时间：2023-01-19 22:33:05
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法赔偿制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：赔偿；惩罚性赔偿；著作权；立法
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2014）11-0038-02
惩罚性赔偿（punitive damages）起源于英美法，是相对于补偿性赔偿（compensatory damages）而言的，一般认为，惩罚性赔偿通常是基于行为人恶意或不道德行为的惩罚，以作为对其他人的一种威慑。因此惩罚性赔偿兼具补偿功能、惩罚功能和预防功能，因此相对于补偿性赔偿制度而言，惩罚性赔偿制度对权利人的保护力度更大，并且可以威慑潜在的侵权人。
近几年来，我国知识产权领域的三部主要法律《商标法》、《专利法》和《著作权法》都在陆续修订中。其中，于2013年8月修订完成的《商标法》首开先河，引入了惩罚性赔偿制度，这一举措，虽无法终结惩罚性赔偿制度能否在知识产权领域适用的争论，但肯定了知识产权领域适用惩罚性赔偿制度的必要性，也体现了我国加大知识产权保护力度的决心。《专利法》和《著作权法》在其修订草案中均引入了惩罚性赔偿制度，但在具体的条款设计上略有差异，其中《著作权法》修改草案中规定故意侵权，且两次以上，可以处以2至3倍的惩罚性赔偿。这样的条款设计是否合理，要如何设计才有助于在我国知识产权领域构建一个较为系统惩罚性赔偿制度是笔者将要讨论的问题。
一、我国著作权法是否适用惩罚性赔偿制度之辩
惩罚性赔偿制度起源于英美法系，1763年Wilks v.Wood一案被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件，随后美国法院于1784年在Genay v. Norris一案中最早确认这一制度。肯定与否定碰撞交汇，支持与反对激荡融合，伴随着惩罚性赔偿制度走过200多年历程。
我国于1993年10月通过的《消费者权益保护法》中的“双倍赔偿”的规定具有惩罚性，被认为是惩罚性赔偿条款[1]，这一立法举措迅速引发了学者们关于是否应在民法通则中增设惩罚性赔偿条款的讨论。我国关于知识产权领域是否应当引入惩罚性赔偿制度的讨论伴随着法律的修改也日趋热烈。
持否定观点的学者普遍认为，我国民法理论基本继承了大陆法系的法律理论。著作权、专利权、商标权是一种民事权利，知识产权法与民法是特别法与一般法的关系[2]。侵害知识产权需要承担民事责任，而民事责任是补偿性而非惩罚性。因此在法理上，惩罚性赔偿与民事责任理论存在矛盾。持肯定观点的学者们提出，惩罚性赔偿制度的主要功能是对严重的不法行为的惩罚和制裁，因而是不同于一般民事责任的特殊民事责任，在实质上可归属于民事制裁或私人罚款。
还有学者从实务的角度出发，认为知识产权领域的惩罚性赔偿制度在立法层面被得到肯定之前，就已经在司法层面得到了运用。例如，虽然《著作权法》没有像《专利法》那样规定按照许可费的倍数来确定赔偿数额，但在司法实践中使用稿酬倍数来计算赔偿数额的方式已经体现了惩罚性[3]。
二、国外著作权法惩罚性赔偿制度研究
借鉴国外的相关经验，无疑可以帮助我们更好地构建著作权惩罚性赔偿制度。大陆法系国家普遍不接受惩罚性赔偿制度，但我国台湾地区和属于英美法系国家的美国、加拿大对于惩罚性赔偿制度有着较为深厚的理论基础和实践探索。
1.美国。作为惩罚性赔偿制度较为完善、运用最为广泛的国家，除内布拉斯加州（Nebraska）和华盛顿州（Washington）以外，其他各州虽然在制度设计上略有差异，但都普遍接受了惩罚性赔偿制度[4]。美国《版权法》没有同《专利法》《商标法》那样明确的规定惩罚性赔偿制度，根据第504条相关规定，在侵权人主观上为故意（willful）的情形下，法院可将每部作品的法定损害赔偿数额在750美元至3万美元的范围内酌情增加。学者们认为，这样的规定区分过失侵权和故意侵权，对于故意侵权的加重赔偿带有明显的惩罚性色彩，其性质已经类似于惩罚性赔偿。因此，美国惩罚性赔偿的适用标准是“故意”，在数额上采取给定数额区间的形式。
在BMW of N. Am. Inc. v. Gore一案中，法院认为确定惩罚性赔偿是否符合法定程序时应当考虑一下三点：（1）被告行为的错误程度（degree of reprehensibility）；（2）被告实际或潜在的损失与惩罚性赔偿之间的差距；（3）陪审团给予的惩罚性赔偿与具有比较性的案件中民事罚款的区别。最高法院认识到，被告行为的错误程度（degree of reprehensibility）是判定惩罚性赔偿合理性的最重要的因素。因此在判定错误程度（degree of reprehensibility）时，法院需考虑以下五点：（1）造成的侵害是身体上的还是经济上的；（2）侵权行为是否是不计后果的漠视他人的健康或安全；（3）被侵权的对象是否具有经济上的易损性；（4）侵权行为是重复发生的还是一个独立的事件；（5）侵害是出于恶意（intentional malice）、欺骗（trickery）、欺诈（deceit），还是只是偶然事件。可以看出，被告的主观态度是判定惩罚性赔偿的一个重要的因素。在实践中，仍有某些州不承认著作权惩罚性赔偿，如德克萨斯州。
2.加拿大。加拿大的《著作权法》第38.1（7）项给予了权利人全面的救济，规定权利人在适用法定赔偿后依然可以获得惩罚性赔偿。但是法院只有在侵权人存在欺诈或者恶意（fraud or malice）的情形下，才可以作出惩罚性赔偿的判决。例如在Parker v. Key Porter Books Ltd一案中，法官没有支持原告寻求2万至5万美元的惩罚性赔偿请求，因为虽然被告对于原告的态度是傲慢且疏忽的，侵权行为是不光彩的，但由于被告缺乏明显的恶意（deliberately malicious），因此原告不能得到惩罚性赔偿。
3.台湾。我国台湾地区已经形成了较为体系性的惩罚性赔偿制度，在《消费者保护法》《证券交易法》《营业秘密法》《专利法》等法律中均有相关规定，其中《著作权法》第88条规定：“如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。如侵害行为属故意且情节重大者，损害额得增至新台币一百万元。”可以看出，台湾地区对惩罚性赔偿的适用标准采用的是“故意”和“情节重大”，在赔偿数额上没有选择倍数的计算方法，而是规定了最高限额为100万新台币。
三、著作权法惩罚性赔偿条款设计
（一）适用条件
在著作权领域构建惩罚性赔偿制度，首先需要明确其适用条件。一个相对确定的适用条件是法律条文得以在司法实践中公正有序的发挥作用的前提。
《著作权法》草案中惩罚性赔偿的适用条件可以概括为主观状态上为“故意”，客观情节上为“两次以上”，不过这样的条款设计难逃质疑之声。
笔者认为，在《著作权法》的惩罚性赔偿条款设计上使用“故意”是恰当的。首先，侵权人的主观状态是必要的考量因素，只有侵权人的主观状态至少为“故意”的限度才应当承担惩罚性赔偿。那惩罚性赔偿的适用条件究竟是“故意”还是“恶意”呢？首先，“恶意”表明侵权人的在“故意”的基础上有更为恶劣的主观状态，如果使用“恶意”作为适用条件，实际上是对于侵权人权利的较大力度的保护。但是由于著作权权利的易被侵犯性，侵权人无需达到恶意状态变可以实施侵权行为，若对于侵权人主观状态的要求过高，会造成侵权行为普遍而权利人维权困难的现象，这种情形下的惩罚性赔偿条款将变成一纸空文。其次，对于“恶意”的判定较为困难。对“故意”的主观状态判断较为容易，但“故意”需要增加多少“恶”的成分才能上升为“恶意”，这样的判定弹性空间过大并且司法者主观所占的因素较大，不利于在司法实践中得到相对公平合理的实施。
但是，对于“两次以上”这一要素，有待进一步斟酌。首先，这样的设计会让一次侵权但情节严重的行为得到放纵，其次，也会造成权利人的举证困难。由于法条篇幅所限，“两次”所针对的侵权对象没能得到具体的解释，因此在司法实践中无法得到落实[5]。因此，可以参考《商标法》，将“两次以上”替换为“情节严重”。在《专利法》草案中，惩罚性赔偿的适用条件是“根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素”来综合判定，这样的表述不够精炼，可以用“情节严重”进行概括，同时配合相关司法解释中进行更为具体的规定。
因此，笔者认为著作权惩罚性赔偿的适用条件是，侵权人主观状态为故意，客观上侵权行为情节严重。
（二）赔偿数额
惩罚性赔偿数额的确定一般有两种方法，第一种是规定具体的法定赔偿数额的方法，如前文所述美国、加拿大、台湾等国家和地区都采取了这种方法；但是笔者认为我国著作权惩罚性赔偿数额应采用另一种规定方法，即确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的倍数关系，如《商标法》中所规定的按照补偿性赔偿数额的一倍以上三倍以下确定惩罚性赔偿数额。这样选择的理由如下：首先，法定赔偿是一种特殊形式的惩罚性赔偿，但是并不能完全代替惩罚性赔偿；其次，我国幅员辽阔，经济发展水平存在差距，法定赔偿所规定的数额不能兼顾各地区的经济状况，留给法官较大的自由裁量空间，执行时不够公平、合理，而按照第二种方法所确定的惩罚性赔偿，在司法实践中的操作性更强。
关于惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的倍数关系，笔者认同《著作权法》草案中规定“人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”。因为著作权侵权成本低，实施侵权容易，应当相应的给予较侵犯商标权、专利权力度更大的惩罚，这样才能达到遏制侵权的目的。虽然在其他国家知识产权相关法律中未见有“二至三倍”的规定，且有学者认为这样的规定赔偿数额过高，与我国的经济发展情况不符合，可能会导致滥诉，但我国根据知识产权不同权利客体的特点，制定相应的惩罚性赔偿制度，这样的举措是公平合理的。
我国需要建立一个系统的知识产权惩罚性赔偿制度，这里的“系统”要求我们根据要保护的权利客体的各自特点，制定相应的惩罚性赔偿条款，既有区别又相对统一。
参考文献：
[1] 叶彬琪.民法通则应增设惩罚性赔偿条款[J].人民司法，1994（10）.
[2] 韦之.著作权法原理[M].北京：北京大学出版社，1998.
[3] 和育东，石红艳，林声烨.知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩[J].知识产权，2013（3）.
论文关键词 刑事被害人 精神损害赔偿 刑事诉讼
精神损害赔偿是指由于侵权行为侵害公民的人身权、人格权,造成公民生理、心理上的精神活动和精神利益的破坏,最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损,而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。豍随着法治进程的推进,人们的权利意识不断增强,愈加重视自己的精神权利。精神损害赔偿制度在民事和行政法律规范中均已确立并日渐完善。
一、精神损害赔偿的相关法律规定
在我国,精神损害赔偿最初规定于民事法律中。我国《民法通则》规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应予受理。”我国的《侵权责任法》中更是明确规定了精神损害赔偿制度,将其体现为死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神抚慰金的形式。
2010年修订的《国家赔偿法》第35条规定:有本法第3条或者第17条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。由此可见,我国行政法律规范中也确立了精神损害赔偿制度。
我国《刑事诉讼法》规定,被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。最高人民法院2000年公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我国刑事附带民事诉讼中只支持直接物质损失赔偿,而排除了精神损害赔偿。
我国关于精神损害赔偿制度的民事和刑事法律规定不一。在社会危害性低得多的民事法律规范中,精神损害赔偿制度不断完善并扩大其适用范围,而刑事法律中未予规定,于情不符,于理不合,不利于社会公平和法制统一。很久以来人们一直期待立法会对精神损害予以支持,然而新刑诉法并未提及。笔者认为支持精神损害制度在保障被害人及其家属利益方面显得日益迫切、必要。
二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的意义
确立精神损害赔偿制度是可行的。首先,我国民事诉讼制度为刑事附带精神损害民事诉讼制度的确立提供了保障。精神损害赔偿制度在民事法律土壤中日益发展和完善,积累了很多实践经验。在附带民事诉讼中加入精神损害赔偿,不仅有制度上的保障,也有其深厚的理论基础;其次,我国社会经济的发展为附带民事诉讼中进行精神损害赔偿提供了物质基础。
(一)精神损害赔偿制度建立有利于实现法制统一
我国民事法律中对精神损害赔偿制度做出具体规定并不断完善,而刑事法律中对这一制度予以否定。这种立法造成了一种荒谬的境况:侵害人对受害人的精神权利造成轻微伤害时,需进行精神赔偿;但侵害人的侵害行为构成犯罪时,则不需赔偿。竖这样的规定导致法律部门之间的冲突,而在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度能够统一和协调各个法律部门,实现法制统一。
(二)有利于增加犯罪成本,减少犯罪
确立精神损害赔偿制度有利于树立被告人的责任感,犯罪嫌疑人明确了犯罪行为将可能导致自己及家庭支付巨额的精神损害赔偿金给受害人。这种法律后果使得犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益与精神损害赔偿的利益之间进行衡量,从而放弃犯罪,一定程度上减少犯罪行为的发生。
(三)有利于实现社会稳定,增强法律权威
在犯罪行为中的物质损失往往难以弥补被害人及近亲属的损失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能没有造成什么实际物质损失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要经济来源,这种潜在的“物质损失”对于被害人家庭来说极其重要。如果法律不能予以保障精神损害赔偿,那么被害人家庭将陷入生活困难的境地,不利于社会稳定,也无益于法律权威的树立。
(四)兼顾司法效率与公平,实现法律效果、社会效果的统一
刑事附带民事诉讼是在追诉犯罪的同时,附带解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为给受害人造成的损失的制度。这一制度的性质决定了损害赔偿的从属性,所以相对于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的国家权力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法谚称:“服刑是偿还国王之债,赔偿是偿还市民之债。”豏确立精神损害赔偿制度体现国家和法律对个人利益的维护,而非单纯强调“国家本位”的刑罚理念,兼顾了司法公正与司法效率,符合社会主义法治公平正义的社会理念,有利于维护人民的利益、社会的安宁稳定,实现法律效果、社会效果的统一。
三、建立刑事被害人精神损害赔偿制度的建议
西方英美国家在刑事法律中已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度,我国相对缺失。我们可以吸收一些有益成果,结合我国国情,在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度。
(一)在刑事诉讼立法中确立刑事被害人精神损害赔偿制度
刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度有利于保障刑事被害人及其近亲属的利益,笔者认为首先应当以立法的形式在刑事法律中明确规定精神损害赔偿制度及其具体的赔偿范围、计算方法、确定原则等内容,为刑事被害人精神损害赔偿制度提供法律基础。在立法活动中应当充分听取法律学者和人民群众的意见,重视立法技术,科学民主立法,从而为司法实践提供指导。
(二)在司法实践中规定具体的精神损害赔偿原则及范围
精神损害赔偿是针对人身权及人格权的侵害承担的责任。首先,这种责任相对于直接物质损失来说更加抽象,如何判断刑事被害人的精神利益受到损害也是一个问题;其次,精神损害赔偿的标准很难界定,因为各地的经济发展情况等存在差异。然而附带民事诉讼本质上还是一种民事诉讼,因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式等可以适当参考适用民事法律规定,同时也要根据附带民事诉讼的不同特点确定。
1.刑事被害人精神损害赔偿制度的赔偿范围
(1)精神损害赔偿的提起主体。首先,刑事被害人是犯罪行为的承受主体,其主观感受最为直接,所以是毫无争议的提起主体。其次,一般来说精神利益损害都是侵犯人身权、人格权的行为,具有人身专属性,不能转移,但是很多犯罪行为最终导致被害人死亡或丧失行为能力,从而破坏了被害人的家庭关系的和谐稳定,损害了家庭成员的亲属利益,所以应当将精神损害赔偿的主体扩大为被害人的近亲属和法定人。作为法律拟制的“人”-即单位,能不能成为精神损害赔偿的提起主体?不能,一般认为单位没有人格利益,不能成为精神损害赔偿的提起主体。但是刑法中规定了一些单位犯罪,如重大责任事故罪,此时单位可能成为赔偿主体。最后,精神损害赔偿的提起主体还应包括被害人抚养的人等。
(2)精神损害赔偿的责任主体。精神损害赔偿的责任主体主要是刑事被告人。另外,在替代责任形式的特殊侵权责任中,直接造成损害的行为人,不直接承担损害赔偿责任。丰此时,主要是指未成年人及雇员致害的情形,由替代责任人承担。
(3)精神损害赔偿的赔偿范围。因为生命权、健康权、身体权、名誉权等人格权利遭受犯罪行为侵害的情况下,刑事被害人及其近亲属、法定人可以提起附带民事诉讼精神损害赔偿。另外,《精神损害赔偿解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。在侵犯人身权利或财产权利的犯罪中不乏毁坏特定纪念物品的情况,同样造成被害人的精神痛苦,笔者认为特定纪念物品也应纳入赔偿范围。
2.确定精神损害赔偿数额的原则
第一,法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中,由于精神损害是无形的,与物质损害之间并没有内在的比例关系。如何作出一个适当的赔偿金数额,将很难予以评析,法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。豑所以应当赋予法官自由裁量权,使法官面对纷繁复杂的案件能够做出相对合理的判决;第二,公平合理原则。在适用精神损失的金钱赔偿时,要综合考虑各种因素如:犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度、犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等等,公平、合理地确定适当的赔偿数额;第三,适度限制原则。虽然各地情况存在差异,但是立法应当给予相应的参考标准,划分不同的赔偿标准的数额区间,供各地参考。
(三)设立被害人救助基金,给予国家或社会补偿
对于精神损害赔偿的支付,首先应当由被告人及其家属赔偿。但是在实践中由于犯罪人被判处死亡或家庭状况不好而使被害人可能无法及时全额地拿到精神损害赔偿金。此时,为避免制度形同虚设,需要建立有效的保障措施确保精神损害赔偿制度的实行。
1.完善被害人救助基金
针对那些被判处死刑或者因家庭经济情况不佳而无法赔偿受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金会申请金钱救助。基金来源主要是被告人的财产的拍卖所得、罚金以及社会人士的捐助等等。我国的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的确定和发放、资金来源等方面还需要根据司法实践完善。
离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。以笔者之见，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。
一、离婚损害赔偿制度揭开了婚姻“契约”本质的面纱
婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。这项契约必须严格依照婚姻法缔结，它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。法治环境下的婚姻家庭必然是“法治家庭”。因而，婚姻契约所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所设定。这种由婚姻法所事前规制的权利义务应是婚姻契约的主要内容，也是婚姻的核心所在。
契约强调权利，因此我们可以说，婚姻意味着权利；而婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，因此我们也可以说，婚姻意味着义务，或者说，婚姻意味着责任。从这个角度讲，配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到平息和补救，所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，这是婚姻的“契约”本质的有力体现。换句话说，离婚损害赔偿责任其实是一种契约责任，是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受损失的法律后果。
长期以来，婚姻的“契约”本质在我国受到禁锢，承认婚姻是一种契约仿佛就是把婚姻看成了一种交易。应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。近来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。可喜的是，这种认识已经反映到婚姻立法上来。这次婚姻法修正案中就有许多制度折射出了婚姻的“契约”本质。
可见，确立离婚损害赔偿制度，凸现了婚姻的“契约”本质，揭开了婚姻本质的面纱。
二、离婚损害赔偿制度拓展了婚姻“离异”自由的空间
婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。
离婚不仅使夫妻双方的婚姻权利义务关系终止，即解除了婚姻契约，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。婚姻关系中处于弱势的一方就是婚姻领域里的“弱者”。弱者在解除婚姻契约之后，往往陷入离婚所引发的心理伤感或精神顾虑，甚至基本的物质生活也不能保证。为了避免这一系列问题的出现，许多婚姻弱者宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻契约，也不会轻易选择离婚。由此，婚姻“离异”自由的空间显得捉襟见肘，婚姻自由原则不能得到有效的保证，背离了婚姻的本质，违反了婚姻法的原则和精神。相反，确立了离婚损害赔偿制度，就可以使无过错一方（弱势一方）得到相应的救济、补偿和安慰。这样就消除了当事人为解除婚姻契约带来的许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的“离异”自由空间。修改前的婚姻法没有离婚损害赔偿制度，在一定程度上限制了婚姻自由，尤其是离婚自由。新婚姻法把这项制度明确规定下来，不仅是对婚姻“契约”本质的整体认可，更透视出了婚姻契约中的具体内涵，特别是“自由”内涵。也就是说，离婚损害赔偿制度的确立，进一步保障了婚姻的“离异”自由，拓展了婚姻“离异”自由的空间。
三、离婚损害赔偿制度回应了婚姻“司法”实践的呼唤
在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害。比如，过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失；过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害以前因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。
另一方面，原婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。如不对无过错一方予以相应的保护和补偿，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。
关键词：知识产权、损害与赔偿、侵权行为
知识产权中的侵权损害赔偿一般情况包括三层含义：第一，是指权利人与侵害人之间的权利和义务关系，即公民、法人以及其他民事权利主体依照法律享有的专利权、商标权和著作权等等知识产权受到他人损害的权利人财产或精神上的损失，权利人拥有请求其赔偿的权利，加害人负有赔偿义务。第二，是重要地知识产权的法律制度，即知识产权的损害赔偿制度。第三，是法律规定的具体的赔偿方式。即当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害，负有赔偿的义务。
一、知识产权损害赔偿的原则
（一）公平是体现在完整的全部的赔偿
等价有偿原则是我国民法的基本原则之一。等价有偿原则是要求如果“民事主体”的利益遭到了侵害，侵害方应给予相当于损害价值的赔偿，使其恢复到未受损害的情况前所应具有的状况”。公平原则是不许可任何一方获得多的不当利益。全部赔偿也是“赔偿”这个词原来的含义。
（二）全部赔偿原则
绝对能够给知识产权的权利人提供足够的安全保障。关于在知识产权的侵权赔偿中设立惩罚性赔偿金的一个非常重要理由是为了防范侵权人的侵权行为所得到得大于受害人受赔偿所得情形发生。关于受害人的损失范围的计算上，有很多种计算的方法，其中一种是“可以把侵权人因为其侵权行为所获得的全部利润推定为著作权人的真正的损失”。所以，只要按这种方法计算，就能够防止或防范侵权人所得到的利润比受害人的损失还要多的情况出现。
二、法定赔偿制度的更加完善
1、现实运用中的法律
关于国家司法解释中有相关的法定赔偿制度规定应当予以统一，在现行的《著作权法》和《商标法》以及最高人民法院有关“专利”的司法解释中，关于法定赔偿的规定基本是一致的。关于知识产权侵权损害的法定赔偿的基本原理、适用条件应该是一致的。其次，法定赔偿制度还应该扩展适用到有关商业秘密等其他的知识产权的侵权案件。
2、我国知识产权损害赔偿原则的确定与法定赔偿制度的实施
在我国现行知识产权法中基本没有明确规定侵权损害赔偿原则，无论是在理论界还是在实际操作中对此有很大的争议。 笔者以为，我国在构建民事侵权赔偿体系的过程中，制定的都是损失赔偿原则。在实际的应用中，适用法定赔偿时首要重点是防止产生不足额的赔偿后果。造成不足额赔偿的因素有两种：首先是因为原告对损失数额不能完全举证，使的受害人的诉讼主张不能得到法院的支持，这种赔偿不足是原告应该承担的诉讼风险，不能由法定的赔偿制度加以全面的解决；其实是由于法院没能全面的正确地认定“损失”而造成的受害人不足额的赔偿，对于这样不足额赔偿问题的发生，在适用法定赔偿时应该加以避免。
3、关于适用法定赔偿制度的对象有待确定
法定赔偿是针对于一项专利，一件商标，或者是对所有的侵权行为、所有的侵权人实行法定赔偿，对此我国的相关法律并没有明确的规定。所以，笔者以为，应该借鉴美国著作权法的相关规定又结合我国实际国情，以每项专利、每件商标等等来作为适用法定赔偿的标准。
4、实现与程序法的有效结合是法定赔偿制度实现的基础
第一，原告应当就其侵权案件能够适用法定赔偿的原因及事实进行完全举证，如没有合情合理的理由，法庭可以并且能够决定不给予适用法定赔偿。第二，对于所有适用法定赔偿的侵权案件来说法院应当适当得减轻原告的举证责任。第三，应该防止原告利用程序法的规定恶意得适用法定赔偿制度。
5、确定知识产权侵权赔偿责任的一些设想
在审判实践中要加强对故意的侵犯知识产权行为的打击力度，在确定其侵权赔偿额上必须体现出来，以激励权利人能够积极有效的保护知识产权。
1、赔偿损失应当考虑的范围：不仅要考虑直接损失，而且要考虑间接损失。针对知识产权侵权行为往往对权利人的名誉、商誉造成损害的特点，在确定赔偿数额时应当给予考虑。至于律师费、调查取证费、差旅费，消除侵权影响的费用等都应当根据案件实际情况予以适当考虑。在确定损害赔偿数额时，还要考虑实施侵权行为的时间，销售侵权制品数量，销售侵权制品的损害后果，侵权获利的情况，侵权的社会影响等因素。
2、 对现行司法解释的建议：最高人民法院就知识产权审判工作作了许多司法解释，对各级人民法院审理知识产权案件起到了指导作用。从目前知识产权审判的实际需要看，应根据各地法院已经积累的成功经验，制定相对完整的知识产权侵权损害赔偿的司法解释。其中的内容必须包括：知识产权侵权损害赔偿的构成要件、损害赔偿的原则和标准、计算损失或者获利的方法、诉讼合理支出的范围等等。
参考文献：
关键词:离婚损害赔偿;契约;构成要件
中图分类号:D57 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)002(C)-0051-01
一、离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿制度,源于19世纪西方社会的婚姻关系“契约说”。最早对离婚过错赔偿制度进行规定的是1907年的《瑞士民法典》,其第151条规定:“(一)因离婚,无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的,有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形,配偶一方的人格遭受重大损害的,法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”由于我国长期以来都采用婚姻关系“身份说”的理论,在我国的婚姻立法历程中一直没有离婚损害赔偿制度的相关规定。1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出,人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理,应当坚持“照顾无过错方”的原则,这是我国婚姻法首次涉及有关离婚损害赔偿制度。2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。随后,最高人民法院了两个司法解释,对离婚损害赔偿制度在具体适用时的若干问题作出了进一步规定。至此,我国立法中的离婚损害赔偿制度基本确立。离婚损害赔偿制度对于我国的法治进程具有十分重要的意义。它有效弥补了道德手段的不足,是对现有法律的有益补充和完善,使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁。另外,离婚损害赔偿制度的确立也具有重要的社会影响,它有利于保护离婚时无过错方的合法权益,预防和制裁过错方的违法行为,达到婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。
二、离婚损害赔偿的构成要件
离婚损害赔偿属民事损害赔偿的一种,可适用一般民事赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则和婚姻法的有关规定,离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件:
1、有妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即配偶一方和第三方行为的违法性,就要看其是否实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为:(1)重婚;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为,均不会引起离婚损害赔偿。2、妨害婚姻家庭关系的违法行为导致了婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿的提出,要求必须有离婚这一结果要件。如果配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但并没有因此而离婚;或者虽然离婚,但配偶一方并没有实施《婚姻法》第四十六条规定的违法行为;或者虽然离婚,并且配偶一方也具有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但二者之间并不存在因果关系,均不能提出离婚损害赔偿。3、离婚造成了当事人的损害。损害事实是构成损害赔偿的要件之一。如果没有财产的或人身的损害,损害赔偿责任的承担也就无从谈起。损害包括财产损害和非财产损害。配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,并因其而导致离婚的,都会给另一方的非财产利益造成损害后果。4、违法一方主观上有过错。离婚损害赔偿中适用过错责任原则,即在配偶一方实施《婚姻法》第四十六条规定的行为时,要求其主观上具有过错。民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错,而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。
三、我国离婚损害赔偿制度的发展前景
近年来,司法实践中离婚损害赔偿的案例日益增多,但无过错方真正得到赔偿的却寥寥无几。虽然该制度对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用,体现了惩罚、保护与补偿相结合的功效,但在实施过程中仍存在一些不足之处。笔者认为,可以从以下三个方面来加以修正和完善。
1、放宽请求权主体范围。《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方,即请求权主体只能是夫或妻。但家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员,如子女、岳父母、公婆等。因此,要充分发挥离婚损害赔偿制度的功能,就应当扩大损害赔偿的请求主体,还应包括与婚姻当事人双方共同生活的,受婚姻过错方暴力侵害或虐待,遗弃的其他家庭成员。2、拓宽赔偿义务主体范围。《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求,即未限制赔偿义务主体的范围,但最高人民法院《解释(一)》第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为过错一方,而排斥了婚姻当事人以外的破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权力保护上受到影响,实际上,是免除了共同侵权人的连带责任,所以,把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内,是非常有必要的。3、增加有权提起离婚损害赔偿的情形。《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形,但现实生活中,情况是复杂的,列举的四种情形不可能全部涵盖所有的重大过错,例如发生婚外但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的,应不应该赔偿?《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有需要加以扩大。笔者认为,对诸如通奸,长期吸毒,赌博等重大的,情节严重的其他过错行为,也应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权,以维护法律的尊严,更好的保护无过错方的合法权益,实现社会的公平和正义。
作者单位:河北大学
参考文献:
[1]殷生根,王燕译.《瑞士民法典》.中国政法大学出版社.1999年版.
[2]王利明,杨立新.《侵权行为法》.法律出版社.1996年版.
[3]杨遂全著.《新婚姻家庭法总论》.法律出版社.2001年版.
内容提要: 惩罚性损害赔偿制度，是法院作出赔偿数额的判决超出实际损害数额的一种赔偿制度，它体现了对受害人的抚慰功能、报应功能、遏制功能和对市场交易的鼓励功能；《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度在责任构成要件、责任的内容、责任的适用范围等方面具有其特殊性；针对现行立法的缺憾，应当以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据、以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数、借鉴美国法浮动限额制度解决赔偿数额的倍数范围、对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿以及尽快建立统一的食品安全标准体系等方面，完善《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度。
自2009年6月1日开始实行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》第10章专门规定了违反《食品安全法》的“法律责任”，其中第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向 生产者或者销售者要求支付价款十 倍的 赔 偿金。”这一规定确立的食品安全责任惩罚性赔偿制度，在保障我国消费者权益方面起到了重要的作用。但是，由于该法规定的惩罚性赔偿的规则不够严谨，且过于简单，在具体操作中存在许多问题。因此，通过分析《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础，有必要全面了解该法规定的惩罚性赔偿制度的主要内容，为切实保护消费者和经营者的合法权益，提出进一步健全和完善《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的立法建议。133229.COm
一、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础
现代法治体制要求在维护个人权利的同时也要兼顾社会的整体利益。我国《食品安全法》在规定行政责任和民事赔偿的同时，引入了英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度又称报复性赔偿制度，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿制度，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[1]。传统产品的补偿责任与惩罚性赔偿责任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填补侵权人与受害人之间失衡的利益关系，而后者主要目的是预防和遏制类似侵权行为的再次发生。笔者认为，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的社会功能主要体现在以下几个方面：
1．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对受害人补偿和抚慰的功能。加害方的违法行为有可能会给受害方造成财产上的损失或者人身上的伤害，甚至会给受害方造成精神上的痛苦，对这些损害加以救济。惩罚性赔偿制度可以发挥的补偿功能主要体现在两个方面：一是惩罚性赔偿制度对受害方精神上受到的损害补救更充分。加害方对受害方所造成的精神损害是没有办法用金钱予以明确计算和确定的，因此，需要采用惩罚性赔偿责任来弥补精神损害赔偿责任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，从而有利于化解纠纷和矛盾。二是追求损害完全赔偿原则的结果。一方面，在食品安全的损害赔偿案件中，受害者基于受到的人身伤害，可以要求违法者对其提供赔偿，但我国法律确立的人身伤害损害赔偿标准比较低，进行赔偿时人身伤害遭受的损失也难以得到证明，对受害者并不能提供实际上的完全赔偿。基于此，采取惩罚性损害赔偿制度更能充分地补偿受害者遭受的损害。另一方面，受害者为提起诉讼所要支付的各项开支繁多造成维权成本过高，例如差旅费、律师费等，过高的维权成本制约消费者积极维权，而这些开支可通过适用惩罚性赔偿制度得以补偿。
2．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对加害人报应的功能。近年来，如 “敌敌畏火腿事件”“苏丹红事件”，更有震惊全国和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故频频发生，是促使我国立法机关确立惩罚性赔偿制度的主要原因之一。对加害人的惩罚功能包括两方面：一是基于同态复仇的原则，让加害人承担因侵权行为而需承担的后果。在侵权案件中，一般情况下加害方的行为都会给受害方造成物质上的损害。因此，由法院判决加害方承担惩罚性赔偿责任符合“因果报应”的基本观念，符合法律公平正义的立法价值。二是通过惩罚性赔偿制度，对不法行为人适用更重的经济负担来制裁其不法行为。对违法者适用惩罚性赔偿制度主要针对两点：其一是针对违法者行为上的不法性，其二是针对违法者道德上的应受谴责性。在食品安全领域，法律规定只针对实际损失进行赔偿，不法行为人的违法成本过低，是造成食品安全事件之所以频频发生的原因之一。惩罚性赔偿制度对不法行为人苛以更重的经济负担，从而使其违法成本提高。不法行为人如果进行了不法行为，那么将为自己的行为承担更重的责任，以达到惩罚的目的。
3．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对不法行为人遏制的功能。由于惩罚性赔偿制度具有“惩罚”的特性，决定了惩罚性赔偿制度又具有遏制的功能。法律是最严厉的制裁方式，对食品安全领域中的违法生产者及经营者适用惩罚性赔偿制度加以规制，对其具有强大的威慑力，从而有利于遏制不法分子继续从事违法经营行为。遏制功能又分为两个方面：一是威慑功能。通过对违法分子适用惩罚性赔偿制度，一方面会对正常经营的生产者及经营者起到教育、鼓励的作用，有利于增强他们知法、懂法、守法的思想和意识。另外，惩罚性赔偿制度也会对不法行为人产生威吓、遏制的作用，有利于预防和阻止他们继续实施非法经营行为。二是激励功能。由于加害人所作出的加害行为的责任加重、经济成本提高，而且法官的自由裁量权导致这种成本具有不确定性，就会使加害人因惧怕承担巨额的惩罚性赔偿责任而不再实施违法行为。此外，惩罚性赔偿制度给受害人会带来某种程度的收益（这种收益可能引起受害人追求超出损害赔偿范围之外的不当利益）。因此，客观上会激励受害人主张和维护自己的合法权益，引发受害人提起诉讼的诉求和积极性。
4．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对市场交易的鼓励功能。食品安全与每个人的生命权和健康权息息相关，食品生产者和经营者的不法行为具有不道德性、违法性、反社会性，其不法行为损害了受害人甚至整个社会公众的合法权益。惩罚性赔偿制度是维护市场经济秩序的重要手段之一，主要有两个原因：一是通过确立高倍的惩罚性赔偿数额，在对加害方给予惩罚、对受害方给予安慰的同时，也可以化解民间纠纷和矛盾，从而有利于社会秩序的稳定和和谐。《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度，是保护食品领域市场交易的重要手段之一，对侵犯他人财产权的非自愿交易应当适用惩罚性赔偿制度，有利于营造自愿交易的市场环境。二是惩罚性赔偿能鼓励市场交易，使潜在的侵权人认识到正常交易行为的收益与侵权行为的成本相比，合法经营的收益更加合算，从而使潜在侵权人放弃侵权行为，激励合法交易。如果赔偿金太低，潜在的侵权人可能会实施损害行为，从而不利于市场交易的稳定与发展。笔者认为，我国近年来频繁发生的食品安全事件引起社会公众对食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的惩罚性赔偿制度，对有效解决食品安全问题和保护社会公众的身心健康和生命安全，具有重要的现实意义。
二、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的主要内容
我国《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度具有其自身的特点，在司法实践中，应当从以下几个方面认识和理解这一制度。
1．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的构成要件。根据《食品安全法》第96条第2款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因此，针对食品经营者，是否要承担惩罚性赔偿责任通常要考量两个方面的因素：一是行为的违法性。指行为违反了规定的义务或违反了法律的要求，即生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，侵害了消费者的合法权益，如生命健康和安全权，甚至侵害了社会公众的整体利益。由于食品消费者和经营者的信息不对称，食品经营者处于强势地位，一旦发生食品安全事件将会造成个人和社会利益的极大损失；二是主观恶意性。《食品安全法》对食品生产者和销售者进行了区别对待，对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。
2．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的主要内容。在食品安全法律关系中违反《食品安全法》的规定，对他人的合法权益造成损害的，依法应当承担民事责任。依据《食品安全法》第96条的规定，惩罚性赔偿责任人应承担的责任是：一是应当赔偿消费者的实际损失。生产者或者经营者应当承担民事赔偿责任，包括赔偿消费者的医疗费、护理费、误工费、残疾人生活补助费等费用。造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。二是消费者有权向生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得“十倍价款赔偿”的行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。因此，鼓励消费者监督食品安全和维护自身合法权益的目的获得十倍价款的惩罚性赔偿。食品生产经营者违反本规定，在责任承担上有可能遇到民事责任、行政责任、刑事责任竞合的情况，在法律责任发生竞合时，《食品安全法》确认了保证受害人利益的民事赔偿责任优先原则，目的是为了更好地保护消费者的合法权益[2]。
3．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的适用范围。惩罚性赔偿制度适用于合同领域还是适用于侵权领域，抑或合同领域和侵权领域都适用，这涉及对惩罚性赔偿制度性质的认定问题。根据《食品安全法》第96条对食品安全民事责任作出的专门规定，笔者认为，惩罚性赔偿制度适用于特殊侵权责任，理由有两点：一是《食品安全法》中的惩罚性赔偿责任是一种产品责任，产品责任适用于侵权责任。《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的一般规定，《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的特殊规定。在食品安全领域惩罚性赔偿制度法律适用竞合时，根据特别法优于一般法的原理，应当优先适用《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度。二是如果在合同责任中适用惩罚性赔偿制度，要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任则缺乏请求权基础。在食品安全领域，生产者和经营者生产、销售不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损害，消费者与生产者之间没有合同关系，根据合同相对性原理，消费者对生产者不享有合同债权。即消费者如果要求生产者承担惩罚性赔偿责任没有请求权基础，不能对生产者主张违约损害赔偿。因此，食品生产经营者生产不符合安全标准的食品，消费者向生产者要求支付价款十倍的赔偿金时的请求权基础应当是侵权责任。
4．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的竞合问题。在我国法律体系中多处规定了惩罚性赔偿制度。首先，从概念的关联关系上看，《合同法》第113条第2款的规定，似乎将惩罚性赔偿制度归类于合同责任；其次，从立法的先后顺序上看，《消费者权益保护法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法机关有意通过《合同法》来规定该制度的法律责任类型是合同责任。对此，一般认为，如果经营者提供有瑕疵的商品或服务使消费者遭受了履行利益以外的损失，并因此产生违约责任和侵权责任竞合时，也应适用《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿责任[3]。《食品安全法》与《消费者权益保护法》的规定存在竞合：一是生产者、销售者生产销售不符合食品安全标准的食品未造成消费者固有利益的损害，消费者可根据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度；二是生产者、销售者生产的食品符合食品安全标准，但仍存在欺诈行为的，如生产或销售的食品本身符合食品安全标准，但存在假冒知名或名牌食品等比较典型的欺诈行为，对此，消费者是有权依据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度[4]。笔者认为，我国《消费者权益保护法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵权责任法》等法律，对惩罚性赔偿问题做出的相关规定，存异但又有竞合，这对从不同的层面依法切实保护消费者的利益起到了积极的作用。
三、完善《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法建议
我国现行立法和司法解释借鉴英美法系的规定，在民商事领域确立了惩罚性赔偿制度，在现实生活中起到了良好的法律效果和社会效果。《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者和经营者、规范我国食品安全问题起到了重要的作用。但是，笔者认为，从立法层面看，应当从以下几个方面进一步完善《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度。
1．《食品安全法》应当明确规定以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付的价款十倍的赔偿金。”由此可见，《食品安全法》规定的十倍的惩罚性赔偿制度，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，所以，惩罚性赔偿数额确立的基数标准并不合理。一般来说，对于日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，即使适用 “十倍”的赔偿，对消费者也并不能起到实际上的抚慰作用，对违法经营者也起不到有效的遏制作用。由国外法律的立法制度可知，基本上是以实际损害作为惩罚性赔偿制度的基数，而我国法律却是以“价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，同样是数倍赔偿责任，但实际赔偿数额却相差甚远。以“价款”作为计算的依据，无法达到惩罚性赔偿制度的预期目的，以“价款”作为计算的固定标准，无法实现实际的补偿和实质的公平。因此，笔者认为，我国可以借鉴英美国家或者我国台湾地区采取的惩罚性赔偿的标准基数，即以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。
2．《食品安全法》应当明确规定以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数。目前，我国规定惩罚性赔偿制度的基数主要有三种情况：一是《消费者权益保护法》第49条规定的，以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为基数；二是最高法院公布的《商品房买卖合同司法解释》第14条规定的，商品房买卖合同的惩罚性赔偿制度是以面积误差比超过3％部分的房款作为基数；三是《食品安全法》第96条规定的，以食品消费者支付的价款作为基数。但是，《食品安全法》以所“支付价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，在学理上产生了分歧，在司法实践中造成了法律适用的不确定性，例如在购买昂贵的奢侈食品时，普通消费者会采用分期付款的方式购买食品，在这种情况下发生纠纷，消费者如果主张适用“十倍惩罚性赔偿制度”，到底是以已经先期支付的价款作为基数，还是以食品的总价格作为基数。《消费者权益保护法》第49条规定，以购买商品的价款或者接受服务的费用作为基数，“购买价款”就是指商品的购买价格，这个标准就非常准确和合理。所以，《食品安全法》是食品安全领域中适用的特别法，《消费者权益保护法》是对消费者保护适用的一般法，只有以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿制度的基数，才能充分保护消费者和整个社会公众的合法权益。
3．《食品安全法》应当借鉴美国的浮动限额制度，解决惩罚性赔偿数额的倍数范围。适用惩罚性赔偿制度的最大特点是体现了对违法者的惩罚。依据《食品安全法》第96条的规定，生产者和经营者都要承担价款十倍的赔偿金，在惩罚性赔偿数额的倍数范围的计算方面存在问题。这种固定倍数的计算方法过于僵硬，一方面难以体现法官对个案的具体处理和具体分析时的能动性，另一方面难以体现权利和义务在当事人之间分配时的合理性和公正性。在美国，对惩罚性赔偿制度适用的金额采取浮动限额制度时，法院一般会根据原告实际损失赔偿金的倍数、被告的不同类型、原告所受损失的类型或原告损害赔偿请求的类型、被告侵权行为的类型等因素，进行综合考量和权衡之后所确定的惩罚性赔偿数额，才能与具体案件的实际保持一致，才能在司法实践中更好地体现惩罚性赔偿制度的价值[5]。笔者认为，在食品安全事件频频发生的背景下，为切实发挥惩罚性赔偿制度应有的功能，充分实现实质正义，应当借鉴美国的浮动限额制度，来解决我国《食品安全法》赔偿数额的倍数范围问题。
4．《食品安全法》应当明确规定对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿。我国的惩罚性赔偿制度对生产者主观构成要件的规定有失公平，主要体现在两个方面：一是对生产者适用的归责原则过于苛刻。《食品安全法》第96条的规定，对生产者的惩罚性赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论其主观上是否有故意或者过失的过错，只要给消费者造成损害的，均应当承担赔偿责任[6]。该法第96条仅就销售者规定了“明知”的主观要件，并未对生产者作同一要求，这种区别对待无疑加重了生产者的负担。综观各国立法，在食品安全责任领域主要适用过错原则，如英美法系国家的立法一般认为，行为人如果实施的行为具有主观上的故意或严重疏忽，行为人才应当承担惩罚性赔偿责任，即存在大陆法系所称的故意或重大过失的情形。二是对生产者规定惩罚性赔偿责任有适用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96条规定的内容可知，食品生产者只要是 “生产不符合食品安全标准的食品”，就应当采用惩罚性赔偿制度加以规制。从立法者的初衷和目的上看，生产或者销售的不符合食品安全标准的食品应当是在进入市场流通领域后，消费者购买或者是使用了该不安全食品，对消费者的合法权益产生了现实的威胁，才有可能对食品生产者适用惩罚性赔偿制度。如果根本就未发生消费者消费不安全食品，也根本就未造成实质损害，则不存在适格的主体主张权利。因此，为避免司法实践中理解上的分歧和冲突，应在法律上明确规定对生产者适用惩罚性赔偿制 度 的 主 观 构 成 要 件 应 为 存 在 故 意 或 重 大过失。
5．《食品安全法》应当尽快增订统一的食品安全标准体系，以保障惩罚性赔偿制度的实施。食品安全标准是指为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及各个环节所规定的统一技术要求。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度实施的效果，取决于食品安全标准体系完善与否。食品安全标准存在三个认定标准：一是国家标准，二是地方标准，三是企业标准。依据《食品安全法》第3章关于“食品安全标准”的规定得知：食品安全标准是通过国家统一制定，并且强制执行和实施的。法律同时也规定，如果未规定食品安全国家标准的情况下，可以制定食品安全地方标准；如果未规定食品安全国家标准和地方标准的情况下，可以制定食品安全企业标准，也就是说企业可以自行制定食品安全标准。除非企业制定了更高的食品安全标准外，就有可能制定出不符合国家标准的食品安全标准，损害广大消费者的合法权益。因此，《食品安全法》应尽快增订统一的食品安全标准体系，明确规定食品安全标准的认定条件和程序，以保证惩罚性赔偿制度的全面贯彻和实施。
总之，《食品安全法》规定侵权法领域的惩罚性赔偿制度是必要的[7]。我国是一个食品生产和消费的大国，在正确理解和运用食品安全责任的惩罚性赔偿制度的基础上，应当借鉴国外先进的立法经验，进一步完善我国的食品安全法律制度，这对依法有效保护食品交易中的消费者和经营者的合法权益以及构建和谐社会具有重要的意义。
注释:
[1]王利明．惩罚性赔偿研究[j]．中国社会科学，2000（4）：112－113．
[2]张敬礼．中华人民共和国食品安全法及实施条例讲座[m]．北京：中国法制出版社，2009：426－429．
[3]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：183－184．
[4]王吉林．我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读[j]．天津法学，2010（1）：47．
[5]金福海．惩罚性赔偿制度研究[m]．北京：法律出版社，2008：235－238．
内容提要: 惩罚性损害赔偿制度，是法院作出赔偿数额的判决超出实际损害数额的一种赔偿制度，它体现了对受害人的抚慰功能、报应功能、遏制功能和对市场交易的鼓励功能；《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度在责任构成要件、责任的内容、责任的适用范围等方面具有其特殊性；针对现行立法的缺憾，应当以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据、以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数、借鉴美国法浮动限额制度解决赔偿数额的倍数范围、对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿以及尽快建立统一的食品安全标准体系等方面，完善《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度。
自2009年6月1日开始实行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》第10章专门规定了违反《食品安全法》的“法律责任”，其中第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向 生产者或者销售者要求支付价款十 倍的 赔 偿金。”这一规定确立的食品安全责任惩罚性赔偿制度，在保障我国消费者权益方面起到了重要的作用。但是，由于该法规定的惩罚性赔偿的规则不够严谨，且过于简单，在具体操作中存在许多问题。因此，通过分析《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础，有必要全面了解该法规定的惩罚性赔偿制度的主要内容，为切实保护消费者和经营者的合法权益，提出进一步健全和完善《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的立法建议。
一、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础
现代法治体制要求在维护个人权利的同时也要兼顾社会的整体利益。我国《食品安全法》在规定行政责任和民事赔偿的同时，引入了英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度又称报复性赔偿制度，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿制度，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[1]。传统产品的补偿责任与惩罚性赔偿责任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填补侵权人与受害人之间失衡的利益关系，而后者主要目的是预防和遏制类似侵权行为的再次发生。笔者认为，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的社会功能主要体现在以下几个方面：
1．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对受害人补偿和抚慰的功能。加害方的违法行为有可能会给受害方造成财产上的损失或者人身上的伤害，甚至会给受害方造成精神上的痛苦，对这些损害加以救济。惩罚性赔偿制度可以发挥的补偿功能主要体现在两个方面：一是惩罚性赔偿制度对受害方精神上受到的损害补救更充分。加害方对受害方所造成的精神损害是没有办法用金钱予以明确计算和确定的，因此，需要采用惩罚性赔偿责任来弥补精神损害赔偿责任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，从而有利于化解纠纷和矛盾。二是追求损害完全赔偿原则的结果。一方面，在食品安全的损害赔偿案件中，受害者基于受到的人身伤害，可以要求违法者对其提供赔偿，但我国法律确立的人身伤害损害赔偿标准比较低，进行赔偿时人身伤害遭受的损失也难以得到证明，对受害者并不能提供实际上的完全赔偿。基于此，采取惩罚性损害赔偿制度更能充分地补偿受害者遭受的损害。另一方面，受害者为提起诉讼所要支付的各项开支繁多造成维权成本过高，例如差旅费、律师费等，过高的维权成本制约消费者积极维权，而这些开支可通过适用惩罚性赔偿制度得以补偿。
2．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对加害人报应的功能。近年来，如 “敌敌畏火腿事件”“苏丹红事件”，更有震惊全国和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故频频发生，是促使我国立法机关确立惩罚性赔偿制度的主要原因之一。对加害人的惩罚功能包括两方面：一是基于同态复仇的原则，让加害人承担因侵权行为而需承担的后果。在侵权案件中，一般情况下加害方的行为都会给受害方造成物质上的损害。因此，由法院判决加害方承担惩罚性赔偿责任符合“因果报应”的基本观念，符合法律公平正义的立法价值。二是通过惩罚性赔偿制度，对不法行为人适用更重的经济负担来制裁其不法行为。对违法者适用惩罚性赔偿制度主要针对两点：其一是针对违法者行为上的不法性，其二是针对违法者道德上的应受谴责性。在食品安全领域，法律规定只针对实际损失进行赔偿，不法行为人的违法成本过低，是造成食品安全事件之所以频频发生的原因之一。惩罚性赔偿制度对不法行为人苛以更重的经济负担，从而使其违法成本提高。不法行为人如果进行了不法行为，那么将为自己的行为承担更重的责任，以达到惩罚的目的。
3．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对不法行为人遏制的功能。由于惩罚性赔偿制度具有“惩罚”的特性，决定了惩罚性赔偿制度又具有遏制的功能。法律是最严厉的制裁方式，对食品安全领域中的违法生产者及经营者适用惩罚性赔偿制度加以规制，对其具有强大的威慑力，从而有利于遏制不法分子继续从事违法经营行为。遏制功能又分为两个方面：一是威慑功能。通过对违法分子适用惩罚性赔偿制度，一方面会对正常经营的生产者及经营者起到教育、鼓励的作用，有利于增强他们知法、懂法、守法的思想和意识。另外，惩罚性赔偿制度也会对不法行为人产生威吓、遏制的作用，有利于预防和阻止他们继续实施非法经营行为。二是激励功能。由于加害人所作出的加害行为的责任加重、经济成本提高，而且法官的自由裁量权导致这种成本具有不确定性，就会使加害人因惧怕承担巨额的惩罚性赔偿责任而不再实施违法行为。此外，惩罚性赔偿制度给受害人会带来某种程度的收益（这种收益可能引起受害人追求超出损害赔偿范围之外的不当利益）。因此，客观上会激励受害人主张和维护自己的合法权益，引发受害人提起诉讼的诉求和积极性。
4．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对市场交易的鼓励功能。食品安全与每个人的生命权和健康权息息相关，食品生产者和经营者的不法行为具有不道德性、违法性、反社会性，其不法行为损害了受害人甚至整个社会公众的合法权益。惩罚性赔偿制度是维护市场经济秩序的重要手段之一，主要有两个原因：一是通过确立高倍的惩罚性赔偿数额，在对加害方给予惩罚、对受害方给予安慰的同时，也可以化解民间纠纷和矛盾，从而有利于社会秩序的稳定和和谐。《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度，是保护食品领域市场交易的重要手段之一，对侵犯他人财产权的非自愿交易应当适用惩罚性赔偿制度，有利于营造自愿交易的市场环境。二是惩罚性赔偿能鼓励市场交易，使潜在的侵权人认识到正常交易行为的收益与侵权行为的成本相比，合法经营的收益更加合算，从而使潜在侵权人放弃侵权行为，激励合法交易。如果赔偿金太低，潜在的侵权人可能会实施损害行为，从而不利于市场交易的稳定与发展。笔者认为，我国近年来频繁发生的食品安全事件引起社会公众对食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的惩罚性赔偿制度，对有效解决食品安全问题和保护社会公众的身心健康和生命安全，具有重要的现实意义。
二、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的主要内容
我国《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度具有其自身的特点，在司法实践中，应当从以下几个方面认识和理解这一制度。
1．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的构成要件。根据《食品安全法》第96条第2款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因此，针对食品经营者，是否要承担惩罚性赔偿责任通常要考量两个方面的因素：一是行为的违法性。指行为违反了规定的义务或违反了法律的要求，即生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，侵害了消费者的合法权益，如生命健康和安全权，甚至侵害了社会公众的整体利益。由于食品消费者和经营者的信息不对称，食品经营者处于强势地位，一旦发生食品安全事件将会造成个人和社会利益的极大损失；二是主观恶意性。《食品安全法》对食品生产者和销售者进行了区别对待，对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。
2．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的主要内容。在食品安全法律关系中违反《食品安全法》的规定，对他人的合法权益造成损害的，依法应当承担民事责任。依据《食品安全法》第96条的规定，惩罚性赔偿责任人应承担的责任是：一是应当赔偿消费者的实际损失。生产者或者经营者应当承担民事赔偿责任，包括赔偿消费者的医疗费、护理费、误工费、残疾人生活补助费等费用。造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。二是消费者有权向生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得“十倍价款赔偿”的行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。因此，鼓励消费者监督食品安全和维护自身合法权益的目的获得十倍价款的惩罚性赔偿。食品生产经营者违反本规定，在责任承担上有可能遇到民事责任、行政责任、刑事责任竞合的情况，在法律责任发生竞合时，《食品安全法》确认了保证受害人利益的民事赔偿责任优先原则，目的是为了更好地保护消费者的合法权益[2]。
3．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的适用范围。惩罚性赔偿制度适用于合同领域还是适用于侵权领域，抑或合同领域和侵权领域都适用，这涉及对惩罚性赔偿制度性质的认定问题。根据《食品安全法》第96条对食品安全民事责任作出的专门规定，笔者认为，惩罚性赔偿制度适用于特殊侵权责任，理由有两点：一是《食品安全法》中的惩罚性赔偿责任是一种产品责任，产品责任适用于侵权责任。《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的一般规定，《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的特殊规定。在食品安全领域惩罚性赔偿制度法律适用竞合时，根据特别法优于一般法的原理，应当优先适用《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度。二是如果在合同责任中适用惩罚性赔偿制度，要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任则缺乏请求权基础。在食品安全领域，生产者和经营者生产、销售不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损害，消费者与生产者之间没有合同关系，根据合同相对性原理，消费者对生产者不享有合同债权。即消费者如果要求生产者承担惩罚性赔偿责任没有请求权基础，不能对生产者主张违约损害赔偿。因此，食品生产经营者生产不符合安全标准的食品，消费者向生产者要求支付价款十倍的赔偿金时的请求权基础应当是侵权责任。
4．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的竞合问题。在我国法律体系中多处规定了惩罚性赔偿制度。首先，从概念的关联关系上看，《合同法》第113条第2款的规定，似乎将惩罚性赔偿制度归类于合同责任；其次，从立法的先后顺序上看，《消费者权益保护法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法机关有意通过《合同法》来规定该制度的法律责任类型是合同责任。对此，一般认为，如果经营者提供有瑕疵的商品或服务使消费者遭受了履行利益以外的损失，并因此产生违约责任和侵权责任竞合时，也应适用《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿责任[3]。《食品安全法》与《消费者权益保护法》的规定存在竞合：一是生产者、销售者生产销售不符合食品安全标准的食品未造成消费者固有利益的损害，消费者可根据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度；二是生产者、销售者生产的食品符合食品安全标准，但仍存在欺诈行为的，如生产或销售的食品本身符合食品安全标准，但存在假冒知名或名牌食品等比较典型的欺诈行为，对此，消费者是有权依据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度[4]。笔者认为，我国《消费者权益保护法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵权责任法》等法律，对惩罚性赔偿问题做出的相关规定，存异但又有竞合，这对从不同的层面依法切实保护消费者的利益起到了积极的作用。
三、完善《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法建议
我国现行立法和司法解释借鉴英美法系的规定，在民商事领域确立了惩罚性赔偿制度，在现实生活中起到了良好的法律效果和社会效果。《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者和经营者、规范我国食品安全问题起到了重要的作用。但是，笔者认为，从立法层面看，应当从以下几个方面进一步完善《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度。
1．《食品安全法》应当明确规定以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付的价款十倍的赔偿金。”由此可见，《食品安全法》规定的十倍的惩罚性赔偿制度，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，所以，惩罚性赔偿数额确立的基数标准并不合理。一般来说，对于日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，即使适用 “十倍”的赔偿，对消费者也并不能起到实际上的抚慰作用，对违法经营者也起不到有效的遏制作用。由国外法律的立法制度可知，基本上是以实际损害作为惩罚性赔偿制度的基数，而我国法律却是以“价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，同样是数倍赔偿责任，但实际赔偿数额却相差甚远。以“价款”作为计算的依据，无法达到惩罚性赔偿制度的预期目的，以“价款”作为计算的固定标准，无法实现实际的补偿和实质的公平。因此，笔者认为，我国可以借鉴英美国家或者我国台湾地区采取的惩罚性赔偿的标准基数，即以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。
2．《食品安全法》应当明确规定以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数。目前，我国规定惩罚性赔偿制度的基数主要有三种情况：一是《消费者权益保护法》第49条规定的，以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为基数；二是最高法院公布的《商品房买卖合同司法解释》第14条规定的，商品房买卖合同的惩罚性赔偿制度是以面积误差比超过3％部分的房款作为基数；三是《食品安全法》第96条规定的，以食品消费者支付的价款作为基数。但是，《食品安全法》以所“支付价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，在学理上产生了分歧，在司法实践中造成了法律适用的不确定性，例如在购买昂贵的奢侈食品时，普通消费者会采用分期付款的方式购买食品，在这种情况下发生纠纷，消费者如果主张适用“十倍惩罚性赔偿制度”，到底是以已经先期支付的价款作为基数，还是以食品的总价格作为基数。《消费者权益保护法》第49条规定，以购买商品的价款或者接受服务的费用作为基数，“购买价款”就是指商品的购买价格，这个标准就非常准确和合理。所以，《食品安全法》是食品安全领域中适用的特别法，《消费者权益保护法》是对消费者保护适用的一般法，只有以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿制度的基数，才能充分保护消费者和整个社会公众的合法权益。
3．《食品安全法》应当借鉴美国的浮动限额制度，解决惩罚性赔偿数额的倍数范围。适用惩罚性赔偿制度的最大特点是体现了对违法者的惩罚。依据《食品安全法》第96条的规定，生产者和经营者都要承担价款十倍的赔偿金，在惩罚性赔偿数额的倍数范围的计算方面存在问题。这种固定倍数的计算方法过于僵硬，一方面难以体现法官对个案的具体处理和具体分析时的能动性，另一方面难以体现权利和义务在当事人之间分配时的合理性和公正性。在美国，对惩罚性赔偿制度适用的金额采取浮动限额制度时，法院一般会根据原告实际损失赔偿金的倍数、被告的不同类型、原告所受损失的类型或原告损害赔偿请求的类型、被告侵权行为的类型等因素，进行综合考量和权衡之后所确定的惩罚性赔偿数额，才能与具体案件的实际保持一致，才能在司法实践中更好地体现惩罚性赔偿制度的价值[5]。笔者认为，在食品安全事件频频发生的背景下，为切实发挥惩罚性赔偿制度应有的功能，充分实现实质正义，应当借鉴美国的浮动限额制度，来解决我国《食品安全法》赔偿数额的倍数范围问题。
4．《食品安全法》应当明确规定对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿。我国的惩罚性赔偿制度对生产者主观构成要件的规定有失公平，主要体现在两个方面：一是对生产者适用的归责原则过于苛刻。《食品安全法》第96条的规定，对生产者的惩罚性赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论其主观上是否有故意或者过失的过错，只要给消费者造成损害的，均应当承担赔偿责任[6]。该法第96条仅就销售者规定了“明知”的主观要件，并未对生产者作同一要求，这种区别对待无疑加重了生产者的负担。综观各国立法，在食品安全责任领域主要适用过错原则，如英美法系国家的立法一般认为，行为人如果实施的行为具有主观上的故意或严重疏忽，行为人才应当承担惩罚性赔偿责任，即存在大陆法系所称的故意或重大过失的情形。二是对生产者规定惩罚性赔偿责任有适用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96条规定的内容可知，食品生产者只要是 “生产不符合食品安全标准的食品”，就应当采用惩罚性赔偿制度加以规制。从立法者的初衷和目的上看，生产或者销售的不符合食品安全标准的食品应当是在进入市场流通领域后，消费者购买或者是使用了该不安全食品，对消费者的合法权益产生了现实的威胁，才有可能对食品生产者适用惩罚性赔偿制度。如果根本就未发生消费者消费不安全食品，也根本就未造成实质损害，则不存在适格的主体主张权利。因此，为避免司法实践中理解上的分歧和冲突，应在法律上明确规定对生产者适用惩罚性赔偿制 度 的 主 观 构 成 要 件 应 为 存 在 故 意 或 重 大过失。
5．《食品安全法》应当尽快增订统一的食品安全标准体系，以保障惩罚性赔偿制度的实施。食品安全标准是指为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及各个环节所规定的统一技术要求。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度实施的效果，取决于食品安全标准体系完善与否。食品安全标准存在三个认定标准：一是国家标准，二是地方标准，三是企业标准。依据《食品安全法》第3章关于“食品安全标准”的规定得知：食品安全标准是通过国家统一制定，并且强制执行和实施的。法律同时也规定，如果未规定食品安全国家标准的情况下，可以制定食品安全地方标准；如果未规定食品安全国家标准和地方标准的情况下，可以制定食品安全企业标准，也就是说企业可以自行制定食品安全标准。除非企业制定了更高的食品安全标准外，就有可能制定出不符合国家标准的食品安全标准，损害广大消费者的合法权益。因此，《食品安全法》应尽快增订统一的食品安全标准体系，明确规定食品安全标准的认定条件和程序，以保证惩罚性赔偿制度的全面贯彻和实施。
总之，《食品安全法》规定侵权法领域的惩罚性赔偿制度是必要的[7]。我国是一个食品生产和消费的大国，在正确理解和运用食品安全责任的惩罚性赔偿制度的基础上，应当借鉴国外先进的立法经验，进一步完善我国的食品安全法律制度，这对依法有效保护食品交易中的消费者和经营者的合法权益以及构建和谐社会具有重要的意义。
注释:
[1]王利明．惩罚性赔偿研究[j]．中国社会科学，2000（4）：112－113．
[2]张敬礼．中华人民共和国食品安全法及实施条例讲座[m]．北京：中国法制出版社，2009：426－429．
[3]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：183－184．
[4]王吉林．我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读[j]．天津法学，2010（1）：47．
[5]金福海．惩罚性赔偿制度研究[m]．北京：法律出版社，2008：235－238．
经过多年的发展，我国的行政赔偿制度已经日趋完善，形成了较为完整的体系，其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
（一）行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则，即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准，是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明，我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿，以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态，只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致，是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病，又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点，操作方便，是一个比较合适的原则。
（二）行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定，侵犯公民人身权的违法行为包括：①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定，侵犯财产权的违法行为包括：①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；③违反国家规定征收财物、摊派费用的；④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定，国家不承担行政赔偿的情形包括：①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为，指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系，不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害，谁承担责任，因此，行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果，或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果，都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害，是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的，国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定，王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上，虽然行政机关的处罚决定违法，但违法决定与损害事实无直接的因果关系，损害是由王某个人造成的。因此，不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
二、我国行政赔偿制度存在的问题
（一）行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中，依照《国家赔偿法》28条的规定，只有直接损失才给予赔偿，对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失，哪些属于间接损失，《国家赔偿法》并未作明确规定，也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握，赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的，司法机关在处理赔偿案件中，通常认为只有法律列举的国家才承担责任，没有列举的则不承担责任。如：公有公共设施致人损害赔偿问题，只能按照《民法通则》要求赔偿，对受害人来说是不公平的，在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
（二）缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式，实践中难以操作，对受害人来说只起到安慰作用，没有实际意义。
2001年3月10日，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，拓宽了民事精神损害赔偿的范围，明确了赔偿数额的确定办法，为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容，公民在面对行政机关侵权时，对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如：被媒体关注的“处女案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁，强迫其承认有行为，这对受害人来说，精神上受到的损害远远大于物质上的损害，而最终判决物质损害赔偿金74.66元（《国家赔偿法》第26条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算），另外赔偿误工费、医疗费9135元，对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害？但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出，把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
三、完善我国行政赔偿制度的建设与思考
如何进一步完善《国家赔偿法》，笔者认为，可以从以下几个方面来考虑：
（一）扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益，增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准，第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准，没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为，人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿，相应地，在行政主体侵犯相对人合法权益时，受害人同样有权取得行政赔偿，应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失，即违法行政行为与损害后果之间有必然联系，直接损失具有现实性、确定性，国家应予赔偿。在某些侵权损害中，直接损失很轻微，但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说，违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振，在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括：积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿，由于很多财产的间接损失难以精确计算，间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为，对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿，应从以下几方面加以判断：首先，该抽象行政行为已被确认为违宪或违法；其次，抽象行政行为造成的损害对象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并没有排除赔偿的可能性；最后，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
（二）设立精神损害赔偿制度
关键词：产品责任；惩罚性赔偿；损害补偿；数额
中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2012）04-0108-03
惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿，是普通法特别是美国法中一项颇为重要的制度。我国立法对惩罚性赔偿采取的是较为谨慎的态度。1993年《消费者权益保护法》第49条中规定了我国首个惩罚性赔偿的条文，而后直到2009年我国《食品安全法》规定对生产不符合安全标准产品的生产者和销售明知不符合标准的产品的销售者，消费者可以要求赔偿价款的十倍。2010年的《侵权责任法》明确把惩罚性赔偿适用于我国的产品责任领域，其第47条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这个条款是对以损害补偿为核心的侵权责任法的一个突破，对我国产品责任法的完善产生了深远影响。
一、我国产品责任中确立惩罚性赔偿制度的意义
《侵权责任法》中确立惩罚性赔偿制度离不开当下产品质量问题已严重危及公众人身、财产安全这个时代背景。“《侵权责任法草案》确立这个条文时，刚好是在全国人民愤怒谴责三鹿奶粉事件的中，因而比较容易被立法者所接受，即立法背景也在一定程度上决定了此项制度的确立。”［1］除了三鹿奶粉事件，还有大头娃娃事件、2006年的“齐二药事件”等，这些大规模侵犯公众人身、财产权益的产品责任案件暴露出了原有的《产品责任法》对受害者补偿、加害人惩罚等方面的缺陷，而惩罚性赔偿制度在一定程度上弥补了这些方面的不足。
（一）惩罚性赔偿制度可以更好地弥补受害者的损失，有利于保障被侵权人的合法利益
以人为本是侵权责任法的首要宗旨，在这个宗旨之下如何使被侵权人得到合理的救济和补偿成为侵权法的核心问题。但就产品责任案件而言，单纯的补偿很难填补受害者的损失。因为相对于生产公司而言，作为个体的民事主体往往处于弱势地位。可以想象，受到人身伤害的当事人一方面要就医治疗另一方面还要花费大量的时间、精力进行诉讼活动，实属不易，而即使一审判决受害者胜诉，其可能还要面临二审、判决执行等一系列问题，最终被侵权人通过法院获得的赔偿数额相对于其所遭受的损失可能只是九牛一毛。虽然《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》都规定了被侵权人身权益的被侵权人可以请求精神损害赔偿，但是这种赔偿一般仅限于被侵权人精神受到严重伤害的情形，而且由于赔偿没有固定的标准，法官参照多种因素进行判决，司法实践中的赔偿数额往往较低，因此精神损害赔偿并不能取代惩罚性赔偿对被侵权人的补偿。
（二）惩罚性赔偿制度制裁不法生产者有利于彰显社会正义
惩戒无疑是惩罚性赔偿制度的一个主要功能。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易，只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这将使不法行为人特别是富人享有太大的损害他人的权利，只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到制裁的效果［2］。据法经济学上的有效吓阻理论，惩罚性赔偿将使侵权人赔偿被侵权人的损失并且剥夺侵权人的所有获利。举例而言，侵权人出售汽车，造成被侵权人实际损害是4000元，假使侵权人基于被侵权人受损所获得的利益也是4000元，如果汽车出售了1000辆，那么加害人就要支付400万元的惩罚性赔偿金。当然，如此巨额的赔偿金在使侵权人“刻骨铭心”的同时也会产生一些消极影响。反对惩罚性赔偿制度的学者认为这样的制度会加大企业的负担，打击企业的生产积极性，不利于商业的发展。诚然，过高的惩罚性赔偿不免会带来吓阻过度的危险，但是对那些恶意侵权的生产企业而言，如果侵权的获益远远大于对受害者的补偿，换句话说它的违法成本远远低于守法成本，那么在经济利益的驱使下有多少企业会选择遵守法律？如果企业都通过违法获得巨额利润，那么谈何法律公平、社会正义？
（三）惩罚性赔偿制度对其他生产者的威慑作用有利于实现企业的良性发展，保证经济健康、持续的发展
惩罚性赔偿制度在惩罚某个不法企业的同时对其他同样从事不法行为的企业起到了一定的威慑作用，而这种作用是补偿制度所不具备或者说无法达到的。“以过错为标准的责任承担方式主要是通过对过错行为者个人的惩戒来达到制裁加害人并附带地产生抑制侵权行为的效果，与早期侵权法中的结果责任、株连、施加个人惩罚等严厉惩罚方式等不同，此时侵权责任的初始着眼点是严格地使主观存在过错的个人承担责任，并通过这种‘矫正’最终达到补偿受害人损失的目的，而针对潜在侵权人和侵权行为的威慑和预防并非侵权责任的重点，其所达到的威慑的社会效果也难以令人满意。”［3］惩罚性赔偿能够使企业认识到违法的代价，认识到企业发展只有不断提高自身产品的竞争能力而不是走违法的捷径。长此以往，企业在市场上的竞争力将得到提高，企业发展将实现良性循环，这对国家经济的持续稳定发展将是有力的保证。
二、我国产品责任惩罚性赔偿的构成要件
在立法上为了避免对惩罚性赔偿的滥用和民事双方当事人利益关系的失衡，对产品责任适用惩罚性赔偿有严格地限制。
一、我国司法赔偿程序的现状分析
司法赔偿程序是指解决司法赔偿问题所应遵循的程序，它包括广义和狭义两种解释。广义的司法赔偿程序包括狭义的司法赔偿程序和追偿程序，狭义的司法赔偿程序仅指权益受到公权力侵害的受害人向国家索赔及获得赔偿的程序。这里所指的司法赔偿程序即为狭义的司法赔偿程序。我国的司法赔偿程序大致包括受害人申请确认司法行为违法程序(简称确认程序)、赔偿义务机关先行处理程序、复议程序、决定程序和执行程序。在这个过程中，缺少任何一个前置程序都可能导致索赔无法继续下去，细观每一个环节，我们会发现在这些程序中很多地方都存在问题，下面我们就对这几个进行分析并作出客观的评价。
1．确认程序。我国《国家赔偿法》第20条第2款规定:“赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认。”据此可见，我国的司法赔偿确认程序是赔偿请求人申请国家赔偿的必经程序，若赔偿义务机会不予确认或确认为不违法，则赔偿请求人不能获得赔偿。由赔偿义务机关先行赔偿，有利于加强赔偿义务机关的内部监督、改正自身错误，迅速解决司法赔偿纠纷，减少其他机构的工作压力，避免当事人的讼累，更好地维护司法机关的权威和形象。这种初衷是好的，但事实上，我国现行司法赔偿确认程序的规定不但从理论上讲漏洞百出，对确认主体、确认程序、确认期限及救济途径都规定不详细或不科学，而且也给实际工作带来了很大不便，不但有违公正，而且缺乏监督机制，阻碍受害人索赔。使得确认程序不但成为受害人获得救济的途径，而且也成为制约《国家赔偿法》立法宗旨实现的“瓶颈”。
2．赔偿义务机关的先行处理程序。如果说违法确认程序是司法赔偿案件进入诉讼程序的前提程序，那么赔偿义务机关先行处理程序则是司法赔偿案件进入诉讼的第一道门槛。《国家赔偿法》第20条第(三)项规定:“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”第21条规定:“赔偿义务机关应当自收到申请受害日起两个月内依照第四章规定给予赔偿;逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期满之日起30日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”立法者规定赔偿义务机关先行处理程序，其出发点在于给予赔偿义务机关自我纠错的机会，同时也给申请人和赔偿义务机关之间一个协商的机会。这种出发点是好的，但是在司法实践中就容易出现问题。例如:赔偿义务机关两个月的先行处理时间如何计算、如何确定难以把握;赔偿义务机关为维护本单位的所谓“形象”避免造成不利影响，往往在先行处理时采取一些程序外的做法解决问题，平息事态。如以解决户口，多付赔偿金或安排工作等违法行为来处理国家赔偿问题，这些作法与立法者的本意是完全相左的，更不利于社会主义法制建设。
3．复议程序。《国家赔偿法》第21条规定:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”这就意味着复议机关进行复议也是必经程序。立法者设计这种程序一是为了便于赔偿义务机关所在系统的自我监督，二是为了提高司法赔偿工作的效率，。但在实践中赔偿义务机关是自己的下一级机关，从某种意义上说是自己人，复议机关往往扮演的都是走过场的角色，这也使得复议行为流于形式。更有甚者，有时候复议程序可能会成为申请人寻求司法救济的障碍。
4．人民法院的决定程序。在历经违法确认程序、赔偿义务机关先行处理程序、复议机关议复议程序之后，申请人终于叩响了法院的大门，然而让当事人始料不及的是，他即将经历的审理决定程序会带给他更大的失望。《国家赔偿法》对司法赔偿的人民法院的审理决定程序几乎没有作任何规定，人民法院审理国家赔偿案件，一般都采取书面、不公开的方式进行。这种方式不公开透明，缺乏公信力;不争辩，不质证;无监督，不符合现代法制所弘扬的正义的要求，也与现代司法理论背道而驰。所以实践中，对于国家赔偿的决定，经常遭遇当事人不服、不信和不理解的上访事件。
5．执行程序。执行程序是将司法赔偿决定付诸实施的强制性程序，是受害人能否真正得到赔偿的保障程序，也是目前司法赔偿工作中最为棘手的问题。因为受害人的私权相对于与国家的公权来说处于弱势，同时国家赔偿法执行程序存在严重的缺陷，如赔偿费用核拨难等。这就导致了受害人即使拿着赔偿判决书也不一定会得到赔偿，法院的判决书极可能是一张“空头支票”，永远无法兑现。
二、我国司法赔偿程序的完善
以现今的法治水平去衡量、评价当时的立法者显然是不公平的，但它与现今的法治理念相违背却是不争的事实，因此如何完善曾经发挥过巨大作用、现今已有些过时的司法赔偿程序已是当务之急。随着社会主义市场经济的发展，迎来了一个诉讼爆炸的时代，这无疑要求法院应尽可能迅速又合法的处理这些案件，而完善的司法赔偿程序是减少法院案件压力，为当事人提供更多救济途径的有效方法，同时它对及时解决司法赔偿纠纷，化解矛盾，构建和谐社会，具有重要的社会意义。
1．修改确认程序。确认程序是司法赔偿的必经程序，实践中实施违法职权行为的赔偿义务机关往往不会对自己的违法职权行为加以确认，那么该程序就成为阻碍申请人提出赔偿请求的巨大障碍。因此应当修改确认程序的规定，将违法确认的最终决定权交给人民法院，只有这样，人民法院才能在真正意义上享有对司法赔偿案件的司法审判权。这样不但有利于申请人行使申请权，更好的保障其利益的实现而且更有利于人民法院对司法赔偿案件的最终处理，彰显法院的职责和地位。2．将先行处理程序改为选择程序。由于把赔偿义务机关先行处理程序作为必经的程序，容易使这种权利变成了一种法定义务，限制了申请人的诉权，这与法治理念是相违背的。因此应当将先行处理程序改为选择程序，让申请人自己选择，他可以先向赔偿义务机关提出申请，双方自由协商解决;也可以直接向人民法院提起赔偿诉讼，寻求司法救济。这样先行处理程序就成了申请人寻求救济的一种权利，而不至于成为限制权利的一种障碍。
3．将复议程序作为一种单独的救济途径。由于复议前置延长了救济时间，不利于对申请人权益的及时保护，同时复议作为一种内部监督机制，难免使当事人产生不公正的疑虑。同时从处于弱势地位的申请人来看，为了使救济不成为徒劳无益的形式，应赋予申请人自由选择的机会。故应当取消复议前置的规定，将复议程序从整个司法赔偿程序脱离出来，使其成为一个单独的救济途径。司法侵权的受害人可以选择复议来获得赔偿，也可以选择其他救济途径;若受害人不服司法赔偿复议，还可以继续走其他的救济途径。这样既能灵活发挥复议原则高效率的优点，也更能符合司法便民原则。
4．改决定程序为诉讼程序。在司法赔偿决定程序中赔偿委员会处理司法赔偿纠纷所采用的是“背靠背”的书面审理方式，不开庭，不质证，不争辩，在整个过程中没有为双方提供“面对面”进行争讼的“平台”，当事人更无机会表达自己的意见和见解。即使是正在逐步提倡的听证程序也无法真正达到公开审判的标准，造成程序严重不公。因此，应当使司法赔偿案件审理程序全面适用诉讼程序。因为《行政诉讼法》调整的是公权力行使而引起的诉讼法律关系，这与司法赔偿诉讼法律关系的性质相同，其适用的程序和原则也应是一致的，同时这也有利于国家赔偿法实施的协调和统一，只要在国家赔偿法律制度中对举证责任、调解、合议规则等特殊程序作专门规定即可。
5．加强法院强制执行的地位。造成国家赔偿执行难问题的尴尬因素有很多，例如赔偿费用编列不到位、赔偿费用核拨难、强制执行缺失等，而国家赔偿法中对此规定的却很少，甚至在执行时找不到任何依据。但根据《行政诉讼法》的规定，行政机关拒不履行行政裁判文书确定的义务时，法院可以对其采取强制执行措施。同样作为国家机关的司法机关若不履行生效司法赔偿义务时，法院为何不能对其强制执行?若坚持认为司法机关不能采取强制执行措施，岂不违背《宪法》第5条规定:“任何组织和个人者不得超越宪法和法律的特权。”
一、刑事赔偿是以对受害人进行物质补偿或者精神安抚的方式，对诉讼程序中的错误决定或者侵权行为造成的损害进行补救
无论是制度设计层面，还是实践操作层面，都无法对失衡的刑事诉讼程序本身进行救济，而应当从刑事诉讼程序外寻求救济的途径和方式。刑事赔偿正是特定的赔偿义务机关以国家赔偿的方式，对合法权益遭受侦查、检察、审判以及监狱管理机关及其工作人员侵害的公民、法人或者其他组织进行物质赔偿或者精神安抚，实现对刑事追诉程序中的侵权损害的补救功能，使失衡的刑事诉讼程序从价值上得以弥补。
从刑事赔偿的构成要素看，能够获得刑事赔偿的主体只能是被刑事司法机关错误追诉的被追诉人，包括人身自由权因错误拘留、错误逮捕受到侵害的，生命健康权因司法人员违法适用武器、警械遭受侵害的，以及财产权因违法查封、扣押、冻结、追缴遭受侵害的情形等。
按照我国《国家赔偿法》第二十五条、第二十六条以及第二十八条的规定，刑事赔偿是以支付赔偿金、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉等的方式向受害人给予补救的。这些方式要么体现的是物质上的补偿，要么彰显的是精神上的安抚，刑事赔偿也正是通过这些方式实现对受害人合法权益的保护，从而达到对已经终结的刑事追诉程序的救济功能。
刑事诉讼程序因为被追诉人合法权益受到侵害而使其动态平衡被打破，故对刑事诉讼程序中合法权益遭受侵害的受害人进行了救济。刑事赔偿表象上是对遭受侵害的公民个体权利的补救，实质上就实现了对刑事诉讼程序本身合理的补救，也表明对刑事诉讼中粗暴践踏被追诉人的合法权益的行为从法律价值上的否定，使扭曲了的刑事诉讼追求的公正价值得以补充和彰现。
二、刑事赔偿是以国家名义对刑事诉讼中被侵害的法益进行的救济
刑事诉讼是特定机关代表国家追诉犯罪，实现国家的刑罚权。刑事诉讼中发生的各种侵害被追诉者合法权益的行为，是国家刑事司法权力不规范运作造成的。刑事司法机关（包括公安机关、检察机关、审判机关、监狱管理机关以及对特定案件具有侦查权的军队保卫部门）及其工作人员在刑事诉讼中作出的决定和实施的行为，是代表国家为实现刑罚权而实施的，体现的是国家意志。根据谁造成损害，由谁承担责任的原则，对刑事诉讼动态平衡进行救济的主体应当是国家。
国家既对刑事司法机关及其工作人员履行职责产生的积极结果承担责任，也应当对刑事司法机关及其工作人员履行职责产生的消极后果承担责任。
刑事赔偿制度正是国家向刑事诉讼程序中合法权益遭受侵害的被追诉人承担赔偿和补救责任的机制。通过向受害人履行刑事赔偿责任，尽可能地使被追诉者遭受侵害的合法权益恢复到原本状态，努力使打破了的刑事诉讼动态平衡状态得以弥补，体现刑事诉讼追求的价值目标……
刑事赔偿实现的公正价值，与刑事诉讼实现的价值目标相比，尽管是滞后的，但决不是徒劳的。刑事赔偿制度的存在，可能使刑事诉讼中没有兑现的价值目标得以间接体现。没有刑事赔偿制度，刑事追诉程序中一旦发生侵权或者错误的司法决定，通过刑事追诉中的再审程序只能使错误的裁判得以纠正，但对已经造成的被追诉人权益受侵害的事实，从制度设计和救济规范化的角度则无法得到弥补，刑事诉讼要达到的程序正义及其他价值目标，在实践中就要打折扣。
当然，刑事赔偿制度的存在并不会产生纵容刑事司法人员随意行使职权，不会因国家替代追诉人员承担错误追诉或者错误决定的侵权损害责任，就使追诉人员降低执法标准。对因与行使职权无关的个人行为造成公民、法人和其它社会组织的权利损害的，国家不承担刑事赔偿的责任，由侵权人本人承担相应的法律责任，达到应受刑罚处罚程度的，国家还将依法追究其刑事责任。亦即国家通过刑事赔偿制度对刑事诉讼进行救济的同时，还通过落实责任人员的追偿责任，迫使刑事追诉人员提高公正意识，避免发生各种侵权行为，尽量维护刑事诉讼的动态平衡，保证公平正义的价值目标随追诉程序的终结而得以实现。
三、刑事赔偿对刑事诉讼的救济贯穿刑事诉讼程序的始终
刑事诉讼程序的启动，强制措施的适用，法院裁判的形成，都需要证据予以支撑。刑事诉讼的各环节，如果证据收集或者采信标准把握不准，就会导致错误的决定或者错误的司法行为。
刑事诉讼的每一个环节都有可能出现侵犯被追诉人合法权益的行为，刑事诉讼的动态平衡可能因任意环节出现侵权行为而被打破。从刑事赔偿的范围和事由，以及刑事赔偿对刑事诉讼的影响看，刑事赔偿牵涉刑事诉讼的整个过程，无论强制措施的错误运用，侦查中违法适用武器、警械侵犯被追诉人的健康权，违法扣押、追缴被追诉人的财产侵犯其财产权，还是法院错误的裁判以及刑罚执行中发生的侵权行为，都在刑事赔偿的范围之内。
2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度,增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度,细化离婚时经济帮助的方式,确立了较为完整的离婚救济制度和体系。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要,反映了广大人民群众的意愿,有利于维护合法婚姻关系,保护无过错的合法权益,制裁过错方的违法行为。
一、离婚损害赔偿制度的内涵及特征
离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂,无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征:
第一,离婚损害赔偿是一种权利救济制度,它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济,维护婚姻家庭平等、健康和稳定。
第二,离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方,并且只有在待定情况下才享有,即过错方为重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待和遗弃家庭成员的。因此,不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。
第三,必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。
在司法领域中,损害赔偿的产生基于两个原因,一是侵权;二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说,认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示,并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下,离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务,踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说,认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物,还是一种维系社会理论功能的社会制度,配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能,而且还将对配偶另一方造成损害,因此,离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说,婚姻制度说更具有合理性,它更好地反映了婚姻的本质,而且从我国现行立法来看,我国的立法者还是支持侵权责任说的,如司法解释第28条明确规定,“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解,精神损害赔偿不属于违约责任的范畴,而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下,离婚损害赔偿视为违约责任,也难以体现社会的道德评价,并会进一步导致诉讼的泛滥,不利于家庭婚姻的稳定。所以,笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任,而非违约责任。
二、离婚损害赔偿制度的基本内容
《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见,我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿,而非仅因离婚造成损害的赔偿,夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题:第一,享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方;第二,无过错方提起损害赔偿请求,必须以离婚为条件;第三,提起离婚损害赔偿,仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的,如,一方有婚外性行为并未达到同居程度的,不属赔偿范围。
三、离婚损害赔偿的原则
(一)全部赔偿原则
全部赔偿原则也称为全面赔偿原则,是现代民法最基本的赔偿原则,是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义,是指离婚损害赔偿责任的范围,应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿,赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿,同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁,因此,补偿应当是赔偿损失的基本功能,制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。
(二)法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则,是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害,应赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法就此规定之前,应当由最高人民法院司法解释,以弥补立法的不足。
(三)法官斟酌裁量赔偿原则
在审判实践中,对于离婚损害赔偿纠纷的案件,法官常常感到确定原告损失和赔偿金额数的困难,感到法律规定不够完善,没有可操作性的条款可遵循。因此,在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”,以满足对形形案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实,依照《民法通则》和《婚姻法》的规定,依靠法官本身的法律意识和审判经验,仔细地分析和判断案情,反复斟酌处理和解决当事人争议的方案,以求公正、公平、合理,并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时,根据审判经验,一般应该考虑以下要素:1、受害人所受的损害后果是否严重;2、主观过错(故意或过失,如果是过失,是重大过失还是一般过失);3、侵害行为情节恶劣程度;4、违法行为的社会影响;5、双方当事人的经济状况等。
四、离婚损害赔偿制度的缺失
学者普遍认为,离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效 .但是,无论透过司法实践,还是进行理论的分析,这一制度的缺失都是不容忽视的。 司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者,当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低;二者,即便当事人提出了赔偿请求,最终获得法院支持的比例也很低。 中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明,离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落,原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄,是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。 不仅如此,实践中反映出的另一个更为重要的问题是,无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定,限制了配偶一方对婚姻中的违法行为,基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持,也使得受害人在不离婚的情况下,提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后,多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘,用手抠潘的眼睛,导致潘全身多处软组织挫伤,左眼球结膜下充血,血尿,腰痛,经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日,潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉,要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任;同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决,认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪,判处拘役六个月,缓刑一年。同时认为,“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结,对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是,在婚姻法修改之前,这类因家庭暴力导致的刑事案件,法院认定伤害罪成立,对被告人判处刑罚的同时,都一并给予了民事上的赔偿。
就离婚损害赔偿制度本身而言,其立法理念是在离婚时关注过错,追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任,以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》(1980年)确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为,破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错,对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为,离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题,是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚,离婚是可以无过错的,但是在财产的问题上有过错还得赔。 这里必须明确的是:第一,离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看,它所针对的主要不是财产的损失(当然对人身的侵害,也会带来受害人财产的损失),而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式,是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二,婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”,婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁,在离婚诉讼之始,就收集各种证据证明对方过错的存在,难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”,从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断,也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影,客观上不利于个人离婚自由权的行使。
关于离婚损害赔偿制度的法律性质,学术界的看法尚不统一。 比较一致的观点认为,它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么?却是值得探讨的。对于实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言,它们侵害的客体是明确的,是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权;而重婚和有配偶者与他人同居,这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为,按照侵犯另一方的名誉权对待。 我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权,但对配偶权的内涵又有不同理解,一是广义配偶权,泛指夫妻间的一切权利,是他们人身权、财产权的集合;二是狭义配偶权,仅指基于配偶身份的确立而产生的权利,它的核心是性权利,就是配偶一方对另一方性的独占权,即每一方既享有对对方性的独占权,又承担着性忠实的义务。
笔者认为,自然人的名誉,是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“ .名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价,人格得到社会其他成员尊重的权利,有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。 配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损,而不会因此损害到对方的名誉。因此,过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权,这一权利概念本身有许多不完善之处,如果从广义上解释配偶权,实在没有提出这一概念之必要;狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题,但它是倡导性条款,并无强制性,不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。 笔者比较倾向于认为,依照《民法通则》第104条,将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权,即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。
五、完善我国离婚损害制度的若干建议
我国离婚损害赔偿制度的确立和实施,对制裁离婚过错方,保护无过错方的合法权益,促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立,正日益发挥着重要作用。但《婚姻法》适于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的同法解释在使用方面仍存一些不足,影响了其应有功能的充分发挥。笔者认为,可以从以下四个方面予以完善。
(1)放宽请求权主体限制
《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方,即请求权主体只能是夫或妻,不包括其他人员,但该条(三)(四)两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员,如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中,因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数,如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂,丈夫起诉离婚,在此情况下,其父母(及其妻子之公婆)可否对媳妇提起损害赔偿?若不可以,则《婚姻法》第四十六条(三)(四)项尤其是第(四)项就无存在的必要,因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待,遗弃行为的受害者无权再离婚诉讼中提起损害赔偿,倒不如把(三)(四)项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方,排斥受侵害的其他家庭成员,但这显然是与立法意图相违背的。因此,要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效,就应当扩大损害赔偿的请求主体,不仅限于无过错的婚姻当事人,还应包括与婚姻当事人双方共同生活的,受婚姻过错方暴力侵害或虐待,遗弃的其他家庭成员。例如,因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的,应允许受害者参加到离婚诉讼之中,并有权独立请求损害赔偿。
(2)拓宽赔偿义务文体范围。
《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求,即未限制赔偿义务主体的范围,但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方,而排斥了婚姻当事人以外的。破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权力保护上受到影响,实际上,是免除了共同侵权人的连带责任,若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的,合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿,如第三者有违法行为的不到法律制裁,显失公平正义,且与社会公德相侼。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释,是不恰当的,也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下,应依据实际情况,考察第三者是否“明知”,若为“明知”,则第三者应作为共同侵权者,承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内,以在赔偿主体上趋以完备。
(3)增加有权提起离婚损害赔偿之情形
《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形,但现实生活中,情况是复杂的,重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖,如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的,应不应该赔偿?笔者所在区法院判过这样一起案件:男方通过亲子鉴定发现“儿子”非已所生,遂起离婚,并要求妻子给邓精神损害赔偿,合议院判准予离婚,同时判女方赔偿男方精神损害抚慰金一万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围,但如不判,显然有悖情理,对无过错的男方也极不公平,可见,《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有须要加以扩大。严格地说,离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系,并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错,不论是何种形式,只要违背了婚姻法的基本原则,达到一定程度导致婚姻破裂,都应承担赔偿之责,《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制,仅列举了四种情形,那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整,事实上,这种将其它过错行为推旧于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑,在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象,就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为,给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形,它同样会导致夫妻感情破裂,成为离婚的直接原因。因此,笔者认为,《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大,对诸如通奸,长期吸毒,赌博等重大的,情节严重的其他过错行为,应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权,以体现法律的尊严,公平和正义。在法律条文的表述上,可在《婚姻法》第四十六条中增加一项:“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。
(4)离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。
