》中应予以明确。对于驰名商标的域名抢注,不论是否注册,都应采取“商标使用在先”原则,即只有该驰名商标的持有人才有权进行相应的域名注册,驰名商标权人以外的人即使对相应的域名申请注册在先也不能取得所有权。
对驰名商标在网络世界的保护,也涵盖了注册的驰名商标和未注册的驰名商标。但是对于这两种情况下的保护范围如何,将商标注册为域名不像将商标使用于商品上一样可以以 “相同或类似的商品”和“不相同或不相类似的商品”作为保护范围,立法有必要对此作出明确的规定。
注释:
① 胡晓红、魏浩征.美国域名与商标侵权冲突法律制度研究――对我国的启示[J].兰州大学学报(社会科学版),2003,(04).
② 参见郑成思.“域名抢注”与商标权问题[J].中国工商管理研究,1997,(07).
③ 参见黄敏学.试论互联网络市场域名的商标价值与商用管理[J].中国软件科学,1998,(12).
④ 参见黎宇霞.域名及域名抢注若干法律问题的探讨[J].企业经济,2006,(03).
⑤ 参见郑成思.知识产权:应用法学与基本理论[M].北京:人民出版社.2005:155.
⑥ 参见郭嘉.域名抢注行为的法律规制[D].郑州大学硕士学位论文,2007,(05).
⑦ 卢海清.小议解决域名纠纷的法律适用问题[J].经济师,2003,(01).
⑧ 魏振瀛主编.民法[M].高等教育出版社、北京大学出版社,2007:670.
⑨ 胡晓红、魏浩征:美国域名与商标侵权冲突法律制度研究――对我国的启示[J].兰州大学学报(社会科学版),2003,(04).
⑩ 于金葵.域名抢注――一种新的商标侵权行为[J].中国煤炭经济学院学报,2000 ,(02).
刘春田主编.知识产权法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2003:352.
参见卫聪玲.域名与商标的冲突及解决[J].生产力研究,2006,(06).
知识产权法学教学改革方面的论文多数是从“实践性教学”、“双语教学”等方面展开，很少谈及学习兴趣及学习方法方面的改革设想。本文系笔者在知识产权课堂教学中的心得体会，供同仁及学生在今后知识产权教学学习中参考。
1知识产权法学学习兴趣的培养
提高知识产权法学教学质量，必须注重培养学生学习知识产权法学的兴趣。然而，当前知识产权法学面临着学生学习兴趣淡薄，学习动机呈现“工具化”、“外在化”问题，导致学生无法充分从学习兴趣的自我激励机制中挖掘出自身潜能并体验到收获知识的那份喜悦与成就感。作为知识产权法学专业教师，在教学过程中必须引导学生释放出学习热情与求知欲望，充分调动学生学习的主动性与参与度。单就知识产权法学专业而言，一提及知识产权法尤其是专利法，很多学生甚至其他一些专业的教师都会提出这样的疑问：“知识产权法太专业了，是不是很难学？是不是必须要有理工科背景才能学好？”这种顾忌与担忧在一定程度上势必会弱化甚至打压学生原本的学习兴趣。因此，激发学生学习知识产权法的兴趣，首先应帮助学生消除内心的畏惧。
1.1学习知识产权法并非一定要有理工科背景
知识产权法作为法学本科必修主干课程之一，一直被各大高校所重视，同时也被视为法学中最难学、“科技含量最高”的一门课程。笔者曾做过问卷调查，在100人被调查学生中有76人（达到76%）认为知识产权法学难学。在该76人中有54人（达到71%）认为学习知识产权法要有一定的理工科背景。被调查学生认为，知识产权法中的专利法要有一定的理工科背景才能较为全面的掌握专利法的基本内容。对此，有学生还举出具体的实例，如有些实务部门在招聘知识产权法务及管理人员时会特别强调“有理工科背景”等。究其原因，之所以一些学生在选择知识产权法专业前甚至之后会存在这种担忧，主要原因仍在于我国当前“文理分科”的高中教育。法学作为人文社会科学范畴，自然归属于“文科”范畴。因此，当前法学院校的本科生在高中阶段主要是“文科生”，对理工科不太感兴趣，难免会对看似“专业性强、技术含量高”的知识产权法产生一定的排斥心理。
实际上，学好、用好知识产权法并非一定要有理工科背景。知识产权法中的著作权法、商标法及商业秘密等与理工科联系不大，我们考察的重点在专利法方面。的确，专利法中会涉及一些技术性问题，具有相关工科背景的学生对专利技术的理解会更加充分，但是这并不意味着懂得相关技术就能够学好专利法，更不意味着技术的门外汉就必然不能学好专利法。从课程设置来看，专利法涉及的内容主要是专利的概念及其法律特征，专利权的主体、客体及内容，专利侵权判定原则，不被视为侵害专利权的例外及对专利权人权利滥用的限制等基本问题。在上述基本问题中，除专利侵权判定原则中的“全面覆盖原则”、“等同原则”及“多于指定原则”外，几乎没有任何涉及理工科背景的内容。即使是“全面覆盖原则”、“等同原则”及“多于指定原则”，在具体适用上也是由所涉领域的专业技术人员来具体确定。此外，即使具有一定的理工科背景，也并不能游刃于所有专利技术，例如具有“力学”背景的人员同样无法应对“光学”的专利案件。因此，“理工科背景”并不是学习知识产权法尤其是专利法的绝对优势，具有文科背景的学生同样可以学好并用好专利法，当遇到晦涩难懂的专利技术时向相关专业的技术人员寻求帮助即可。
1.2知识产权法的学习兴趣引导
打消学生学习知识产权法之前的顾虑后，紧接着需要在教学过程中积极引导学生的学习兴趣。教师在教学过程中，特别是在第一节课的课堂内容设计上，要注重激发学生的学习兴趣，引导其打消厌学情绪，切忌第一节课就单纯讲述枯燥乏味的知识产权概念及法律特征。例如，第一节课可以给学生播放个《一个馒头引发的血案》小短片，短片结束后跟同学讲一些本片所涉及的就是一个著作权问题；还可以通过PPT播放大量的山寨商标如“五粮液”VS“三粮液”、“七匹狼”VS“七匹狗”、“雕牌”VS“周住牌”等引入商标法的课堂内容。通过有趣的视频及图片使学生在快乐的气氛中领会日常生活中所涉及的知识产权问题，并激发出他们内心的求知欲望，是引导学生兴趣的关键一步。
案例教学虽然是各部门法的常用模式，但是当我们给学生讲述刑事案件及离婚等案件时课堂的气氛多少有些压抑，而知识产权法教学中的案例本身具有一定的“娱乐性”，如假冒商标的混淆视听、视频网站的侵权等，通常会使课堂气氛异常高涨。因此，知识产权法专业教师在教学过程中，应充分发挥案例教学的优势，特别是要引导学生对媒体上最新发生的知识产权事件进行热情讨论与积极思考。例如，在《人再?途》开播时给学生讲了《人?》和《泰?》的著作权冲突；当高温天气时给学生讲了《高温联播》引发的著作权问题；当中国好声音开播时讲述“王老吉”和“加多宝”的商标权、广告用语之争；蓝港在线开发的网络游戏西游记中，孙悟空历尽千辛万苦打败各路妖魔鬼怪最终和唐僧相爱低俗内容所引发的“美猴王案”等。
2知识产权法学学习方法的传授
一般来讲，当学生产生了学习兴趣以后，就要教授学生具体的学习方法，从而进一步提高学生学习主动性与学习效果。有学者调查显示，大学生在学习策略与学习技巧上存在不足。知识产权法作为一门独立的学科，在学习方法上有其独特之处，特别是其内在的运行机理有别于普通的民事法律。不同的权利内容有不同的保护主旨、保护方法及救济途径。下面就著作权法、商标法和专利法的基本原理的学习技巧进行介绍。
2.1著作权法
学习著作权法首先要在脑海里形成一个清晰的逻辑脉络。著作权法保护的对象是作品作者基于对作品付出的创造性劳动享有了著作权未经著作权人的许可使用作品的行为构成侵权（除非构成合理使用、法定许可和强制许可）。所以在遇到著作权案件时，首先要考虑系争标的是否构成作品，如果不是著作权法上所指的作品，那么就无所谓享有著作权，更不要说侵害著作权了。如果系争标的是著作权法上的作品，接下来则需要考虑是什么类型的作品，因为不同类型的作品的权能有所不同。例如，如果是一个美术作品则有可能涉及展览权的问题；如果是一个计算机软件则有可能涉及出租权的问题。再次，当发生著作权纠纷时，需要考察未经许可的使用是否构成合理使用及法定许可的情形。
另外，在教学过程中，发现学生经常就著作权归属问题产生疑惑。此时，应该教授学生一个处理该问题的原则：“当法律无明文规定、规定不明确、当事人无约定或约定不明确时，著作权归作者所有”。例如，对于摄影作品原件的展览权问题，很多同学认为摄影作品原件所有人享有原件的展览权。该部分同学之所以得出这个结论是因为我国《著作权法》第十八条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但是美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”由此，有学生想当然就认为“美术等”中的“等”代表了摄影作品。其实这种理解是错误的，因为没有任何法条或司法解释明确指出“等”代表了摄影作品，所以摄影作品原件的展览权仍然由作者享有。
2.2商标法
在学习商标法时，除遵循上述整体脉络法外，还需要重点把握一些基本概念如“显著性”、“混淆”、“淡化”等。例如，商标最主要的功能就是识别功能或称为区分功能，因此构成商标必须具有识别显著性。系争商标若侵犯了商标这种识别显著性，引起了相关消费者的混淆，则构成商标侵权。而对于商标侵权行为，还应注意，商标侵权指的是混淆可能性，不包括淡化可能性。因此，我们在讲商标侵权时一定要以混淆可能性为理论基点。在“混淆可能性”的具体判断上，一定要以普通消费者为评价主体，并在综合考量商标因素、商品因素、实际混淆因素及被告意图等因素的基础上，最终做出是否具有混淆可能性的结论。
2.3专利法
专利的最主要特征就是“公开”，记得有次一个学生问了一个问题“专利技术具有很高的经济价值，为什么要公开？保密岂不是更好”。这个问题是很多同学在一开始学习专利法时经常犯的错误。这种认知混淆了专利和商业秘密的各自特征，专利生命在于“公开”，商业秘密的生命在于“保密”。因为，专利的公开可以使意欲使用该专利技术的公众快速找到权利人，或者告知公众该技术方案已经被授予专利，避免重复开发节约社会资源。而商业秘密是指具有秘密性、有一定的经济价值并且权利人采取了一定的保密措施的技术信息或者经营信息。同一技术信息既可以采取专利保护模式，也可以采取商业秘密保护模式。二者的差异在于：专利属于强保护、具有绝对性；商业秘密属于弱保护、具有相对性。因此，为了衡平公共利益，对属于强保护的专利的保护期设置了相对较短的保护期（发明专利的保护期20年），而属于弱保护的商业秘密却没有保护期的限制。
3知识产权法学学习效果的检测
论文关键词：商标侵权；注册商标；商标标识
近年来随着工业技术水平的提高和劳动力成本的低廉，我国成为越来越多国际商品的原产地，许多企业的主要业务是接受外贸定单．为境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商标侵权而被移送追究刑事责任的案件也日益增多。
而商标的可转让性、商标所涉及法律之外的专业知识．给刑事司法人员准确判断商标侵权案件中的罪与非罪、此罪与彼罪问题增加了难度。本文拟对处理商标犯罪案件中经常发生争议的法律问题，谈谈笔者的认识。
一、关于商标侵权案件的主观方面的认定问题
根据《刑法》规定，侵犯注册商标权犯罪的主观方面只能是故意，过失的商标侵权行为只承担行政处罚与民事赔偿的法律后果的．不能认定为犯罪。
构成故意犯罪的前提是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，对商标犯罪来说，就是要求行为人“明知”自己所实施的是商标侵权行为。侵犯注册商标权犯罪的故意，在认识因素上要求行为人必须对犯罪对象的性质有所认识，必须对自己行为的性质有所认识。在意志因素上要求行为人积极追求违法所得的利益。由于我国刑法对“明知”的含义未予阐明，在司法实践中．如何确认和断定“明知”，便成了极为复杂的问题。结合我国当前的实际情况．最高人民法院和最高人民检察院于2004年l2月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释》)中第9条第2款规定了：“具有下列情形之一的．应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’：(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。笔者认为．有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标商品的．或者根据行为人本人的经验和知识。知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人明知。”《侵犯知识产权刑事案件解释》确定了认定“明知”与否的标准，为司法实践中对“明知”的认定提供了标准。但是，《侵犯知识产权刑事案件解释》所解决的“明知”问题仅限于销售假冒注册商标的商品罪主观故意中的“明知”．并不能成为衡量假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪主观故意中“明知”的标准．没有完全解决实践中认定行为人主观上是否“明知”的难题。还有待最高司法机关作出进一步的界定。
实践中比较难判断的是接受委托定牌加工商品中发生的商标侵权行为与犯罪行为之间的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根据委托方要求加工生产某种牌号的商品．自己并没有这种牌号商品的生产销售权的行为。合法的受委托定牌加工的企业在生产定牌的商品时．又时常要转委托其他企业生产配件或者印制外包装．如发生商标侵权．定牌加工中的受托人与自己擅自生产并出售标有他人注册商标商品的行为人最大不同之处在于——后者是明知自己没有注册商标的专用权．所以其主观方面就是直接故意。然而．由于注册商标的专用权人可以将商标的使用权许可给他人使用．商标的合法使用权人并不一定是商标的专用权人。因此，在受托定牌加工行为中．只有委托方才会明知自己是否有注册商标的使用权。对受托方而言，除非有证据证明委托方明确告知受托方。定牌加工的是假冒的注册商标，才能认定受托定牌加工的企业在主观上具有故意。否则．受托方没有履行法定义务，没有要求委托人提供合法的商标证明的而发生商标侵权后果时，受托人的主观心态也只能认定为过失。目前司法实践中有一种观点认为，但凡被许可使用商标的人没有要求委托人提供商标证、委托书，而发生商标侵权后果时。就应认定被许可人具有侵权的故意。笔者认为该观点是不正确的，商标法及实施细则仅规定了商标的注册人许可他人使用其商标时．负有签订许可合同并将合同副本交工商机关存查．报送商标局备案的义务。但出现转委托行为时．第二受托人有何种审查义务，法律、法规并没有规定。以印刷企业为例，对印刷企业而言。虽然《商标印制管理办法》规定印刷企业负有审查委托人的商标证或者商标所有权人的授权证明的义务。但如果因双方有长期业务往来．轻信对方而没有审查相关证明：或者因急于拉业务而疏忽大意忘了审查时。只是可能。而不是必然会发生侵权后果。在此情况下．只能推定受托人主观上具有“应当知道”没有审查有可能造成侵权的后果的过失心态，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因为此时故意的心态只是违反义务的故意．而对于侵权结果的出现则是过失的。根据我国刑法第l4条的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果．并且希望或者放任这种结果的发生因而构成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的内容不仅包括对行为的认识因素和意志因素．还包括对行为所引起的危害社会的结果的心理态度。
因此。在受托定牌加工的情况下。除了有证据能证明受托方事先被告知所生产的是假冒注册商标，或者委托人委托制造的是驰名商标的商品。而依行业经验完全有理由推定委托人不可能有驰名商标的合法使用权的情况外．受托人被委托人欺骗．或者受托人没有尽到审查义务而产生侵权后果时，只能认定为过失。依法不构成犯罪。
二、对“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的认定
(一)关于“同一种商品”的判断标准
除了主观心态与经营数额高低的区别．假冒注册商标的行政违法与刑事犯罪最主要的区别在于。未经商标注册人的许可，只要在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的就构成行政违法：而只有在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为。才有可能构成犯罪。
在日常生活中．“同一种商品”通常是指原料与功能基本一致的商品．比如工业生产所用的胶水与家庭所用的胶水．在原料上区别不大。在功能上都是一样的．都可以称为“胶水”或者“粘合剂”，在生活中将两者认定为“同一种商品”不会有问题．但如果在商标法或者刑法意义上也将两者认定为“同一种商品”就会发生错误。商标法意义上的“同一种商品”是指与商标所有人所申请的商品类别相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
从商标法第19至21条的规定来看，注册商标的专用权．以核准注册的商标和核定使用的商品为限。申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的。应当按商品分类表提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的．应当另行提出注册申请。因此。商标法第21条规定的“商品分类表”才是判断两件商品是否是“同一类”或者“同一种商品”的法定标准。关于商品分类表。商标法实施细则第48条第3款规定．“商标注册的商品分类表，由国家工商行政管理局公布”。国家工商行政管理局在《关于实行商标注册用商品国际分类的通知》中“决定于1988年l1月1日起，实行商标注册用商品国际分类”并将“商标注册用商品和服务国际分类表”作为该文件的附件另外国家工商总局还颁布了更详细的《类似商品和服务区分表》，根据上述文件的规定。从1988年l1月1日起任何人申请商标的注册．都应根据“商标注册的商品和服务国际分类表”规定的商品分类进行申请。比如．根据“商标注册用商品和服务国际分类表”，同样是胶水。工业用胶的法定商品名称是“工业用粘合剂”属于商品国际分类第一类：而家用胶水的法定商品名称是“文具用或者家用粘合剂”属于商品国际分类第十六类．两者连“同一类商品”都不是。就更不用说是“同一种商品”而刑法第213条假冒注册商标罪的规定．完全来源于商标法第59条的规定，因此。刑法上的“同一种商品”与商标法规定的应予追究刑事责任的“同一种商品”的内涵是一致的。因此．判断两件商品是否同一种。只能以“商标注册用商品和服务国际分类表”中的商品分类为标准．而不能以日常生活经验为标准。
(二)对“与注册商标相同的商标”中的“相同的商标”的理解
判断两个近似的商标是否相同．没有一个客观标准，人们均是以注册商标为参照物．对涉嫌侵权的商标通过目测，进行主观判断。理论上对“相同的商标”的含义存在两种不同的见解：第一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标．则假冒商标和注册商标的文字完全相同：假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样；假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。这种观点可以称为狭义说。第二种观点为广义说．认为“相同”除了指两个商标完全相同之外。还包括“基本相同”的情形。
《解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’。是指与被假冒的注册商标完全相同．或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。基本上采用了广义说的观点。在“相同”的认定中。“完全相同”的情形。笔者认为并非指两个商标在客观存在上的完全相同．应该是指公众在认识上的相同因为在客观上不可能有“完全相同”的两个物体．即便是商标注册人自己在同一台机器上作出的两个注册商标．要达到完全一致也是不可能的。只能说区别非常小。肉眼无法区分。而且。消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标去进行比较．他只能凭记忆或者印象选购商品。对于“基本相同”，笔者认为。合理界定“基本相同”的含义。需要从注册商标的功用，以及刑法设立假冒注册商标罪的目的作解释注册商标的目的。一方面在于有利消费者作出抉择；另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的．在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此。这里的“基本相同”应理解为：两个商标在读音、外形。意义方面基本相同。因此。对于认定注册商标是否“基本相同”。只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混淆、产生误导的，就可以认定为与注册商标“基本相同”
三、印刷有商标的外包装盒。能否认定为“商标标识”
《刑法》第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪．该罪的犯罪对象是非法制造的注册商标标识．所谓商标标识是指“使用文字、图形或其组合而成的有显著特征的识别标记．它既是商标专用权的标记．也是商品质量和信誉的标志，是一种无形财产”哟。在行为人为他人印刷商品外包装而涉及商标侵权时．印刷标有他人注册商标的商品外包装，能否认为是“非法制造、销售注册商标标识罪”中的“商标标识”?非法制造、销售注册商标标识是否要以“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”为前提．实践中认识也不一致。
