时间：2022-10-21 01:01:29
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事主体制度论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词 求解 民事权利能力制度 对立 内外
在社会生活中，我们总是会遇到各种各样的问题，如何求解，应是我们不断追求的目标。求解，在法学领域，指的是国家法律对某一个法律问题的应对态度和处置方案。最理想的状态是我们遇到的所有法律问题，小到个人，大到国家，都能在立法中找到应对之策，但实践中，我们总会遇到一些法律问题，处在法律管辖的盲区之内。比如胎儿权益如何保护的问题，法律应该如何调整来应对，就成为我们需要考虑的一个问题。
一、问题的存在
解决任何问题的前提是承认问题的存在。从朴素的情感出发，大家均认为胎儿的权益应该得到承认和保护，但是，情感代替不了法律。胎儿尚未出生，不满足享有权利能力“始于出生，终于死亡”的要求，无法得到法律的庇护，这使得实践中大量的关于胎儿权益的案件纠纷无法顺利解决。这种两难境地，就成为我国立法必须面对的问题。
二、胎儿权益保护的解决思路
当然，任何问题的解决，都不是一蹴而就的，总有一个探索的过程；任何一个问题的解决，从来都不会只有一种途径，总会有不同的方式和方法。这里针对胎儿权益保护的解决之道做一点探讨。
（一）对立求解，解在对面
我们总体上可以把一个人分成三个阶段，胎儿阶段、自然人阶段以及死者阶段。胎儿作为自然人“生之前”及死者作为自然人“死之后”的生命形态，与自然人是对立统一的关系，三者是一个完整的整体，共同构成了“人”的存在。
按照我国的民事权利能力制度，只有自然人满足权利能力的要求：“始于出生，终于死亡。”胎儿因没有出生，死者因已经死亡，都无法获得或丧失了民事主体的资格，严格按照法律逻辑来看，胎儿和死者作为自然人的对立面，胎儿和死者作为对立面，无法获得任何保护。事实真的如此吗？非也。
在保护胎儿权益方面，我国民法仅在继承法作了相关规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”胎儿没有权利能力却为其保留继承份额，情有可原，于理不通。
在保护死者权益方面，我们的法律走得更远。德国等大陆法系国家规定公民的权利能力始于出生，而不规定终于死亡，因此死者仍可享有权利。我国的主流观点认为死者丧失权利能力，不再享有权利，但是对死者的某些利益，应给予必要的保护。为保护自然人死后的某些利益，我国的法律还是做了很多突破权利能力制度的规定。比如，死者的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、遗体遗骨等受到法律保护，上世纪80年生的死者“荷花女”名誉权纠纷案件中最高法院肯定了死者享有名誉权，2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中进一步规定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体遗骨的，其近亲属因此遭受精神痛苦，可以向法院起诉要求精神损害赔偿。除上述规定之外，还有许多涉及死者的规定，在此不再赘述。
民法基本的权利能力制度是为了调整复杂的民事法律关系，但在调整死者的法律关系时，却显得力不从心。死者没有权利能力，也就没有了权利，法律基于什么要对其保护呢？相关的学说很多，有死者法益延伸保护说、死者权利保护说，近亲属权利保护说、社会利益保护说等等，从不同的角度论证给予死者保护的合理性。死者利益确实需要保护，所以，立法者根据社会利益的需要进行了立法政策的调整，换句话说，死者能否得到保护，不是一个法律的逻辑问题，而是立法政策及技术的问题。在维持原有的理论和法律规定的前提下，以牺牲民法体系统一性为代价，通过“特例”对死者利益进行保护。既然如此，作为死者对立面的胎儿，其权益的保护也可以绕开民事权利能力制度，通过“法律的特别规定”予以实现。我们已经在继承法上作了尝试，但是保护的面太窄，需要进一步扩大。
（二）内外求解，解在外面
过去我们总在问题本身或问题内部求解，要么“无解”，要么“小解”，如果超脱问题本身或者跳出问题内部，才能找到“大解”。
关键词:商人人格;商人人格构成;商人;商法
一、商人人格在中国商法学界研究的观状
从中国商法学界对商人人格的研究现状来看,直接论及商人人格的文字十分稀少,大部分学者是从民法的角度间接地触及商人人格问题。因而,对商人人格的第一种研究路径便是以民法中有关民事人格、民事权利能力的基本原理和逻辑为依托与参照,将其直接移植到商人人格的阐释中。目前研究中最为核心的是将人格与权利能力相等同的观点,而且这种观点本身并不科学,若以此为参照去解释商人人格及其与商事权利能力的关系,可以说有百弊而无一利。
二、商人人格的基本规定性
阐释民事人格与商人人格的区别,不仅能够展示民、商法中人格的价值追求与法律的构成因素之不同,而且也为分析总结商人人格的基本规定性提供了切实又切近的参照系。因此,这种比较性分析是研究商人人格规定性必须要做的基础性工作。一般说来,民事人格与商人人格的区分在于以下几个方面。
第一,民事人格深具伦理色彩与价值内涵,而商人人格只是事实问题,不具伦理属性,也不承担价值使命。在古希腊罗马社会,自然人与市民的分离,自然人格与法律人格的割裂,既为在法学上抽象出人格学说提供了素材,又为在法律上维护等级性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客观存在的,其既为人们追求的一种目标,亦为追求本身提供了恒久的动力。可以这样说,民事人格承载着人们追求平等、摆脱直至废除等级性社会制度的价值追求,以及基于自然理性的伦理需要。商人人格与其恰恰相反。埃利希指出:“人一经进行自己自身的经营,便会自然地……取得权利能力和行为能力,这是一项法则。”该项判断至少说明了两个方面的问题:人一经进入到商事交易领域,成为商事主体,就先行地事实性地具有了商人人格;这种状况乃为自然之需而非人为硬性安排,但并不是说在商人人格形成与存在过程中没有规律与规则的作用,而是说这些规律与规则是客观自在地发挥了作用。商人人格只说明或表示一种事实,而且这种事实与商事营业的规律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”领域,商人人格存在于“自然法”(如万民法)领域。说民事人格存在于“制定法”领域,首先说明的是,民事人格若获得法律的支持与保障,必须以能够实际发生效力的法律规范为基础;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的记载、规制为巩固手段的;最后需要指出的是,徐国栋教授的新近研究成果表明,罗马法中确定法律人格构成要素(自由权、市民权与家父权)的市民法属公法范畴;德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德也认为对“人本身”的调整是一个公法问题,故把该问题从私法的调整对象中排除。如果上述结论是确切的,则进一步说明,民事人格不仅存在于“制定法”领域,还仅存于公法中。
第三,民事人格的演进经历了一个“从身份到契约”的过程,民事人格的构成要素的变化轨迹是要素的复数性向要素单一性的变化,这种变化的思想动力主要为自然法思想,而现实动力则为人格残缺不全者与无人格者的抗争。可以发现,商人人格既是经验性的,又是技术性的。
通过对民事人格与商人人格的3个方面的比较,可以确实地发现两者之间的不同,这一系列的分殊可以使对商人人格基本规定性的阐释与辩识更加方便。商人人格的基本规定性应有以下4个方面。
商人人格的事实性。商人人格是事实问题而非价值判断,这既可从人格与权利能力的区别中得到确证,亦可从民事人格与商人人格的分殊中获得支持。这里需要强调的是,商人人格的事实性在商事交易中的表现。成功的商事交易需要有良好的经商环境和迅捷安全的交易信用机制。商事交易的质与量既与规范营业的制度条件有关,也与商人人格构成的品质有关。在商事制度处于相对稳定时期,商人人格的构成品质将直接决定商事交易的规模与质量。
商人人格的经验性。商人人格的经验性是其事实性的一个延伸。商人人格要素由简单到复杂,是商事生活客观发展的结果,因而它不能靠拔苗助长;商人人格构成中新的要素的增加,既是商人运用其智识开拓、富有创造性地探索的结果,也是商事交易的客观所需,因而在商人人格构成要素的变化中,商人的经验是不可替代的。
商人人格的技术性。希克斯对商人人格的技术性做过这样的描述:商人对于他所经营交易的东西必须拥有财产权;他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时,他必须能够使买主确信,这物品是他的,准备出售的;如果他遭到怀疑,他必须能够证明他对它拥有财产权。从这一论述中,我们认识到,商人人格的构成要求精确且便于操作,这当然在习俗社会或农耕社会是不可能存在的,同时也不需要它存在。正因为商主体和商行为在制度层面具有极强的技术性,才使得以两者为调整对象的商法也具有技术性特点,这亦是商法与民法的重要区别之一。
商人人格依据构成的复合性。一般来说,商人人格的构成要素至少应包括企业及财产的证明方法,但这并不意味着所有类型的商人之人格是整齐划一的,其要根据商人类型(如是人合还是资格)、经营规模与种类以及股东的责任类型而确定不同的构成要素与条件。
由商人人格与民事人格的区别以及商人人格的4个基本规定性可对商人人格做出概括性的总结:所谓商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主体)赖以成为商人的事实构成;其由商事交易规律所决定,为商法所记载与集约;它是商事主体制度的逻辑起点,并反映了商事主体的主要技术手段。
既然商人人格在商事主体制度中居于这样的地位,那就需要实证性地分析商人人格的构成要素有哪些,应该依照怎样的原则与标准选择商人人格的构成因素。
三、商人人格的构成
对商人人格的构成,中国王保树教授、高在敏教授、江平教授、徐洁先生等都有过论述和探讨。从观点来看,关于商人人格的构成要素有统一的方面,如商人名称、财产、商人登记,但是也存在着一定的分歧,如独立责任、商事能力等是否应该成为商人人格的构成因素。之所以会出现同中存异的情形。原因是:对人格的理解不同;缺乏确定商人人格构成要素的原则性共识。
伯尔曼在论述新商法体系客观性时指出,商法体系中存在着一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。随着商法规范日益变为成文的东西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式――它们的专业性也越发增强。
通过诸多分析,为确定商人人格之构成要素划定了一个范围,即型塑商人的事实因素。根据商人人格之基本规定性,选择与确定商人人格的构成要素应遵循以下原则与标准:
第一,事实性原则。这项原则的另一种表述就是将具有价值判断性质的因素排除出去,因为一旦价值性因素渗入商人人格之中,商人人格之真实就会有不保之虞,这样就会影响到商人的信用,所以,将权利能力排除在外恐怕是情理之中的选择。
第二,区分原则。这项原则的核心是将构成商人之条件因素与表征商人此与彼之因素做了区分,因为两者在塑造商人的时候是分属不同层次的。如果坚持这一原则,那么就要把商人之组织、目的、行为能力排除在外。
第三,遵循商事交易规律之原则。首先,这里的商事交易规律反映的是商人为确保效率与安全而采取的一系列商事举措,不包括价值性因素。其次,商事交易规律的初始形式是一种自在自为性质的,事实上其在商事习惯法时代已多有表现与展示,但也不排除立法者及商人对这种自在自为性质之规律的认识及主观性表达,而这种认识与表达应该以业已成熟地反映在商事习惯法中的规律为基本素材与质料,在进行具价值倾向之选择时,主要目标在于集约类型化。因此,遵循商事交易规律原则的正面结果是指明了商人人格的构成要素的重心在于商事企业及其证明方法,这应该是任何商事主体类型之商人人格的必备的共性要素。
第四,技术性原则。商人人格是分析与构建商事主体制度的逻辑起点。因此,商人人格已经包含了商主体制度甚至整个商法的主要技术举措,所以在选择商人人格构成要素时,应该遵循这一原则。如商法之方法中的强制主义、公示主义、外观主义和严格主义皆在商人人格中有所体现。
其实,在讨论这些问题时,有一个贯穿始终的不变的命题在支撑着这一讨论,即商人人格的构成要素决定于商事生活之需,存在商事交易规律之中。只要能满足于商事生活之需、符合商事交易规律需求客观性因素,就是构成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取决于商法理论与立法对商人人格的理论认知与立法者的观念,而商法理论之认知又需依赖于商法研究的走向,立法者对商法的规划与安排也受到商法理论研究的影响。审视近几年来商法研究的论文与著作,可将商法研究的问题宏观上概括为:
第一,关于商法能否独立存在的讨论。中国人民大学史际春、陈岳琴两位学者在《中国法学》(2001年第4期)发表了《论商法》一文,指出商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,对商法的困惑与思考。中国政法大学教授赵旭东在《商法的困惑与思考》(发表于《政法论坛》,2002年第1期)一文中提出了对商法基本问题的4个困惑并进行了思考,指出明智的立法方式是给商行为的定义或性质做如下科学的界定:商行为是以营利为目的的实施的民事行为,或者说商行为就是营利性的民事行为。
第三,商事权利体系的建构。北京工商大学吕来明先生立足于民事权利与商事权利之不同,提出了资格权利(具体表现为营业权),信用权利(具体表现为商誉权)和机会权利(主要形态有商号权、商业秘密权、公平交易权等)权利体系。
实质上,关于商法的研究现状及其间的学术争论为我们提出了不算新颖的老问题。本文从商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述问题。
(一)商事主体人格创制是商法的调整对象之一
高在敏教授在抽象商法的调整对象时进行了这样的推导与论证:基于约定,甲将一定数额之货币出借给乙,自甲方而言,此一出借之目的客观地限定于两个方面:无利息回报要求之出借;为了赚取高额利息。自乙方而言,此一借用之目的客观上仍然限定于两个方面:为了满足自己“生计”或“家计”之需要;为了满足自己能够从事或扩大某一营利事业之需求。由此例可推导如下:
第一,甲、乙双方之目的皆客观地限定于民事与商事两个方面,因而从社会生活实践来看,民事关系与商事关系之两相分化,既是客观自在的,又是必然的。同时,商事关系之本质规定性只能限定于当事人的“以营利为目的”。
第二,对于甲、乙之间的借贷,如将营利需求之目的载于书面借贷契约,才有客观上的实证依据,进而才能判断出商事性质。但是,以如此特定的行为书据证明特定之目的,往往具有极大的然性,因而在实践操作层面并不十分稳便。
第三,社会生活事实表明,若甲或乙出于营利目的而借与贷,其行为不会限于一时一事,而会在相对稳定的期限内持续进行,这样就事实性地出现了“经营”与“商业”的概念。其中经营乃为一种行为,其以营利为目的,而行为的集成则成为商业之内涵。这样,对商事关系的判断即可依赖于商业,这便是客观主义判断标准。但是,这一立法技术与判断标准也有其局限性:商业之外延难以罗列穷尽;商业之内涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的经营持续存在且以之为业,那么在社会生活中对甲或乙的评价就会因之而获得另一种主体征象,即甲具有了“钱庄业主”之身份,即商人之身份。那么,商人依据于自身的职业而为一定社会交往,此乃商事关系也,所以,商事关系之判断与识别,还可依赖于人格与身份。这样,相对于商事生活的拓展与商法方法的不断成熟,对商事关系的判断便从商业扩展到商人上,而对于商人身份而言,既有依托商业之固有商人,亦有建立在营业财产之上的营业商人。但不论哪一种商人,它们的主体地位皆是依托于商人人格的,因而对商人人格的规约与创制便是商法的一个重要的调整对象,同时,它与商行为一道的成了商事关系的内容。
这一论证与推导客观实证地且精巧细致地展示了商事关系与民事关系的区别,又说明了商事主体人格创制为什么成为商法的调整对象。
(二)商人人格包含了商法的主要调整方法
之所以说商人人格包含了商法的主要调整方法,原因有:商人人格直接决定着商人品质,所以强制主义实为无奈的一种选择;商人品质直接决定着利害关系人的权益,所以,外观主义与公示主义成为了不可或缺的方法与技术上支持;商人人格之法律强行性规定,一方面使得商人之成立并不是一件轻而易举之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的优势,以及逐利之唯一追求,又会使其利用优势可能危害弱势主体及社会之公同利益,所以,严格主义实为套在商人头上的“紧箍咒”,既使之合法经营,又为其不法经营具有了严格责任之不利负担。因此,商人人格的双重支持,使商法成为部门法的两种理由即对象与方法具有了一个途径的证明与支撑。
(三)商人人格为认识商事主体提供了一个新视角
既然商人人格是商事主体的成立条件,是由事实因素所构成,那么任何类型的商人都必须具有商人人格,在这一点上,商个人、商合伙与商事公司并没有原则上的差别。因为商人人格根本作用于回答商人是因何而产生的。不同的商人人格构成决定了不同商人类型的存在。如直接从商人人格出发,我们就可区分出完备商人与不完备商人、大商人与小商人;如从权利能力、行为能力与责任能力出发,我们就可以区分出商法人与商合伙、商自然人,但这3种表征商人类型的因素归根结底受制于商人人格。实际上,法人人格乃为一种具体的商人人格,有其特定复杂的人格构成要素;在这种复杂的人格构成要素之上,商法人表现出宽阔的作为领域即权利能力,复杂结构的意思表示载体即行为能力、股东有限责任机制即责任状况,因此,从现时代来看,法人人格实乃商人人格从相对简单向颇为复杂的发展结果。
(四)商人人格是商事权利体系建构的依据
商法作为私法,当然要以规范商人权利为核心,但如何建构商事权利,就有了一个依据与依托的问题。
在依据上一是民事权利体系,如物权、债权、人身权、知识产权等这样的体系构成;二是商事交易的内在要求。在建构商事权利体系的依托选择上只能在商事交易规律中去寻找,只能在商事主体中的某些复杂性要素中寻找。这里,兼具主客观品质的商人人格实为恰当选择。
总之,不论是在商法研究还是在商事法律实践上,商人人格都是必须加以正视而不可回避的问题。研究商人人格的基本规定性及其构成,我们可以清晰地看到,支持商人存在及发展的最为重要的因素是商事交易生活及其运作规律、商人的践行与开拓;研究商人人格的作用,我们又可以发现,商法不论在立法例层面是以何种形态存在的,但商法本身的独特性质不容否认。
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论文摘要:民法基本原则是民法的宗旨,是基本准则,是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则贯穿于整个民法制度和民法规范之中,从根本上体现了民法所调整的商品经济关系和其他社会关系的本质要求,是民法精神实质之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原则,无疑具有重要的理论和实践意义。
一、民法基本原则的概念
关于“民法基本原则”的概念,有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础[1];也有的认为,是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则[2];还有的认为,它是民法中最高层次的价值准则,是全部民法的主导思想所在[3];在拉伦茨的《法学方法论》中定义为“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以使法律性的决定正当化”[4]。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则,是指其效力贯穿于民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。
二、对民法基本原则的分析
在我国现行的民事立法上,承认了民事权利神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则等。其中平等原则是民法的基础原则;民事权利神圣原则和自愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信用原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突,以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
(一)民事权利神圣与自愿原则
从对民事权利的保护与限制来看,民事权利神圣和自愿原则侧重于对民事权利及其行使的保护,其余原则侧重于对民事权利行使的限制[5]。对民事权利及其行使的既保护又限制揭示了贯穿于民法调整全过程的一对深刻矛盾,即私人利益与国家、社会利益的矛盾。
民事权利神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。民事权利神圣有两个层面的含义,一是指民法以权利为本位,二是指所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。民事权利神圣包括人格权神圣、所有权神圣与契约神圣三大基本点。
人格权神圣是指自然人作为一个市民社会或法律共同体成员的资格应该受到充分尊重,不得随意剥夺或侵犯,并且尊重自然人的各种具体人格权[6],而具体人格权的范围,不以法律有明文规定者为限,具体人格权的上位概念为“一般人格权”,其作用便在于如果一项合理的人格权受到侵害,受害者便可以援引该权而保护自己。人格权神圣的要义在于平等,即把法律赋予的权利实际地落实到社会的成员身上;扩而言之,便是对人权的尊重与敬畏。
所有权神圣是指民事主体所有之财产应该受到特别的尊重,不得侵犯之。因为对所有之物(财产)的占有、使用、收益和处分是人得以生存的物质基础,是人得以与他人发生经济交往的法律前提。故而从财产的角度看,任何法律人格都建立在财产之上,“无财产即无人格”。所有权神圣为其他财产权的神圣,包括知识产权中的财产性权利的神圣,奠定了逻辑基础。
契约神圣是指民事主体在私法范围内订立的契约之效力得到保护,不可侵犯。契约是当今社会的最基本特征,其实质是自由的人选择一种不自由的状态,各自让渡出自己的一部分权利,同时规定出义务,并且以契约的形式固定下来,则该契约对于订立它的人具有了法律的效力。在私法的意义上,契约乃是当事人自己给自己造法,人们通过契约的形式维系陌生人之间的关系,产生与维护信任,从而选择满足自己生存和发展的各种需要,故曰契约乃是现代社会最基本的机构。正因为契约有如此深远之意义,故当事人订立契约的权利与已订立的契约,理所当然具有十分重要的意义而需要加以保护,此即为契约神圣。
自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[7]。自愿原则是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是契约自由原则。虽然有商品经济就有契约自由的观念,但契约自由作为一项法律原则却是近代民法才得以确立。当然,契约自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部契约自由的历史,就是契约如何受到限制,从而促进实践契约正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对契约的自由有诸多限制[8]。
民事权利神圣意味着私人利益应得到法律的承认和保护,合法的私人利益神圣不可侵犯。但仅止于此还不足以指导各项民事法律制度和全部民法规范的创设,因而有了自愿原则。当事人的私人利益只有他自己最清楚,他会根据自己的利益指向或要求,选择他认为最有效的行为方式和形式设立、变更、终止具体的民事法律关系,来实现或保护其利益。自愿,从公、私法划分的层面理解,是指私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法⑤。因此,自愿原则有力地保障了私人活动的意志自由和私人权益,使其不受国家权力所支持的国家利益和社会利益的非法干预和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和诚实信用原则
“民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”[9]因此,为实现民法的价值,公平、平等、公序良俗和诚实信用原则被各国民事立法所确定,从而达到对私人利益和权利的限制,使整个社会和谐有序。民法原则规定对私人利益和权利的比较具体化的原则性限制体现在:公平原则和平等原则是从权利主体身份层面加以限制,诚实信用原则是从权利主体的意思表示层面加以限制,公序良俗原则是从权利义务的内容上加以限制。
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡[10]。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对契约当事人间的关系提出的要求,是当事人缔结契约关系,尤其是确定契约内容时,所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是契约正义原则。契约正义系属平均正义,要求维系契约双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则,因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平,是否具有等值性,其判断依据采主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理,至于客观上是否等值,在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用,必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡,系自主自愿的产物,就不能谓为有违公平。
平等原则,也称为法律地位平等原则[11]。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则[12]。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,有“君临法域”的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[13]。
公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗[14]。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗,即善良风俗,系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。
为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
(三)权利不得滥用原则
权利不得滥用原则是对民事权利行使的一个宗旨性限制,许多国家的立法都有这一规定。我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一宪法规定必定要在民法中加以贯彻。这里的集体的利益和其他公民的合法的权利其实也意味着社会公共利益,因为这里并没有特别指出某个集体性质的单位和某个具姓名的个人,而这种利益和权利主体的不特定性乃是社会公共利益主体公众即公共社会的实质所在[15]。不特定性也就意味着整体性和普遍性。“所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。”[16]因此,权利不得滥用原则就意味着出于对国家和社会利益的保护而对私人利益和权利的限制。
三、结束语
随着商品经济的发展,人们的交往领域日益拓展,交往形式日益多样化,因此法律规则亦越来越丰富多样。但由于社会生活的复杂性、广泛性和活跃性,法律规则难以囊括各种社会关系。民事法律规范更是如此。民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达到的理想,是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中反映,集中体现了民法所调整的社会关系本质特征,其效力贯穿民法始终,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想,是指定具体民法制度和规范的基础,即是法院解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。因此,这就客观上要求法律工作者必须充分理解和掌握民法原则的要义,尤其是司法工作者在司法活动中必须从民法的基本原则出发,在特定的情况下需要直接适用这些基本原则来处理案件时,能够充分重视民法的基本原则的这种补充功能,及时解决社会生活中出现的各种社会矛盾,维护社会稳定和谐发展。
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[6]如生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等.
[7][11][12][13][15]民法通则[M].北京:中国法制出版社, 2007.
[8]例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制.
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[10][17]王卫国.论法典化与民法原则[R]. 2005年4月2日在“民法法典化和反法典化国际研讨会”上的演讲.
【英文摘要】The ownership of water resource is the key issue in the reform of water right. During the proceeding of from the planned economy to market-based economy， the Real Right Law accept the mainstream idea， that the state ownership of water resource is the ownership in civil law. In fact， in the history of the state ownership of water resource， civil law never bring it into private ownership system.， it has more public law characteristics. So we should correct the unsuitable regulation of Real Right Law on the state ownership of water resource ， reture to it’s public law， especially pay more attention to the idea owned by whole people and the responsibility of the state.
【关键词】水资源国家所有权;民法所有权;宪法所有权
【英文关键词】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution
【正文】
在水权改革中，对水资源所有权的关注和探讨远没有利用权充分。所有权“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”[1]可以说，关于水资源有偿使用和市场化配置的任何努力都不可能绕过水资源国家所有权而获得真正的、长久的解决方案。
一、水资源国家所有权的民法解读
根据《物权法》第45条和第46条的规定，我国民法上确立了水资源的国家所有权，即全民所有权，由国务院代表国家行使所有权。《物权法》第123条还将取水权纳入用益物权的体系。《物权法》的这一规定，是我国在计划经济向市场经济的转型中，在民法法典化的过程之中，民法学界主流观念的反映。就是“可以通过民法体系自身的调适，通过各种扩张解释”，[2]将包括水资源在内的自然资源国家所有权纳入民法体系之内，使之改造成纯粹的物权法意义上的私权。
水资源国家所有权物权化改造，除了对所有权的客体作出扩张解释外，还建立在以下理论基础之上：
（一）“全民论”的谬误
水资源国家所有权主体是国家，即全民，其主体的模糊性不符合物权法的要求。正如捷克民法学家凯纳普所言，“人民所有权是一个经济意义上的所有权概念，是在社会意义上所使用的概念，全体人民在法律上并不是一个所有者。”[3]因为，在民法理论上，作为一个集合体，人民并不具有法律上的独立人格，不是民事主体。在民法的理论框架下，显然无从解释国家所有权“全民论”，于是全民被视为一个过时的政治概念在法律上的残留，遭到了猛烈的批判。民法学者普遍认为，国家所有权“全民论”是存在谬误的，“人民并不是一个法律范畴，不是法律上的主体，即使全体人民作为所有权主体，也无法落实所有权的权能行使。”[4] 因此，水资源国家所有权的主体，作为一个法律范畴，只能是国家，而不是全民。
（二）国家双重法律人格的剥离
国家是一个特殊的民事主体，它具有双重法律人格：作为政治实体，国家具有公法人格，以行政主体的身份来行使国家权力；国家同时又具有私法人格，以法人这一民事主体身份参与民事流转。在传统的计划经济体制下，国家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成国家对水资源行政权与所有权不分，水资源国家所有权完全行政化。此时，国家的私法人格是缺失的，水资源国家所有权不是民法所有权，而表现为行政权。
市场经济条件下水资源国家所有权的物权化，首要目标就是区分国家的公法人格与私法人格，将国家的行政主体与民事主体身份进行剥离，“把国家所有权主体的性格从公法中解脱出来”。[5] 厘清了国家的民事主体身份后，国家就以民事主体而非公权力执掌者的角色，来享有水资源所有权。但是，国家作为一个抽象的法律主体，要参与民事关系，行使所有权，必须设立一定的意思机关和执行机关。“国家所有权的最大特点在于国家是一个抽象或集体的主体，虽有政治权利和财产权利，却不能像公民那样亲自为之，必须通过一定的机关或法人的活动才能实现国家所有权。”于是，通过确定国家所有权的行使主体，国务院成为国家行使水资源所有权的人，完成了物权法主体的改造。既然国家在行使水资源所有权时，是以私法人格出现的，那么，国家所有权与其他所有权的主体并无根本区别，对其进行平等保护也就理所当然。
（三）国家所有权的分类行使
鉴于国有财产的复杂性，学者们还进一步提出，有必要根据客体的性质和功能对国有财产进行分类，国有财产的属性与功能相异，国家所有权的权利行使模式及保护规则也因此有别。“二分说”将国有财产划分为经营性和非经营性两类，后者包括国家所有的自然资源；“三分说”则主张公用性国有财产、经营性国有财产和资源性国有财产的分类；“四分说”认为存在资源性财产、经营性财产、行政性财产以及公益性财产的区别。无论是“二分说”、“三分说”还是“四分说”，都考虑到了包括水资源在内的国有自然资源的特殊性，承认其行使应符合社会公益，以及可持续发展的要求。但是，上述分类完全是在民法的框架内进行，其共同的理论基础是承认国家所有权为私法上的概念，具有私法特性。依此逻辑，水资源国家所有权即“国家作为民事主体（以私法人格），在法律规定的限度内，所享有的对水资源的全面支配权”。[6]
二、水资源国家所有权民事权利论的困惑
通过上述改造，包括水资源在内的自然资源国家所有权在法律上获得了物权法意义上私权的形式。但是，“民法上的所有权，系以物为客体，指私的所有权而言。”[7] 所有权是一个具有强烈个人主义和自由主义色彩的概念，无论是在功能设计，还是在制度规范上，均以私有制为基础。传统的所有权观念在解释公有制基础上的水资源国家所有权时存在着天然的障碍，因为“近、现代民法关于所有权的本质的认识并不是没有假设的，这个假设的前提就是所有权的私人性质，或者说个体性质，以及经济制度上的市场经济体制”。[8] 鉴于水资源的特殊性，国家作为所有权人的作用格外复杂，直接套用传统民法个人所有权的概念，拘泥于民法的框架内来解读水资源国家所有权并不现实。
（一）水资源的公共性与国家私有的矛盾。
虽然自然资源都兼具公共物品和私有物品的双重属性，服务于经济、社会、生态等多种用途，但水资源的社会生态价值无疑是特别突出的，较之其他自然资源有着更为强烈的公共物品属性。水还是所有自然资源中最复杂的一种：第一，水具有流动性和循环性。水是唯一能够通过水文循环而再生的一种资源，水系以流域为单元，地表水、地下水、土壤水、大气水在水系中不断运动转化，因而水资源产权的精确界定几乎是不可能的。第二，利害两重性。水是人类生存和发展的必需品，过多则会形成洪涝灾害。第三，时空分布不平衡性。自然界的水循环在空间上分布不均，在时间上的变化也很不稳定。
农业社会及工业社会早期，水资源相对充裕，水制度变迁缺乏产生单独所有权的激励机制。无论在法学观念上，还是在法律制度上，均没有独立的水资源概念，水资源一般都作为土地的附属物而存在，主要受私法上的土地所有权制度、相邻关系制度的调整。油气矿产资源、水资源和土地是一个物，成为土地所有权的客体。[9] 法国民法典赋予土地所有权以无限的空间范围，土地所有权包括该地上及地下的所有权。德国民法典第905条规定：“土地所有人的权利扩展至地表上的空间和地表之下的地壳。”英美普通法也认为土地所有权人的权利上及天空，下达地心。原则上，土地可以是无限的，附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分，不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分，而且地上的湖泊与河流亦然。[10]这一时期，水的公共物品属性主要表现在为航行、捕鱼等公共使用的所谓“公水”之上，这是它们不能成立私人所有权的根本原因。如罗马法上的河川分为公有物之河川与非公有物之河川两种，前者指供全体罗马人共同使用的大川巨流，后者指属于沿岸土地所有人的细流。西班牙自7世纪以来最早的成文法之一Fuero Juzgo更强调水的公有性和用益权，而非水的私人性质：“任何人不得为其个人私利而违背公共利益，阻断重要的河流，也即那些有鲑鱼和其他海洋鱼类进入，或有渔网撒布，或有商业目的的船只出没的河流”。[11]在英美法系国家，普遍在可通航的河流、湖泊上设立公共信托，以此对抗水资源的私人所有权，保证其公共利用。
水资源国家所有权的产生，是20世纪中期以来水资源稀缺性持续上升，水资源公共物品属性日益彰显的结果。这一时期，世界各国的水资源被广泛开发利用，用水量迅速增加，许多国家和地区相继出现水危机，日益恶化的生态环境也唤醒了人类对水生态价值的关注。水资源开始从土地中独立出来，成为单独的所有权客体。如果说在此之前，将水资源归于国有，是以前苏联为代表的社会主义阵营的专利，政治制度、意识形态的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范围内通过立法限制水资源的私有，宣布水资源的国家化，就是一种极为普遍的现象，其中还包括许多至今仍实行土地私有制的国家，这与政治制度、意识形态，乃至法律传统并没有必然的联系。在西方公、私法分立的传统之下，民法上的国家私有是一种排他的，可转让的权利，与个人私有并无本质区别。既然个人不可以私有，国家又何以能对水资源私有呢？何况我国是公有制国家，根本就不存在传统民法私有意义上的水资源。水资源所有权诞生之后，普遍归于国家而非私人，显然不是因为国家具备私法人格，而恰恰是由于国家的公法身份！水资源越是稀缺，其公共物品属性就越强，对国家公共干预的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商业等传统用途外，人们对水资源的生态环境需求日益凸显，在追求水的供需平衡过程中，必须优先考虑维系生态系统的可持续性，保持水资源的质与量；在私人利用方面，不仅许多地区的基本生活用水存在供给困难，而且水在工业、农业等各种经济用途之间也存在广泛的矛盾和冲突。水资源的分配不单单是经济资源的分配，更是涉及人的基本用水权益，是关乎人权保障、社会公平、国家稳定、生态安全，影响人类生存和发展的社会基本制度。因此，水资源的分配成为当代社会最重要的公共决策之一，需要国家以公法身份来保证水资源的可持续利用和公平分配。
（二）国家双重身份剥离的不可行
在持水资源民法所有权理论的学者看来，国家所有权和国家行政权，分别是国家私法人格和国家公法人格的体现，两者之间互不录属，也不存在任何派生关系。实际上，在水资源国家所有权的行使中，这种泾渭分明的区别根本不存在。
水资源的初始分配是水资源所有者作为出让方直接向作为水资源利用者的受让方第一次转让水资源使用权的分配行为。通过初始分配，国家实现了水资源的分散利用。在水资源稀缺扩展到跨省区全流域的情形下，水资源利用权的分配，体现为一个从国家、地方、社团、用户等各个层次上的层级系统，即科层结构。[12]水资源的初始分配，既有水资源在流域间、流域内各地区、地区内各社团到社团内各最终用户之间在纵向上的分配，也有水资源在生态用水、生活用水和各行业用水之间的横向分配。
水资源的初始分配机制可以归纳为基于行政和基于市场的两类方式。然而，在两种初始分配方式中，行政权在水资源国家所有权的行使中不仅挥之不去，而且发挥着主导功能。根据《水法》第12条、第44条的规定，我国的水资源管理与调配均由国务院及其相关部门负责，而县级以上地方政府水行政等主管部门负责本境内的水资源调配和管理。水资源的初始分配首先应遵循的是行政分配的原则，即由国家作为水资源的公权代表，行使水资源公平分配的权力，这也是国外流域水资源初始分配的习惯做法。国家还可以通过市场机制进行水资源的初始配置，如拍卖、租赁、股份合作、投资分摊等，但彼时国家也绝不仅是一个剥离了公权属性的民事主体。相反，市场化的水资源初始分配处处离不开行政权的配合。第一，水资源利用的目的是社会公益，还是商业利益，由行政审批决定。第二，关于是否需要通过市场配置水资源、哪些水资源应由市场配置，以及选择拍卖、招标等何种市场方式来配置水资源的决定，都是国家通过过行政程序作出的，是国家行使行政权力的表现。第三，在水资源初始分配市场中，交易双方的地位是不完全平等的。国家作为水资源的绝对所有者，具有垄断性，处于水资源权利出让的主导地位，受让方则处于从属地位。第四，水资源一级市场的利用权交易，通常是由水行政部门或流域管理机构代表国家签发各种许可证的形式来进行，[13]如取水许可证等。
水资源初始分配中，行政权之所以能发挥主导功能，既有公平的原因，又有效率的考虑。水资源的公共物品属性决定水资源的初始分配不仅是一个效率问题，更是一个公平问题，不仅是一个经济问题，更是一个社会问题、生态环境问题，其配置方案不仅考虑技术上可行、经济上合理，更重要的是考虑政治上可行，考虑水资源配置方案实施后对社会政治、经济、文化、环境等因素的影响。以效用最大化为目标的市场，对水资源分配中的代内、代际公平性问题，很难发挥基础性的作用。并且，由于水资源的分配涉及到大规模的集体行动，伴随着大量的冲突，在特定环境的约束下，市场方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]
三、水资源国家所有权公法属性的回归
水资源国家所有权民事权利论的根本误区，在于将《宪法》有关自然资源国家所有权的规定，直接等同于民法所有权。“民法为私法，所有权是私法上的概念，性质上为私权。国家所有权也是私法上的概念，具有私法的特征”的认识[15]，以及“一切涉及所有权的社会关系必须纳入物权法的体系框架内调整”[16]的论断，存在相当大的局限性。实际上，现代国家对包括水资源在内的自然资源国家所有权的规定并不局限于民法领域，而是大量出现在宪法、自然资源单行法中，需立体、理性地看待之。
（一）民法中水资源国家所有权的理性解读
通过规定公用物或者国家所有权的方式，许多属于大陆法系的国家和地区在民法典中直接或间接规定了水资源国家所有权。这其中，既包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿尔及利亚、荷兰、危地马拉、委内瑞拉、哥伦比亚、巴拿马、哥斯达黎加、乌拉圭、多米尼加、美国的魁北克州、澳门等实行资本主义的国家和地区，也有蒙古、俄罗斯、阿尔巴尼亚等曾经实行社会主义制度的国家。[17]不同国家和地区的民法典对水资源国家所有权的规范程度存在较大差别，有的只是个别条款，有的则有着较为系统的规定，如《智利民法典》等，这些民法典都没有明确规定水资源国家所有权的具体内容，其条款限于：（1）确定水资源国家所有权的主体是国家、政府或人民；（2）宣告国家所有的水资源的范围；（3）明晰国家所有的水资源的类型，即是否为专供公众使用；（4）规定水资源国家所有权的法律适用，即是否适用民法。这些规定展示的是水资源国家所有权不同于民法典中私所有权的异质性，以便划清民法的势力范围，将属于公用物的国有水资源交由其他法律调整。民法典的规范，不但不能推导出水资源国家所有权是民事权利的结论，而且恰恰证明民法典对水资源国家所有权的无能为力。
（二）水资源国家所有权的立法趋势
现代国家通常在水资源单行法中宣告水资源归属国家或人民所有。综观各国水资源单行法的内容，绝无将水资源视为国家“私有”，以剔除国家的公法因素，按民法方法行使的规定，而是反复强调国家在水资源保护和分配中的特殊作用，授予其对国有水资源的管理权。1976年国际水法协会（IAWL）在委内瑞拉召开“关于水法和水行政第二次国际会议”，提倡“一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用，或直接归国家管理，并在水法中加以明确”。它清楚地表明，国际社会认为水资源归于国有的意义在于国家的公法人格，而非国家的私法身份。
更值得注意的是，20世纪以后，特别是20世纪中期以来，许多国家都在宪法中设立专门的自然资源国家所有权条款，成为水资源国家所有权立法的新趋势。在宪法中，水资源国家所有权一般被视为社会的基本要素，基本经济制度或公民的基本权利，其主要模式有：（1）宣布其领土内的所有水资源都由国家专有，排斥私人所有。这种最为普遍的做法。（2）在宪法中宣告包括水资源在内的自然资源是国家的财产，但在国有的水资源上还可以成立私人所有权。1917年的墨西哥宪法最为典型，第27条规定，国家领土边界以内的土地和水源为国家所固有，国家过去和现在均有权将其所有权转让给个人，成为私人财产。（3）概括性地宣告包括水资源在内的全部自然资源是国家的公共财产，但并不明确是否为国家专有。如1971年的阿拉伯联合酋长国临时宪法、1996年的尼加拉瓜宪法。
从客体属性分析，宪法中自然资源国家所有权的客体迥异于民法中的“物”。 首先，宪法上的自然资源是抽象的，不具备特定性。它们要么是各种自然资源的总称，要么是对“水资源”、“矿产资源”、“能源资源”等某一类自然资源的泛称。它们是生态系统循环运动中，不断与周围的物质世界发生交流的自然资源，不存在具体的空间范围，也不是单个的、特定的有形客体。其次，宪法上的自然资源类型多样，范围广泛。除了传统的土地、矿产、山林、江湖等自然资源外，越来越多的宪法还将空气、领海、领空、大陆架、近陆海域、专属经济区或其中的重要资源、海岸、领海的底土、所有地下的有机物和无机物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然资源都规定为国家所有。这些自然资源的类型，远远超越传统民法中的“物”，而专属经济区、大陆架等，甚至还在国家领土、领海和领空之外。再次，宪法上的自然资源是非传统财产。“宪法上的财产不仅包括民法上的物，而且也包括一国主权管辖下与权利主体相联系、尚未被人们所认识、暂时不能被利用来满足人类需要的一切自然资源和社会财富。”[1] 暂不具备稀缺性，没有经济价值的空气资源、尚未为人力所控制，无法开发利用的冰山、荒漠、海底资源等都是宪法上的国家财富，可以成为自然资源所有权的客体。
虽然各国宪法对于自然资源国家所有权的表述千差万别，其模式也不一而足，但其共同的特征是与民法所有权存在较大差别。因此，我国宪法中的所有权与物权法中的所有权概念绝不能划等号，宪法中的自然资源国家所有权也绝不能直接等同于民法中国家的民事权利。
（三）水资源国家所有权公法属性的回归：全民所有与国家责任
在现代社会，“所有权不是为民法所垄断的概念”[18]。“在自然资源领域，国家所有权恰恰同时蕴涵着权利与权力的双重因素，在大多数情况下无法进行二元肢解。”[19]目前《物权法》对水资源国家所有权极不恰当的私权定位，很容易使正在进行的水资源的有偿使用和市场化改革偏离社会公平和可持续发展的既定方向，从而面临巨大的风险。国有土地使用权市场化改革中的教训还历历在目：一方面是土地拍卖价格不断创下新高，地方政府高度依赖卖地财政，开发商几乎全行业暴富，房地产市场投机盛行；另一方面是广大老百姓望楼兴叹，“居有屋”成为社会多数成员的沉重负担，甚至是可望而不可及的美梦。对于公共性更强的水资源，要想对其进行公平分配和有效保护，《物权法》不应将水资源国家所有权纳入私权体系，而应形成以宪法为龙头，以自然资源单行法为主的规范体系，实现水资源国家所有权公法属性的回归。
1、水资源国家所有权归属于全民的合理性。在自然资源领域，国家与全民在一定程度上是密不可分的。在各国宪法或水资源单行法中，宣告水资源属于人民或全体国民所有，已成为一个基本的范式。全民不但没有随着社会主义阵营的解体而在法律上销声匿迹，反而为资本主义国家普遍采用。1998年的《南非共和国水法》在序言中鲜明指出：“人们认识到水是一种稀有的，且时空分布不均衡的国有资源”、“人们还认识到水是一种属于全体人民的自然资源”。国有的自然资源是生息在这片土地上的国民的共同财产，是负载着全体人民公共利益的资源，而不是国家可以自由处置，排斥国民公共使用的“私有物”。正如马克思指出的那样，“从一个较高级的社会经济形态的角度来看，……甚至整个社会，一个民族，以至一切同时存在的社会加在一起，都不是土地的所有者。他们只是土地的占有者，土地的利用者，并且他们必须象好家长那样，把土地改良后传给后代。”[20]其实，只要我们走出“国家所有权即私权”的误区，水资源国家所有权归属“全民”在法律上并无荒谬之处。全民所有的观念，可以防止水资源国家所有权偏离其公共性，异化为政府或政府职能部门的私有财产，或侵犯人民水资源公共福利的挡箭牌。
2、水资源国家所有权是国家的义务和责任。在我国自然资源国家所有权物权化的过程中，“实化”的是国家的权利和利用者的义务，国家作为所有者的义务和责任则被不恰当地“虚化”。因此，出现梁慧星教授指出的国家享有水资源民事主体的权利，却不承担洪水造成的侵权损害赔偿责任等民事主体应尽的义务的悖论不足为奇。在自然资源领域，私人所有权与国家所有权功能设计的立足点存在根本差别。私人所有权以追求私人利益为目的，体现着所有人的自由意志，“法无禁止即许可”。国家所有权则天然以公共利益为目的，体现的是国家对于国民和国际社会的责任，即为全体国民提供福利、维护自然界的和谐与平衡。自然资源由国家所有，而不由私人所有的意义在于，自然资源不仅能为个人带来经济利益，而且具有重大的非财产价值。这些非财产价值承载着社会的公共利益，是社会共同生活所不可或缺的，必须用法律加以严格保护。所以，自然资源国家所有权，是国家功能的一部分，是国家的义务，国家的责任。例如，20世纪90年代以来，许多宪法还将自然资源国家所有权作为公民基本权利中经济权利的一种，加以保障。就水资源国家所有权而言，其产生发展的历史表明，强调在水资源保护和水资源公平配置方面国家责任，是将水资源归于国有的初衷。在我国，水资源具有空间分布极为不均，降水量和径流量年际间的悬殊差别和年内高度集中的特点，水资源短缺和洪涝灾害均十分严重，水资源保护和公平配置面临着异常严峻的任务，国家作为全部水资源的唯一主体，更应勇于承担国家责任。
【注释】
[1] 周林彬《物权法新论—种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年3月第1版，第333页。
[2] 崔建远《公共物品与权利配置》，《法学杂志》2006年第1期，第42页。
[3] 转引自王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第454页。
[4] 周林彬、李胜兰《试论我国所有权主体制度改革与创新》，《云南大学学报法学版》2001年第3期，第86页。
[5] 黄军《国家所有权行使的现状与展望》，《理论月刊》2007年第9期，第51页。
[6] 参照黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士学位论文，第页。
[7] 王泽鉴《民法物权（一）通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第373页。
[8] 张里安《所有权制度的功能与所有权的立法》，孟勤国、黄莹主编《中国物权法的理论探索》，［M］武汉：武汉大学出版社2004年版，第172页。
[9] 崔建远著《土地上的权利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36页。
[10] [英]F.H.劳森、B.拉登著，施天涛、梅慎实、孔祥俊译《财产法（第二版）》［M］.北京：中国大百科全书出版社1998年版，第20－21页。
[11] 托马斯.思德纳著，张蔚文、黄祖辉译《环境与自然资源管理的政策工具》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第93页。
[12] 参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第122－123页。
[13] 参见曹明德《论我国水资源有偿使用制度―――我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》，2004年第1期。
[14] 参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第161－164页。
[15] 黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士论文第7页。
[16] 钱明星《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第134页。
[17] 参见尹田，《论国家财产的物权法地位——“国家财产神圣不可侵犯”不写入物权法的法理依据》，《法学杂志》2006年第2期，第页；高富平高富平著《拉美国家所有权制度的形成与演变―――当代大陆法系所有权变迁之透视》，中国政法大学博士论文1998年，第142－144页；《阿尔及利亚民法典》第682条、第688－689条、第692条；《荷兰民法典》第24－27条；《澳门民法典》第1228条；《蒙古民法典》第101条、第143条；《俄罗斯民法典》第124条，第214条；阿尔巴尼亚民法典》第152条、第180条；《魁北克民法典》第300条、第913条、第916－920条，第951条，第980－982条，第1011条。
[18] 赵红梅《中国物权法自然资源所有权缺失论―――兼论物权法与自然资源专门立法之关系》，《法大民商经济法评论（第二卷）》，王卫国主编，中国政法大学出版社2006年版，第48页。
论文关键词 民商法 经济体制 价值体现
一切社会活动都是建立在法律基础之上的，经济活动亦是如此。民商法是经济法与社会法的结合体，构成了市场经济的标准规范，能够有效保障市场经济活动的运行状态，有效避免市场经济的局面失控。
一、现阶段经济条件下我国民商法的理论基础
（一）民商法以市场经济理念作为指导
改革开放以来，我国社会主义经济体制从计划经济转变为市场经济，在经济理念上就发生了实质性的变化。这种思想层面的质变，难免会让人们对新型市场经济活动产生新的看法及观念，并且会产生一些不正常的违法行为，因此，建立以市场经济理念为思想指导的法律法规，成为了市场经济发展的必然要求。在这种市场经济理念的指导下，民商法应运而生，通过不断的内容完善，使其逐渐成为了市场经济活动运行秩序的核心。
（二）民商法以依法治国作为基本理论
所有市场经济的运行发展都离不开社会法律文明的建设，在我国，法律文明建设的核心即是依法治国。而民商法也将依法治国作为其发展的基本理论指导，同时取得了不错的发展成果。在我国市场经济法律建设体系中，民商法的作用非同寻常，在我国相关立法部门，民商事立法所承担立法任务最重。从财产利益关系方面到社会民事管理方面，民商事立法都是以依法治国作为基本理论方针，进而在市场经济运行中不断地完善。依法治国基本理论的确立，提高了民商法的规范性和有效性，同时提高了人们在市场经济活动中主体意识和维权意识，使人们了解民事权利对自身的重要性，学会使用法律武器进行维权，并形成基本的法律信念。
（三）民商法以私法作为核心依据
私法作为市场经济法律制定的依据，对相关经济法来讲具有决定性作用。而私法是相对于公法而言的。公法主要涉及到是公共性权利，其在上下级管理关系方面的作用具有很明显的强制性。而私法则主要涉及与公法相对的个人方面的利益及权责，特别强调了个人之间相互平等关系，其中民商法就归属于私法范畴领域。主张在市场经济中的公平、公正和诚信原则，同时也是我国现阶段经济体制下民商法最基本的原则。由此，保护民众个人的经济利益，明确经济权责，实现市场经济活动的平等公正，就成为了民商法的核心依据。
二、现代民商法的价值根本、核心和理念
（一）价值根本——以人为本
大多数人都具有较强的私利性，而人类的私欲正是通过在社会中的优胜劣汰来满足的，而这种优胜劣汰的过程需要法律进行约束，否则就会引起社会混乱。在市场经济活动中，私欲的体现更为明显，民商法就是以约束者的身份存在。另一方面，市场经济活动是基于人的自由交易进行，如果没有人在商品数量个种类方面需求上的变化，商品就不会像现在这样种类繁多，经济体制和经济关系也不会这样形式复杂，这也同时要求人们在市场经济发展中不断进行尝试和创新，最大限度地发挥自己的想象能力想象，进而创造出更多能够满足人们需求的商品。以上这些与民商法相关的内容其实都是遵循一个根本，即以人为本，这也是民商法的价值根本所在。人类文明的发展并不是依靠对未来发展可能性的预测，而是在于人类对现有知识的控制以及对当前发展形势的把握，只有将当前拥有的把握住，才有可能继续创造新的文明。而当前所拥有的所有事物都是以人作为主体，因此，必须要将人的价值把握住，才把握住社会的发展节奏，其中包括人的利益、权责以及关系等方面，这也是民商法在我国经济中的价值根本。
（二）价值核心——市场调节
在我国社会市场经济条件下，民商法即是通过对我国社会中各主体之间关系的调整，通过强制性的法律手段，将市场经济中最基本的要求确立下来，以便更有效地分配社会经济资源。换句话来说，民商法的价值核心就是在于对市场的宏观调控，根据市场经济发展中自由竞争的规律，优化资源的配置。因此，需要根据我国市场经济体制的价值要求来确定民商法的价值取向，同时，该价值取向还应该与社会主义市场经济体制的价值目标相一致，才能将民商法更好地融入进社会经济市场中，更便于充分发挥其应有的法律职能。
（三）价值理念——自由竞争
为加强市场经济的平等性，更好地维护民众的经济利益，民商法需要将自由竞争纳为其主要的法律保护涉及范畴。自由竞争一方面在民商法中集中表现为对人民权利的有效维护，这主要是因为权利决定了其在法律层面上具有的利益，享受权利就相当于主体能够按照自身的意志决定相关利益的归属问题，并且由法律保护不受外界力量干涉处分该相关利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由转变为自治，需要主体按照自身意志进行自我负责和约束。目的在于在保障经济活动正常运行，不受政府等外界力量干扰、支配，完全由个人决定体现出自由竞争的价值。而自治的实现也需要通过法律行为来完成，而这种法律行为需要通过一定法律制度进行，以保证其规范性和有效性。因此，民商法需要根据自由竞争理念，从根本上解决社会市场经济问题，通过主体的自我意志来确认市场经济与法律的关系，从根本上发挥自由竞争的价值，从而体现出民商法自身的价值理念。
三、现代民商法在我国经济中的价值体现
（一）民商法保护民商主体的营利化价值
商主体一般指的是商户个体在一定的法律法制规范下，从事的一定的经济活动，主要以个人或者组织的形式存在，并在从事商事活动的过程需要承担一定的法律义务。商主体根据从事活动的不同所具有的法律关系和成为的角色也是不同的，一般从事商业活动的，按照商法规定进行的都是商事主体，并且具备一定的商事法律关系；相反，一般从事民事活动的，按照民法规定进行的则都是民事主体，同时具备一定的民事法律关系。正是基于此，民商法才得以确定民事和商事的法律地位关系，进而实现民商主体的营利化价值，因此，民商法是民商主体法律地位确定的重要法律依据。
（二）民商法有利于交易顺利实现
不管什么商事活动，商主体的商品交换的目的都是在交易的过程中以最小的成本投入得到做大的利润汇报。在社会主义市场经济对商事法律的要求能够满足两个方面，一方面，商事法律能够缩短交易的实践周期，提高交易的进行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能够满足这两个方面的要求，通过预先设置规定多种交易方式，不但对交易的方式作出了规定，同时也对交易的客体作出了定型。预先设置的交易方式不会随着交易的类型、交易的时间、交易的地点的改变而改变。民商法在交易的过程中，对交易的客体实现定型化和商品化，同时对交易过程的各个环节都做了具体的法律规定，这样能够在一定程度上保证交易各个环节的正常进行。另外，民商法在效率上确定了短期时效制度，通过缩短交易的时间能够有效减少交易进行中个环节出现的问题，提高交易进行的顺利程度。
（三）民商法有效保障了交易安全度
在社会主义市场经济体制下，我国的商事活动的形式越来越多样化，内容上也变得繁琐复杂同时商事活动的范围也在不断的扩大，给商事活动增添了很多问题和矛盾。另外，商事活动进行的风险也在逐年增加，这些风险会使商事活动在交易过程中产生一定的不安全因素。而民商法通过对商事活动的交易流程制度的规范，能够缓解商事活动中出现的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活动的安全度。民商法对交易的主体和客体制定了严格的责任和义务制度，同时对交易的各个环节做出了详细的法律制度规定。例如，民商法在企业证券方面做出的相关行情规定，不但保证了商事活动主体的法律效益，同时也在很大程度上也提高了商事活动的安全程度，促进该商事活动的发展运行。
（四）民商法捍卫了市场经济的公平公正原则
论文摘要：高等学校在教育行政法律关系中具有双重行政主体地位：既是教育行政法律关系的行政主体又是行政相对人。
高等学校的法律地位，主要是指高校在法律上享有的权利能力、行为能力及责任能力。长期以来，我国对高校的法律地位主要是从民法的角度来定位的，在1986年实施的《民法通则》中，根据高校从事的业务活动，将之归人事业单位序列，高校以民事主体的身份参与社会活动。因此，《中华人民共和国高等教育法》第十三条对高校的法律地位作了如下规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”实际上，高校在纷繁复杂的社会关系中从事各种性质的活动，自然应受不同性质的法律调整，在不同领域内有不同的法律地位。高校的法律地位除了民事关系中的法人地位之外，还包括行政关系中的法律地位。本文拟从行政法律关系的角度对高校的行政法律关系主体地位进行分析和探讨。
一、教育行政关系及其与教育民事关系的区别
从当前看，传统的教育领域内的社会关系，依据主体地位的不同以及相互关系内容的不同，正逐渐分化为如下两类关系：一类是以权力服务为基本原则，以对学校的行政管理为主要内容的教育行政关系；另一类是以平等有偿为基本原则，以财产所有和流转为主要内容的教育民事关系。
教育行政关系是教育行政主体(主要是国家教育行政机关)在实施教育行政的过程中与行政相对方(主要是学校)发生的关系。可以说，国家教育行政职权的参与及其行政职能的行使，是教育行政关系发生的先决条件。教育行政关系反映的是国家行政职权与教育的纵向关系，其实质是国家如何领导、组织和管理教育活动。作为行政法律关系，这一关系的主体及其权利和义务都是由法律预先确定的，当事人没有自由选择的余地。行政主体在与行政相对方发生关系时，以国家的名义出现并行使法律规定的职权。在行政相对方不履行规定的义务时，行政主体可以强制其履行，而行政主体不履行职责，行政相对方只能请求履行或通过向有关国家机关提出申述或诉讼等方式解决。因此，行政主体与行政相对方的关系具有不对等性。行政主体为关系的一方据主导地位，行政主体的一切行政行为，都不可避免地会对行政相对方产生直接的权威性的促进、帮助或限制、制约作用。
教育民事关系是平等民事主体的学校与行政机关、企事业组织、集体经济组织、社会团体及个人之间在教育活动过程中发生的以平等、有偿为原则的社会关系。在这类关系中，当事人之间的地位是平等、自愿的，并且一般是等价、有偿的。这类关系涉及面颇广，例如财产、土地、学校环境、人才培养合同、智力成果转让、毕业生有偿分配乃至学校创收中所涉及的权益。都会产生民事所有和流转上的必然联系。当然，其中相当一部分社会关系应当由民法加以确认和调整，因而并不属于教育法调整的范围。
二、高等学校在教育行政法律关系中的双重行政主体地位
高等学校在教育行政法律关系中，由于实施教育行政职权的主体、对象及权限范围的不同，其行政主体地位表现为两类情形：一是以国家教育行政机关为行政主体，以高校为行政相对人的教育行政关系；一是以高校为行政主体(法律授权主体)，以学生为行政相对人的教育行政关系。也就是说，在教育行政法律关系中，高校有时以行政管理相对人的身份出现，有时以行政主体的身份出现，于是具有了双重行政主体地位。
(一)高等学校在教育行政法律关系中的行政相对人地位
行政关系主体包括行政主体和行政相对人。在教育行政法律关系中，国家教育行政机关是行政主体，高校是行政管理的相对人。即国家教育行政机关是管理者，高校是被管理者，其管理与被管理的内容主要由一系列教育方面的法律、法规、规章所规定。由于高校的自身特点的不同，教育行政法律关系较一般社会行政法律关系有自身鲜明的特点。
高等学校与国家教育行政机关的关系，都是围绕发展国家的教育事业、提高民族素质、促进社会主义物质文明和精神文明建设这个目标而进行的。因此二者之间的关系，既是管理者与被管理者的关系，又有相互制约的因素。作为行政法律关系的主体，高等学校可以通过申诉、复议或诉讼等渠道，对教育行政机关的行政行为实行监督，而教育行政机关则要尊重高等学校的办学自主权，将管理和引导有机地结合起来。
在我国传统的计划体制下，国家教育行政机关对高等学校的管理往往是以单纯的行政手段为主，国家实行统包统分的管理模式，即国家实行统一办学与管理、统一培养计划、统一培养规模；包经费、包招生、包培养、包分配，几乎包揽一切。在当今社会主义市场经济条件下，这种管理模式已远远不能适应发展的需要，这就要求必须对现行的高等教育管理体制进行改革。在管理权限上，国家可侧重于高等教育立法，制定高等教育发展的目标和战略、确定高等学校设置和教学质量评估标准、建立教师招聘和考核制度等方面的宏观管理。其他一些问题，诸如专业设置及调整、办学规模与层次、资金筹集与分配、课程设计与安排等可交由学校负责。换言之，就是国家对高等教育要改包揽为宏观调控，扩大高等学校的办学自主权。这就意味着行政部门必须转变职能，向高等学校放权。高等学校应享有主要包括招生自主权、培养自主权、设置专业自主权、使用经费自主权、聘任自主权等在内的办学自主权。
(二)高等学校在教育行政法律关系中的行政主体地位
国家教育行政机关作为行政主体，高校作为行政相对方这一教育行政法律关系我们容易理解。然而高校作为教育行政法律关系的行政主体的身份并不为一般人所熟悉。从行政法角度，行政主体有两大类：一是国家行政机关；二是授权主体。而授权主体主要有五种：授权的行政机构、授权的行政性公司、授权的事业单位、授权的企业单位、授权的其他社会组织。高校就属于被授权的事业单位。也就是说高校依照法定授权可取得行政主体资格，代表国家行使教育行政权。
根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理等权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但其对受教育者进行颁发学生证书与学位证书等权力是国家法律所授予的，在这一范围内，高校是行政主体。《中华人民共和国教育法》第28条第3项规定的招生权利，第4项规定的学籍管理、奖励、处分权利，第5项规定的颁发学业证书权利，第6项规定的聘任教师及奖励、处分权利等，无论是从行为的单方意志性、强制性，还是从对相对方的约束力和权利、义务的巨大影响力来看，都更具有行政权力的性质。当然，法律这里使用的是“权利”而非“权力”，“权利”是否等于“权力”有待讨论。另外，《中华人民共和国教育法》第2l条规定：“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学校授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国高等教育法》第20条第1款规定：“接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学位分为学士、硕士和博士。公民通过接受高等教育或者自学其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”《中华人民共和国学位条例》第3条规定“学位分为学士、硕士、博士三级”。第4、5、6条分别规定了授予学士、硕士、博士学位的标准。第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和研究机构授予。授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”综上所述，我国实行国家学位制度，高等学校颁发学位证书的权力来源于法律、法规的明确授权，从这一点上来讲，高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为，应纳人具体行政行为的范畴。当然，高等学校颁发毕业证书的行为亦属类似情况，在此不再赘术
三、研究高等学校教育行政法律关系主体地位的意义
研究高等学校教育行政法律关系主体地位对于明确高校的职责、权限、确定其行政法律责任具有重要意义。
(一)有利于明确高校作为行政法律关系主体的权利和义务
作为行政法律关系的主体，学校应由行政法规规定它的法律地位。我国宪法和其他有关法律、法规规定了社会组织作为行政法律关系的主体应享有的权利和应履行的义务。《教育法》更为明确地对学校的权利和义务作了规定。根据这些规定，我国高校享有的权利主要有：1．按照学校章程自主管理；2．组织实施教学活动；3．招收学生或者其他受教育者；4．对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；5．向受教育者颁发相应的学业证书；6．聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；7．管理、使用本单位的设施和经费；8．拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉。在享有上述权利的同时，高等学校应履行以下义务：1．遵守法律、法规；2．贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量；3．维护受教育者、教师及其他职工的合法权益；4．接受国家行政机关委托执行的义务；5．承担违法后依法受到处罚的义务等。
(二)有利于明确高校作为行政法律关系主体的法律责任
[关键词] 商事登记；行政审批；行政许可
[中图分类号] D035 [文献标识码] A [文章编号] 1006-0863（2014）01-0019-07
商事登记制度是市场经济的制度基石。2013年全国“两会”后，中央政府掀起新一轮以简政放权、职能转变为核心的行政审批制度改革热潮。商事登记制度改革是行政审批制度改革的牛鼻子，是理顺政府与市场、政府与社会关系的重要切入点和突破口，对于降低市场进入门槛，激发经济活力都具有决定性影响。在此之前，广东省提出行政审批制度改革要先行先试，围绕商事登记做了大量的改革探索，也就是说要通过商事登记制度改革来解决企业注册登记的种种弊端。
商事登记是指商事主体或商业主体的筹办人，即行政审批的申请人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律法规及其实施细则的规定，将登记事项向营业所在地登记机关提出申请，并经登记机关审查核准并载于商事登记簿的综合法律行为。我国现行的商事登记制度充分体现了政府对社会资源配置的要求，它是以营业执照为圆心的主体资格和经营资格双重赋予，同时又以营业准入许可为前置条件，对登记要素进行实质审查为办理方式，以经营范围为管理半径，包括核准登记、行政监管、公共服务等功能为一体的针对工商企业进行管理的制度体系，换言之，它作为政府对市场进行管理的制度手段，是以行政审批的方式针对商事主体及其经营能力的法律化的行政管理。
一、我国商事登记制度发展历程及审批特征
我国商事登记制度的经过了三个阶段：一是消失期（1949年―1978年）。计划经济体制下，企业是政府的附庸，企业不进行工商登记。二是恢复期（1978年―1992年）。1982年8月，国务院颁布了《工商企业登记管理条例》，明确企业未经核准登记，不得开业经营。自此，企业登记管理制度建设全面展开。三是发展期（1992年―2013年）。1994年以后，国家先后出台了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等一系列的法律法规，社会主义市场经济法律制度体系基本建立。随着社会主义市场经济体制的建立和完善，企业注册登记的弊端日益突出，限制了市场作用的发挥，影响了社会资源配置的公正与效率，不利于社会经济的可持续发展。自2013年起，广东省的深圳、珠海、东莞等市先后启动了商事登记制度改革，打破了整体主义格局下的商事登记的法律制度和实施规程，体现了“放松监管”的世界性潮流，商事登记制度进入了突破阶段。
从行政审批的角度分析，我国现行的商事登记制度呈现以下特征：
（一）从登记功能看是市场准入。现行的商事登记制度是制度体系最为复杂，承载政府公共行政任务和公共管理功能最为庞大的行政审批制度，它的作用是通过对商事主体的市场准入的严格管制实现的。商事登记的市场准入管制，相对于商事主体而言主要包括：一是获取市场准入的主体资格，不同的商事主体有着不同的组织形态和责任形式。二是被赋予市场准入的经营资格，可以开展没有营业准入限制的经营活动。三是确定市场准入的活动范围，即营业执照上载明的经营范围，超出经营范围的经营行为应属违规。四是符合要求的特定的经营场所。
（二）从登记行为看较为繁杂。一方面我国是整体主义的商事登记格局，另一方面又没有建立起统一的商事登记制度。商事主体类型的多元化、商事登记立法体系的分散性，导致不同所有制形式、责任形式的商事主体进行商事登记时往往依据不同的实体法，适用的登记规程亦不相同。比如，非公司制企业法人、公司、合伙企业、个人独资企业、外商独资企业、中外合资企业、中外合作经营企业等企业形式种类繁多，且有着各自的商事登记规范和实施程序，如公司法人及其分公司依公司登记程序设立，个人独资企业及其分支机构依个人独资企业登记程序设立，商事登记的实务操作较为繁杂、比较麻烦。
（三）从登记要求看门槛过高。企业登记要求多、门槛高、注册难的问题与商事登记制度的“一体捆绑”特征有关，造成这一问题的主要原因：一是核准登记的内容较多，涉及注册资金、经营场所等商事主体情况的诸多方面。二是纳入前置审批的事项较多，据不同地方的统计结果，目前商事登记涉及到的前置事项大致在150项左右。三是对审批许可的要求较高，对需要商事主体出据的材料大多都要求提供原件，包括企业合伙人的全体签名等。
（四）从登记结果看是双重赋权。尽管各类商事主体的办理规程、适用法律、登记内容等并不相同，但进行商事登记的目的都是取得营业执照。核发营业执照是商事登记的结果，它包含有两个同时产生但相互独立的法律效果：一是确立了商事主体的法律人格，二是赋予了商事主体的经营资格。也就是说，登记机关颁发的营业执照既可以作为商事主体的身份资格证明，也可以作为商事主体进入市场的营业许可证明。
（五）从登记工作看是范围管理。针对商事主体的管理是基于营业执照及其载明事项的营业准入管理，营业执照的市场准入功能是通过商事登记对商事主体经营范围的核准登记实现的。所谓经营范围，就是商事主体预先提出并经登记机关批准的允许从事经营活动的业务范围。由此，对商事主体的监管也是围绕是否超范围经营开展的，进一步讲，对商事主体的监管就是从商事登记开始的。
从实际情况看，以准入登记为前提、以年检制度作保障的商事登记制度并未解决商事主体的纯洁性问题。据深圳市统计，截止2010年4月，该市实有企业321，484家，历年累计吊销企业156，532家，注销企业266，735家，注销企业中已被吊销的企业有5，625家，占注销企业的比例仅为2.1%，占已吊销企业的3.6%，说明只有很少的企业是通过法定程序退出市场的。在企业数量不断增加的同时，有近三分之一的企业因被吊销营业执照而“非正常死亡”，2006年至2009年的4年间就有67，237家企业被吊销，年均吊销量16，000余家，年度最高吊销量达到34，491家。上述数据表明，大量企业被吊销营业执照后，并没有按法定程序退出市场，市场上有着数量惊人的“僵尸”企业；数量庞大的“僵尸”企业群体，仍然具有商事主体资格，不排除其中有的企业仍然拿着营业执照继续运作、经营和交易，但是根据现行的商事登记制度，登记机关既不能恢复这些企业的经营资格又缺少法律依据直接将其注销。这种尴尬局面，在国内其他地方普遍存在。大批“僵尸”企业的存在，不但给市场交易的安全性带来了极大风险，也大大降低了社会交易信用度。
（四）证照分离后防止管理缺位。商事登记始于行政审批，也是行政监管的开端，虽然不登记行为同样属于监管范畴，但事先登记更便于监管也是不争的事实，对行政相对人的基本信息进行登记就是监管的有机组成。毫无疑问，实行商事登记是建立有序、安全和高效的市场经济的前提，改革现行的商事登记制度，在释放“放松管制”的有限政府理念的同时，还在传递着“服务为本”的服务行政的信念。就商事登记而言，实质审查是权力的开始，形式审查则是服务的起点，行政管理方式的本质变化，在一些时候会转化为对政府部门的挑战。商事登记的前置要求取消了，意味着原已形成的政府部门之间的业务协作关系要发生相应的改变，如果登记部门不再在行政监管的开端、市场活动的入口进行把关，而审批部门的监管力量没有充实、管理职能没有跟上，就难免形成监管的空白地带。从实际情况看，“证照分离”给审批部门带来了或大或小的管理负荷，登记机关减掉的记录事项有的还需要多个审批部门分别再补回来。就审批部门而言，监管方式要从过去“等人敲门”转变为 “出门找人”，而且必须找的准、管到位确实也增加了工作的难度。“宽入”的目标达到了，但“宽入”不是“进入”、更不是“活动”，如果“进入”后的管理措施不完善，后续监管缺位、失位和不到位的情况就会逐渐显现。
在前面的论述中，我们反复强调的观点就是商事登记制度改革是一项复杂的系统工程，应该整体构建、分步实施，应该逐步深化和完善。商事登记绝不是登记机关一家可以单独完成的。我们注意到，深圳市商事登记机关已启动了以商事主体为核心的“改革实施成效”的评估工作，这无疑是非常必要和负责任的。缺乏整体改革的制度安排，配套改革措施跟不上，深化改革就无从实施，改革的成效就会打折扣。比如，对商事主体的信用管理是改革的重要基础，像资本认缴制、经营场所申报制、企业年报备案制等，基于政府部门的内部信息共享、结果互认和基于外部信息检索、统一的商事主体信用公示平台，是商事登记“宽入”与“严管”的桥梁和纽带，是改革顺利推进的保障。再比如，实行营业执照、组织机构代码证、税务登记证的“三证合一”登记，建立“一表申请、一门受理、一份档案、一张证照、三证合一”的登记制度，将登记机关的登记职能与税务登记职能合并。
五、对现行商事登记制度实施改革的问题
现实问题是变革的起点，改革的困惑是理想与现实矛盾冲突的认知和调解过程。作为一项重大的制度性创新，广东及深圳商事登记制度改革刚刚起步，难免会遇到不少的问题，外界对此也有一些质疑的声音，有必要对这些问题做清晰的梳理。
（一）实施规制管理的必要。国外与“审批”一词对应的概念是“规制”或“管制”。一般认为，政府规制是国家运用综合手段对市场主体的行为和利益分配进行配置的规范和制约，与宏观管理相对，政府规制主要体现的是政府通过干预参与微观经济活动的企业、个人或组织机构的行为来实现对市场经济生活的作用和影响。依据政府对微观经济干预政策的性质不同，政府规制可以分为以避免过度竞争或竞争不足、资源优化或配置低效为目标的经济规制，以协调社会成员的利益、增进社会福利、维护社会的公平和稳定的社会规制，以及以修正政府失灵、提高政府规制效率的行政规制。政府规制政策范围涵盖市场主体、市场客体和市场载体。政府规制的制度和方法比较多，通常运用的经济规制主要有：市场运行规制，反垄断规制，价格规制，环境规制，依据WTO反倾销、反补贴、技术性贸易壁垒等规制，以及如投资项目审批等其他规制手段。商事登记制度属于市场运行规制，是是否建立禁止特定行为、对营业活动进行限制的检查制度和准入制度。
商事登记的目的是申请人为了取得商事主体资格，对于政府来讲主要有三个功能：一是实现对市场主体的规范、监督和管理，二是促进市场有序、健康的发展，三是为社会提供公共信息服务。也就是说，商事登记的功能从来不是孤立的，它反映的是一个国家政府职能的定位，而这又直接关系到商事登记采取何种登记制度。
在实施商事登记制度改革中，各国这方面的基本经验可供借鉴：一是政府干预较少，商事登记效率较高。以美国为代表的海洋法系国家采用了较自由的商事登记制度，登记程序简洁，提交商事登记材料少，批准速度快。二是重视法律对登记制度的保障，重视登记效力及法律责任的明确。如在审查阶段，登记机关只负责形式审查，而材料的真实性则由股东、董事、律师、会计师等负责，并依法承担法律责任。三是尊重市场主体登记权利，保障自由行商权。四是强调市场自治和自我规范作用的发挥。五是政府重在执行管理政策，最大程度地降低交易风险和交易成本，保障交易安全。
（二）商事登记属性的法律。界定商事登记是属于公法范畴还是私法范畴，关键在于如何认定“登记”活动的属性。2004年7月1日起实施的《行政许可法》第十二条，将“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”列入了行政许可，商事登记毫无疑问地应视为行政审批。持对现行商事登记制度进行彻底改革的观点认为，将商事登记定位为行政许可有违商事登记的“私权”属性，也与商事登记的现实功能不相吻合，因此用行政许可的规则来苛求属于商事活动范畴的商事登记是不妥当和不必要的，因为选择登记是商事主体的权利和自愿行为，而予以登记是登记机关的义务。[1] [2]
我们认为，商事登记的过程是登记机关受理申请、审核材料和核准注册、发放执照的工作过程，也是创设商事主体的法律人格的形成过程，合法经营权的赋予体现了国家权力对商事活动的介入。考虑到社会经济生活的复杂性和风险性，从兼顾交易安全和市场效率的角度出发，公权力的介入无疑是正当和必要的。登记机关的核准登记行为显然具有较为浓郁的公法色彩，因此登记机关与登记申请人之间并不属于《民法通则》规范的关系，而是行政法意义上的行政主体与行政相对人的关系。从这一点讲，对登记申请的审核和确认体现了国家对商事主体的管理意志。
对商事登记制度进行改革，要消除的是以往行政审批制度所体现的“全能型政府”的烙印，转变本位主义、家长主义和包办主义下的以秩序为先的行政管理理念，改变对商事主体自由的缺乏尊重的行政审批运作模式。以秩序为首要价值的行政审批的制度构建和运作管理，其行政逻辑必然要突出更全面的“管理”与更严格的“监督”，现行的商事登记制度亦是如此。纵观我国现行商事登记制度，不难发现其对商事主体的诸多限制，比如，采取了繁琐的叠加式的前置审批的制度安排，对经营范围的登记强调绝对的目的性和越权违规，取得经营资格的条件严苛，对于注册材料采取实质性审查等。
（三）商事主体资格的审批。在我国现行的商事登记制度下，正常经营的企业法人的主体资格与经营资格是并存的，即“证照合一”的营业执照是企业法人的主体资格与经营资格之和。[3]主体资格是商事主体的法律人格，是商事主体作为民事主体必需取得的法律承认的独立权利和独立义务的主体身份，它既是经营资格的存在前提也是经营资格的承载者；经营资格是商事主体从事经营活动所具有的能力或者应当具备的资格，需要通过行政审批才能取得，只不过基于现实的必要性，政府一般只〖JP2〗会对涉及市场准入的领域和行业设置营业准入。从法律功能来讲，商事登记是一次登记两次赋权（主体资格和经营资格），因此，商事登记本身就具有营业准入许可的含义，改革后颁发的营业执照同样承载着商事主体的主体资格与经营资格。〖JP〗
《行政许可法》第五十六条规定，“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。”登记作为行政审批的方式之一，是一种对企业法人资格的行政确认行为。如前所述，不同于商事登记的主体性问题，经营资格许可（即营业准入）要解决的是对特定行业、领域的营业准入问题，即政府出于公共利益的需要，为了建立和维护市场经济秩序，以矫正和改善市场机制为目的，通过设置特定的条件要求或者资格壁垒，对社会经济活动主体或其行为进行的各种限制，它既可能是对商事主体一种禁止的解除，也可能是一种权利的赋予。因此，相对于经营资格的普遍权利，营业准入具有法律效力的优先性。[4]
由此可见，营业准入与商事登记二者在审批属性上是存在着差别的：从许可作用上看，商事登记是对商事主体的法律权属身份的确认，属于初始登记，营业准入是对商事主体具有在特定行业、特定领域依法享有经营权的批准；从登记内容上看，商事登记登记的是与商事主体核心特征相关的有别于其他商事主体的基本信息，营业准入审批的是按照一定要求且符合相应条件的能力信息；从审批方式上看，商事登记的办理方式侧重形式要件是否完备和规范的审核，营业准入除此之外，多数还要做实质性审查，有的还要进行现场勘察、实物检验等；从申报结果上看，商事主体申报的目的是取得商事主体登记证，营业准入申报的目的是取得各类特许经营的许可证，对商事主体营业准入的许可就是对商事主体要从事的纳入政府特殊管制范围的合法经营权的批准。
（四）前置审批许可的价值。我国商事登记前置审批的制度安排的雏形源于1987年9月1日起施行的国务院《城乡个体户管理暂行条例》第七条第二款的规定：“国家规定经营需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的，应当在申请登记时提交有关批准文件。”1988年7月1日起施行的国务院《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，第七条第五款关于申请企业法人登记的单位应当符合国家法律、法规和政策规定的经营范围的规定，正式确立了企业登记的前置审批的制度安排，并成为商事登记制度的核心规则。前置审批的制度安排之所以能称为制度，就在于前置审批方式所体现的既是法律法规对不同审批事项关联性所做的制度安排，也反映了政府一体运作和整体管理的实施要求；但是，由于行政审批“搭便车”现象的大量存在，使商事登记承载了许多不应纳入前置审批的审批事项。具体讲，由于缺乏立法约束，大量的规章、“红头文件”设置的前置事项贯穿于企业法人办理设立、变更和注销登记的各个环节，与放松管制的大趋势是相悖的，虽然这些年通过行政审批制度改革对前置事项已做了相当大的精简。实行前置审批必然使以获得营业执照为目的的需要取得营业准入许可的商事登记，具有门槛高、条件多、规定严、时限长等特征，给申请人留下了政府管制多、要求严和事难办的印象，抑制了创业投资的积极性；同时登记机关的工作人员也很难准确把握商事登记的繁琐要求，使“一揽子”审批模式对商事登记效率的损耗而饱受诟病。取消前置审批，对于主体资格附带经营资格的商事登记而言，是切切实实的减负。
如前所述，商事登记包含着两个独立的行政行为，一是商事资格登记行为，确认商事主体资格和经营资格；二是营业准入许可行为，赋予商事主体在特定领域、特定行业开展经营活动的营业准入资格。前置审批的制度安排就是在商事资格登记前的营业准入许可制度，可见，营业准入许可是对商事资格登记已取得的经营资格的叠加审批，因此如无特殊限制要求，取消前置审批并不影响商事主体既有资格权利的完整性；据了解，不受市场准入限制的已注册企业，即无须前置审批的商事主体，在广东省超过了工商企业总数的半数以上。
审批事项互为前置是行政审批中一种较为普遍的现象，这是由政府职能的整体性与审批部门的分散性造成的，并取决于申请人办理项目的复杂性、关联度，因此，前置审批是否合理、前置事项是不是过多过滥，不能简单地标签化。在商事登记中实行前置审批主要体现了权力的“理解”：一是出于政府整体管理的需要，对企业注册登记采取“一揽子”审批有利于保证商事主体履行应尽的社会义务。二是希望通过严格审批来保证商事主体的质量，提高商事活动的安全性，在一定程度上规避市场失灵的风险。三是掌握相对完整的行政相对人信息资源，便于行政监管，提高行政管理的针对性、便利性和有效性。前置审批的制度安排有意无意地忽视了商事活动的复杂性，忽略了市场经济应是信用经济的本质，对市场经济能够通过商事主体的自由交易配置资源、校正行为和维护秩序的能力尊重不够。[5]
（五）形式性与实质性审查。行政审批的审查方式分形式性审查与实质性审查，一般而言，采取哪种审查方式是由审批事项的内容、要求和作用决定的，是由审批部门对该审批事项的理解、重视和需要决定的，也是由这个国家的法治程度、文化传统和市场完善程度决定的，总而言之，审查方式是政府权力的体现。世界各国商事登记的审查方式并不相同，主要分为三类：一是形式审查，认为注册登记乃是企业设立的一项法律程序，政府对企业的登记主要是提供一种权威而统一的程序，登记机关对于注册申请文件，只从形式上审查是否合规，也就是“只审查不负责”。二是实质审查，登记机关既要从形式上审查登记申请文件是否合规、是否齐全，而且还必须对申请文件所记载事项是否真实、合法、有效加以审查，承担了注册申请人应自己承担的真实保障、真伪裁断的责任，也就是“既审查还负责”。三是折衷审查，登记机关可以视需要对登记内容的真实性进行审查，有对登记申请文件进行实质审查的权力，但无须承担实质审查的义务，也就是“有权审查但不负责”。[6]
我国现行的商事登记制度采取了实质审查的审批模式，实质审查的主要内容包括注册资本、经营场所、营业准入等，这是由植根于我们独特的国情背景所决定的。比如，企业注册资本制度是在上世纪八十年代三次公司清理整顿的特定历史背景下形成的，《公司法》对设立公司的最低注册资本、首期实缴数额以及严格验资程序都做了明确规定。《企业法人登记管理条例》及其施行细则，连续出现了企业住所、经营场所和场地等不同概念，也需要加强鉴别管理。
商事登记采取实质审查方式，必然实行注册资本实缴制，并附带严格的验资程序（在公司取得营业执照前注册资本需存放在银行验资帐户），这就提高了公司设立的资金门槛，降低了资本利用率，拖长了公司设立的时间。住所登记对应的是商事主体，而经营场所监管对应的是商事主体的经营行为，对营业执照地址登记的实质审查，住所登记的功能由送达地公示和管辖权确定作用变为经营活动符合安全的要求。对住所登记的实质审查，加剧了无照经营，也使得商事登记承担了对违法建筑的监管职能。事实上，只要违法建筑不当然是危险建筑且不被，就没充足理由禁止违法建筑内的居住和经营行为。商事登记的年度检验制度实质上是企业经营资格的继续确认，或者说是对营业执照所代表的合法经营权（含营业准入）的确认程序。[7]“宽入严管”的商事登记制度改革，必然要求改变审批方式，解放商事登记，使其无须再承担实质审查的责任，也意味着商事主体的诞生将变得极为便宜。商事登记采取形式审查方式，《行政许可法》在第三十一、三十四和五十六条都给予了法律支持。
（六）商事登记制度的立法。商事登记制度、营业执照核发关系国家统一市场的建设，改革涉及法制统一这样一个极其严肃的基本问题，还需要面对更多的不同层面的现实问题。现行的商事登记模式是否为商事活动提供了合理的行为范式？现实存在的登记受约束、不登记反而不受监管的怪状，是制度设置的原因，还是行政体制或行政管理原因造成的？“严进”可能诱发商事登记中的形式化、隐秘化的做法，对商事登记进行减负，“宽入”如何促进有效、有序和自由、安全的市场环境的建立？取消前置审批，但在营业准入的法律环境不发生改变的前提下，市场主体的积极性会受到充分激发吗？
我国现行商事登记效力是整体主义的立法模式，申请注册企业不仅要具备法律制度所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等，同时还要取得涉及营业准入的拟经营项目的许可证，登记机关才能核发营业执照。虽然主体资格与经营资格分离立法被越来越多的国家所采用，如香港地区的商事登记制度包括注册登记和商业登记，二者相对独立、作用各异，受不同的法例规制，由不同的政府部门承担；对法律规定的特种行业的经营合法登记，实行的是与商业登记制度并行的许可证制度，在办理商业登记申请时，还须申请其他种类的牌照或被认可的专业资格。虽然存在争论，但迄今为止，世界主要国家均采取“整体主义”的立法模式是不争的事实。[8] [9]
在以行政机关作为商事登记机关的国家，都采取了中央机关统一主管的模式，确保在一国范围内行政管理上的统一性和登记效力上的权威性，这也体现了统一大市场的要求。
六、结语
行政审批制度改革的深层意义在于转变政府职能，实现政府治理方式的变革，使政府管理从主要依赖事前的审批式的职能管理向主要通过事中、事后监管的服务式的职责管理转变。商事登记制度改革，既是一个各种观点纠结在一起的非常复杂的现实问题，又是一个必须在实践中认真对待和妥善处理的具体工作；既是一个伴随着大量争论的非常严肃的法律问题，又是一个涉及政府改革的重大决策；既是一个促进市场繁荣、企业发展的方式和手段，又是一个为了实现加快发展需要相应调整的管理方式和组织形态。商事登记制度改革牵一发而动全身，必须科学理性地对待。广东及深圳的改革探索和多方实践无疑是非常重要的，它拉开了一个沉重的体制、制度和管理的大幕，期待着行政审批制度改革、行政管理体制改革等综合配套改革的跟进，起到对全国统一的“商事登记法”的催生作用，此事不应再拖下去了。
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Research Group of Fuzhou Industrial and Commercial Bureau. Study on Commercial Registration System Reform， 2013（5）.
Interpretation of Business Registration Reform from the Perspective of Administrative Approval
――on Business Registration System Reformation Practices in Guangdong Province and Shenzhen City
Ai Lin Wang Gang
[Abstract]Business registration reform， featured by easy market access and strict management， was introduced in Shenzhen and Zhuhai， Guangdong province on 31 March， 2013. It aroused attention from all walks of life， and has had a domino effect on the social ecology， market environment， and government administration of the region. Therefore， it is important to sum up experience with the reform when necessary. As a mechanism for the government to regulate the market， business registration requires administrative permit， and legalizes the approval of business players and their operation capabilities by way of administrative approval. Reform of the business registration system， which is a cornerstone to the market economy， is relevant to the reforms in administrative approval， government administration and functions. For the formation of a unified national “business registration law”， interpretation of the system from the perspective of administrative approval provides analysis and answers in both practice and theory to the problems and confusions with advancing business registration reform.
[Key words]business registration， system reformation， administrative license
论文摘要:政府过度干预企业、产权不明是造成政企不分的重要原因，因此我国政企分离的关键是经济行政权与国家资产所有权的分离，行政权与国有资产所有权分离的关键是行政权主体与国有资产所有权主体的分离，因为在行政权与国有资产所有权主体集于一体的情况下是无法真正将两权分离开的。因此，今后国有企业改革的趋向应当是:保留合理的部分，将不合理的特别是本属于或应当由国有企业去行使的民事权利从政府中分离出去交给国有企业行使;对于政府保留的部分经济权力，也应当从行政权中分离出来交由独立的部门去行使，这正是我国的经济体制改革所要解决的根本问题。
在我国，政府享有广泛的经济权利。在我国现行的政府经济权利体系中，政府的经济权利有些是合理的，是为政府干预经济所必要的，有些是不合理的，是计划经济体制下政企不分、政府干预企业的结果。市场经济条件下经济行政权具有一定的介入领域和范围，因此我们有必要进一步讨论如何加强对经济行政权的规范和约束。在国有企业改制过程中，将政府的经济权利从经济行政权中分离出来交由企业或独立的部门行使，要使国有企业成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体。只要是企业，赋予它法人资格，并让其作为市场主体参与交易活动，都是没有问题的。
一、我国对国有企业的界定
虽然“国有企业”是我国政策文件中被高频率使用的称谓，但是，对于国有企业这个概念的实质内涵，无论是已有的立法，还是理论界都还没有形成明确的结论。
(一)法律、法规对国有企业的界定
《民法通则》虽然明确“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任”，“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”，但并未对全民所有制企业的内涵做出规定。《宪法》也不可能对国有企业的概念给予界定。只有《企业法》作为调整全民所有制企业的基本法在一定程度上表现出了从法律上界定全民所有制企业概念的意图。该规定只说明了国有企业的经济地位，而没有说明企业与国家之间的财产权关系，没有体现出国有企业最重要的特征。此外，1992年的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2条规定描述了全民所有制企业转换经营机制后的经济地位和法律地位，相对于《企业法》它说明了全民所有制企业的经济地位，是一个进步，但同样为对国家与企业的关系做出规定，而且该规定反映的是立法者对国有企业转换经营机制目标的定位，并不是对全民所有制企业的现实界定。
(二)理论界对国有企业的界定
随着股份制改革的深化和“国有企业”称谓的正式确立，目前，法学界一般认为国家全额出资和国家控股的企业都属于国有企业，但对国有企业是否仅限于国家绝对控股、绝对控股和相对控股的具体界限如何确定，仍存在较大分歧。概况起来，大致有三种不同的主张:
第一种主张认为国有企业的全部资产都应归国家所有。该主张实质上坚持国有企业就是全民所有制企业。第二种主张虽然不要求国有企业的全部资产归国家所有，但要求国有资本比例必须超过50%。该主张实质上认可了国家绝对控股企业的国有企业的地位。第三种主张认为国有企业中国家所占资本可以低于50%，前提是不影响国家对国有企业的控制性地位。该主张实质上承认了国家相对控股企业的国有企业的地位，它所认为的国有企业的范围是最广泛的。目前，大部分学者认同第三种观点。
二、国有企业改制中涉及的行政法律问题
自现代企业制度改革以来，国有企业法律调整区域成熟，已初步形成了国有企业法律调整的体系。这一时期出台的法律法规以《公司法》为典型。1993年12月颁布的《公司法》规定了公司的组织形式为有限责任公司和股份有限公司，确立了公司的法人财产权和投资者的股权，从而为国有企业进行公司制改革、建立现代企业制度提供了法律依据。1994年国务院颁布了《国有企业财产监督管理条例》，明确了国家转变政府职能，国务院代表国家统一形式对企业的国有资产的所有权，在国务院统一领导下，国有资产实行分级行政管理。企业对于国家授予其经营管理的财产依法自主经营，享有占有、使用和依法处分的权利。
然而，国有企业是国家控股甚至是国家独资的企业，天生就与国家行政机关有着千丝万缕的联系。我国政企难以分离的真正原因是行政权对经营权的干扰，而这种干预又常被视作所有权人对经营权人的监督，因此，只有抽掉国家干预企业的所有权基础，将行政权与国家所有权分开，才有可能实现政府与企业的真正分离。
三、我国国有企业改革的路径选择
产权不明是造成政企不分的重要原因，因此我国政企分离的关键是经济行政权与国家资产所有权的分离，行政权与国有资产所有权分离的关键是行政权主体与国有资产所有权主体的分离，因为在行政权与国有资产所有权主体集于一体的情况下是无法真正将两权分离开的。国家资产监督管理委员会的设立，标志着我国政府对国有资产管理的经济职能将从管企业转变为管资产。它体现了两个基本原则:一是政资分开。把原来分散在国家经贸委、财政部、中央企业工委等部门的国有资产管理职能整合集中起来，统一到国有资产监督管理委员会，初步实现了“资”与“政”的分开。国有资产的经营使用由国资委委托已经设立或即将设立的国有资产经营机构独立运作，它们与政府部门不再有直接的管理与被管理的关系。二是政企分开。由于原有的政府职能部门不再履行对国有资产的管理职能，因而，它们的职能将主要转向综合性的经济管理如制定市场规则、维护市场秩序等而不再履行对企业的直接管理职能。这种体制就将分散的国有资产所有权和产权管理权集中起来而言，有其进步意义。但由于它仍未能将监管权与国有资产所有权彻底分开，因而，这种改革仍然是不彻底的。从理论上说，这种体制仍无法避免行政权对企业经营管理活动的干预，包括直接任免企业的负责人、指挥企业的生产、干预企业的决策、强制决定企业的合并与解体等。
因此，我国国有资产管理体制改革的最终目标应当是将国有资产所有权的主体与国有资产监管权的主体彻底分开，国有资产监督管理委员会只履行对国有资产监督管理的行政职能，将国有资产所有权的职能依法赋予仅具有民事主体资格、不承担社会公共管理职能的国有投资公司、国有控股公司、国有资产经营公司等国有投资经营公司去行使，国有资产监督管理委员会与国有资产投资经营公司之间的关系是一种基于国有资产产权管理而发生的行政关系。
当然，国家所有权与监管权的分离仅是为政企分离创造了前提条件，政企分离并不等于完全理顺了国家与企业之间的产权关系。如果因为是国有资产，国有投资经营公司对投入企业的资产就仍然享有所有权，那么，企业的财产权仍未落实，现代企业制度仍然无法真正建立起来。因此，要真正理顺国家与企业之间的产权关系，还必须实行国有资产所有权与企业财产权的分离，赋予企业以财产所有权，在出资之前，国家对国有资产享有的是所有权，在出资成立新的企业后，国家对该出资不再享有所有权而仅应是股权，国家通过收益的分配实现国有资产的增值，在这方面，国家作为出资人与非国家的资质和个人作为出资人的法律地位、权利义务不应有区别和不同，出资人与企业法人之间的权利义务由公司法等法律及企业法人章程予以规定。此外，现在正在全国范围内展开的国有企业大规模的转制、改制，一方面是基于理顺产权关系、建立现代企业制度的需要，另一方面也是对市场经济体制下政府经济职能的重新定位，实现国家在竞争性经营领域和行业的退出，即退出私人产品的生产经营领域，以集中力量进行公共产品的供给。
参考文献
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论文摘要:高校管理权与学生自由权利是一对天然的永恒的矛盾。寻求这对矛盾的平衡与和谐，是高校实现依法治校、构建和谐校园的重要方面。为此，高校在管理过程中必须树立“以人为本”的管理理念;通过学生自治来促进依法治校;完善学生处分申诉制度;严格司法审查制度，保障学生诉讼权利的行使;同时避免矫枉过正，避免另类失衡。
高等学校作为法人实体，宪法和法律法规赋予了其代表国家和教育行政部门行使教育和管理的权力。高等学校的学生，作为国家的公民，《宪法》、《教育法》等赋予了其受教育的权利以及其他一些基本权利。学校教育管理权行使的最终目的是尽最大可能地保障学生受教育权的实现;而学生权利的行使，也必须在遵守宪法、法律和学校规章的前提下进行。如何既保证学校教育管理权力的有效行使，又能保障学生自由权利的充分实现，是我国立法以及高等教育管理实践中值得探讨的问题。
高校管理权力与学生自由权利—一对永恒的矛盾
高校管理权与学生自由权是一对天然的永恒的矛盾。
一、从哲学意义上说，作为教育法律关系主体的学校和学生，永远是一个矛盾的统一体。哲学上的矛盾就是指事物内部或事物之间对立和同一的关系。这种关系突出地表现为矛盾的同一性和斗争性。矛盾的同一性是指双方的相互依存，相互吸引，相互贯通的一种联系和趋势。矛盾的斗争性是指矛盾双方相互排斥的属性，体现着双方相互分离的趋势。作为矛盾体的学校和学生，因为其共同的教育目的—使受教育者在思想素质、专业素质、心理素质等方面获得健康的全面的发展。这就使得学校的管理权力与学生权利是共生共存的。其同一性的表现就是双方的相互性，在对权利界定的同时，也即界定了权力的范围;在对权力界定的同时，亦即界定了权利的范围。同时二者之间又表现为斗争性，即权力范围的扩大，则意味着权利范围的缩小;而权利的彰显，则意味着对权力的制约。比如，法律保护学生的隐私权和自由权，那么学校和教师就没有权力对学生的人身或学生宿舍中的私人物品进行搜查，这是学生权利对学校管理权的制约;但是学校出于公共安全的需要，对学生宿舍进行危险行为及物品等方面的检查又是合法的，这是学校管理权对学生自由权的限制。
二、从法学理论来看，公权力与私权利在产生及运行机制上具有不同特点。之所以赋予社会与组织权力，是因为它需要进行统一的行动，以达到维护内部秩序，调节内部成员关系的预期目的。同理，法律之所以赋予学校管理权，原因就在于只有它拥有管理甚至处罚的权力方能维持正常的教学秩序，使受教育者在校方统一管理下从事相关活动。但因为法律有时无法对权力范围及其操作过程细化、具体化，导致权力者皆有延伸自己权力的倾向，而公权力的延伸和扩张，必然会导致对相对方权利的漠视甚至侵犯。
而权利的范围则是随着社会的发展进步，随着人们法律意识的提高而逐渐扩大的。由此看来，具有不断扩大趋势的权利和固有扩张本性的权力之间存在着天然的永恒的矛盾。学生权利意识的彰显必然导致对学校管理权的质疑和重新审视。刘燕文诉北大案、大学生怀孕被勒令退学案等在社会上引起了强烈的反响，也在一定程度上催生了新的《普通高等学校学生管理规定》的。
三、长期以来，我国高校内部管理体制烙上了深深的特殊权利关系印记，承袭传统的行政法律隶属关系，学校与学生之间属于管理与服从的行政隶属关系，学校的规定就是法律，学校的要求就得服从。在这种单一法律关系背景下，学生权利受到限制，学生的个人权利得不到保障，受到侵害后更无从救济。再加上长期以来，我国的传统的教育伦理是师道尊严，学生必须服从学校和教师;我国高等教育的体制曾经是“精英教育”，只有少数人能够进人大学，教育成本由国家承担，学生享受生活补贴。大学生被看作“国家的人”，而不是“社会的人”。所以，学生的权利意识很淡漠。随着国家法制建设的发展和人们法律意识的不断增强，再加上高校收费制度改革等引起的高校管理体制改革的逐步深化，人们逐步意识到，高校内部教育法律关系不仅存在着传统意义上的教育行政法律关系，还存在着教育民事法律关系，学校与学生之间，除了一种主体地位不对等的管理与服从的“特殊权利关系”之外，还同时存在一种主体地位对等的民事法律关系。学校在行使大学自治权，履行国家赋予的管理职能的公权力时，必须考虑哪些领域属于行政法律关系调整的公权力范畴，在制定校规并实施时，不得侵人属于民事法律关系调整范畴的私权利领域。作为矛盾双方之一的学校，既不能假国家公权力之私侵害学生的正当权利，也不能一味迎合学生的权利诉求，而放弃国家赋予的管理权力;作为另一方的学生，既要有保护自身权利不受侵害的“维权”意识，同时也负有服从国家赋予学校依法管理职权的“守法”义务与责任。
权力权利的平衡与和谐—矛盾的解决方法
矛盾无处不在，无时不有，矛盾是事物发展的源泉和动力。高校管理权力和学生自由权利的矛盾运动正是高校管理走向民主化、法制化、科学化、人性化的推动器。为此，在高校管理中，我们必须做到:
一、转变管理理念，树立“以人为本”
近些年，随着社会发展和国家教育制度的改革，我国在教育观念、教育体制和制度等方面发生了巨大变化。普通高校实行并轨招生以后，学校收取费用并为此提供服务，学生与学校之间便含有了某种契约关系，而不再像以前那样一种纵向的服从与被服从的关系。正因为如此，管理者的管理活动不能再是一种单纯的行政行为，高校在学生管理工作中，更多的应该是以民事主体的身份出现—他们之间是平等主体之间的法律关系。学校与学生之间关系的转变，要求我们转变传统的“从严管理”的理念，树立“以人为本”的人性化管理理念。主体性教育、教育民主、教育平等、素质教育等新的社会观念和教育理念将使大学管理更加体现人性化、民主化、法制化、科学化、和谐化的现代学校管理的趋势。
大学自治是大学追求学术自由精神的前提和基础。为了保障良好教育制度的落实，大学必须具有相当的自主权。基于此，新版的《普通高等学校学生管理规定》依法扩大了高校办学的自主权，取消了国家对学生毕业标准的具体要求，授权高校自主确定学生学习年限，具体学习标准和成绩评定方式，自主决定学生调整专业，自主管理学生学籍等。很明显，这种“放权”为高校追求大学自治提供了广阔的制度空间。但大学的自治并不意味着学校内部就不受法治干预，学生的权利就可以漠视。在自治精神哺育下的教育，也注定要以尊重人的权利为本位。对学生权利的关怀，正是推行大学自治和法治化的双重选择。对学生权利的关注其实就是遵循教育以人为本的原则。新《规定》在实体上突出了学生对退学或违纪处分享有的陈述、申辩和申诉权，取消了在校大学生不能结婚的规定;在程序上要求学校处分学生必须严格依法，做到“程序正当、证据充分、依据明确、处分恰当”，并用“治安处罚”等法律判断代替“品行恶劣”等道德评判，充分体现了“以人为本”的教育管理理念，为维护学生在教育中的主体地位和尊严提供了良好的制度安排。
二、坚持依法治校，实行学生自治
高校的一些内部规则之所以无视大学生的权利，乃是因为在目前高校普遍实行的管理架构中，学生处于被管理的位置，缺乏强有力的自治组织和利益代表机制参与学校管理。在美国，高校一般都设有学生参议院，作为大学生参与管理的重要组织形式，对学生事务拥有一定的管理权力，包括审查各学生组织的经费申请;调查、听取和收集学生的各种反映，并与学校磋商解决的办法等等。法国高等教育方向指导法规明确规定，大学的建议、决策机构—大学委员会，学生的比例最高可达教授、讲师、助理讲师人数的总和。我国的高校尽管都设有学生会，但学生会的功能更多地体现为传达校方权力意志，而不是表达大学生自身的利益诉求。这种管理架构虽然便于实现对学生的监管，却容易导致校方出现滥用权力、漠视甚至侵犯学生合法权益的行为。目前我国高校所缺乏的正是学生自治。陶行知在论及学生自治时曾说，今日的学生，就是将来的公民;将来所需要的公民，即今日所应当养成的学生。专制国所需要的公民，是要他们有被治的习惯;共和国所需的公民，是要他们有共同自治的能力。学生自治的目的即要共同参与学校管理，训练学生自立自主的能力。而自治组织的目的就在于沟通学校与学生的联系，维护学生的权益。
新版的《普通高等学校学生管理规定》第四十一条明确表明:“学校应当建立和完善学生参与民主管理的组织形式，支持和保障学生依法参与学校民主管理”。民主意味着要承认学生有管理学校的权利。学校在制定有关学生权利义务的规章制度时应采取制度化或合程序性的渠道让学生积极参与，尤其在涉及到学生公民权问题时，更要让当事人通过一定的程序参与决策。比如华东政法学院曾就“研究生处对在校某研究生若干课程考核不合格作留级处理”的问题举行听证会。院办、研究生处有关工作人员及研究生导师、该研究生本人出席了听证会。各方就事实和处理依据分别陈述了自己的看法和意见。院长办公会议根据听证会了解的情况最后作出了允许该研究生论文答辩前参加补考，并补交有关课程作业的决定。学校主动就是否留级举行听证会，意味着学生不再是学校管理的被动客体，而应有权以学校共同体成员的身份参与管理过程。进入听证会程序，陈述自己的理由，以使学校对其作出更为准确、合理的决定。这种方式对于让学生参与高校管理，实行依法治校具有一定的借鉴意义。 三、完善申诉制度，确保程序公正
学校为维护教学秩序实现教育目的，有权对于违反校规的受教育者予以处分。但在实施处分失实或失当的情况下，受教育者的合法权益就会受到侵害。对此，《教育法》规定，学生对学校的处分决定不服的，可以向有关部门申诉，但并没有制定专门的申诉规定。1990年《普通高等学校学生管理规定》对于学校如何作出处分决定和受处分学生处分过程中有什么权利，也缺乏明确的规定。这可以说是造成一些学校在对违纪学生的处分过程中侵犯学生合法权益、学生遇“处”必“诉”的重要原因之一。而新的《普通高等学校学生管理规定》把学校与学生的关系调整为特定的法律关系，双方均承担各自的权利，履行各自的义务。学校“处分自主权”与“学生申诉权”并举。新《规定》增设了在校学生对于处分享有陈述权、申辩权和申诉权，体现了高等学校学生管理无救济就无处分的法治思想。如规定“学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起巧个工作日，作出复查结论并告知申诉人”、“学生如对复查决定有异议，在接到学校复查决定书之日起巧个工作日内，可向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉”、“省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，对申诉人的问题给予处理并答复”。《规定》还明确规定，学校对学生的处分应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分恰当。这些规定对于保护学生合法权益将具有重大意义。这些新的规定也把学校管理和自由裁量权限定在一定的范围之内。
四、严格司法审查，保障诉讼权利
学生申诉制度的完善，固然能对学生的权利救济起到一定的保障作用，但申诉毕竟是属于行业内部的监督，法律上的救济是赋予学生请求司法审查的权利，也就是诉讼权利。
学生与学校之间的民事侵权问题，在我国《民法通则》和《民事诉讼法》都有明确的规定，在此方面，学生的诉讼权利是完全有保障的。但是，学生对学校的纪律处分不服的，希望通过诉讼的途径获得公正裁决的要求，却遇到许多的障碍。主要是法院认为学校不是行政机关，学生对学校的处罚不服的问题不属于行政诉讼的范围，故学生不服学校的纪律处分而提起行政诉讼时，法院不予受理;而当学生就此提起民事诉讼时，法院则认为:学校对学生进行处分的行为也不属于平等主体间的民事法律关系问题，故也不属于民事诉讼的受案范围。因此，在现实案例中，学生不服学校处分而提起诉讼的，基本上是“屡诉屡败”的。
新出台的《普通高等学校学生管理规定》第五条规定学生对学校教职工侵犯其人身权、财产权等合法权益，有提出申诉或者依法提起诉讼的权利。至于对由于纪律处分等引发的争议，可否提起诉讼，仍然未得而知。当然，法院将学校与学生的哪些争议纳入受案范围，是纳入行政诉讼的受案范围，还是纳人民事诉讼的受案范围，已不是《普通高等学校学生管理规定》这样的教育部门的行政规章所能规定的，这是一个必须通过立法或司法解释来加以明确的问题。
一般而言，高校对学生权益构成影响的决定大致可分为两类:与教育、教学、研究的专业知识无涉的决定;与教育、教学、研究的专业知识有关的决定。前者如纪律处分，后者如成绩评定、学位授予等。原则上，法官对前者可以严格审查，依据法律的标准，运用法律的方法来审查高校的非专业性决定，保障学生权益;而对于后者，法官虽然不具备专门的知识与经验，无法审查专业性问题，因而也就无所谓合法与否。但是，即使如此，对于与教学、研究相关的专业性决定，司法依然可以寻找可以涉人的切口，这就是程序，刘燕文诉北京大学案非常充分地表明了这一点。因此，从保障学生权益的角度出发，司法审查在一定程度上可以全面介人学校对学生的教育、管理行为。但是，这种审查必须遵循一定的限度。对于学术实质问题，司法机关无权干涉，但是可以审查其作出决定的程序是否正当。
论文摘要：经济法自其诞生之日起与传统的民法、商法在法律部门划分上产生了交叉和冲突。特别是上世纪即年代传入我国后，伴随着我国经济体制改革的进程，民法、商法和经济法三者的关系和各自的定位更是引起了学界的广泛关注。然而，由于在研究方法上始终存在着一些不尽如人意之处，对三者的研究一度陷入了停滞。文章致力于以三法的功能契合作为切入点，对三者关系进行研究，并对三法在我国市场经济法律体系中的位!进行新的界定。
自1890年美国率先颁布了世界上第一部真正意义的经济法—谢尔曼法以来，经济法与民商法的关系问题就为世界各国学者所关注，特别是在上世纪八十年代这一概念传人我国后，伴随着我国经济体制由传统的计划经济体制向市场经济体制的转变，民法、商法和经济法三者的关系和各自的定位更是引起了学界的极大争论。遵循着法律部门划分是法学研究重要途径的研究思路，这种争论甚至陷人了孤立和静止的泥潭，其中最为明显的是在对三法的研究中，曾经都出现过“你想包容(吃掉)我，我想包容(吃掉)你”的探索路径。这种研究方法带来的后果是部分研究更多关注民法、商法与经济法的共性，而一些则更为强调三者间的差异。众所周知，任何两个不同事物都必然会存在联系，也一定会相互区别，这种研究方法为法律部门的划分确实提供了一定的标准。然而，这里却忽略了一个国家的法律体系实际是由多个法律部门组成的一个有机整体，一种新法的诞生有可能会创设一个新的法律部门，甚至开创一个新的法域，可它却绝对不会游离于一国的法律体系框架之外。本文拟从一个新的角度出发，探寻三法在保障和推进我国社会主义市场经济平稳、健康发展过程中各自的功能及其定位。
一从法的起源上看三者功能的契合法的产生是由经济基础决定的，“经济基础决定上层建筑”是政治经济学的基本观点之一。在漫漫历史长河中，人类社会的演变从来都是没有停息过，经济基础亦同样发生着与之相适应的演变和变化。这种演变有时表现为前进，有时表现为停滞，甚至是倒退。相应地，法律在各个历史时期也显现出不同的内容特点和形式安排。具体到民法、商法及经济法上，我们发现三法从出现时间上恰巧是一一顺次出现，从法的功能上体现出后法对前法的修正和补充作用，一定程度上极为突出地反映了一定历史时期人类社会的演进及经济基础的变化。
近代民法一语，是从罗马法之Juseivile一语沿袭而来，故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。罗马奴隶制经济制度是古代奴隶制的最高形式。以大农庄为代表的土地所有制，先进的生产技术的推行及普及，奴隶劳动深人社会生产各个领域，众多手工业部门的形成，四通八达的海陆交通，带来了商品生产和商品贸易的不断发展与繁荣;而新兴城市的兴起，则进一步拓展了商业并刺激了消费领域，推动了农业经济的发展。同时，奴隶制商品经济高度发展，导致了社会经济生活与经济关系的复杂化。这就要求相应的法律原则和法律制度来进行规范和调整。罗马法正是在这种经济条件和矛盾中有的放矢地对商品经济中最本质的关系做出了规定。因此，作为商品生产者社会的第一个世界性法律，罗马法是纯粹私有制占统治地位社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现。为适应当时社会相当发达的私有制和商品交换的要求，罗马法对诸如民事主体、私有财产、买卖、借贷等契约以及其他财产关系都有详细和明确的规定。这其中很大一部分为现代民法所继承和保留。然而，罗马法就像一个早产的婴儿，被表面上繁荣的商品经济催生在古罗马大地上，它虽然具有现代民法的某些基本特征，但适应其生长的经济基础存在时间并不长。川特别是由于罗马的商业基础是脆弱的，其在经济生活中的地位始终是农业的从属;它的商业更加依托战争这种变数很大的因素，因而是不理性的，只能是暂时的和阶段性的，它突然兴起也会突然消失;并且罗马从来没有建立起重商的传统。虽然从法律上认可了商品交易的正当性，但从制度安排上对交易的形式及程序规定严格、要求繁琐，未能更好地推动整个商品经济的进一步发展。
伴随着日耳曼人征服西罗马帝国，整个欧洲大陆进人了漫长而黑暗的中世纪。在基督教会及庄园制经济的双重钳制下，这一时期仅存在着小规模的以满足生活需要而进行的作为庄园制经济补充的商品交换;而以获取利润为最终目的的商业活动根本不存在。罗马法，换句话说，民法的发展进人了一个停滞的阶段，几乎接近衰亡。
然而，回顾既往，中世纪的前半期也可以被视为一段为期太长的休耕期，通过衰败和调整，它为更有活力和更为平衡的经济结构铺平了道路。川公元十一世纪，随着人口数量的急剧增加，农耕、航海等新技术的发明和大规模使用，城市化的加速及基督教神学思想实质上的变化，欧洲社会出现了一个特殊的社会阶层—商人阶层。商业的发展需要一种更加高效率和更加独立的法律，社会经济的发展不仅要求从民法市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外部作补充。环境的压力导致了初始的商业法。“哪里有贸易，哪里就有法律”成了一条普适的规律。日益繁荣昌盛的商品交易活动必然要求有相应体系化、逻辑化的交易规则予以规范。根据伯尔曼先生的归纳，在这一时期商人创制出了:动产与不动产法截然分离;更换较古老货物交付的要求，以便用一种象征性方法转移所有权;承认动产买卖口头协议的有效性;信用、票据制度等十七类商人法。这大大便捷了商品交易，提高了交易的效率，满足了商人们彼此间商品交易习惯的客观要求。商人法的诞生是欧洲经济条件发展到十一世纪这一阶段的必需，是商品经济进一步发展对相应法律规范的要求，是对民法的第一次修正和补充。
此后，资本主义商品经济进人一个高速发展期，特别是十八世纪末至十九世纪初，英国古典政治经济学的创始人和杰出代表亚当·斯密提出:要跨进本国的富强，促进国家财富的增长，唯一可行的办法就是建立一种使“经济人”和“看不见的手”都能发挥作用的市场经济体制。他认为政府无须干预经济，只应成为一个“守夜人”。在其自由经济思想的指引下，体现了“自私的动机，私有的企业，竞争的市场”的私法制度得到充分的发展。[8]然而，当时间来到十九世纪末，在自由经济思想的指导下，资本主义经济进人垄断资本主义时期，由于市场自身先天存在的缺陷而导致的经济危机频繁而周期性地发生，其结果不单影响到了社会经济的正常发展，导致社会财富的浪费，而且直接动摇了资本主义赖以存在的社会经济基础。在作为商品经济条件下一般性法律规范的民法对解决此问题力不从心时，为克服市场调节机制本身的缺陷，保障市场环境和市场条件，资本主义国家纷纷放弃其传统的单纯“守夜人”角色，主动以公共权力介人经济生活，以各种手段包括法律手段对社会经济活动进行管理、调控及其他形式的干预。同时，为适应建立由政府宏观调控的市场经济需要，一种新的法律理论和法律部门出现了。这就是介于私法和公法领域之间，被普遍认为开创了第三法域—社会法域的经济法。作为商品经济条件下，以提供市场条件保障，进行市场行为矫正，帮助市场行为引导和市场行为促进为目的的法律，经济法的出现对商品经济的进一步发展起到了极其重要的推动作用，是对商品经济条件下的一般性法律规范—民法的又一次修正和补充。如上所述，在对民法、商法和经济法的最初起源进行一系列考证之后，我们不难发现，三者从诞生之初就体现出了它们在功能上的相互补充作用，并最终形成民法、商法、经济法这一法律体系的有机统一。
二从法的价值取向上看三者功能的契合公平原则是民法的最高原则，它既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的基本指南，甚至可以毫不夸张地说，公平原则是民法的活的灵魂。民法是以个人为本位的法，它假设在市场经济条件下，市场主体都是“经济人”或“理性人”，并由此而得出三个基本判断:1、平等性。认为一切民事主体都是平等的;2、互换性。主体的身份会在出卖者和购买者之间频繁互换;3、最佳性。每个人是自己利益的最佳判断者，有学者称这种“经济人”为“生活理性人”。这就决定了民法的公平是一种个体的公平、形式的公平和条件的公平，即强调人人均在同一起跑线上，是起点的公平和机会的公平。该原则体现和要求的是市场经济的主体有均等的机会参与经济能力，要求一切市场主体在法律上具有平等的法律地位，不实行差别待遇，保证人们在机会公平条件下，以自身的能力和努力获取与自身相对的利益。对于个体间的差异与政治上或社会中的不平等则不予考虑。因而，民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。
商法的最高价值目标是效益的最大化，如前所述，商法起源于中世纪商人习惯法，纵观由此开始而经变迁的十七、十八世纪的近代商法及十九世纪最终形成的现代商法，其共同的本质特征就是营利性。作为商法所主要调整的商人具体行为，其最根本的目标就是追求个人经济效益的最大化，商法的根本任务就是通过维护商事交易的自由和便捷，促使商业的发展和繁荣，尊重和保障商事主体目标的实现。当效益与公平、个体利益与社会利益之间可能发生冲突时，商法甚至在某种程度上牺牲公平，侧重尊重个人的意思自治和保护个人利益，而不站在社会整体利益的实现。
经济法的基本价值取向是社会利益至上，追求实质的公平和结果的公平。首先，在对公平的追求上，经济法追求的是一种实质的公平，它是对民法形式公平的一种补充和修正，是对形式公平的一种扬弃，它注重强调个体间的差异性，通过法律规范和制度安排，保护弱势一方，比如在反垄断法领域，通过打破垄断，禁止少数大企业凭借其经济优势支配他人经营活动，进而甚至强制拆分垄断企业，使中小企业的地位和利益得到恢复，获得公平竞争的机会，从而保障和实现了强、弱主体间的机会公平。另外，不同于民事法律强调社会财富的初次分配的公平，经济法更加重视财富的再分配领域。比如，通过税法对所得税率高低及“起征点”的不同规定直接“剥夺”高收人者的财富以及社会保障法直接给予低收人者救济来实现社会财富二次分配的实质公平。其次，在个体利益与社会利益的平衡上，经济法不同于商法以个人至上作为基本价值判断，而是以保障个人利益下的社会整体利益至上作为最高价值追求。还如前文所谈到的，十九世纪下半叶，资本主义经济由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡，生产力迅猛发展，出现社会化大生产。社会化大生产存在自身不可克服的矛盾，主要体现在两方面:一是社会化大生产使全社会经济日益成为一个有机的整体，每个经济个体对社会经济有机整体依赖性更强，生产社会化要求每个经济个体遵守法律和市场规则，否则会导致灾难性后果;二是经济个体在社会化大生产中是自发的、盲目的，他们为追求个人利益会不择手段，这势必会破坏经济秩序和社会整体利益。因此，社会化大生产迫切需要一个最有权威、最有力量的组织—国家来协调各种利益之间冲突，追求公平的竞争秩序，防止经济危机的发生，维护社会整体利益。经济法也是在这种历史背景下产生的，从其诞生时起，就以维护社会整体利益为己任。
如上所述，我们发现，从民法、商法、经济法三法的基本价值判断上，三法的价值取向又一次体现出一种相互补充和修正的有机统一。
三从对社会关系采用的调整方法上看三法的功能契合法律调整社会关系的基本方法是规定人们行为准则(模式)，规定出人们违反或遵守准则所导致的后果。行为模式包括:命令或禁止人们为或不为某种行为的强制性规范;允许人们为或不为，这样为或那样为的任意性规范;以及提倡、鼓励人们为或不为，这样为或那样为某种行为的提倡性规范。法律后果则规定出人们违反法律规定时应承担的责任及其方式，以及遵守法律规定时法律的态度和采取的措施。法律一方面运用强制性、任意性或提倡性规范方式规定人们的行为，同时又规定法律责任和法律制裁或奖励等形式的法律后果。法就是采用这种基本方法来调整社会关系，以实现其任务。
具体到民法、商法、经济法三法时，依据其调整社会关系的差异，立法者在制度设计上采用了不同的规范模式。在民法中，任意性规范的设计占据了绝大部分。民法是纯粹以个人、权利为本位的私法，以自由平等为核心，由当事人按照自己的意志去设定权利和义务，不予以过多的干预，最大程度地体现和尊重当事人的意思自治。在商法中，法律规范体现出一种以任意性规范为主，强制性规范为辅的特征。商法是私法，任意性规范是其基本规范形式。尽管随着当代国家对商事主体及商事行为的要求更加严格，出现了大量的强制规范，甚至有了所谓“商法公法化”的提法，但我们认为，商法的私法本质属性并没有发生根本性变化，这就决定了任意性规范依然是其主要规范形式，同时，这种强制规范多是为了便于具体实践中操作而对技术性规则的一种强制性规定。作为民法的特别法，商法以便捷交易、提高效率为己任。在尊重当事人意思的基础上，对主体行为的具体实施予以一定的技术性保证，也正符合商法目的的题中之意。在经济法中，强制性规范和提倡性规范是主要的制度设计。一方面立法者通过在具体法律中频频使用“禁止”、“不得”、“必须”等命令性口吻阻止行为人为特定行为。另一方面，又通过提供一定的奖励或优惠鼓励当事人为、不为或按某种特定的方式为立法者所希望其为之的某种行为。在这里要特别指出的是，提倡性规范与任意性规范间存在着一定的区别。提倡性规范可以说是任意性规范以一定特例的形式存在。例如:国家鼓励企事业单位及个人经营者安置残疾人就业，但对是否为此行为仅是一种任意性要求，即可为也可不为(任意性规范)，同时又规定对为此行为的企事业单位、个体经营者实行税收减免，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持，即一旦为此行为国家就给予相应的奖励或优惠(提倡性规范)。 转贴于
另外，在法律调整社会关系的主动性上，三法也显现出不同的特点，民法在调整社会关系上采用的是“被动式”的方法，“不告不理”是民事诉讼的基本特征。商法较民法制度而言向前迈出了一步，采用了“半主动式”的调整方法，对部分行为在事前提出了相应的要求，一定程度上体现出国家主动干预社会经济生活的一面。而与上述方法不同，经济法大都采用了“主动式”调整方法。例如:对不正当竞争行为，国家机关有权直接进行调查处理，对可能形成垄断，破坏市场公平竞争条件的企业并购须报批，并对已经形成的垄断企业有权以行政或司法手段直接予以拆分等，反映出国家干预社会经济运行的迫切需要。
由此，民法、商法、经济法三法在对社会关系的调整方法上再一次呈现出一种相互补充和修正的有机统一的功能契合关系。
基于以上理由，我们清晰地看出民法、商法及经济法在保障和促进市场经济的平稳、有序发展上构成了一个统一、完整、有机的市场经济法律体系，各自发挥着不可替代的作用。接下来，我们要做的是对三法各自在市场经济法律体系中所处的位置进行一次定位，以期对我国进一步健全和完善市场经济法律体系及准确理解和适用各法提供一些自己的意见。
笔者认为:我国的社会主义市场经济法律体系应建立在以民法为主体，以商法、经济法为两翼的三位一体法律制度基础上。原因主要有以下几点:
(一)民法是以个人为本位的私法，商法作为民法的特别法，这一点已是学界共识，对此本文无意再加以过多论述。经济法是以社会为本位出发的社会法。市场经济的本质就允许、鼓励和保护人们去追求私人私利。我们根本无法人为地消灭私利。人类迄今为止(也许永远)都只能生活在一个物质资料稀缺的世界中，自然界并没有为人们提供取之不竭的丰富物资，人类自身的生产力也没有达到充分满足自己需要的程度。因而，人具有一定自私的本性也是必然的。我们没有理由去责备人本性的这种不完善，正如我们没有理由去责备人类生存的社会状况不完善一般。历史已经证实:不顾客观事实的人为地美化人，拔高人正是我们的不幸所在。正如台湾民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必白个人观念始，从而社会利益之观念，必自个人权利之观念始”，社会本位法制的基本出发点亦“未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向，唯有在个人与社会之间，谋求其调和，法律一日为人类之规范，个人观念、权利观念必有一日存在，可断言也。”圈因此民商法与经济法价值本位的差异决定了市场经济法律体系以民法为主体，以商法和经济法为两翼的格局。
(二)在法律对社会经济生活干预的广度及深度方面。民法的调整规范贯穿整个社会经济生活的方方面面，只要是平等主体间发生的经济关系，民法均可加以调整。民法设计了最基本的民事主体制度、契约制度、物权制度等制度框架。在一个市场经济社会，民法是无人不涉、无事不涉、无时不涉的行为规则，是人们逻辑思维的前提、言谈举止的准则、定纷止争的根据，因此，民法“具有准宪法性质”。商法所调整的范围仅是针对经济生活殊的商主体和商行为的部分。与民法是一种特殊与一般、部分与整体的关系。与此同时，经济法对社会经济生活的干预也是有着极大的局限性的，其调整范围主要是国家作为主体一方，以公权力干涉私域时所形成的相应社会关系，目的是为国家权力进人私域提供一种途径和渠道，并对公权的行使划定相应的范围并予以限制。从功能上看是对民法功能缺陷的一种补充。另外，鉴于三法在干预社会经济生活范围上的交叉与渗透，在具体实践中难免会出现具体规范的缺失与冲突，笔者认为在处理这种实际情况时也应以民法的一般性原则及规定加以弥补和化解。这再次提示我们健全和完善我国社会主义市场经济体系应遵循民法为主体，以商法、经济法为两翼的制度框架设计。
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关键词：消费者；保护；自愿；诚实信用
一、自愿原则
自愿原则又称为意思自治原则，萨维尼提出，权利的本质即为意思自治，在民事法律关系中，意思自治是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。
消费者在选择商品和服务时，自愿是进入消费法律关系的第一步，也是得到称心如意的商品和服务的首要保证，更是民法中契约自由原则在消费交易中的具体表现。就民法而言，自愿原则是民法平等原则的延伸。无平等就无自由，同理，无自由也就无平等，我国《消法》第9条明确规定：消费者享有自主选择商品或服务的权利，消费者有权自主选择提供商品和服务的经营者，自主选择商品的品种和服务方式，自主地决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务，消费者在自主选择商品时，有权进行比较鉴别和挑选。与之相对，经营者销售商品时，不得违背购买者的意愿搭售商品或其他不合理的条件，不得进行欺骗性的有奖销售或以有奖销售为手段推销质次价高的商品或进行巨奖销售；政府及其部门不得滥用权力限定他人购买其指定的经营者的商品，限制外地商品进入本地或本地产品流向外地。唯如此，消费者的自愿选择才能获得充分的保障。
消费者权益权益保护与自愿原则相联系，重要体现在以下两个方面：
（一）自主选择的权利
消费主体作为一个有理性、有自由的人，意味着消费主体依自己的意愿和判断选择、参与消费活动，实施法律行为。在法律许可的意志自由范围内，有权决定是否进行某项消费活动，有权选择合作伙伴和对方当事人，有权决定自己所进行的消费活动的内容。
（二）自己责任与过错责任
自己责任就是当事人对自己的行为及其所造成的后果所应承担的相应责任，这种责任是当事人自己本来就应承担的，而不是替代他人进行的责任承担，即我们俗话说的自负其责。多年来，由于商品经济的实行、物权制度的完善、民事权益的进化等，都有力地推动和促进了民事责任体系的发展。替代责任新形式不断涌现，越来越多，甚至还超过了自己责任。在这一责任形式日益复杂、替代责任泉涌的时代背景下，理顺责任体系的内在逻辑关系就显得十分重要了，对于消费者法律关系中的消费者来说，自己对商品和服务的选择承担的首先是自己责任，然后才是过错责任。耶林这样论述过错责任 “不是损害而是过错使侵害者负有赔偿务。”1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则，该法第1382条和第1383条分别规定了作为和不作为的过错责任。我国《民法通则》第106条第2款将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。我国的《消法》的第七章名之为法律责任，即第40条到53条之规定，显然是相对于经营者而言的，从其内容看，是严格责任，而非一般的侵权责任。当然，法律责任和归责原则也非同一层面的问题，过错与过错责任及归责原则三者之间的关系是这样的：过错是过错责任所抽象出来的归责原则。而在消费法律关系中，相对于消费者来说应是过错责任，只是《消法》在此方面没有体现，当然，这本身就是对《消法》平等原则的突破，并且，根据消费者权益保护法的立法精神，消费者权益保护法的设立是为了充分保护处于弱势地位的消费者权益，亦是对平等原则的突破，从根本上说，消费者运动的出现和消费者权益保护法的诞生，也是对传统民法的突破。那么，此亦可以看作是消费者权益保护法――这一民事特别法――的灵活、合理及变通处理。①以上两种归责原则的确立，为消费关系主体的行为确立了标准。它要求消费者和经营者在消费法律关系中，尽到审慎和注意，避免损害后果，也要求经营者充分尊重消费者的权益，从而为消费法律关系确立了自由行为的范围并且体现了对双方的尊重；它充分协调和平衡了“消费者自由”和“社会安全”两种利益的关系。
当然，中国的《消法》，在责任体系及归责原则两个互有联系的方面还存在内容上的欠缺。
二、诚实信用原则
我国《消法》第4条规定：经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
（一）诚实信用的法理解说
关于诚实信用原则的理论表述，徐国栋先生有《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》）三篇论文值得重视。
在这三篇文章中，徐先生从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则之应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详尽的分析。②
梁慧星先生对诚信原则的研究重在其功用， 在《诚实信用原则与漏洞补充》一文中梁先生，从诚信原则的发展历程、本质出发，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的局限性。
根据以上两位先生的研究，诚实信用原则源于古老的罗马法上的诚信契约，其内容为：债务人不仅要依据契约条件，而且要依据诚实观念完成契约规定的给付，依裁判官法的规定，当事人因误信有发生债的原因而承认债务，实际上该原因并不存在时，可以提起“诈欺之抗辩”，以拒绝履行。
（二）外国诚实信用原则的立法
1804年《法国民法典》第1134条规定，契约应依诚信方法履行。
1863年的《萨克森民法典》第158条规定：“契约之履行，除依特约、法规，应遵守诚信，依诚实人之所应为者为之。”
由于19世纪消费者主义、自由主义思潮的影响，诚信原则尚未受到资产阶级民法典的足够重视，而仅仅适用于契约的履行。19世纪末叶以后，法律从消费者本位向团体本位发展，诚信原则在民法中的适用范围逐渐扩大。
1900年施行的《德国民法典》第157条规定：“契约应斟酌交易上之习惯，遵从诚信以解释之”。第242条规定：“债务人负有斟酌交易上之习惯，遵从信义，以为给付之义务。”
1907年的《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之。”这就将诚信原则的适用，由债权债务关系，扩充到民法中的一般权利义务关系。
1947年《日本民法典》第1条规定：行使权利及履行义务时，应该恪守信义、诚实进行。
1912年美国《统一商法典》的主要作者卡尔.卢埃林教授曾学习并执教于德国莱比锡大学，他对德国法的诚实信用概念非常熟悉并把“诚实信用”引入了美国商法典，③法典1-203条规定“对本法内的每一项契约或义务予以履行或执行均负有诚实信用义务。”其后的《契约法重述》在第205条中规定：“每一份契约都向当事各方施加了履行与执行契约中的诚实信用和公平交易义务。”
在英国，普通法上并不承认当事人必须履行诚信，也就是说诚信原则并非一般性义务，在美国，情形如在英国差不多，虽然，诚信原则是《统一商法的一个条款，但是，其发挥作用，一般只在审判领域，依法官自由裁量权运用之。另外，在英美法系，诚信原则并非是法律术语或立法词汇，而是契约当事人基于自信和互相的信任而产生的法律关系。也就是说，在英美法系，诚信并非“原则”，并非立法的产物，而是法庭的产物。所以，其原则性不足――并不象中国和其它大陆法系国家那样，尊其为“帝王条款”，而灵活性很大。
我国《中华人民共和国民法通则》第4条规定： 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 《中华人民共和国合同法》第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。另外，我国合同法42条、43条、60条92条等条款进一步表述和强调诚信原则。
（三）我国《消法》中诚实信用原则的体现与完善
消费关系中的诚信原则体现以以下几个方面：一是是经营者应切实履行合约，不得规避法律和合约，恪守诺言，讲究信用。二是经营者在消费活动进行正当竞争，不弄虚作假，不欺诈； 三是双方当事人依善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利； 四是双方当事人应信守合同约定，不擅自毁约，严格按法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益；五是双方当事人在约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。
法律是最低的道德，道德是最高标准的法律，诚信是做人的最基本的道义要求，是一个社会赖以存在和发展的基石。然而，我们每消费者每天都在耳濡目染中国目前的诚信现状，我们每天的生活都在和假货作体力和精神上的斗争，从几年前的金华火腿、南京冠生园、毒大米到近几年的三L奶粉、皮革奶、 瘦肉精、台湾塑化剂等等等等，我们不禁诧异，为什么我们中华民族的道德滑坡如此之严重，诚信缺失如此之顽劣？是什么让某些商家和商人为了一已之私，而置千万人的生命健康于不顾？是什么让他们铤而走险，置法律与人性于不顾？这种现实，不仅影响到我国市场经济的正常运行，而且，我们的国家和人民，我们的信仰和良心已经到了不勘承受之重，另据报道，因为逃废债务、合同欺诈、制售伪劣产品等，我国每年要为不守诚信付出近6000亿元人民币的惨痛代价。④那么，究竟该由谁来为如此巨大的损失买单付账呢？首先，由于假冒伪劣商品的存在和泛滥，以假充真、以次充好，假冒伪劣商品以名牌、品牌商品的面目出现，既坑害了消费者，也损害了被假冒企业的利益，直接破坏了等价交换的原则，影响了经济的正常发展。其次，假冒伪劣商品的存在和泛滥不仅损害消费者的物质利益，而且会伤害消费者的心理健康，甚至会对消费者的生命安全造成严重威胁。最后如果诚信危机得不到有效解决，必将造成经济秩序的混乱，最终受害的是民族的利益、国家的形象。⑤从目前查处的案例看，假冒伪劣商品多数是在现代化程度较低的非国有企业中制售的，所以涉及对外经济交往领域的机会较少。假如假冒伪劣之风不治理或治理不得力，大量蔓延到涉外经济领域，将会影响我们的国际信誉，削弱我国在国际市场上的竞争力，其损失是无法估量的。⑥美国认证协会主席米洛・葛若就说过：“中国进入世界贸易组织后，人们对于中国经济的印象，首先是企业产品的质量，其次是政府的信用，然后是一个良好的法律的保障。综合起来的信用是我们做出判断的眼睛”。⑦因此，重新构建民事法律中诚信体系势在必行，那么，从立法到司法、从理论到实践，这种重构从《消法》开始，既是时代的特别需要，又是《消法》立法原则中的不可或缺。
那么，一是要在《消法》之中，科学表述政府在诚信重建过程中应有的责任。二是完善消法55条规定的惩罚性赔偿制度，加大力度，加大制假贩假者的违法成本。三应当借鉴其他国家的最低赔偿制度，降低投诉成本，提高消费者投诉的积极性。四是建立小额赔偿诉讼制度和集团诉讼制度。
注释：
①陈玉：《浅谈民事归责原则在消费者权益保护法中的适用》，载《学术论坛》2009年第5期。
②徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。
③Twining， Karl Llewellyn and the Realist Movement， 1985， p. 312.
④蒋玉虹、陈志虹：《论市场经济体制中诚信原则之确立》载信用中国网，，2011-6-11访问。
⑤赵兰振：《论诚信在消费者保护法中的法律构建 》，载法律教育网，http：///huangye/viewarticle.asp？id=4477中，2011-6-11访问。
⑥宿景昌：《关于假冒伪劣商品问题的经济学思考》载山东教育学院学报1999年第1期，第42～45页。
论文摘要:行政合同旺盛的生命力决定了其必然存在于广泛的行政治理领域。行政合同具有行政性和契约性两大基本要素,行政性与契约性的良性互动是行政合同的生命意义之所在。
行政合同,是指行政主体以实施行政治理为目的,与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议,但是,现代行政治理需要行政合同,且行政实践中大量行政合同被广泛应用,并对各国经济发展起了一定的促进作用,这是不争的事实。
一、命令行政向合同行政的转变
任何行政合同的内容都必然涉及国家和社会的公共事务。由于行政主体在行政合同中的直接目的是为了维护社会公共利益,因而,行政合同不论是在行政主体之间,行政主体与其所属机构、工作职员之间,还是在行政主体与行政相对人之间签订时,均显示出行政主体在实施行政合同行为时享有一定的优益权,这一现象学理上称之为行政主体的行政特权。法国行政法视行政性为行政合同的第一内在属性,行政机关享有法定的单方特权,这种特权的行使无需向行政法院申请判决,更无需同相对方协商,只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判定上即可。
英国20世纪70年代推行的欧洲最为激进的政府改革,改变了阶层官僚管制方式,将政府合同作为实现公共服务职能的普遍方式和管制职能的重要手段,从所谓的“行政国”转型为“合同国”。
我国经济体制改革的推进可称是从命令行政向合同行政转变的过程,并广泛使用“承包”或“责任制”作为行政合同的表达方式。承包或责任制不仅限于农村土地使用权改革和城市国有企业改革,而且还扩展到国民经济治理以外的其他行政治理领域,如行政机构使用协议方式治理环境保护、社会综合治安治理等。政府出让行政特许权、出让国有资产使用权,还有已被纳进公共财政制度改革的政府采购合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在经济、政治、文化等领域的广泛渗透与推行,必然对在社会生活中确立私法观念和合同精神产生影响。私法中的意思自治原则反映了对人的意志自由本质的尊重,保障了当事人以合同形式从事各种活动时的意志自由,以对抗国家权力和他人的非法干涉,并在此基础上建立同等、自愿、老实信用等契约精神。在行政合同中,行政特权与意思自治是并行不悖的。
我国的行政合同法律制度还不完善。在行政合同权利义务的分配上,存在着极大的不公道性:行政相对人处于弱势地位,往往***接收一些不公道的条件,特别是在政府与国有企业的承包关系中,企业的义务多得超乎异常。更有甚者,行政主体以公共利益为名,滥用特权或侵害相对方的个体利益;混淆自身利益与公共利益,以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契约性
政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益,这已成为不争的事实,行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中,政府为了实现其目的,不可避免地要将自己的权力意志渗透其中,因此,行政合同的性质之一就首先表现为行政性。
第一,行政合同的主体特征表明了强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方确当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种上风地位确当事人签订行政合同的,而不是以机关法人即同等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的上风地位就表现在它是拥有行政职权确当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。
第二,行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签订的合同,可以根据国家行政治理的需要,单方依法加以变更或解除,但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更和解除权,这就是“行政优益权”,它也体现了行政合同强烈的行政性。国家为了保障行政机关有效地行使职权,履行职责,往往赋予行政机关很多职务上的优益条件,以保证行政合同制度的正确执行。行政优益权也要受到严格的限制。首先,这种权力的行使必须是于法有据,不能违法越权行使此种权力;其次,必须有合乎合同原则的理由、情况出现而需要变更或解除合同的,应当给予公道的赔偿。
第三,行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础,是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政治理之需要,行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政治理的目标,履行行政机关的职责,行政法律关系是他们订立行政合同的基础。行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的制约,有什么样的行政法律关系,就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签订政府采购方面的行政合同,私人之间就不可能签订。行政合同的行政属性不仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上,还表现在行政合同是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化,使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项和范围内,建立起一种具体的行政法律关系,终极实现行政目的。
第四,行政合同是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的,它必须按照行政法的规定和行政法律规则而签订和履行。行政合同的兴起是政府治理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志,目的是为了更好地实现行政治理的目标。行政合同是一种具体的行政治理行为,是一个特定的法律行为,而不是泛泛意义上的行政治理。
行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的契约性之上,这也是行政合同与其他行政行为的主要区别。行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法制化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,比单方面的行政行为更能充分发挥相对人的积极性和创造性。具体表现在:
第一,行政合同以契约的形式确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了契约的形式来确立彼此之间的法律关系,那么契约就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于双方确当事人来说就应该按照合同来行事,处于上风地位的行政主体固然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,要受到严格的限制。在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意违反合同,应该恪守诚信原则。
第二,行政合同的订立需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。在行政合同签订的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者,当事人当然可以自主选择,题目主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者以为,这需要进行具体分析,就其中行政机关自由裁量权来说,在
——职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性。可见,从行政合同所涉及的内容上看,固然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。
三、完善我国行政合同的思考
1.建议正在酝酿制定的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同
有关行政合同的立法应当涵盖下列内容:行政合同的含义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的地位、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干题目的意见(试行)》的第1条规定“具体行政行为”,是指国家行政机关和行政机关工作职员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政治理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而学术界的通说是:行政合同这种具体行政行为是双方行为。不知立法者是无意的,还是确实不知道,而把“行政合同”排除在“具体行政行为”之外,乃至于行政诉讼范围之外。立法上的错误轻易造成理论的混乱和无谓之争。现在有的学者已就行政合同是双方行为还是单方行为展开了质疑研究。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。笔者以为这个定义下得比较科学宽泛,不会导致理论和实践上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救济制度
我国的司法救济制度可鉴戒国外的一些经验。法国具有独立的行政法院受理行政案件;德国在联邦和州设立行政法院,在《联邦行政法院法》和《联邦行政诉讼法》中具体规定了行政诉讼制度;英国通过普通法院和各种行政裁判所进行行政诉讼。行政合同纠纷可以适用调解,这是由于行政合同是基于当事人意思表示一致而成立的,这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。建议修改《行政诉讼法》,在行政诉讼法中专门规定解决行政合同纠纷的特别规则,包括答应行政机关的条件、调解原则、举证责任、确认合同效力以及对合同责任处理的判决形式等,这些要与酝酿中的《行政程序法》中的规定相一致。
3.加强预防行政合同订立及实施中的***
目前,行政合同的订立方式主要有三种:招标、拍卖、直接磋商。这几种方式在我国的实践中或多或少地存在着弊病,在实施中一定要留意预防***。建议逐渐取消直接磋商,由于缺乏透明度,任意性太大。重点运用招标、拍卖的方式,但也必须加强监控。行政主体若在招标时泄露秘密、触犯刑律的,应当受到刑法处罚。
参考文献:
刘志坚,程雁雷.行政法与行政诉讼法学.人民法院出版社,中国社会科学出版社,2003.
