时间：2022-11-09 07:18:23
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇审判监督论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
随着社会的不断发展变化,审判监督程序显出了与社会政治、经济状况不太相适应，出现了一些弊端。审判监督程序并不是每个案件的必经程序，是一种特殊程序。在我国，审判监督程序亦被称为“再审程序”。再审程序具有四个特征：事后性、法定性、权力性、补救性。当前，理论界与司法实务界和其他国内外诸多社会舆论对我国的审判监督程序提出了很多批评建议，希望我国的审判监督程序能够尽快得到修正与完善。对于审判监督程序的改革有两种观点。第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制；第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。我国最高人民法院也正是在这一大背景下，加大了理论的研究力度，并着手制定相关的司法解释。再此，就我国审判监督程序的改革与完善略陈意见。改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要，是确保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。
关键词:特征观点弊端出路
一、审判监督程序的概念：
审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式方法。
审判监督程序，是刑事、民事、行政诉讼的重要组成部分，但并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而的确有错误的判决和裁定才能运用。困此，它是一种特殊程序。
（一）审判监督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起审判监督程序。
2、法定性。提出再审的理由是法定的，凡不符合《刑事诉讼法》第204条、《民事诉讼法》第179条、180条及《行政诉讼法》第62条、63条、64条所规定的几种情形，均不得提起再审。行使审判监督权的主体也是法定的，包括各级法院院长、最高人民法院、各上级人民法院、最高人民检察院、各上级人民检察院,除此之外,任何机关和个人都不能直接启动再审程序。
3、权力性。它不同于一般的民主监督，也不同于党内监督、行政监督，这些监督不会必然引起法律后果，而审判监督权的行使必然产生一定的法律后果，即启动再审程序。
4、补救性。其目的是纠正生效判决，裁定的错误，维护法律的权威与尊严。
二、对于审判监督程序改革的不同观点：
第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制。
持此观点的法学家表述的原因如下：
1、审判监督程序制度的弊端带给司法权威的负面影响，损害了司法的公正和权威，破坏了司法公正的作用，即对法院工作产生了诸多负面影响。
2、审判监督程序制度的存在表面司法裁判的无终局性，与WTO的裁判应当及时终结的理念，或者说与外国人主张裁判应有既判力的理念极不相符，故亦应予以摒弃。
3、在国外，并无再审程序之类的法律规定，也无专门适用再审程序裁处案件的职能庭室及相应法官，因而主张取消我国的再审程序法律制度。
第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。
目前，积极推进审判监督程序改革与完善的必要性在于：
在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，比起三审终审制而言，显然要更节省司法资源，更为减少诉讼成本，更为减少诉讼成本，更为满足司法效率的现代化要求，同时亦更为迎合中国人传统法律文化中的伸冤理念。以上这些都是客观存在并显而易见的事实。而且就当今世界范围内的人权而言，申诉可以说是普遍受到尊重的人权之一，司法制度中的再审程序，不过是申诉权利于司法领域的扩张表现而已，再审程序的价值即在于此。人们不应以任何其它的理由对再审程序的必要性横加质疑，而是应当正确面对再审程序的改革，尽快革除现行再审程序制度层面的弊端，积极推进再审改革的法律进程。
事实上，两大之中再审程序的理念至今仍然普遍存在。无论是大陆法系还是英美法系，皆存在再审制度，只是不同国家再审制度的繁简，再审机构，再审名称等各不相同，但都有针对生效裁判错误给予相应救济的程序，亦即我们所说的再审程序或者审判监督程序。在大陆法系各类诉讼法典之中，几乎皆有关于再审程序专章或专项条文明文规定，如法国民事诉讼法典第十六编第三分编，德国民事诉讼法第四编，日本民事诉讼法典第四编，法国刑事诉讼法典第三卷第二编，德国刑事诉讼法典第四编等等，在英美法系中，虽无完整系统的再审程序，同样有关于再审制度的明文规定，如美国联邦刑事诉讼规则第33条，美国联邦民事诉讼规则第59到62条，1995年英国刑事上诉法第二部分关于刑事案件审查委员会的规定等。从两大法系关于再审程序的规定来看，再审制度的存在与审级的设立没有必然的关系。如日本采取的是四级三审，德国普遍法院实行的是三级三审，法国普遍法院实行的也是三级三审。美国联邦以及州法院双重系统皆采取三审终审制，但是这些国家同样存在再审制度。即使像国际法院，虽然只采取一审终审制，但也允许以发现能够影响判决的、决定性的，且在诉讼过程中不可获知的新事实，申请重新审理。
两大法系的国家，多为WTO组织的成员，裁判既判力的理念亦确实是由这些国家所提倡的，为什么两大法系下的这些国家至今仍然保留再审程序的法律制度呢？看来，以国外并无再审程序之类的人云亦云论调以及审级多少或者入世为由，甚至关于既判力的机械理解，来否定再审程序的必要性，显然是不能成立的。
树立科学的审判监督程序的指导思想：
目前，以“实事求是，有错必纠”为指导思想设计的再审程序，一方面仍表现出强烈的职权主义色彩，即是无论什么时候发现生效裁判的错误或不当，都应当主动予以纠正，使人民法院再审的提起与再审的审理集于一身，这种非常理想化的制度，实则违背了“诉审分离”的基本诉讼理念，导致纠纷的解决没有止境。另一方面就是过于偏重纠正错案忽视了裁判的稳定性、权威性，违背了程序的及时终结性和“一事不再审”的原则。我国三大诉讼法律中并未就再审程序的指导思想做出明文明规定，但其内容的指导思想是有错误必纠，这从相关法律条文关于法院、检察院以及当事人可以“确有错误”作为发起再审理由的规定中即可看出。因此，必须重新认识“实事求是，有错必纠”这一原则在审判监督工作中的作用，建立符合审判监督工作规律和特殊性的指导思想，即“强化证据意识，维护司法公正，树立司法权威”。正如2001年9月最高人民法院副院长沈德咏在全国法院审判监督工作会议报告中所指出的：“今后，在处理申诉，再审事件时，一般不再有错必纠，以免发生歧义和误解，但再审工作必须贯彻‘有错必纠’方针在司法程序中的具体体现”。因此，以依据纠错替代有错必纠为再审程序的指导思想，显得尤为重要。
三、现行审判监督程序的弊端及不足之处：
申诉与申请再审不加区分，作为宪法保障下的公民的申诉权利在三大诉讼法中的延伸体现，便是请求再审的权利。这种权利，正如宪法所保障的其它任何公民权利一样，当需要通过司法程序获得救济之时，定然要按照司法的特性来设计行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张，既是对宪法规定法本身的曲解，也与现代司法理念不相符。然而，长期以来的审判实践中，当事人一方面可以直接向法院申请再审，另一方面可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审，对这种申诉没有申请时间等任何的限制，以致于各级法院门前时常为这引起申诉群众拥堵不堪。
职权色彩过于浓厚。这从审判监督程序的名称既可看出，原本审判疾步程序的法律价值在于回应当事人对生效裁判不服的申诉愿望。但是，由于现行审判监督制度下，只有人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的自行决定权再审权可以直接启动再审程序，致使当事人的申诉愿望常常被无限期搁置，申诉权大有形同虚设之感，当事人对此极不满。
有权提起再审程序的主体过于宽泛。三大诉讼法均规定了案件当事人（刑事案件还包括法定人、近亲属）对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院申诉和申请再审；各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，可提交审判委员会讨论决定再审；最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法律规定的情形的应当提起抗诉，由人民法院再审。据此，当事人可以申请再审，人民法院、人民检察院有权提起再审。法律之所以规定宽泛的提起监督的主体和途径，其目的是为了最大限度的纠正错误，防止错案发生，实现司法公正。但在司法实践中，由于监督主体多、监督途径广，相应的增加了监督程序的启动频率。一个案件只要一方当事人对裁判结果不满意，便会穷尽法律规定的途径，到处申诉，或自己直接向法院申请再审，或向检察院申诉而抗诉启动再审，提起再审的主体和再审途径宽泛，虽然可以最大可能的纠正错案，但也“最大可能的导致了再审案件的增多，再审案件增多最直接的不良后果是导致终审不终”，影响裁判的稳定性，冲击司法权威。
引发的再审理由过笼统。确有错误是人民检察院以有。人民法院引发再审的主要法定理由，而什么是确有错误？的确很难界定。至于其它引发再审的理由，诸如主要证据不足，违反程序可能影响案件正确判决等，司法实践中把握起来极为宽泛，缺乏可操作性。
引发再审程序的时限及次数不明。一项生效裁判，几乎可以不受任何时间及次数限制的被引发再审，致使终审裁判的既判力严重受到影响，造成了司法资源的巨大浪费，对司法权威产生极大冲突。
其它一些问题，诸如再审案件的管辖不清，审理方式不明，审理时限无约束以及无条件中止原执行，法律文书使用不规范等，这些问题的不规范，均使得再审程序的实践运用给司法秩序带来相当的混乱。
四、关于审判监督程序改革与完善的出路与方向：
更换审判监督程序的名称。审判监督程序的名称，所强调的无疑是职权主义色彩，在司法实践中，审判监督程序的启动，事实上亦多是基于人民法院的再审抗诉权以及人民法院的再审决定权，至于由当事人的申诉权直接引发审判监督程序的适用，是相当困难的。审判监督程序名称下所代表的这一理念是不相符的。为此，首先应将三大诉讼法的相关章节名称，由审判监督程序修改为再审程序。
增加当事人的申诉权利，减弱人民检察院的民事，行政再审抗诉权，取消人民法院的自行决定再审权。民事、行政诉讼是私法领域，在这一领域应当充分贯彻司法自治的原则，尽量减少国家职权的干预，在民事、行政诉讼中，即使是错误的裁判，如果当事人不主动提起再审，则表明其已经放弃了自身的权利，只要这种处分不损害国家和第三人的利益，人民法院和检察机关就不应强行予以干预，由于检察机关参与再审，打破了当事人平等对抗的格局，替一方当事人主张权利，会影响民众对司法公正的信任。此外，为了确保人民法院司法公正和司法权威，人民法院应处于中立地位，然而人民法院凭决定再审权自行启动再审程序，使得人民法院难以保持中立地位。更何况，司法实践中，人民法院之所以决定再审，决大部分是基于当事人申诉。既然已经赋予当事人凭申请再审启动再审程序的法定权利，那么，继续保留人民法院自行决定再审权是没有必要的。为此，在完善三大诉讼法的再审程序时，对凡是涉及人民法院再审决定权的原有法律条文皆应予以删除。
合理界定发起再审的理由。现行三大诉讼法对发起再审理由规定的一个突出特点是，皆允许以“确有错误”直接作为发起再审的理由。所谓确有错误，显然涵义甚为宽泛，即使某些条文具体规定了发起再审的理由，但也不便实际操作而且难以满足当代人们对程序公正的价值追求。为此，在完善三大诉讼法的再审程序之时，应对发起再审理由做出十分具体的规定，突出体现再审程序的可操作性。
最后，在其它方面，因为各种原因致使原生效裁判显失公正的，如司法工作人员，故意作枉法裁判的；司法工作人员是因为水平不高，或者严重不负责任，致使生效判决显失公正的；司法工作人员犯与本案存在着牵连关系的职务犯罪的；诉讼人超越授权实施诉讼行为的。以上四大类24小类错误情形应当再审纠正。
明确再审时限。在强化当事人申诉权以及合理界定发起人再审理由的同时，还须对发起再审的时限以及再审案件的审理时限做出明确的规定。现行三大诉讼法对这些问题的规定不甚严格，致使一定数量的当事人长期伸冤，大量申诉案件久拖不决。为此，在修正三大诉讼法再审程序时应确定合理的期限。
理顺再审案件的管辖。鉴于三大诉讼法关于再审案件管辖的规定不甚统一，为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，就再审案件的管辖，可以做出以下明确的规定：首先，在管辖上，再审案件由原审法院上级法院管辖。上级法院对下级法院本身就有监督的职能，当事人对原审裁判不服总寄希望于上级法院，由上级法院管辖再审案件，既能起到对下监督的作用，又容易使当事人息诉服判。其次，上级法院审理再审案件时，不允许再发回到下级法院审理，这样可以避免反复再审的现象，有利于维护司法权威。再次案件只能由上级人民法院再审一次，这样既可保证程序即使终结，又可使错误的判决得到纠正。最后，各类再审抗诉，皆由与提出抗诉机关同级的人民法院管辖。
确定再审案件的审理方式及审理范围。再审案件的审理，有其特殊之处，首先是对再审理由成立与否进行审查，申请再审立案的审查，应只涉及程序不涉及实体，立案庭对当事人提交的再审申请书，首先要审查是否在裁判生效后法定期间内提出，是否是已经发生法律效力的判决或裁定，然后调卷再审查是否符合法律规定的其他申请再审立案的条件。最后才有可能对案件本身进行审理。这种审理方式的阶段性特点以及审理范围的特殊要求，仅按现行三大诉讼法所规定的参照一审或二审程序加以审理，是不科学的。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，可以规定较为多样而是活的审理方式，以更合议庭根据案件审理需要进行选择；局面审理、听证明审理或开庭审理。至于再审审理范围，则皆应规定以再审理由以及请求事项为限。
限制中止原判执行。刑事诉讼法没有规定裁定再审时应当中止原判的执行，但民事诉讼法以及关于行政诉讼法的司法解释都规定，裁定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。应当指出的是，再审案件的受理与审理，原则上皆不应具有中止执行原判决的法律效力，这是世界范围内再审程序制度较为主要的原则。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，可以在借鉴这一原则的基础上，同时考虑司法实践之需，就做出相对灵活的规定。原则上皆应禁止因申请或提出申诉而中止原判的执行；刑事及民事再审案件中，人民法院的申请再审人提供充分而有效的担保条件下或认为确有必须，可以中止原判的执行。
规定再审次数。由于现行三大诉讼法没有规定可以发起再审的次数，致使许多再审申请人以同一进帐或者同一请求事项重复的申请再审，无限的进行申诉。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时可以规定：再审案件原则上皆为一裁终局，但对案外人异议等特殊的民事再审改判案件可以允许上诉；对终局再审裁判不得以同一理由或者相同请求事项重复发起再审。
规定不得申请再审的情形。一是一审裁判后，当事人未行使上诉的不得申请再审；二是终审后发现了因为当事人原因而示发现的证据不能申请再审；三是已经经过现审程序的不得申请再审，即同一个案件只能再审一次；四是最高人民法院终审的案件不得申请再审；五是当事人不得对生效调解书申请再审；但考虑到司法实践中的确存在以调解方式损害第三人或者国家利益或者社会公共利益的调解可以提出抗诉，案外人因生效调节而利益受到影响的，可以申请再审，明知再审理由未曾上诉的，不得申请再审。
司法文书的正确运用。首先，申诉与申请再审是两个不同的概念。申诉是宪法赋予公民的一项民利。故对申诉的处理方式一般以书面通知的形式，而申请再审是当事人的诉权，对诉权程序上的问题，应当使用裁定。其次，再审裁定书和驳回再申申请裁定书应写上申请再审理由成立或不成立的具体理由，这也是进行法制教育，服判息诉工作必不可少的环节。
其它事项。为了更加体现再审程序的特点，可以在以下方面就再审程序加以完善，可以规定刑事再审的分类，即分为有利于及不利于被告人的刑事再审两类；应当规定刑事再审不加刑原则，这是上诉不加刑原则的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再审除外；应当规定案外人异议制度，即民事与行政案件中，应当赋予受裁判影响的案外人申请再审的权利，应当规定民事、行政再审缴费的制度。
五、改进与完善审判监督制度的重要意义：
改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要。再判监督与司法权威本应是两个相辅相成的命题，具有手段与目的的关系，加强审判监督是为了树立司法权威，树立司法权威需要实行审判监督。
完善改进审判监督制度是确保司法公正的需要。司法公正是所有诉讼程序的终极目标，审判监督程序作为诉讼程序的一部分，也应该为确保司法公正这一目标服务，因为程序公正是实现司法公正的先决条件。
完善改进审判监督制度是提高司法效率的需要。“正义被耽搁等于正义被剥夺”，司法效率的低下直接影响到司法公正的实现。法律迟到的正义即变得毫无意义可言，甚至会危及到整个国家的法制信用体系。由于审判监督程序的特殊性，当事人自然对其寄予了“愿望”，希望借之已经生效的裁判，尽可能获得更多的利益，而立法本意同样希望借其来避免错误的发生，并用之检验裁判的合法性与合理性，两种陌路同归的思维纠合在一起，便造成诉讼的无休止延伸，司法的公正效率荡然无存。
参考文献：
1、《刑事诉讼法》（第二版）王国枢主编北京大学出版社第275页
2、《浅论审判监督程序之存废》何章开、王宜安文载《审判监督改革的新视角》一书湖南省高级人民法院审判督庭主编中国人民公安大学出版社第199页
3、《我国再审改革的必由之路》虞政平文摘自《人民法院》2003年1月出版的期刊第26页
4、《外国民事诉讼法》乔欧、郭纪元著人民法院出版社、中国社会社学出版社第173页、第225页、第295页
5、《外国刑事诉讼法》卞建林、刘玫著人民法院出版社、中国社会科学出版社第149页、第34页
6、《改革现行再审程序启动机制的调查与思考》载《审判监督改革的新视角》一书湖南高级人民法院审判督庭主编人民公安大学出版社第199页
7、《中国审判制度研究》叶青主编上海社会科学院出版社第215页、第216页
[论文关键词]刑事再审；再审不加刑；再审理由
前言
作为一项国际公认的刑事诉讼基本制度，“再审不加刑”融合了既判力、程序正义、禁止双重危险、司法效率等原则的价值追求，在限制国家刑罚追溯权、保障被告人基本人权、维护正常的诉讼秩序和合理的司法机关角色分配等方面发挥了重要的作用。然而，我国刑事诉讼领域却长期存在着再审加刑无限制的状况，在司法实践中产生了诸多问题。
一、再审不加刑制度简介
（一）相关概念
“再审不加刑”是指刑事诉讼程序中，针对已经生效的刑事裁判，在依法由被告人申请，或者其它相关个人或司法机关为被告人利益申请或提起的再次审理程序中，法院不得加重被告人的刑罚。以“再审不加刑”的理论为指导，通过对再审制度进行多环节广角度的审视、改造和限制，重构起的一套包含“再审不加刑”价值追求的制度就是再审不加刑制度。由于各个国家法制传统和刑事诉讼价值取向的不同，再审不加刑制度又分为两种模式：一种模式是相对再审不加刑，以德国为典型；另一种模式是绝对再审不加刑，以法国为典型。
（二）理论基础
再审不加刑的理论基础有：（1）既判力原则；既判力作为一项古老的法律原则所包含的约束的效力有两层含义：一是裁判的形式确定力；二是裁判的实体确定力。（2）程序正义原则；司法机关对一个案件的裁判，仅仅是公正、合理、合法是不够的，要使裁判得到人们的普遍认可，司法机关还必须确保裁判过程符合公平、正义的要求，被视为“看得见的正义”。（3）禁止双重危险原则； “任何人不因同一犯罪两度受罚”。该原则与既判力原则着重点的不同而不能将其一概而论，前者着重于保护当事人的人权，后者着重于维护生效裁判的法律效力和影响力。（4）司法效率原则；“司法既追求‘最好’的判决，也追求‘最终’的判决，司法的目的在于解决纠纷，而不是寻求所谓的绝对正确的答案。”再审不加刑的制度设计体现了在对司法公正的追求中对司法效率的兼顾和平衡。
二、我国现行刑事再审加刑制度造成的司法弊端及改革必要性
2001年我国最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》中第八条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”然而，这并不意味着我国确立了绝对的或者相对的“再审不加刑”制度。在我国司法实践中，现行审判监督程序显现诸多弊端。
（一）现行制度的指导思想及价值取向
由于“实事求是”、“有错必纠”的再审指导思想，现行再审制度单纯地被认为是一种对刑事案件客观真实的认识活动。另外，我国理论界长期对再审的价值追求偏向于实体正义，程序工具论盛行，追求绝对实体真实似乎成了刑事诉讼的唯一目标，结果重于过程的观念一直以来主导着人们对于司法正义的认识和判断。
（二）现行制度造成的司法弊端及改革的必要性
现行再审制度由于缺乏严谨的设计和严格的规范，导致再审程序可以任意启动、随意加刑，在司法实践中造成了严重后果：（1）刑事被告人的权益受到极大威胁；由于在司法实践中重实体轻程序，重打击轻保护，结合再审启动的随意性和对被告人加刑的无限制性，均对被告人权益存在极大威胁。（2）诉讼秩序混乱，申诉与上访不断；一审、二审以及可以无限再审的制度设计，使两审终审制形同虚设而“终审”不终。无限再审对举证时效等诉讼制度的自我否定，导致了诉讼秩序混乱。而再审启动的任意性和无限制性又促使当事人不断申诉甚至上访。（3）终审裁判的既判力和稳定性受到挑战；（4）司法资源被浪费，公正与效率严重失衡；司法资源的有限性决定了司法实践中公正与效率兼顾的重要性，而诉讼效率是由程序设计所决定的，现行再审制度的无限制性不仅损失了效率，还丢掉了当事人本能在程序中得到的公平。（5）司法机关的权威和公正形象受到损害；在制度设计上，我们鼓励申诉并强化审判监督，对申诉和审判监督几乎不加任何限制，使终审裁判显的不确定的甚至有瑕疵。在司法实践中，法院主动再审、多次再审、矛盾再审等等现象，都损害了法院本该具有的中立、权威、公正的正义裁判者形象。
三、我国再审不加刑制度的构建核心
通过上文对再审加刑制度的剖析，笔者将通过借鉴域外司法经验，试图建立起适合我国现阶段刑事诉讼司法实践的再审不加刑制度。而其中对再审启动理由的改革则是建立再审不加刑制度的核心和关键环节。由于法律并没有进一步给出明确的客观标准，因此现行再审制度中对启动理由的限制由于主观判断成分较大而缺乏可操作性。到底哪些情形属于“确有错误”，完全需要由法官和检察官“自由裁量”。
（一）设计再审理由的考虑因素
建立新的再审启动理由，需要考虑一些因素：（1）审判监督程序的特殊救济性质；要明确审判监督程序不是普通诉讼程序的必经环节，而是特殊情形下的纠错和救济程序。（2）审判监督程序的价值追求协调；“当事人对裁判的认可在很大程度上是在诉讼中形成的。”因此，我们要把对程序的关注提高到与对实体的关注相同的层面，并通过正当的程序最终追求实体正义的有效实现。（3）审判监督程序启动的可操作性；“法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”②因此，笔者建议借鉴大陆法系的做法。（4）区分是否为被告人利益；笔者建议借鉴德国将启动再审的理由区分为是否为被告人利益，以区别对待。
（二）再审启动理由分类
基于以上因素，笔者将启动审判监督程序的理由设计如下：
1.为被告人利益情形：（1） 原判决、裁定采纳的物证或书证被证明是伪造的或者变造的；（2） 原判决、裁定采纳的证人证言、鉴定、翻译，被证明是伪造的；（3） 发现新证据，有理由认定原审被告人无罪或者应适用较原判决轻的刑罚的；（4）作为原判决、裁定依据的另案裁判被依法变更或撤销的；（5）原判决、裁定有如下适用法律方面错误的：①无罪判有罪；②轻罪重判；③认定罪名不正确，一罪判数罪，数罪判一罪；④免于刑事处罚或者适用缓刑错误；⑤对具有法定从轻、减轻的处罚情节的，没有依法从轻、减轻的处罚；（6） 原判决、裁定有如下严重违反法律规定的诉讼程序情形的：①违反《刑事诉讼法》关于公开审判的规定；②违反回避制度；③审判组织的组成不合法；（7） 审判人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。
2.为被告人不利益情形：（1） 原判决、裁定采纳的物证或书证被证明是伪造的或者变造的；（2） 原判决、裁定采纳的证人证言、鉴定、翻译，被证明是伪造的；（3） 发现新证据，有理由认定原审被告人有罪或者应适用较原判决重的刑罚的；（4） 审判人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。
四、再审不加刑制度构建的配套环节
再审不加刑制度的构建具体体现并不仅仅局限在启动审判监督程序的理由等某个方面，而是要对整个审判监督程序进行相同价值取向的审视和改造，但这并不意味着笔者就要将审判监督程序进行全面的改造。
（一）再审启动主体
1.取消人民法院主动提起再审的权利；人民法院作为中立的裁判者，其职责应该是被动地接受和审查控辩双方的再审申请，而非主动提起再审。赋予法院再审启动权，促使审判监督程序在开始阶段就为公众对再审过程及结果的公正性埋下了制度隐患。
2.将申诉处理进一步规范化、程序化；我国赋予了被告人及其法定人、近亲属申诉的权利，并将其纳入到诉讼程序中，有利于规范再审程序的运作，一方面避免法院对当事人申诉的忽视，另一方面在对当事人救济程序的制度化保障中，最大化地满足其对公正公平的要求，从而突显程序正当对实现司法正义的价值。
3.保留检察机关依抗诉启动再审的权利；与法、德等国只赋予公诉机关对再审的申请权相比，制度设计上，我国检察机关还担负着法律监督的职责。笔者认为应保留我国检察机关依抗诉启动审判监督程序的权利。
（二）再审启动时效及次数
我国刑事诉讼法，对再审的启动时限、次数均未作规定，笔者建议我国再审启动的时效和次数限制也区分是否有利于被告人，以契合再审不加刑制度设计的初衷。
（三）再审管辖法院和审级
关键词：民事检察监督制度；争议；缺陷；完善
一、前言
近几年来，理论界和司法界对民事检察监督制度的探讨已成为热点问题，各方面对民事检察监督制度的设立褒贬不一，众说纷纭。本文结合大量材料，吸取多位法学人士的观点并将其进行了细致的比较研究，提出了一些浅薄的意见，恳请得到读者的指导和批评！
二、对民事检察监督制度应存在还是废除的争议
我国关于民事检察监督制度的立法一出台就掀起了一阵争论，有关民事检察监督制度的文章层出不穷，各界人士发表了各种不同的看法，最大的焦点当属于民事检察监督制度应存在还是废除的争议。本人将此现象比作成一场精彩绝伦的辩论赛，主张废除民事检察监督制度的一方定为反方，主张应该设立并完善民事检察监督制度的一方定为正方，这场辩论鹿死谁手尚未定论，需要说明的一点是本人站在正方的立场并作为主辩与反方进行辩论。
〈一〉先谈谈反方的论点。综合概括一下，反方主张废除的理由有以下五种：
1、民事检察监督制度违反诉讼的基本原理------事实认定和法律适用的不确定性，或者说是违反了民事诉讼不适用“有错必纠”的原则。
民事诉讼和刑事诉讼有在判决上存在着很大的不同，法院对后者的判决必须证据确凿，适用法律绝对不容出错。而民事诉讼由于它本身性质的特殊性、复杂多变性，法官在判案时享有一定的自由裁量权，从而也就导致了同一案件可能会出现不同的判决结果，所以在民事诉讼上有“有错不纠”的原则。检察院的工作毕竟不同于法院的工作，所以检察院对法院作出的判决只是从主观上进行判断是否公正，这样就导致了检察院抗诉的随意性，主观性，很多检察院抗诉的案件结果还是维持原判，在人力，物力上造成很大的资源浪费。
2、民事检察监督制度有损司法审判独立，会造成检法之争的局面。
司法独立是实现法治的必经阶段，无论是大陆法系还是英美法系无不将司法独立作为头等大事来对待。而民事检察监督制度的设立严重影响了司法独立，这与法治的目标相违背。法院审判权的独立行使应排斥外在监督和干预，而检察监督恰恰与之相反，这样就会造成检法之争，所以理应废除检察监督制度。
3、民事检察监督制度会动摇民事诉讼的平等对抗性，打破了当事人主义的民事诉讼结果，破坏了当事人的平等原则和处分原则。
有的学者将民事诉讼中当事人和法院之间的关系形象地比作成等边三角形，最理想的状态是当事人地位平等，攻守平衡，法院居中判决。当事人可以自由地处分自己的实体权利和诉讼权利，即“积极的当事人，消极的法官”。当事人如果对法院的判决不满，可以上诉以求纠正；如果当事人就此作罢，不再上诉，而检察监督制度此时提起抗诉就侵犯了当事人的诉权。抗诉在我国的实行无疑是对当事人诉权的不尊重。
4、法律赋予检察机关的监督权重点在于公法范围，而民事诉讼属于私法范围，故不应使用民事检察监督制度。
民事审判体现的精神是私法精神，而法律赋予检察机关的监督权重点在于公法范围，按照公权力不应介入私人事务的精神，对民事诉讼不应监督，所以民事检察监督制度没有存在的必要性。
5、民事检察监督制度大大影响了诉讼程序的效率和司法审判的权威，还会严重损害诉讼经济原则
为了维护当事人的合法权益，法律已经规定了一审，二审，再审等程序，如果再增加抗诉，势必会影响诉讼程序的效率，不断地更正判决结果也会影响司法审判的权威性。还有学者认为，抗诉提高了诉讼成本，特别是在抗诉成为普遍现象时，便会严重损害诉讼经济原则。
所以反方建议，取消现行民事诉讼法规定的民事审判监督程序，对人民法院裁判内容的监督只能通过上诉审程序、当事人申请再审程序中进行。
〈二〉面对反方诸多颇有法律依据的理由，正方以进攻为最好的防御手段，采取了将对方论据逐个击破的方法。现在由我将摧毁反方的根据进行详述。
（一）对“民事检察监督制度违反民事诉讼的基本原理------事实认定和法律适用的不确定性，也有另外一种说法是违反了民事诉讼不适用有错必纠的原则”的辨析。
我们承认民事诉讼本身的特性不同于刑事诉讼，但是如果照反方的观点引申开来，只要法院的判决就不能更改，那么这严重违反了法律“实事求是”的原则，“有错不纠”已经成了物极必反的极端，它不利于维护司法公正，大大降低了法律的权威性。虽然有些案件没有惟一的正确答案，不等于案件没有错误答案。
但考虑到法官对事实的认定，对法律的理解和适用属于法官独立审判权的范畴，不应作为主要的监督对象，且监督的意义在于监督法官的行为是否合法，而不在于发现“错案”，特别是在认定事实和适用法律上不能准确提出意见时，不仅会有“越俎代疱”之嫌，而且动摇和影响的是社会或当事人对合法尺度的认知，对现代法治无积极意义可言，这也是反方主张废除民事检察监督制度的根据。所以综合起来我们就不难会得出这样的解决方法：错大必纠，错小则放。既然有必要对较大的错误进行纠正，在以后的司法实践中，对法官依正常审判程序作出的裁判应尽可能不进行抗诉。
反方列举的一些检察院抗诉不成立的案件，我觉得这更不能成为废除民事检察监督制度的理由。根据哲学的观点，每个事物都有其积极和消极的一面，民事检察监督制度也不例外，部分发生错误的抗诉不能否认检察监督的整体性质和效应。我们根据“两害相权取其轻”的原则稍微进行一番比较就不难意识到此制度存在的必要性了。
（二）对“民事检察监督制度有损司法独立，会造成检法之争的局面”的辨析。
司法独立的含义究竟是什么？我想反方根本没有将其吃透。审判权由法院独立行使，检察权由检察院独立行使，这违反司法独立了吗？没有！相反，如果说检察院对法院的判决没有了监督权，这是不是法院剥夺了检察院的监督权了呢？这也违反了我国设立检察机关的本意。有学者对审判监督和审判独立的关系进行了分析。他指出，审判独立是审判公正的前提，审判监督是审判公正的保证。审判独立原则的确立是以理性的法院，即理性的法官这一假设为前提的，这一假设能否在现实中完全实现不无疑问，因为法官毕竟是“凡人”，也生活在现实社会中，受各种因素的利诱与干扰，难免会出现个别法官或个别情况下徇私枉法、专横擅断的情形。而且法官自身专业知识，应用能力的局限也会导致他在办案中出现考虑欠周、有失公平的情况，因此就需要设立一种监督与制约机制保证审判权的合理运行，监督机制就应运而生。可见，审判监督与审判独立既是一种矛盾，但又相互依存，审判独立是审判监督存在的前提，审判监督是审判独立目标实现的保障。
检法之争在民事检察监督运用过程中的确存在，但这个“存在”决不使由于检察监督制度本身带来的，而是产生于法律本身规定的欠缺，检、法两家自身的一些原因等。我们相信，在社会各界的广泛参与下法律必将会日趋健全，检察机关在抗诉方面更加严谨，法院摆正自己的态度，以积极的态度接受检察院的监督，检法之争必将消除。
（三）对“民事检察监督制度会动摇民事诉讼的平等对抗性”的辨析。
反方已经给我们勾画了一个形象的等边三角性，但并非所有的民事诉讼结构模式都是等腰三角形。在只有原、被告双方参加的民事诉讼中，诉讼结构可以是等腰三角形。如果除了有原、被告双方参加外，还有第三人参加的情况下，那么，诉讼结构就无法以等腰三角形来形容。我想请问在三角形居中的法官如果偏离了中心，将会出现什么后果呢？我国法官的素质有待进一步提高是无须争议的事实，所以法官有失偏颇甚至严重违法的现象就不可避免，如果没有必要的监督，法律的公正性从何谈起？人们对法律失去了基本的信任，还谈什么“诉权”呢？固然当事人对不公正的判决可以提起上诉，而且反方也提出取消现行民事诉讼法规定的民事审判监督程序，对人民法院裁判内容的监督只能通过上诉审程序、当事人申请再审程序中进行，但如果两审终结后当事人仍然认为判决严重显失公平，凭他自己的力量很难发起再审程序，而法律内部监督有难逃“自家人难揭自家短”的规律，这时候赋予检察机关监督的权力，正是为了弥补私权力量的不足和法院内部监督的缺陷。因为检察院既不以原告身份也不以被告身份参与诉讼，而是以国家法律监督者身份参与诉讼，以保证司法公正为己任，所以我们说检察监督制度是合理的。
我们还可以改善以下目前的抗诉制度，就是检察院的抗诉最好是结合当事人的申诉和反映，在当事人可以申诉和反映的情况下（排除当事人由于受到各方面的阻力而不敢申诉和反映的情况，这种情况另当别论），检察院根据当事人的申诉和反映进行抗诉，这样就更好地将当事人的诉权和检察院的检察监督权结合在一起了，检察院尽量减少站在当事人以外的抗诉，力争做到审判监督活动不与当事人意志相违背。
（四）对“法律赋予检察机关的监督权重点在于公法范围，而民事诉讼属于私法范围，故不应使用民事检察监督制度”的辨析。
不可否认，民事诉讼的标的确实是属于私人事务，但是诉讼法律关系主体还包括人民法院，人民法院代表的是国家，故国家也参加到了民事诉讼活动中，因此民事诉讼在本质上属于公权力的活动。民事诉讼的检察监督实际上是公权力对公权力的监督，而不是公权力对私权力的监督。
（五）对“民事检察监督制度大大影响了诉讼程序的效率和司法审判的权威，还会严重损害诉讼经济原则”的辨析。
法学所谓“效率”不能单纯追求程序成本的最低化，效益的最大化，相反，程序的“效率”是在公正前提下要求提高解决纠纷的实效，程序的效率首先要服从公正性。如果为追求诉讼经济原则而轻视诉讼公正，那么，这不但是在舍本逐末，而且会造成更大的社会资源浪费。只要判决存在错误，当事人不服，检察院不受理，当事人就会到处申诉，有关部门就要给予接待和处理，这样势必浪费更多的人力和物力，更加损害了诉讼经济原则。因此，如果判决存在大的错误，检察机关就应当提出抗诉，通过审判监督程序予以纠正。以诉讼经济原则为理由而排拒检察院监督是站不住脚的。我们认为，追求客观公正的结果是法律反对终极目标，如果为了维护反方所说的所谓“法律的权威”而放任错案的发生，那么我们的法律还能有什么权威可言？
〈三〉这场辩论至今没有结束，上文也只是辩论的一个片段而已，反方还没有对正方的攻击进行反驳。究竟这场辩论还会持续多久，究竟哪方可以获胜，我们不得而知！
如果您支持反方，希望您能提出更多的、更充分有力的反对理由让我们共同探讨；如果您支持正方，那么请看下文。
三、民事检察监督制度有关立法缺陷及完善的一些建议
我国《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”
这个规定的内容存在着很大的缺陷，缺乏一致性和全面性，在很多内容上没有进行详细的阐明，模糊性很大。
（一）检察院监督的方式“事后监督”手段单一、作用有限，检察监督还存在着空白区域。
我国民事诉讼法只规定检察机关对人民法院生效的裁判进行监督，即事后监督，这是一种消极的抗诉手段，不符合诉讼经济原则，也降低了法律的权威性。
特别程序、执行程序、破产程序均不发生检察监督的问题。这一规定不符合检察监督原则的立法本意，不利于检察机关充分发挥监督职能，不利于保障诉讼主体的权利。
另外，民事审判活动存在一定的检察监督的空白区域和监督缺位，影响了检察监督制度在民事诉讼中的全面发挥。这些空白区域表现为对强制执行的适用缺乏检察监督，对妨害民事诉讼行为强制措施的适用，财产保全、先予执行措施的适用等。
建议：检察机关不但要对生效的民事裁定、判决实行监督，而且也要对强制措施的适用、回避申请等民事决定实行法律监督，这样才能使民事个案审判活动的监督全面化。
另外，人民检察院除了要监督一、二审及再审程序中普通民事案件的民事诉讼活动，也要对特别程序、公示催告程序及破产程序中的特殊案件的审理活动进行法律监督。
对民事执行这一重要的司法活动要实行检察监督，这样才能保证民事检察监督功能的全面性和彻底性，实现民事检察监督活动对当事人的合法权益的保障。
也有的学者认为检察院应该对民事诉讼的整个过程实行监督，检察机关必要时可以参加诉讼的全过程，包括审判过程，判决结果，强制措施，回避申请等，笔者认为，这种做法可以考虑，并可能会成为民事诉讼检察监督制度以后发展的趋势。值得注意的是一定要建立在不会导致检察机关抗诉走向歧路，使检察机关的抗诉有人为膨胀的可能的基础上。
（二）民诉法规定的检察机关的抗诉事由不尽合理。
《民事诉讼法》规定了五种抗诉的理由，这五种理由在适用中的问题是，它们多是粗线条，不具体明确，实践中很难把握。当事人以此申请再审时，举证困难或根本不能举证。
建议：检察机关的抗诉理由，应以审判人员的违法或严重不当行为为范围确定，而一般情况下不要指向案件的证据或实施本身。即使是审判人员在证据采信和事实认定上确有严重错误而有监督之必要时，也应该换个角度规定抗诉理由。
在发起抗诉时，可抗可不抗的不抗，维护抗诉的严肃性。进一步完善抗前听审程序，严格维护程序均衡和公正，防止一方当事人缠讼，浪费司法资源。规定检察机关一般不受理一审后直接待裁决发生效力而要求检察机关抗诉的申请。
（三）上级检察院对下级法院生效裁判的抗诉，到底是向同级法院作出还是向下级法院作出？抗诉主体是否过于局限？
一般认为，上级人民法院按照审判监督程序提出的抗诉案件，不能向同级人民法院提出，而应向案件原审人民法院提出，并由其再审。这样就导致了检察院抗诉无门的现象。
有关法律规定，只有最高人民检察院和上级人民检察院才能成为抗诉主体，尽管同级人民检察院可以通过向上级检察院建议等方法去促使上级检察院对与其同级人民法院生效裁判进行抗诉，但这样仍然对检察监督权的行使产生障碍和消极意义。一方面人为地增加了行使监督权的环节，有悖诉讼经济价值。杨兆龙先生说过：“吾国幅员广大，而交通不便。各省之高等法院与分院为数颇少。凡向该项法院进行诉讼之当事人，往往须跋涉数百里而对簿公庭，诉累之重，莫以为甚。”检察机关之分布又何尝不是。若依现行之规定即上一级或最高检察院方能实行监督，则当事人同样须受奔波之苦。另外我们都知道，最高人民检察院和上级人民检察院对于下级人民法院审判活动的监督会是多么的有限，即使下级检察院向其提出了抗诉建议，由于它对整个诉讼活动缺乏最基本的了解，所以必须还要从头来对案件进行认识，这样就大大降低了诉讼效率；另一方面削弱了同级检察院的监督功能。如果下级法院成了上级法院在行政机关意义上的下属，如同我们这里经常发生的那样，下级经常就案件的判决要请示上级，或者上级对下级进行监督（所谓‘提前介入’），就判决结果作出指示，甚至下级在某些案件的审理过程中直接请示最高法院，后者直接作出有拘束力的答复，这样的做法必然导致法院上下级的设置变得毫无意义。
建议：应以立法解释的形式作出规定，人民检察院对同级法院的生效的民事判决、裁定，经过审查认为需要进行抗诉的：a、报上级检察院决定并由上级检察院抗诉至同级人民法院，该人民法院必须重审，不能驳回；b、根据“信息对称”原理，也可以采取同级检察机关监督方式，既免当事人劳累，又利于信息之反馈，更能及时有效发挥监督之功效，所以检察机关可以可以直接向原审法院抗诉，并由其重审。
（四）我国法律对民事检察监督权的具体行使缺少应有的规范。
孟德斯鸠说过：“任何一个有权力的事物都容易产生腐败，这是一条万古不易的真理”，而我国法律对民事检察监督权的具体行使缺少应有的规范，其负面效应是导致检察机关行使检察监督时带有浓厚的主动色彩，易造成恣意监督现象的发生。
建议：应作相应的立法对检察院在行使检察权时的行为进行规范，在倡导民事监察监督的同时，也要维护审判权的独立行使和对当事人处分权的合理尊重。
（五）检察监督程序规定不完善，法律没有赋予检察机关在抗诉工作中的必要权限。
《民事诉讼法》只规定了人民法院提出抗诉的方式是提交抗诉书和出席再审法庭，但对检察机关受理、审查案件及出庭抗诉的具体工作未作任何规定，缺乏可操作性，缺乏授权，使检察机关在具体工作中无法可依。
建议：规定抗诉书的送大和期限，抗诉案件的审理方式，当事人是权利义务等，规定检察机关在受理、审查案件的过程中享有调卷权，调查权，法院必须对检察院的工作提供协助和便利。
规定检察机关出席民事抗诉案件再审庭的称谓和职能。出席再审法庭的检察人员，其在法庭上的职责是支持抗诉并对庭审活动是否合法进行监督，其在法庭上的活动主要是：宣读抗诉书，参加法庭调查，说明抗诉的根据和理由，监督庭审活动，对审判人员的违法活动进行监督。
（六）我国民诉法没有规定检察机关的抗诉期限。
我国民诉法规定，当事人申请再审的期限是判决、裁定生效后两年，超过两年将不能提起再审。但是没有对检察机关的抗诉限定一个时间，也就是说检察机关对生效的民事判决和裁定何时提起抗诉都可以。那么就会出现这样一个问题，当事人在判决、裁定生效的两年内没有向法院申请再审，通过检察机关抗诉而获得再审。所以检察机关的抗诉没有时间限制，从某种意义上说使民诉法对当事人申请再审所设置的期限形同虚设。
建议：有必要在立法上确立检察机关抗诉的期限，以维护法制的统一和法律的完整性、严肃性，建议将期限定为两年。
（七）检察监督权仅靠行使抗诉权来体现，在方法上和手段上显得单一化和贫乏化
对人民法院生效的民事判决、裁定，发现确有错误提起抗诉，是人民检察院进行民事审判监督的唯一手段，在具体的检察监督的手段和权力上显得单一和贫乏。这种单一的监督手段只能对生效裁判实施，而对民事审判活动进行过程中的违法审理行为及侵害当事人合法权益行为无法直接进行监督、纠正和制止，从而在一定程度上产生了审判活动的失控。
建议:要想使人民检察院更好地以检察监督权维护民事司法公正，就必须在不影响审判权独立行使的前提下，赋予人民检察院较为灵活多样的实在的监督权力和手段，如赋予检察机关发现错误权（包括调卷权，旁听权，调查权），纠正错误权，提请惩戒权，立案侦察权，抗诉权等。
（八）完善法官惩戒制度是切实发挥民事检察监督制度的坚强后盾。
在我国，法律并没有建立起一套齐全详尽的法官惩戒制度，所以即使出现法官违法的情况,法官也可以通过一些手段来逃避制裁，这就使一些法官更加胆大妄为。
建议：要真正发挥民事检察监督的作用，必然要将监督和司法惩戒制度的落实结合起来，否则其作用就可能大打折扣。
四、结束语
我国民事诉讼法中规定了人民检察院在民事审判活动中的监督职能，这无疑是民事诉讼立法上的重大发展。人民检察院作为国家的法律监督机关，以往仅是在人民法院的刑事审判活动中发挥其监督制约作用，现在检察院也可以在民事审判中发挥重要的作用，这无疑使审判监督机制趋于完善。所以，对检察监督制度持肯定态度的学者也越来越多，本文博采众长，将有关民事检察监督制度的许多问题都作了讨论和总结，希望能够为这一制度的完善尽一点绵薄之力，不足之处恳请读者的批评和指导。
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本文从调解的涵义开始分析，引出全文研讨的主题是法院调解。首先从
法院调解的概况分析，分别对调解制度的性质?沿革?地位?作用以及自愿原则?查明事实与分清是非原则?合法原则这四项调解的基本原则做了阐述。随后联系法院调解工作的实际，针对当前调解制度存在的四种弊端，列举出 “以拖压调”?“以判压调”?“以制促调”?“以诱促调”? “无效性调解”?“判决式调解”?“无原则的调解”的错误调解现象，进而分析其存在的原因，挖掘其出现的根源，对调解制度的改革与发展提出了自己的七项建议，即: ⑴树立正确的认识观； ⑵改革体制； ⑶设立庭前调解； ⑷改现行动态调解程序为静态调解程序； ⑸充分运用一切有利因素； ⑹增设惩处恶意调解的规定； ⑺将生效的民事调解书全面纳入审判监督。最后对调解制度的发展提出美好愿望。
关键词：民事诉讼 法院调解 原因 弊端
调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式，其基本特征是双方当事人的合意，是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。调解包括民间调解和法院调解两种类型，民间调解是指法院调解之外的调解民间纠纷的各种方式，传统社会里通常称为“息事”或“和息”，当代中国民间调解主要有人民调解委员会调解、乡镇法律服务所调解、律师调解、家族调解、亲友调解和邻里调解等方式；民事诉讼中的调解又称法院调解，是指按照民事诉讼法的有关规定，在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院调解包括两方面的含义：一是指人民法院审判人员在办案过程中，对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动；二是指人民法院审判人员在办案过程中，主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷，达成协议，终结诉讼的一种方式。法院调解制度是建立在当事人处分权基础上的，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 本文所重点分析探讨的仅指法院调解，即民事诉讼中的调解制度。
一?民事诉讼调解制度概况
1、法院调解的性质
对法院调解制度的性质，我国民诉法学界有不同的认识和观点，以我国民事诉讼法专家江维教授为代表的学者赞同以审判权与处分权相结合来界说法院调解制度的性质，认为当审判权和处分权这两种权利(力)发生冲突时，当事人的处分权通常应居于支配地位。我个人认为:要论审判权和处分权如何行使，哪个居支配地位，主要需结合案件当事人的实际情况和案情进展情况。故在法院调解制度中，审判权与处分权常会发生冲突，在两权发生冲突时，法院受自愿原则的制约，不得将自己的选择强加于当事人，必须接受当事人做出的决定，调解是在法院审判人员主持下进行的。调解活动是法院对案件审理活动的有机组成部分，但它必须得以当事人自愿为前提，当事人同意接受法院的调解和做出一定的妥协和让步后达成调解协议是当事人在民事诉讼中依据处分原则，对其实体权利和诉讼权利所做出的处分。因此，法院调解的过程又是当事人行使处分权的过程。
2?法院调解的沿革?地位和作用
用调解的方式解决民事纠纷，是我们党领导下的人民司法工作的一个优良传统。早在和时期的各个革命根据地和解放区的民事审判工作中，就已经提出和推广了“调解为主”的方针。1982年制定民事诉讼法（试行）第6条规定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。这一规定将“调解为主”改为“着重进行调解”，但在实施时，有的审判人员把着重调解理解为偏重调解，以调解率的高低衡量是否贯彻了着重调解的原则，有的法院甚至在每年的工作计划中规定民事、经济案件调解的比例，达不到规定的要求，即失去评比先进的资格，有的甚至扣发奖金。造成有些审判人员为了完成调解指标，违背当事人自愿的原则，强迫或者变相强迫当事人接受调解。鉴于审判实践中在执行着重调解原则时存在的问题，我国立法机关在对《民事诉讼法（试行）》进行修改时，去掉了“着重进行调解”。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。” 这就是现行的法院调解基本原则。
现在， 法院调解制度在诉讼中具有广泛的适用性，它不仅用于第一审程序，而且适用于第二审程序和审判监督程序。从审判实务看，调解又是法院运用得最多的一种处理民事诉讼的手段。在法院每年审结的民事案件中，大约有2/3以上是以调解方式结案的。
作为解决争议的一种手段和方式，调解被广泛地运用于各种解决民事纠纷的制度之中，但法院调解与其他调解制度有根本的不同，法院调解能够迅速?彻底地解决当事人之间的民事纠纷，也有利于解决双方当事人之间的矛盾，保持双方的团结与合作，对国家来说，法院调解是一种低成本处理民事纠纷的方式，有利于节约国家的司法资源，与法院判决相比，矛盾解决得快，更有利恢复双方当事人之间的和睦与团结，使双方原有的业务关系，合作关系不因诉讼而终结。以上可以看出调解制度在我国民事审判中具有重要的地位和作用。因此，我国的民事审判调解制度也被誉为具有中国特色的“东方经验”。
3、法院调解制度的基本原则
法院调解应当遵守以下三条原则:即自愿原则，查明事实?分清事非原则?合法原则。
自愿原则。《民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”当事人自愿原则应当包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。前者是指当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。后者是指当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。
事实清楚，分清是非原则。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任，才能有理、有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。
合法原则。《民事诉讼法》第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。合法原则包括两个方面的内容：一是指人民法院调解案件时，必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行，如调解案件时，双方当事人都要到场，认真听取当事人意见，主持调解的审判人员严格依法进行调解等。二是调解达成的协议内容合法，即调解协议符合法律和政策，不损害国家、集体利益和他人的合法权益等。人民法院对当事人双方达成的调解协议，必须认真进行审查，对于协议内容违反法院规定，损害国家?集体和他人合法权益的，不能允许，并且应当指出其违法和错误所在。法院调解必须符合程序法的规定，是人民法院对当事人做调解工作，必须按照民诉法规定的原则?制度和程序进行，有的审判人员认为，用调解方式解决案件，可省去许多必要程序，这种看法是不符合民事诉讼法规定精神的。
这三条原则对法院的调解活动都具有指导作用，但这三条原则并非处于同等重要的位置，这中间居核心位置的是自愿原则。 <<民事讼诉法>>明确规定“调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫”，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿，从审判实践来看，法院调解达成的协议，基本上有两种情况，一定是实现了当事人各自的权利和义务；二是当事人一方放弃或减少某些诉讼请求，或者对方在实体权利上作某些让步，但无论哪一种情况，都必须是当事人双方自愿的结果，是当事人真实意思的表示，而不是审判人员强迫?压服的结果。事实清楚，分清是非原则，是做好调解工作的根据和基础，案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任才能有理?有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。合法原则是做好调解工作的保证。
二?民事诉讼调解制度现状导致的种种弊端
1、违背调解的原则
一些审判人员，在主持调解当中，对于谁是谁非，心中无数，一味地“和稀泥”，无原则调解，造成当事人思想反复而久调不决；一些审判人员反复劝说当事人做出让步并接受调解，以达成调解协议，形成“以劝压调”；一些审判人员在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解，形成“以拖压调”；一些审判人员在主持调解中，暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利，形成“以判压调”；一些审判人员主持调解，利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身利益。接受调解协议，形成“以诱促调”。
2、桎梏于原则的调解
一些审判人员， 在调解工作中一味坚持查清事实、分清是非，死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议己在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，仍然认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，降低了调解的效率，形成“判决式调解”。
3、不稳定的调解
《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，从而加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。
4、无原则的调解
一些审判人员为了追求使双方当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。
三?产生民事诉讼调解制度弊端的原因
在审判实践中，调解常常未能臻其理想状态，并造成许多难以克服的恶果，究其原因，应该归结为过去对调解制度认识上的偏差以及由此导致的立法、政策上的错误做法。
1?认识上的偏差
建国后，在相当长的历史时期，“十六字方针”（依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决）一直被奉为我国民事审判的最高指导原则；1982年试行的民事诉讼法秉承根据地的传统也规定了“着重调解”原则；1991年民事诉讼法虽然删除了“着重调解”，代之以“调解应自愿合法”，但政策上仍倾向于提高调解结案率，并对调解成效突出的法官予以奖励和提升。在这种环境下，调解的合法和自愿原则很难得到普遍遵守。在民事诉讼活动中，法官往往带有调解偏好，以致于对达成调解协议的案件，不注重审查案件事实和相关证据，使调解的合法原则流于形式。有的法官在案件事实不清，当事人责任不明的情况下，无原则的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求当事人作出不应该的让步；有的法官不能正确看待合法原则与自愿原则之间的关系，只强调当事人自愿原则，怠于行使自己的职责，只要当事人达成调解协议，不看有无违法之处，就予以确认，制作调解书；有的法官工作责任心不强，工作作风简单，业务素质不高，办理民事诉讼案件图省时、省事、省精力，片面追求结案率，给当事人进行恶意调解以可乘之机，只要当事人提出条件，根本不分清是非，一味做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的要求都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。
2、现行法院调解制度设置上的缺陷
其一、审判实践中，主持调解的法官往往就是最终的裁判者，由于法官在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份，为达到调解结案的目的，法官在主持调解活动时，往往会自觉或不自觉地向当事人施加压力，调解的自愿原则得不到充分保证；其二，调解没有时间限制，法官可以根据需要随时进行调解，这就给法官以拖促调甚至违法调解提供了便利。
3、对恶意调解缺乏惩治依据。
为确保民事诉讼依法公正进行，现行《民事诉讼法》和《刑法》都对妨害民事诉讼的一些具体行为作出了处罚规定，但在法院调解中，由于不存在裁判环节，一旦出现违法行为，都无法依据有关法律条款进行惩处。正因为此，个别当事人和法官在民事诉讼中进行恶意调解，才会有恃无恐。
4、对法院调解监督乏力
为确保民事诉讼合法公正，现行《民事诉讼法》设立了审判监督程序，但该程序偏重于对判决、裁定的监督，对调解的监督明显不力，仅在第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”上述规定，不仅是对调解书的再审条件规定过严，而且完全排斥了人民法院和人民检察院对调解书的主动监督。一九九三年，最高人民法院作出《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》[（1993）民他字第1号]，规定：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”上述规定，虽然赋予了人民法院对民事调解书的主动监督权，但在实际操作中困难重重，难以有效执行。近年来，人民检察院在民事行政检察活动中，尝试对民事调解活动进行监督，对一些确有错误的已生效的民事调解书，依照《民事诉讼法》第十四条之规定（即人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督）提出抗诉，而法院往往以《民事诉讼法》第一百八十五条规定，只能“……对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，……按照审判监督程序提出抗诉”为由而不予立案。
四?对改革民事诉讼调解制度的几点想法
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具体到实际工作中，主要表现在以下几个方面。
1、树立正确的认识观
近一步提高审判人员的认识，增强做好这项工作的意识和责任。特别是对年轻审判人员要加强教育，不断增强大局意识、宗旨意识和责任意识，牢固树立审判工作“公正与效率”的思想，既要反对“以劝压调”、“以拖促调”、“以利诱调”等违反法律规定、违背当事人意思的做法，又要克服就案办案的思想，充分利用调解等各种有利于矛盾彻底消除的方式，促进社会安定发展，力求办案的法律效果、社会效果相统一。
2、改革体制
改职权主义为主的调解模式为当事人主义为主的调解模式，赋予当事人在调解活动中更大的自，减少法官对调解的干预，变职权主义为主为当事人主义为主，充分体现当事人的意愿。
3、设立庭前调解
对那些案件事实清楚、争议不大、易于履行、当事人能自愿接受调解的简易民事案件和小数额经济纠纷案件进行庭前调解。法院可在立案庭内部设调解组，根据立案特点，当事人在递交诉状交纳诉讼费时，对需要调解的案件，负责排期、送达的法官即通知当事人到调解组，由调解法官负责向当事人送达有关诉讼文书，同时通过与当事人进行接触，了解情况，进行调解。对当庭履行或离婚调解和好的案件，由调解法官记录在案，告知当事人不再另行制作调解书；经调解未达成调解协议的，调解法官立即与排期法官联系，确定开庭时间、地点，直接送达双方当事人，将案件转入审判流程管理，由业务庭依法定程序进行审理，调解法官应把庭前交换的证据、查明的事实、双方争执的焦点等情况附在案卷上一起移送审判庭。可同时规定，被告的答辩期即为庭前调解的时间，答辩期满，无论案件是否有可能调解，都要按时将案件纳入审判流程管理。应该注意的是，调解法官一定不要是最终的裁判法官。
4、改现行动态调解程序为静态调解程序
按现行调解制度，无论是法院开庭前，还是庭审期间，只要当事人接受，都可以进行调解。这种做法，必然导致法官只关心当事人对案件的态度，而不注重对案件事实的审查，会使许多案件在事实不清、当事人责任不明的情况下，草率地以调解方式结案，难以保证调解协议的公正、合法性。为此，应将现行调解程序由动态改为静态，即规定除庭前调解以外，调解只能在经过法庭调查、法庭辩论，案件事实已基本查清后才能进行，对调解未达成调解协议的，及时进行判决。同时，因现行调解活动的期限作出明确规定，笔者主张调解期限以15日为宜，以确保民事诉讼活动能在民诉法规定的审理期限内顺利结案。
5、充分运用一切有利因素
人民法院开展调解工作中，根据案件的需要，邀请有关单位和个人协助，被邀请的有关单位和个人，主要指当事人所在单位和他的亲朋以及在群众中有威信的个人。这种方法本身是党的群众路线工作方法在民事诉讼中的具体体现。但实际在法院调解中，却运用的很少，其实邀请相关单位和群众包括当事人的亲朋好友，协助人民法院调解，有利于说服教育当事人互谅互让，达成调解协议，他们在调解当中所起的作用往往是我们的审判人员所起不到的。
6、增设惩处恶意调解的规定
民事诉讼中的恶意调解不仅损害了当事人的合法权益和集体、国家的利益，而且严重危害着国家法律的统一正确实施，对现行相关法律、规定进行补充完善，增设对恶意调解的处罚条款，能确保对恶意调解行为的打击有据可依。一是在民诉法第一百零二条中增加一款，规定“对诉讼参与人在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通，损害当事人一方合法权益和集体、国家利益的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。”二是在刑法第三百九十九条中增加一款，规定：“在民事调解中故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，造成当事人一方合法权益和集体、国家利益重大损失，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》规定的追究范围中增加一条，规定：“故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，应当追究审判人员的责任。”
7、将生效的民事调解书全面纳入审判监督
生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的，因此，在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。一是放宽当事人申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入民诉法第一百七十九条的规定，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定、调解书的；（二）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的……”二是加大人民法院对民事调解书的监督力度，将人民法院对调解书的监督增加到民诉法第一百七十七条的规定中，即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”三是赋予人民检察院对民事调解书的监督权，将民事诉讼法
第一百八十五条补充为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定、调解书适用法律确有错误或违反法律规定的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定、调解的；……”
综上我个人对调解制度的粗浅认识，可以看出，社会变迁的要求和发展趋势己经表明，法院调解这种解决纠纷的方式将扮演愈来愈重要的角色。在当前社会主义国家法制建设的进程中，除了应继续改革和完善审判制度以外，对调解制度也要给予充分的关注。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推进实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。
结 束 语
此次撰写毕业论文，洛阳广播电视大学的各位老师以及论文指导张广修老师给予我了大量的帮助，尤其是指导老师崔自力老师细心教诲，耐心指导，解答疑问，使我能够按时圆满地完成毕业论文的撰写工作。在此，我对各位老师所给予的帮助，表示深深地谢意！论文对调解制度进行了一定深度的分析，但是仍存在诸多的不足和需进一步深入探讨的问题，恳请各位尊敬的老师，给我多提宝贵的建议。
参考文献：
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［8］ 王松：《刍议法院民事调解制度》，选自北大法律网。
论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权
一、量刑建议权的概念
检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。
二、量刑建议的现实价值
（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量
收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。WwW.133229.Com
（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率
由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。
（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作
将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。
三、量刑建议在司法实践中存在的问题
（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则
量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。
（二）量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障
法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理；因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。
（三）量刑情节的检法认定标准不统一
从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异；对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡；检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。
四、完善量刑建议制度的具体措施
（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求
提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。
（二）完善量刑建议法律的规范体系
综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有起诉权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序；三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。
（三）加强量刑监督机制的衔接
论文关键词：职务犯罪 轻刑化 定罪量刑
论文摘要：当前对职务犯罪被告人过多地适用缓刑、免予刑事处罚的情况已经成为全国范围内的普遍问题。产生这种现象的原因是多方面的，既有立法原因，也有司法原因，还有社会干扰因素等。要解决这个问题，一是进一步完善立法，从法律上严格掌握职务犯罪适用缓刑、免刑的条件；二是进一步强化检察机关对职务犯罪的量刑建议权；三是检察机关进一步加大审判监督力度。
一、导致职务犯罪案件缓刑适用过高的原因呈现综合性和多样化，主要归纳为以下几个方面
（一）《刑法》中职务犯罪的法定刑给量刑轻刑化提供了条件
一方面，由于立法不完善，量刑规则的缺失导致法官在对职务犯罪的审理量刑中行使自由裁量权的弹性空间过大。我国刑法第三百八十三条对职务犯罪处罚的规定是：个人贪污受贿在以5千元以上不满5万元的， 处1年以上7年以下有期徒刑， 情节特别严重的， 处10年以下有期徒刑，量刑幅度为1至10年。法官过大的自由裁量空间在当前复杂的司法环境中难免会出现操作上的不规范，从而形成了对职务犯罪实际适用刑罚轻刑化。
另一方面，由于法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准。刑法第七十二条缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的。刑法对大部分职务犯罪规定了数额标准，是较具有可操作性的量刑标准，故法官在审理职务犯罪案件时，通常比较注重犯罪金额、认罪悔罪表现、有否退赃方面的考察，而对于犯罪动机、手段、社会影响等难以量化的因素较少关注，加之刑法有关缓刑的规定注重被告人的人身危害性与再犯可能性，因此导致该类案件过多地适用了缓刑。
（二）对自首的认定条件过宽导致缓刑大量适用
自首是我国刑法规定的重要法定量刑情节，对鼓励犯罪人自动投案、强调法律感化功能、节约国家司法成本有着重要的意义与促进作用。但司法实践中却存在着对职务犯罪人自首的认定条件掌握过松、自首适用非常频繁的现象。自首的前提是自动投案，即不论司法机关是否发觉，都要在不受司法强制的情况下主动交代犯罪事实。而根据我们的调查，许多案犯并非是出于悔悟等原因主动交代的。犯罪嫌疑人主动到检察机关投案自首的仅占26.6%，其余均是在检察机关收到举报信、向案犯了解情况，单位收到举报信或发现问题向案犯核实，或是在检察机关掌握了一定的犯罪材料，传讯案犯时交代的。
(三)证据收集不充分及缺乏对职务犯罪案件的深挖细究导致判决的轻刑化
职务犯罪的嫌疑人多为具有一定文化程度、一定职务和一定反侦查能力的国家工作人员，其实施犯罪的手段较普通犯罪更为隐秘、狡猾，有的已呈现智能化特点，侦查取证难度较大，犯罪证据的固定相对不易。目前职务犯罪侦查部门每年都将立案数作为年终考核的标准，立不够上级院规定的案件数就会影响全院的考评成绩，所以侦查部门往往会采取“短平快”的方式侦查一些数额较小的案件，对大案、复杂案件注重突破而忽视深挖，以至于案值在5万元以下的贪污贿赂案件占有一定的比例，客观上为法院多判缓刑创造了条件。同时由于侦查手段相对滞后，证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力，从而影响整个案件的量刑，也导致了案件判决的轻刑化。
二、职务犯罪案件过高比例的缓刑和免于刑事处分，造成了不良的社会后果。不仅给群众的印象是被告人没有因犯罪受到罪刑相当的惩罚，更重要的是削弱了案件查处对其他国家工作人员的威慑、教育作用，其不良影响集中在以下几点
（一）违背刑法基本原则
刑法对职务犯罪适用缓刑的规定是比较原则的，然而与同期一般刑事案件的缓刑率相比，职务犯罪案件的缓、免刑率明显较高，这种量刑上的失衡，不仅违背法律面前人人平等的刑法基本原则，而且与罪责相适应的刑法基本原则产生冲突，同时有悖刑罚公正的要求。 转贴于
（二）削弱了对职务犯罪的打击力度
目前司法实践中对于职务犯罪如此之轻的刑罚处罚，抑制了刑罚的特殊预防作用的发挥，同时也对其他在职人员形成了职务犯罪容易逃避处罚，而且即便进入司法程序也会被从轻判处的错误观念，在一定程度上抵消了刑罚应有的一般预防功能的发挥，从而强化了犯罪分子的侥幸心理，给职务犯罪的预防和打击工作带来了较大的困难。
（三）降低司法机关公正执法可信度，挫伤公众反腐败的积极性
贪污受贿等职务犯罪向来为广大人民群众所深恶痛绝，依法严惩腐败分子是民心所向。而缓刑适用过多的结果在普通老百姓看来，犯罪分子依然像往常一样自由自在地生活着，并没有受到任何制裁。这不免给普通百姓一种误解，判缓刑等于没有判刑或者缓刑可以用钱赎罪，导致人民群众对司法机关失去信赖，对公正执法产生怀疑，不仅影响人民群众反腐败斗争的决心和信心，法律的权威亦受到挑战和亵渎。
三、遏制职务犯罪轻刑化的对策和建议
（一）从立法和司法上解决职务犯罪量刑问题
上文已论述到立法的原因给法官行使自由裁量权的活动空间过大， 很容易导致量刑失衡。因此， 建议从立法上改变这种状况， 通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化， 缩小量刑幅度，对1至10年的刑期做出合理的、有层次的分解， 特别是判决3年以下的更应该有量化的法律依据， 这样既有利于司法操作， 又削减了自由裁量权的弹性空间， 降低了少数司法人员利用自由裁量权谋取私利的可能性。适当修改刑法适用缓刑的条件，使某些抽象法律概念更加具体化、明确化。
（二）强化检察机关职务犯罪案件的量刑建议权，确保量刑适当
检察机关是唯一参与刑事诉讼全过程的司法机关，对了解犯罪人的作案手段、危害后果、悔罪情况等具有得天独厚的优势，如果检察官提出量刑建议，公诉就更加完整、更加全面、更加明确、更加具体。如果检察官提出一个相对确定的量刑建议，或者检察官并没有提出缓刑、免刑的建议，那么法官如果不按建议判，他就要在判决书论证适用缓刑、免刑的合理性与合法性，并且要能经得起本院审委会、上级院的监督，这样会有效减少乃至杜绝因暗箱操作所导致的缓刑适用不当的问题，使自由裁量权的行使符合公开、公平、公正的要求。
（三）严格把握对职务犯罪自首的认定条件
从立法上细化自首的适用标准，增强自首制度的可操作性，减少人为因素的介入。人民法院认定自首应当严格按照法律关于自首的限制性条件规定进行，要符合“自动投案”的自首本质特征。检察机关要提高自身的素质和对自侦案件的侦破能力，杜绝为了侦破案件以认定自首来换取犯罪人的“口供”的错误的司法倾向。
（四）提高证据意识，减少公诉之累
要多把功夫下在间接证据的运用上。一是针对职务犯罪案件证据多为言词证据的特征，严格按照《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》的要求，对讯问职务犯罪嫌疑人和询问重要证人实施全程同步录音、录像，加强对重要证据的复核和固定工作；二是充分运用各种技术侦查手段，解决好配套措施的问题，真正把侦查、起诉工作的重点放在实物证据的收集上来，努力实现从重口供到重证据的转变，提高案件办理的质量，避免证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力现象发生。
（五）履行审判监督职责，加大审判监督的力度
检察机关应依法履行审判监督职责，加大对职务犯罪轻刑化的监督力度。对自侦案件的判决裁定文书要实行专人审查，严格把关。特别是对我们没有提出适用缓刑、免刑量刑建议，而法院适用缓刑、免刑的判决，要重点审查，发现问题，及时纠正。
参考文献：
论文摘要 我国宪法和法律赋予了检察机关法律监督的职权，检察机关对刑事诉讼活动进行法律监督，对诉讼环节可能出现的错误进行及时的纠正，以确保国家的法律能够公正有效地实施。刑事诉讼监督权是检察机关诉讼监督权的核心，其中主要包括侦查监督权、刑事审判监督权和刑罚执行监督权。本文主要论述刑事诉讼监督工作中的难点和对策。将刑事诉讼监督工作的难题解决，可以加快刑事诉讼监督目标的实现，完善我国的法律制度，提高法律水平。
论文关键词 刑事诉讼 监督权 监督机制
随着司法改革和法律完善脚步的加快，刑事诉讼监督工作被提到日程上来，也是我国刑事诉讼水平提升的象征。我国的司法改革的重点是加强人民检察院对诉讼活动的法律监督，而且检察机关也在一直为完善刑事诉讼监督职能做出努力。比如，与公安机关和人民法院等执法单位就司法改革的问题签署了许多的司法改革文件，对刑事诉讼监督的范围、方式、程序和手段等做出了进一步的完善。刑事诉讼监督工作的进展过程中还存在着不少的问题，因此找到工作的难点，有针对性的提出解决措施是十分必要的。下文将重点论述刑事诉讼监督工作中的难点和相应对策。
一、刑事诉讼监督的概念和性质
根据《宪法》规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，将刑事诉讼监督权明确作为检察机关一项法律监督权。人民检察机关应该合法履行刑事诉讼监督权，对刑事诉讼监督权的全过程进行监督，从而维护刑事的司法公正在我国的诉讼监督权中包括立案监督权、侦查监督权、刑事审判监督权、民事审判和刑罚执行监督权等，而其中的刑事诉讼监督权是检察机关行使诉讼监督权的核心，也是影响刑事诉讼监督工作开展的必要环节。
诉讼监督权包含多个方面的内容，是一项综合性极强的法定权力。主要表现在一下几个方面：诉讼监督权属于一种程序权，而非实体处分权；诉讼监督权是一种具有制约功能的监督权；诉讼监督权不属于上级对下级的一种监督，而是不同主体之间一种相互制约的方式和手段，通过这种相互制约，从而督促有关机关和人员自行改正违法行为。在司法实践中，我国的诉讼监督权实际上是一种建议权或者请求权，在内容上更加侧重于对诉讼程序的监督，诉讼过程中的每一个环节都需要有监督权的使用，这样可以有效保证法律的正确适用和诉讼环节的成效，进而实现诉讼监督的目标。
二、刑事诉讼监督的现状
（一）立法方面
虽然《宪法》明确了人民检察机关的刑事法律监督权，而且在新的刑事诉讼法中也对检察机关的刑事诉讼监督权进行了强化，但是目前国内还没有成文的监督法，对行使监督权的主体、对象、范围以及措施等各方面没有做出明确的规定。相关的规定只能散见于若干法律条文中，表述过于原则化，对监督权的规定没有突破性的进展。在立法上的功夫还没有下足，立法目前还不完善也不具备系统性，对于刑事诉讼监督权的规定还未进行专门的立法确定。
（二）监督方面
监督的事后性有着严重的弊端：一方面，检察机关实行监督权缺乏主动性，往往在侦查机关对案件罪犯申请实行逮捕之后才展开监督，关于在申请批准逮捕之前的公安机关的侦查活动没有实行监督，在公安机关的侦查活动中可能存在着许多的违法行为，但是由于检察机关的这种事后监督的方式，监督的效果大打折扣。另一方面，检察机关的监督具有滞后性。我国的刑事诉讼法中规定的监督手段大多是事后监督，而对侦查活动的监督和审判活动的监督都是发生在违法行为之后，由于这种消极的事后监督，由于当时违法行为已经造成了损害结果，再加上没有相关的补救措施进行弥补，致使监督的效果作用不大，监督力度还有待加强。
三、刑事诉讼监督面临的难题
（一）刑事诉讼监督要求的文化支持不足，不愿接受监督与监督意识不强的情况并存
刑事诉讼监督制度虽然在逐渐走向成熟和完善，但是制度的巨大作用不仅仅在于设计的巧妙和操作性强，还需要注意的是要得到广大民众的认同和支持，创造适当的文化环境和气氛。就目前的刑事诉讼监督工作的开展来看限制情况不在于监督工作的法律规定不规制，而是在于刑事诉讼监督没有发挥效益的文化环境。当前社会存在着主流文化缺乏监督理念，社会公众的监督意识得不到提高和部分民众不愿意接受监督的思维定势，从而导致被监督者对刑事诉讼监督的态度不积极，不愿意接受检察机关的监督。刑事诉讼监督工作的进展难度很大。
另一方面，由于广大民众以及被监督人员对刑事诉讼监督的不理解甚至对刑事诉讼监督工作不合作，刑事诉讼监督工作的开展的不到广泛的认同。这些行为都对检察机关的工作造成了很大的影响，出现了不少不愿监督或不敢监督的现象。监察机构对监督工作的积极性不高。当前的监督权还没有制定成文法，监督权缺乏相应的保障制度，导致一些基层检察机关对行使诉讼监督权的态度消极。这些情况都对检察人员监督意识的形成提出了挑战，最终会造成刑事诉讼监督工作出现大量违规问题。这两种不愿接受监督和监督意识不强的现象的存在，给刑事诉讼活动的法律监督造成了困扰。透过这两种情况，我们可以看出，刑事诉讼监督缺乏文化支持会产生不少问题，刑事诉讼监督工作很可能步履维艰，法律制度难以落实。要落实好刑事诉讼监督工作需要在监督文化氛围、监督观念和监督制度等方面做出努力。
（二）诉讼监督的制度规范不完善，刑事诉讼监督缺乏有效的机制支持
刑事诉讼监督工作的顺利开展需要依靠立法的支持，由于当前的宪法和刑事诉讼法等法律条款，只是从原则上赋予了检察机关法律监督权，但是在立法活动中并没有确定监督权的具体机制，导致检察机关在实施监督权时缺乏一定的“底气”，刑事诉讼监督工作难以取得良好的进展。在刑事诉讼监督机制方面存在的问题主要有：缺乏获得和掌握被监督人的信息的途径，不能及时对被监督者的实际情况进行把握，调查取证阻碍重重，监督效果很不明显；刑事诉讼监督工作在实践中由于二次配置不合理而受到阻碍，刑事诉讼监督权的二次配置的分散弱化了监督的效果；刑事诉讼监督方法过于单一，效果达不到预期水平。要实现刑事诉讼监督的目标就要有一套行之有效的执行方案，但是在现实中，刑事诉讼监督的方法还是比较单一。
（三）刑事诉讼监督队伍的素养跟不上诉讼监督的要求
我国对刑事诉讼监督人员的要求十分的严格，监督人员不仅要熟悉刑事诉讼活动的制度规范，还应该能够准确的发现刑事诉讼过程中出现的问题。监督人员不仅要熟悉刑事法律中规定的罪名以及立法用语的含义还要对刑事诉讼监督的各个环节进行把握。只要这样监督人员才可以掌握好刑事诉讼监督的主动权。但是当前的情况是刑事诉讼监督队伍的素养没有达到诉讼监督的要求，监督人员要熟悉刑法和刑事诉讼法，如果刑事诉讼监督人员在素质上存在缺陷，那么会直接对刑事诉讼监督工作造成影响，发现不了被监督者存在的问题，对于提出的纠正意见也不会被理解和接受，因此导致了刑事诉讼监督效率的低下，刑事诉讼监督工作的质量也不高。
四、解决刑事诉讼监督工作的对策
（一）进一步强化刑事诉讼监督的宣传
在刑事诉讼监督工作的进展中，存在着监督人员和被监督人员的认识水平较低，监督理念不强的问题。因此要改变现实监督工作中监督困难、不愿意和不敢监督的情况，就要加强宣传力度。要通过多种渠道和多层次全方位的对刑事诉讼法律监督进行宣传，提高公众的普遍认同感，从而使整个社会成员对诉讼监督的认识和观念能够有所改变。将刑事诉讼监督的内涵和价值、目的清楚展现在公众面前，让社会公众了解到刑事诉讼监督的重要性和必要性，从而从心底里认同和了解刑事诉讼监督工作，增强自觉性和主动性。这样下来，全社会就可以形成一个全方位的监督环境，为刑事诉讼监督工作的开展奠定文化和氛围基础。
（二）切实完善刑事诉讼监督机制
刑事诉讼监督机制是多种要素的结合，所以处理好多种要素的关系是十分重要的。切实完善刑事诉讼监督的机制，就必须了解刑事诉讼监督机制的运行原理，完善刑事诉讼监督机制的相关内容。首先，要逐步完善检察机关获取被监督主体执法信息的渠道，继续建立健全执法和形式的连接，建立一个和谐的整体。也要加强当事人对强制措施的申诉和控告，以便及时进行监督和审查。还要明确检察机关对公安机关的介入，实现部分的联合，从而全程掌握被监督主体的违法行为；强化检察机关对侦查机关的侦查措施的监督权以及申请逮捕之前的讯问犯罪嫌疑人环节，使刑事诉讼监督机制的内容逐步得到完善，检察机关要在监督环节做好把关，保证监督工作的质量和效率。
（三）进一步强化刑事诉讼监督的保障机制建设
刑事诉讼监督工作的运行需要有高素质的监督人才、必要的物质条件和完善的监督机制，所以进一步确保刑事诉讼监督的保障机制建设是十分必要的。强化刑事诉讼监督的保障机制要做好几个方面的工作：首先应该确保检察机关的检察权的独立行使，任何的行政机关、社会团体以及个人都不能干涉检察权的独立行使。将省以下的检察机关的经费都有上一级的检察机关都应进行统一拨付，避免出现因经费问题使检察权地方化的现象；要规范好上下级监督检查工作的方法，完善上级对下级的指导和规范，在工作程序、监督人员培养、政策实施等方面要加强注意，将任务明确。下级要严格按照上级的指示开展工作，在工作过程中要严格要求，把握好工作质量。还要进一步提高监督人员的素质，确保刑事诉讼监督工作可以顺利进行。
论文关键词 检察机关 调查取证 检察监督
一、民事检察调查取证权的权利属性
所谓民事检察中的调查取证，是指人民检察院根据民事案件当事人及其诉讼人的申请或者根据案件需要依职权作出的据以审查判断当事人的申诉是否符合抗诉条件的一项调查活动。民事检察监督的最终目的就是维护司法公正、司法权威和法制统一。检察机关的调查取证，权力来源于抗诉权，在抗诉程序中，检察机关调取的证据一般在以下三个方面发挥作用：一是启动抗诉程序；二是证明法院的审判有错误；三是纠正错误裁判。从本质上讲，调查取证权是行使民事检察监督权的一种手段。当检察机关通过对民事抗诉案件和相关法律文书的审查，或通过其他渠道，发现法院作出的生效民事裁判违反法律、法规规定，或者损害当事人利益时，进行相关调查取证活动的权力，其是一项保障民事抗诉有效实施的具体权能。离开了调查取证，民事检察工作则会变成对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。
二、限制民事检察调查取证的必要性
（一）检察机关调查权的法律限制
调查取证权最直接的法律依据是2001年最高人民检察院下发的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）。依据《办案规则》第十八条对于人民检察院可以进行调查的四点规定，符合该四点规定的情形，人民检察院可以进行调查。第十七条对调查的非必要性进行了明确的规定，非确有必要时，人民检察院不应进行调查。从上述法律规定结合检察机关的法律监督职能来看，如果检察机关没有调查权，当事人举证能力又受到限制，就无法证明法院的判决、裁定是否正确，也就无法正确、有效地行使监督权。但对民事检察调查取证权的限制有其必要性。因为，作为检察机关履行审判监督职能的民行检察部门，其监督目的不在于对当事人纠纷进行再次评判，而在于对法院判决、裁定的正确性、公正性及适用法律是否正确进行必要的法律监督，这也决定了民事检察的调查权必须要限定在一定的范围内。
（二）“诉辩平衡”原则的要求
“诉辩平衡”是民事诉讼中诉辩双方关系的基本原则，既民事诉讼中审、诉、辩在诉讼活动中所处的地位，被形象的称为“等腰三角形结构”。在这个结构中，诉方和辩方分处于等腰三角形两个底角的位置，既诉、辩两方在诉讼中所处的地位是完全相等的。民事案件确实应强化当事人的举证意识，坚持“谁主张、谁举证”原则，特殊侵权实行举证责任倒置。但是如果案件涉及国家利益、社会公益时或本应由法官依职权调查取证或者当事人申请法院调查取证但遭到法官拒绝，以及存在伪证等情况，因此导致事实认定错误的，为了便于查明案情，法律应赋予检察机关在抗诉审查过程中享有一定范围的调查取证权。这既可以提高抗诉的准确性，还能有效地发挥检察院对法院是否依法行使审判权的监督职能。把握好“诉辩关系”从本质上说就是要对调查取证权在对象上划定界限，避免公权力越界调查，从而产生私权的不平衡。有学者指出，检察机关在申诉阶段的调查取证，容易导致国家公权力协助一方当事人举证，破坏了民事诉讼当事人之间的诉辩平衡。但应当考虑到的是，调查取证权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属公法范围内的人民法院审判权的一种监督，是防止公权力的滥用。
三、限制民事检察调查取证权的几点建议
结合来自民事调查取证权的不同声音，笔者认为，人民检察院的法律监督地位决定了调查取证权存在的必要性，同时也决定了检察机关在申诉阶段的调查与审判程序中的调查有着本质的区别，对申诉审查中调查取证体系应加以限制以达到完善检察监督的法律效果，以下是笔者对完善民事检察调查取证权的几点意见。
（一）明确启动方式，防止公权力的滥用
民事调查权应由检察机关依职权启动，无须以申诉人的申请为前提。这是因为：在申诉阶段，依申请调查和依职权调查实际都是检察院决定是否抗诉过程中的同一个程序，无须重复规定。是否调查最终的决定因素取决于抗诉是否需要，已经有了生效判决，审查角度是原审法院审判权的行使是否合法，所以依申请和依职权调查的结果殊途同归。用来支持抗点的，或能够证明案件是否能提出抗诉的证据，则不论是当事人提出的还是审查中发现的，都需要查实；而与抗诉关联不大，即使查证后，也对原判没有什么影响的，则都不应当调查。这与审判阶段，鼓励当事人积极举证是截然不同的。故没有必要再单辟一个当事人申请调查的程序，申诉人可以在申诉书中主张对原审未依法调查不服，这样的程序问题自然在检察机关的审查范围之内。其次，若有证据证明法院“应查而未查”，就可以依法抗诉，再审程序中可由法院进行调查。终审判决生效后，当事人能够提出调查申请的，除了程序违法问题，就只能是“在原审中提出过，人民法院应当调查而没有调查”的证据。民行检察的职能是对法院审判工作的监督，如果法院驳回当事人的调查申请有合法依据，检察院不应当也没有必要再去调查；而倘若确有证据表明法院应当调查而没有调查，说明原审存在程序违法的情形，这本身就是一个抗点，只要能够证明法院“应查而未查”就可以提出抗诉，再审阶段监督法院依当事人申请调查即可。民行部门在决定是否抗诉的过程中花费大量的时间、资源去调查这部分证据，反而偏离了其法律监督者的主业。
（二）细化调查范围，明确调查处理的要点
检察机关调查取证的范围是检察监督权本质属性的外在延伸，是可能证明法院生效裁判“确有错误”和“违反法律法规规定”的相关证据。目前《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条规定了检察机关行使调查取证权的四种情形：（1）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（2）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；（3）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；（4）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。归纳起来，也主要是下面两个方面的内容，偏离这两个方面而过多地通过调查取证涉足当事人之间的实体纠纷，则难免有滥用检察权干涉私权处分之嫌。
1.当事人在原审中申请法院调查取证，法院依法应当调查，而没有调查的证据。但法院未尽调查搜集证据的职责，使得一方当事人因为其诉讼权利没有得到法院充分保障，而不能与对方当事人达到平等举证，诉辩关系不平衡，从而承担了相应的败诉风险。因这种情况下，败诉方不可能再有后续的诉讼机会，检察机关调查搜集该部分证据，应当视为向因原审法院的失职而在诉讼中处于劣势的一方当事人提供必要的救济。
2.为证明法院在审理案件过程中是否存在程序违法，以及审判人员是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的证据。这类证据与案件的公正审判与否密切相关，属于抗诉的法定条件。且这类证据当事人一方往往很难举证，唯有国家公权力的介入，才有相应的取证能力。
（三）立足检察监督，明确调查取证的效力
司法实践中，审判机关对检察机关调取的证据多持抵触意见，认为不符合新证据的构成要件从而不予认可。笔者认为，检察机关依法调查收集的证据不应但当属于“新证据”范畴。这些证据原本应当存在，调查取证只是由于法院在审判过程中违反了法定的程序规则，而致使其无法出现，因此，该类证据不应算作“新的证据”。对于该类证据，应当由检察机关在再审庭审时举证、听取双方当事人意见、质证，由法庭根据证据规则依法决定是否采纳。笔者在出庭支持抗诉时，还曾遇到法院要求检察机关把调取的证据交由申诉人向法庭提交，法院的理由是检察院只能监督再审过程，对于举证，是当事人的应承担的义务，检察机关不应介入。
目前亦有观点认为，检察机关作为法律监督机关，依法调取的证据应当具有直接认定案件事实的证明力，再审程序中无须对于检察机关调取的证据再进行审查，应直接认定该证据的效力。笔者认为，检察机关取得的证据，并不直接证明案件事实，只能证明检察机关提出抗诉的抗点，并不当然具有推翻原审裁判认定的事实的证明力，必须经过法院庭审的质证，否则不能直接作为定案的依据。我国《民事诉讼法》第六十六条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”同样，检察机关行使民事调查权所取得的证据在再审程序中与当事人提交的证据也必须接受庭审阶段的质证。鉴于当前检察机关在抗诉案件再审程序中只能宣读抗诉书，监督庭审过程，而并不参与其中，因此检察机关行使民事调查权所取得的证据在再审中，一般由申请抗诉方提出，由对方当事人进行质证，或经法庭出示该证据，询问双方当事人的质证意见，并记录在案。这种观点实质上混淆了检察权与审判权的本质区别，也不符合目前的司法实际。
一、强化监督意识
一是充分认识刑事抗诉工作的重要性。刑事抗诉是检察机关刑事审判法律监督的标志性工作，也是法律赋予检察机关刑事审判法律监督最重要的手段。要进一步提高对刑事抗诉工作重要性的认识，树立“敢抗与抗准”的抗诉观念，正确处理定罪与量刑、实体与程序、质量与数量、配合与制约、办案与监督的关系，努力破除畏难情绪，做到敢抗、善抗、抗准。
二是辩证看待配合与监督的关系。检察机关与审判机关在工作中强化配合是必要的，但一味强调配合协调、忽视监督制约，既不符合法律规定，更有悖于检察机关法律监督的性质与职能。刑事抗诉是检察机关的法律监督职责，其目的在于纠正错误，与审判机关共同维护法律的权威和尊严。由此，要善于在监督中实现配合，在配合中履行监督，通过配合形成打击犯罪的合力，通过监督确保司法公正。
三是准确理解抗诉工作标准。基于抗诉本身具有的诉权性质，检察机关在开展抗诉工作中，往往将衡量抗诉案件的标准放在是否能被法院改判上，这虽然有其合理性，但会导致抗诉工作围绕法院改判的指挥棒运转的弊端，实践中出现撤回抗诉过多的原因就在于此。检察机关行使抗诉权的目的是监督法院的判决、裁定活动，改判只是抗诉结果之一，并非全部内容，即使未被法院改判，同样具有一定的监督功能。并且，检察一体化原则和刑事抗诉行使权限的划分，决定了上级检察机关是否支持应当成为衡量抗诉质量的主要标准。但实践中，上级检察机关最终没有支持抗诉的原因是多方面的，有时并不一定是抗诉理由存在错误，如法律规定不明确，认识上有分歧，检法两家司法解释存在矛盾等。因此，可以将上级检察机关是否支持作为检验抗诉质量的主要标准，并兼顾抗诉理由的正确与否及采纳检察机关的抗诉意见情况等综合考量，而不应该以“改判率”作为评价刑事抗诉质量的唯一标准。
四是明确“务必抗准，力求抗赢”的工作思路。一要敢抗。对于判决、裁定确有错误的严重刑事犯罪案件、重大职务犯罪案件和人民群众对司法不公反映强烈的案件，应当依法坚决抗诉。当前尤其要注意“四个防止”：防止因落实宽严相济的刑事政策而放弃监督；防止因工作量大、任务繁重而忽略监督；防止因要求提高工作效率而忽视监督；防止因强调司法协调和检法沟通而舍弃监督。二要抗准。要坚持正确的抗诉案件标准，坚持疑罪从无、有利于被告的原则，对于证据不具有排他性、证据锁链存在瑕疵的案件，提抗一定要慎重，要尊重事实和法律，注重社会效果，正确行使抗诉权；要克服随意性，把握抗诉标准，找准抗点，提高上级院支持抗诉意见的采纳率。三要全面。全面履行抗诉职责，既要重视对生效判决、裁定的抗诉，也要重视对未生效判决、裁定的抗诉；既要重视在适用法律、法规方面的错误，又要重视判决在认定事实方面的错误；既要重视旧案，包括已执行完毕的判决、裁定中的错误，又要重视现案中的错误；既要重视冤枉无辜或处罚过重的错误，又要重视可能放纵犯罪的错误；既要重视对简易审、简化审程序案件的判决审查，又要重视普通程序案件的判决审查。
二、统筹兼顾刑事抗诉要素
刑事抗诉案件必备要素中，“判决裁定确有错误”是抗诉的前提条件，“抗诉理由充分”是抗诉的重要条件，“有抗诉必要”是抗诉的必备条件，这是确保抗诉质量的关键。因此，抗诉案件应当统筹兼顾各种抗诉要素，做到“五个把握”：
（一）“判决、裁定确有错误”的把握
根据最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》和《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》，结合刑事抗诉实践经验，宜从以下几个方面把握“判决、裁定确有错误”：第一，判决裁定认定事实不清。可以从犯罪的动机、目的是否明确，犯罪的危害结果是否查明，犯罪的手段是否清楚，有关量刑的事实情节是否查明，行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系等方面来进行考察，特别是要考察法院是否有充分的理由来否定上述事实。第二，判决、裁定证据不确实、不充分。可以从证明犯罪主体、犯罪客观行为、犯罪性质和量刑情节的证据是否确实充分来考量。法院采信自行收集的证据是否未经庭审质证即作为裁判的根据；法院不采纳公诉人庭前收集并经庭审质证的有效证据，是否仅因被告人翻供而判决无罪或改变事实认定，造成错误裁判。第三，判决裁定适用法律错误。可以从定罪是否存在混淆罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与数罪的情况，量刑是否存在相关法定情节和酌定情节认定错误导致量刑畸轻畸重，特别是主刑、法定附加刑、法定免予刑事处分、法定缓刑、法定数罪并罚等是否错误来考量。第四，判决、裁定严重违反诉讼程序。主要从审判人员回避、审判组织的组成、当事人的法定诉讼权利保障、审判公开、法庭审理是否依照法定顺序、合议庭是否经评议、中止审理等程序是否符合刑诉法规定等方面进行考量。第五，审判人员在审理案件过程中是否有贪污受贿、等行为，是否影响公正裁判，要同时具备这两个要件。
（二）抗诉理由充分的把握
检察机关提出刑事抗诉，必须有充分的理由支持自己的主张，才能使抗诉主张最终为法院所采纳。实践中应重点把握以下几点：第一，事实清楚、证据确实充分之判断。通常要从抗诉主张的事实是否清楚，支持抗诉主张的证据是否具备客观性、关联性和合法性，抗诉主张的每个环节是否均有相应的证据证实，证明抗诉主张的证据之间是否有矛盾，证明抗诉主张的证据是否能够形成完整的证据链等方面进行判断。第二，抗诉理由具有合理性。检察机关在把握抗与不抗的尺度时，作出的决定要合乎法律规定，合乎理性思考，合乎具体情况，尽可能的找到法律与情理的最佳结合点，把握好办案法律效果与社会效果的统一。抗诉理由是否合理，一般可从以下几方面进行判断：是否符合社会公共利益和最广大人民群众的根本利益；是否合乎公众的一般认知水平、道德观念和价值判断；是否有利于实现司法公正与效率；是否符合国家各项基本刑事政策等。第三，不宜抗诉的几种情形，包括：如果被告人提出罪轻、无罪辩解或者翻供后有罪证据间的矛盾无法合理排除，认定有罪或部分犯罪事实证据不足，导致书、判决书认定的事实分歧较大的，不宜提出抗诉。如果由于法律条文文字本身的局限性，现实情况千差万别，以及随着社会的发展，出现新的社会现象，罪与非罪、此罪与彼罪等问题，法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据又不充分，不宜抗诉，等等。
（三）抗诉必要性的把握
是否"有抗诉必要"由检察机关自由裁量，当然，检察机关在裁量时应当考虑抗诉的目的与价值。对于某些出于政治因素或社会公共利益考量，抗诉社会效果不好的案件；因为法律规定不明确、检法两家对定性存有一定争议的案件；法院的审判活动虽存在一定瑕疵，但尚未达到严重影响公正裁判的案件；法院的判决书、裁定书虽然存在某些技术性差错，但不影响实质性结论的案件；或者法院量刑偏轻，但是在法律规定幅度内量刑的案件，一般不宜提出刑事抗诉。
（四）抗诉证据运用的把握
第一，增强证据意识，严把抗诉案件证据关。有的检察机关对证据审查把关不严，不对原审有瑕疵的证据进行全面分析、合理排除和补充完善，或在认定事实的证据存在矛盾的情况下仍勉强抗诉，或因证据固定不力致使某些重要情节存在漏洞，给被告人翻供留下可乘之机，导致抗诉失败[2]。对发现的疑点，要深查细究，努力排除。对认定事实存有争议的，要及时收集、补充证据，完善证据体系，做到抗之有理、抗之有据、抗之有效。第二，证据运用是否妥当对于改变抗诉工作局面具有决定性作用。要善于运用证据、法律和理论对判决、裁定的错误逐一驳斥，写出详尽的证据分析报告，原审判决裁定。在阐述的层次上，要紧紧抓住“抗点”，按照逻辑层次展开。第三，提防先入为主，丧失客观立场。由于抗诉案件已经过审查和审判程序，已有一套成形的法律文书和认定分析，难免使承办人产生先入为主的成见。检察官必须以证据为基础重新审查认定，务必消除先前认定之影响。
（五）宽严相济刑事司法政策运用的把握
1.以刑事政策指导抗诉工作，统一抗诉的法律效果与社会效果。要结合办案实际，自觉运用宽严相济刑事政策指导和规范刑事抗诉工作：对未成年人实行教育、感化、挽救的方针；对轻微犯罪案件采取轻缓的刑事政策；对死刑案件贯彻少杀、慎杀、防止错杀的刑事政策；对被告人积极赔偿损失以及被害人表示谅解的，法院应适当予以从轻判处。
2.特别监督适用宽严相济刑事司法政策之案件，警惕异化。最高人民检察院在对实施宽严相济刑事司法政策进行调研中指出，在贯彻宽严相济刑事司法政策中如何防止“人情案”、“关系案”和“金钱案”的发生是一个重要问题，在强调化解矛盾、促进和谐的形势下，要保持清醒头脑，时刻警惕可能出现的问题，坚决避免极少数司法腐败者打着贯彻宽严相济刑事司法政策的旗号徇私枉法、。因此，检察机关要按照“全面把握、区别对待、严格依法、注重效果”的原则，对适用宽严相济刑事政策的案件进行审查、监督，避免“正义”的权力在相当程度上被“市场化”，司法腐败不仅不会收敛，反而可能披上合法的外衣。[3]
三、科学构建刑事抗诉制度
（一）建立科学客观的考评机制，引导抗诉价值取向
检察机关对抗诉案件质量的评价应当符合抗诉工作的客观规律和抗诉的法律特征。不同的办案主体对法律适用和案件事实可能存在不同认识，因此提出的抗诉意见不一定都会被法院采纳。只有科学、客观的考评才能引导检察机关既追求“敢抗”，又追求“抗赢”，保障抗诉质量。
（二）严把质量关，奠定抗诉基础
是抗诉的基础，抗诉工作的好坏决定于案件的质量。案件质量好，而判决错误，抗诉就有把握；将案件“带病”，对法院判决抗诉理由就不充分。所以，要抓好抗诉案件的质量，首先要在源头上把好案件质量关。需要注意的是，在努力提高案件质量的同时，要正确把握检察机关作为刑事犯罪追诉者的角色，既要防止出现因证据不足勉强而造成的错案，也不能为减少无罪判决而人为地提高标准。
（三）拓宽发现抗诉线索的案源渠道，增加抗诉案件数量
当前，抗诉案件数量少仍然是抗诉工作中最为突出的问题。据统计，2008至2010年度，甘肃省检察机关连续三年“零抗诉”的县区院达到30个，占95个基层院数量的31.6%。除矿区院等案件数极少的特殊情况外，一些案件数量较多的县区院也出现了“零抗诉”现象[4]。
1.审查刑事判决、裁定书。对刑事裁判文书的审查是发现和纠正审判违法行为的重要途径。一般通过意见书、书、判决书对照的方法进行审查。但实践中，办案人员往往偏重于审查事实、法律适用和量刑，对于法院裁判列举的长篇证据疏于细查，可能会忽略法院是否采信了未经庭审质证的证据的情况。因此，审查裁判文书要耐心、仔细，不能消极应付，要对事实认定、证据采信、法律程序、定罪量刑等重点审查。
2.依法支持被害人抗诉请求。甘肃省2010至2012年抗诉案件中，被害人请求抗诉的有35件，但检察机关受理被害人请求后提出抗诉的案件却极少。这从一个侧面反映出对被害人请求抗诉的权利保障不力，在一定程度上阻塞了从公诉部门之外拓展抗诉线索的渠道。对被害人请求抗诉的案件，只要有抗点，有证据和法律依据，原则上应提抗或支持抗诉。另外，要注重与控申、监所、侦监等部门的横向配合，建立信息传输与反馈制度，受理控告申诉、监所等部门移送的线索，受理有关单位、个人提供的线索。
（四）加强自侦案件抗诉工作
一是严把自侦案件抗诉的质量。自侦案件抗诉难，很大程度在于审查阶段审查不严，走过场，没有严格按照证据标准把关。案件到法院后，辩护人提出证据不足的辩护观点，又将案件延期审理，补充相关证据，使法官对自侦案件的证据产生质疑，从而对检察机关认定的部分事实不予采信。因此，提高自侦案件审查的质量，是提高自侦案件抗诉效果的前提。
二是严把自侦案件抗诉点。要认真审查法院对自侦案件的判决或裁定，严格按照高检院规定的抗诉标准，按照“三对照”的原则进行把关，从事实认定和法律适用及量刑等方面查找问题，不能为了部门利益，为了面子或提交矛盾而滥用抗诉权。
三是注意判决不公和司法腐败问题。要注意自侦案件判决不公背后可能存在的司法腐败问题，通过走访调查，掌握法官在办理案件过程中可能存在的违法违纪问题。要及时向自侦部门反馈了解的信息，移送掌握的案件线索；要克服就案办案的思想，通过查处司法腐败，加大抗诉的影响力。
（五）坚持和完善相关抗诉制度
抗诉工作规范化程度不高制约着抗诉工作的发展，应在实践中不断探索总结，建立健全符合抗诉规律的制度。
1.加强与法院沟通。通过召开联席会议等形式，就法律、法规、司法解释执行过程中出现的具体适用问题进行研讨，减少不必要的认识分歧。对抗诉案件，检察长要列席审委会，这种方式既有利于全面听取人民法院的讨论意见，了解案情，也有利于阐述检察机关的意见，强化检察机关对审判活动的法律监督，对法院的内部请示活动起到制约作用。
2.推进抗诉一体化建设。第一，加强抗诉队伍专业化建设，增强法学素养和抗诉经验，并在本辖区合理调配公诉资源。第二，加强抗诉案件的审查，要严格执行“专人审查、主诉检察官会议或者公诉部门会议讨论、检察委员会决定”制度。第三，加强抗诉前请示沟通，促进上下级检察机关之间的信息交流，加强上级院的指导和支持，降低撤抗率。第四，上级院撤抗说明理由，并对证据详尽分析。
3.完善刑事抗诉工作情况报告和通报制度。市级院和基层院每半年要进行抗诉情况分析，并逐级上报。省、市院要对刑事抗诉工作情况定期通报，有针对性地对重点地区、重点案由和重大案件进行专门检查。上级院要及时将具有指导意义案例等下发给基层院参考。
4.建立审查法院判决征求被害人意见制度。我国《刑事诉讼法》规定了被害人提出请求抗诉的申请期限为5日，检察机关审查并答复的期限也为5日，二者相加正好等于检察机关抗诉期限。但实际上，由于法院送达等原因，并不能保证被害人收到判决书的时间正好和检察机关收到判决书的时间相同。当被害人收到判决书向检察机关提出抗诉请求时，有可能检察机关抗诉期限已过，或者时间过短，无法对抗诉请求进行审查，不利于被害人利益的保护。虽然可以按照审判监督程序提请上级院抗诉，但过多启动，有损于审判监督程序的严肃性。因此，建议建立审查法院判决征求被害人意见制度。检察机关对有被害人的案件，在收到判决书3日内必须采取电话告知等方式，告知被害人的抗诉请求权，征求被害人对于法院判决的意见，并作为审查法院判决的重要考虑因素之一。
5.建立原审公诉人参与抗诉审法庭的制度。办理抗诉案件时，总结工作的成败非常重要。一审公诉人由于经历了案件的审查、补充侦查、、开庭等过程，对案件各方面情况比较熟悉，参与抗诉审法庭，有助于总结经验，查漏补缺，帮助二审公诉人迅速熟悉案情，并且有利于案件办理的延续性。同时，这项制度还可以提高上一级检察机关支持抗诉的积极性，防止因有畏难情绪而不支持抗诉的情况发生。
6.建立“判决书资料库”。罪刑相适应是我国刑法的基本原则。相同或相近的行为及其结果，应当承担相同或者相近的刑事责任。应设专人对以往同种罪名的判决书整理装订成册，在审查确定法院的量刑是否畸轻畸重时作为参考。同时，对某一时期内的同类案件进行分析审查，找出类案判决中可能存在问题的抗点进行抗诉，通过对类案的分析把握，认真研究监督对策，从整体上使抗诉工作有所突破。
注释：
[1]《全国检察机关2010年刑事抗诉工作情况通报》。
[2]《高检院加强刑事抗诉工作分类指导系列报道之三》：http：///Article/ShowArticle.asp？ArticleID=1226。
论文关键词 行政诉讼法修改 受案范围 管辖 简易程序
《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。
比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序(是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解)等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。
一、行政诉讼法的受案范围
(一)现行行政法诉讼法存在的问题
1.立法模式存在不足
我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。
2.抽象行政行为立法缺失
我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护;另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。
3.内部行政行为排除在受案范围之外
我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。
(二)行政诉讼法受案范围的完善
1.立法模式的完善
对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。
2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围
我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。
3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围
法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。
二、行政诉讼法的当事人
(一)行政诉讼法当事人制度的不足
1.原告制度的不足
我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。
2.被告制度的缺陷
《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。
(二)行政诉讼当事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人;行政行为权益带来了间接不利影响的相对人;与具体行政行为有法律上利害关系的公民。
2.被告制度的完善
针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告;第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。
三、行政诉讼的管辖
(一)行政诉讼管辖中存在的问题
根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。
(二)行政诉讼管辖的完善
行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2 月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。
《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理;第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。
四、行政诉讼简易程序的设立
在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。
《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(3)社会影响重大的案件;(4)发回重审的案件;(5)按照审判监督程序再审的案件。 从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。
五、引入行政诉讼调解机制
人民法院在执行生效的文书时，经常会遇到案外人对执行的标的物主张实体权利的，这就是所说的案外人异议，亦称执行异议。所谓执行异议是指案外人对执行标的全部或者一部分主张自己已享有实体权利，提出要求人民法院停止或变更执行的请求。执行异议制度，赋予了案外人保护自己合法权益的救济手段，对于保护案外人的合法权益，纠正人民法院和其他机关制作的生效法律文书的错误，具有重要意义。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序进行”。最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定》也提出了具体的要求。但我国没有建立完备的案外人异议制度，致使各地法院对案外人异议的审查和处理五花八门，虽然各有千秋，但不能规范一致，以致于出现了许多问题，在一定程度上人民法院的形象和执法的严肃性。本文从案外人异议的意义，提起案外人异议所具备的条件，案外人异议的处理原则，案外人异议处理方式及相关的问题等五个方面对执行异议进行系统地论述，并把听证程序引入执行异议的处理中，从而使执行异议的处理更具有操作性和规范化。同时，通过听证，由当事人和案外人分别陈述事实、理由 ，提出相关的证据并说明，不仅增强了案件的透明度和公正性，也能使当事人和案外人心悦诚服，实现执行工作法律效果和效果的有机统一。
关键词 案外人异议 审查与处理
案外人异议是指执行过程中，案外人对执行标的的一部或全部主张实体权利。案外人异议是民事强制执行程序中一个非常重要的制度，对此民事诉讼法第208条、民诉法适用意见第257条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八部分对案外人异议制度作了规定。但是关于该制度的上述规定并不完善，执行实践中遇到的一些问题如何解决也有待明确。本文拟对该制度略作探讨，以求对执行实践有所裨益。
一、案外人异议制度的意义
强制执行，应当仅以被执行人的责任财产为标的。但是，在执行实践中，由于对执行效率的追求，加之执行人员对执行标的物的判断和认定仅是按照一定的标准进行推定，即对于动产以占有为标准，对不动产和车辆以登记为标准。社会财产的存在状况很复杂，财产的占有人和所有人不一致的情况很多，将自己的财产登记在其他人名下的情况也不鲜见。因此对财产的推定与实际的财产归属未必一致，因此会出现将案外人的财产错当作被执行人的财产予以执行的情形。再者，在有些情况下，由于案外人对作为执行标的物的财产享有一定的权利，如果对该物强制执行则会损害案外人的权利。为了保护案外人的合法权利，就有必要设立一有效的救济制度，一旦其合法权利遭到不当侵害，便可通过这一制度排除，使之得到充分有效的救济。这一制度我们称之为案外人异议制度，设立该制度的目的和意义即如上述。案外人异议制度是整个执行救济制度的重要组成部分。案外人异议制度适用于对财产权的强制执行。无论金钱债权的执行还是物之交付请求权的执行，案外人在其财产权受侵害时，均可主张异议。
二、提起案外人异议的条件
提起案外人异议须符合以下三个条件：
（一）异议主体适格，即必须是就执行标的物有足以排除强制执行之权利的案外人。所谓案外人，是指执行当事人以外之人，亦即执行依据效力所不及之人。应当说，案外人的范围十分宽泛，包括所有对执行标的物主张权利，认为法院的强制执行损害了其合法权利，从而要求排除对该物强制执行效力的非执行当事人。至于其主张是否能够排除强制执行，则要视其主张的权利而定。
（二）须在强制执行程序终结前提起。在强制执行程序启动之前，法院尚未采取执行措施，不存在损害案外人合法权利的问题，因此案外人没有提起异议的理由。如果案外人由于担心法院将要执行某一财产从而损害其合法权利，向法院提出异议，法院不应受理。案外人必须是就其已经受到的实际损害向法院主张异议。案外人异议以排除强制执行为目的，在强制执行程序终结之后，除非另行取得执行依据，否则不能撤销原来的执行行为，对已被执行的财产，不能责令取得财产的人返还。因此在执行程序终结之后提出执行异议，没有实际意义。此时案外人对执行标的物主张权利的，应视为是一个新的诉讼请求，通过另诉解决。
还有一个问题需要明确，即强制执行程序终结如何理解和如何认定。这里区分两种不同情况：一是关于金钱债权的执行；二是关于物之交付请求权的执行。就金钱债权的执行而言，此处所言强制执行程序终结，是指对于执行标的物的强制执行程序终结，并非指执行依据的强制执行程序终结。如果对于执行标的物已经执行完毕，即使所卖得价款不足以清偿执行依据所载之全部债权，致使整个案件尚未执行终结，对于已被执行的标的物，案外人不得主张异议。又如依同一份执行依据，对属于一个或数个被执行人的数项财产进行执行，其中一项财产已经拍卖终结，并将卖得价款交付了申请执行人，对于该项财产的强制执行程序，即为终结。对于其他财产的强制执行程序虽未终结，也不能对于已经终结的强制执行程序，提起案外人异议。再如执行标的物经拍卖终结，而未将卖得价款交付申请执行人，此时对于该执行标的物的强制执行程序不能说已经终结，案外人仍然可以主张异议。但是已经终结的拍卖程序，不能因该异议而撤销，因此该案外人只能请求交付卖得价款，而不得请求撤销拍卖程序。关于物之交付请求权的执行，如何理解和认定执行程序终结，尚无明确法律规定。笔者认为，应区分两种情况：一是就动产而言，执行法院将作为执行标的物的该动产交付申请执行人，即为终结；二是就不动产而言，如果涉及所有权转移，应以有关管理机关办理完毕所有权变更登记手续为准。如果不涉及所有权转移，应以解除被执行人占有，使归申请执行人占有为准。
（三）须有异议之事由。是指案外人就执行标的物享有足以排除强制执行的权利。何谓“足以排除强制执行的权利”，尚未有明确的法律规定，在认识上也不尽一致，导致在执行实践中出现一定的混乱。所有权具有足以排除强制执行的效力，这一点当无争议。因为如果案外人对执行标的物享有所有权，即表明执行标的物是该案外人的财产，而不是被执行人的财产，不能将其用来偿还被执行人的债务。除所有权外，还有何种权利能够排除强制执行，确是一个复杂而又重要的问题。对该种权利的，应当按照其在实体法上的性质、效力及执行的目的或方法来确定。首先要明确的是该种权利必须是实体权利，基于程序上的权利提出异议则不属案外人异议，如对执行程序不当或消极执行提出异议等。其次，这种权利必须因法院的强制执行而受损害。如担保物权，是一种优先受偿权，法院对担保物执行时，享有担保物权的债权人可以从卖得价款中优先受偿，并不损害其合法权利。因此，法院执行担保物的，债权人不能提起案外人异议。再次，这种权利是案外人现实享有的，如果案外人的权利仅有实现的希望而尚未现实享有，则不能排除强制执行。笔者认为，足以排除强制执行的权利，主要有以下三类：
1、所有权。一般而言，对案外人享有所有权之财产，如果法院对之强制执行，案外人自然可以提起异议。但是在有些情况下，由于在该财产上设定了某种负担，案外人不能提起异议。如案外人以自己的财产，为债权人的债权设定担保物权，或者案外人受让的财产之上设定担保物权的，在债权人行使担保物权、人民法院对该财产强制执行时，案外人不得提起异议。
2、共有权。部分共有人为被执行人，法院对共有物强制执行时，其他共有人的合法权利受到损害，因此该其他共有人可以提起案外人异议。如果法院对属于被执行人的部分强制执行，其他共有人的权利未受侵害，则不得提起案外人异议。
3、租赁权。一般而言，租赁物所有权的转让，不影响租赁权的存在。故承租人虽然占有执行标的物，也不能因租赁物的转让而提起案外人异议。如果法院对租赁物的执行妨害承租人对租赁物的占有使用，承租人可以提出案外人异议。
另外，需要明确的是，就执行标的物对被执行人有交付或移转登记请求权的案外人，不能提起案外人异议。如甲乙双方签订了一买卖汽车合同，根据合同甲方要求乙方交付汽车并办理有关过户手续。此时乙方因另一债务被法院强制执行，法院执行这辆汽车时，甲方不能基于买卖合同主张案外人异议。
案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。
三、案外人异议的处理原则
人民法院在执行活动中遇到的执行异议，有些是难以预料的。应当如何处理，法律规范不可能一一列举。复杂的工作，要求执行员熟练的掌握执行的各种措施和基本工作制度，在实际操作中必须遵循以下原则：
（一）全面保护权利人合法利益原则。这是执行活动的核心原则，贯穿执行活动的全过程。相对执行异议制度，有的著述称其为保护案外人合法权益原则。这种表述是不完整的。在执行异议的处理过程中，受民法、民事诉讼法调整和保护的不仅仅是案外人，还有申请执行人和被执行人，人民法院的执行活动也受到限制，但保全与担保相结合的执行保全并不停止，充分体现了这一原则。
（二）实事求是，有错必纠原则。这是审判监督原则在执行活动中的体现。处理执行异议坚持以事实为根据，以法律为准绳，及时有效的纠正人民法院错误的执行根据和错误的执行措施，切实保障权利人合法利益不受侵害。
（三）限制执行原则。案外人针对执行标的提出异议后，执行法院对执行标的仍然可以采取或者继续财产保全措施，但必须停止对标的的处分活动，直至对执行异议审查结束并作出处理决定。否则即为违法，由执行法院承担违法执行的后果。因为执行异议可能是成立的，未通过依法审查不能排除这种可能性。限制执行意味着既要为继续执行保留条件，又要为撤销执行、终结执行或者执行回转留有余地，因而执行标的的实际履行或标的物所有权的转移必须受到限制。此时对执行标的任何实际处分行为，对于案外人或申请执行人都是不负责任的。
（四）设定风险责任原则。由于执行活动较之其他诉讼活动更具有社会化的特点，在复杂的社会环境中，人民法院在财产保全、变价、交割、转移和权属确认等活动中存在着较大风险。其中执行异议的处理更为复杂，风险也更大。在人民法院司法赔偿案件中，因执行案外人财产又没有设定财产担保责任，导致国家赔偿的占很大比重。因而，在执行异议的审查处理过程中，设定财产担保责任具有重要意义。为切实保障当事人的合法权益不受损失，以及人民法院避免承担不必要的风险责任，在民事诉讼和执行的各个阶段，都允许由人民法院主持，为当事人设定风险责任。即谁主张财产措施，谁提供风险担保，以此向对方当事人和人民法院负责。主张财产措施而不提供担保的，人民法院一般不予批准。民事诉讼法关于财产保全和先予执行的章节，以及《执行规定》都有明确的规定和要求。人民法院的执行员必须具有很强的风险意识，善于运用有关制度和规定，把握好原则。
四、对案外人异议的处理
民事诉讼法第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”《关于人民法院执行工作若干的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第八部分专门规定了对案外人异议的处理。从上述和司法解释的有关规定看，对案外人异议应作如下处理：
（一）应当按照法定程序进行审查。首先，对案外人异议必须认真审查，不能置之不理，或久审不决。案外人对执行标的物主张权利，应负举证责任，必须提供有关证据。因此，法院对案外人异议的审查应当是全面的，既包括程序方面的，也包括实体方面的内容，如提出异议的主体是否适格，提出异议的理由是否符合法律规定，提供的有关证据是否真实充分等。其次，应当按照法定程序进行审查。关于审查案外人异议的程序现在尚未专门制定，对案外人异议的审查事关当事人和案外人的重大利益，属《执行规定》第5条规定的执行程序中的重大事项，因此应当有3名执行员讨论，实际上就是要对审查意见进行合议。对于需要查清事实和证据的，应当进行听证，让案外人和利害关系人充分发表意见。所谓听证，就是执法者听取利害关系人的意见，是公正行使权力最起码的要求。它给予利害关系人充分说理的机会，使幕后的背对背的审查，变成公开的面对面的审查，令利害关系双方比较信服地接受审查结果，从而最大程度地满足了公正的需要。在此试举一例。内蒙古某基层法院执行组一行数人到某市执行，认定被执行人市经贸公司与市外贸公司是挂两个牌子的一个组织，经贸公司未偿债务可由外贸公司偿还。理由是经贸公司职员是外贸公司的兼职人员，有共同的管理行为和经营行为。遂裁定执行外贸公司的一台桑塔纳轿车。在执行现场，执行组受到外贸公司职工的阻挠。外贸公司声明，与经贸公司是两个单位，无义务替其承担债务。执行法院因执行受阻，请求其上级某中级法院协助。中级法院认为，应当对执行异议依法审查，审查期间暂停执行措施。中级法院征得执行法院同意后决定，案外人、申请执行人和被执行人在指定的时间到中级法院接受调查。中级法院的三名执行员主持了听证调查活动。首先由执行法院介绍了原判和执行外贸公司的依据，而后由外贸公司陈述事实、理由，提出相关证据说明，被执行人支持外贸公司的主张，申请执行人未表示意见。中级法院在审查之后作出了结论：经贸公司和外贸公司分别经不同级别的工商行政管理机关批准成立，有各自不同的资产和债务，是独立存在的两个企业法人，因外贸公司有进出口贸易权利，经贸公司与其有贸易协作关系，经贸公司经理兼任外贸公司副经理，但没有经贸公司的债务由外贸公司连带清偿的事由，执行异议成立。故决定由执行法院撤销执行裁定。本案的利害关系人接受了处理决定。显而易见，听证审查方式比较可靠，在财产保全、执行和审查案外人异议活动中被广泛运用，只是缺乏理性的和规范。听证审查的规则是：（一）向申请执行人和被执行人送达执行异议书。听证会举行的三日前，通知案外异议人、申请执行人、被执行人以及相关证人举行听证的时间、地点。（二）由执行员三人组成合议庭审查、其中一人为主持人。负责执行案件的执行员一般不参加审查，只作案情介绍人。（三）主持人告知听证参加人有申请回避、主张权利、陈述事实、举证、反驳、辩论的权利，和必须遵守秩序的义务。（四）听证开始，案外人主张权利、陈述事实、举证说明；申请执行人反驳，提出相反事实和证据；双方质论、辩论。（五）合议庭评议，作出判断结论。
审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得采取拍卖、变卖或以物抵债等处分性措施。正在实施的处分措施应当停止。对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封扣押措施或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。
（二）经审查，异议理由不成立的，裁定驳回，继续执行。按照民事诉讼法适用意见第257条的规定，驳回案外人异议所用的法律文书是通知，《执行规定》则修改为裁定驳回，以求规范，以示严肃。案外人异议被驳回，案外人能否另行提起诉讼？对于这个问题，没有明确的法律规定。笔者认为，案外人有权另行起诉，法院也应当予以受理。执行程序中对案外人异议的审查虽然是全面审查，但是这种审查缺乏严格的程序保障，审查的正确性难以保证，对于保护案外人和执行当事人的合法权利殊为不利。可以这样理解，执行中对案外人异议的审查程序不是审判程序，不能导致案外人诉权的丧失，不具有排斥诉讼程序的效力。
（三）经审查，案件人异议理由成立的，或裁定中止执行生效法律文书的相应内容，或停止对标的物的执行。依据《执行规定》第72条、第73条的规定，将案外人异议理由成立分为两种情况：1.案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物的，应当报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。在这种情况下，实际上涉及到法院的审查意见与执行依据的冲突问题，因此必须先中止执行，执行依据中与审查意见不冲突的内容，应当继续执行。根据审执分立原则，在执行程序中不能直接改变执行依据的内容，因此执行依据的错误问题应当通过审判监督程序解决。根据目前的法律规定，案外人不能就执行依据的错误提起审判监督程序，因此只能由作出执行依据的法院院长依职权提起或者上级人民法院依监督程序提起。需要指出的是，如果执行依据是上级人民法院作出的生效法律文书，在中止执行之前必须报经该上级人民法院批准。2.案外人提出异议的执行标的物不是生效法律文书指定交付的特定物的，报经院长批准，停止对该标的物的执行，已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将标的物交还案外人。在这种情况下，不涉及执行依据的正误问题，也不存在中止执行和提起审判监督程序问题。需要指出的是，执行标的物是上级人民法院裁定保全的财产时，需报经该上级人民法院批准。
对案外人异议成立的认定，申请执行人或者被执行人不服的，应如何处理？对案外人异议成立与否的认定不仅涉及案外人的利益，也涉及申请执行人和被执行人的利益，因此，对案外人异议的审查意见，申请执行人和被执行人不服的，有申请复议的权利，也有按照执行监督程序向上级法院申请救济的权利。
五、有关的其他问题
（一）允许案外人委托人参加执行异议的有关活动。是基本的法律制度。人的活动有助于保护案外人的合法权益，有助于法院查清事实和妥善处理财产事宜，也有助于案外人信服和接受人民法院的处理结果。人民法院不能借口诉讼法没有明文规定，拒绝案外人委托的行为。
（二）案外人应具有与其地位相适应的诉讼权利。民事诉讼法虽然没有规定案外人具有当事人的诉讼地位和权利，但是执行异议是针对原诉争议标的或执行标的主张权利，具备诉讼法律关系的构成要件。诉讼认为，案外人相当于有独立请求权的第三人，有以原诉的原告、被告为被告，提起诉讼的权利。只是目前在我国还没有形成案外人异议之诉的法律制度。就现行制度而言，执行异议提出后，执行法院必须进行审查，执行异议成立的，即产生阻却执行的法律后果。事实上，案外人在执行阶段已参加了诉讼程序，当然应具有与其地位和可能承担的义务相适应的诉讼权利。权利包括：委托人、陈述事实和理由、举证、申辩、反驳、请求回避、请求法院书面答复、请求保全或撤销保全、请求执行回转、申诉等。
（三）执行异议成立的，执行标的应恢复到执行前的状态。执行异议成立的，执行标的涉及三种情况的处理问题。一是经过再审程序、撤销有错误的执行根据，或裁定对其他法定机关作出的执行文书不予执行。使已溶入执行客体的执行标的排除于执行程序。二是已经实施的执行措施予以撤销或解除，使处于执行法院控制下的执行标的恢复到原来状态。如解除查封、扣押或撤销预定拍卖计划，原物退还案外人；解除冻结的银行存款、支付禁令等。如果执行法院不即时撤销或解除执行措施，对因此造成的经济损失要承担赔偿责任。三是由于错误的执行根据，使他人实际占有了案外人的财产或利益，执行法院应依职权执行回转，使执行标的恢复原来状态。执行回转无须经过案外人的申请。
（四）因执行措施导致一方损失的赔偿问题。前提是因为申请人申请错误，而且执行措施已被撤销。由于执行法院接受了申请人的请求，对执行标的实施了控制措施、处分措施，使执行标的使用价值、商业价值受到损失；或者解除了控制措施，导致执行标的灭失，执行根据或措施被撤销后，由过错方，即执行措施的申请人以担保财产或其他财产向对方赔偿，应通过什么程序和方式？如果申请执行人、案外人以及保证人之间就担保责任、数额、价款等问题存在争议，不能协商一致，当如何处理？《执行规定》第74条要求“应裁定以担保的财产予以赔偿”。这一规定的合法性有待论证。由执行员裁定赔偿，一是没有法律根据，二是超越了执行职能，三是裁定不能解决实体争议问题。由此可以得出结论，应通过诉讼解决。
（五）再审判决不能确认的诉讼请求。执行异议成立的，通过再审判决或裁定，确认执行标的既非原告拥有，也非被告拥有，从而撤销执行根据，达到案外人的第一个目的。但案外人往往还有第二个目的，即问题的另一个方面，要求确认执行标的为其拥有。解决这个问题，似乎只是在判决中多一句话或多一个判项问题。但如此会导致诉讼理论和诉讼秩序的混乱。假如再审判决确认了原诉争议标的为案外人拥有，就会出现原告和被告败诉，案外人胜诉，然而案外人及其主张却又不是本案当事人和诉讼请求的怪现象。这是因为，诉讼制度不允许在原诉终结后，通过再审判决加判另一个诉的诉讼请求，也是诉讼理论一般的原则。民事诉讼法和《执行规定》的有关内容与此是相一致的。因此，案外人要求确认执行标的为其拥有，必须通过另外一个诉讼解决。用发展的眼光看待这类问题，应借鉴国外的先进作法，建立案外人异议之诉制度，把新旧两个诉讼合并成一个诉讼审理，便可以合理的解决执行异议当中诸多程序问题。 注释、：
（1）《中华人民共和国民事诉讼法》
（2）最高人民法院《人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》
（3）常怡主编《强制执行理论与实务》
（4）金永熙著《法院执行实务新论》
[论文关键词]虚假民事诉讼 检察监督 引导侦查权
当前我国处于经济体制转轨与社会结构转型的特殊时期，社会主义市场经济体制的确立，使人们获得了独立经济人的地位，个人利益得到了充分尊重，但同时也诱发了人们的逐利心理。在追求利益最大化目的的驱使下，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”似乎成为一些人的座右铭，于是有人为追求一己私利不惜在各个领域弄虚作假，有的甚至将触角伸进了司法领域，因而借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益的虚假民事诉讼现象也随之出现。这种公然将司法审判当作利用工具来谋求非法利益的行为，不仅侵害了他人的合法权益，更是对法律尊严的践踏和司法权威的蔑视。而现阶段社会诚信的缺失和法律规制的缺位进一步为虚假民事诉讼提供了恣意的空间。因此，虚假民事诉讼亟需加强防范和惩处。而检察机关作为国家法律监督机关，应当在规制虚假民事诉讼方面有所作为。本文拟从检察监督的角度提出规制虚假民事诉讼的相应对策。
一、虚假民事诉讼的现状
近年来，虚假民事诉讼案件频频发生。浙江高院曾做过一项调查，基层法院近九成法官称曾接触到虚假诉讼案件，八成法官感觉该类案件有逐年递增的趋势。
虚假民事诉讼具有一定的隐蔽性，实践中不易被司法机关发现。但较之于正常案件，其异常现象依然有迹可循，该类案件主要呈现以下特点：
一是动机多为离婚纠纷中的夫或妻一方为多分夫妻共同财产或债务人意图在法院执行分配中减少债务的清偿而与他人虚构债权债务关系。
二是案件类型多为借贷纠纷案件。借贷纠纷案件因法律关系简单，证据容易伪造而备受虚假民事诉讼当事人的“青睐”。
三是涉案金额较大。动辄上百万元，有的甚至达上千万元。
四是案件审级多为一审生效案件。虚假民事诉讼案件一般是原被告双方串通，双方配合默契，不存在对抗场面并千方百计加快诉讼进程，因而当事人鲜有上诉。
五是结案方式以调解结案比较普遍。民事调解制度的固有局限成了虚假民事诉讼的温床，因而该类案件以调解方式结案占相当比例。
二、检察机关规制虚假民事诉讼的必要性及难点
（一）检察力量介入规制虚假民事诉讼的必要性
面对愈演愈烈的虚假民事诉讼，反应较为灵敏的是法院系统。法院通常采取在立案阶段的警示和审查、在庭审阶段的审理和报告以及查处虚假诉讼案件及有关涉案人员等措施规制虚假民事诉讼。为此，一些法院还专门形成了规范性文件，虽然法院的上述措施使其在防范和查处虚假民事诉讼方面取得了一定的成绩，但是这些措施都相当程度上依赖于法官的责任心和职业敏感性。囿于当前法院案多人少及法官受业绩考核、评估体系中结案率、改判率、调解率等指标的压力影响，加之目前“法院居中引导、当事人积极参与”的民事诉讼模式和民事诉讼“尊重当事人处分权”原则的影响，都使法院难以全方面遏制虚假民事诉讼。而查处虚假民事诉讼的另一力量——公安机关，由于普遍存在警力不足，疲于应付重大刑事案件，往往无暇顾及所谓的“小案件”，加之当前对虚假民事诉讼行为是否应当给予刑事制裁以及如何进行刑事制裁，法律规定不够明确，公安机关对查处该类案件经验不足等等都使公安机关在查处虚假民事诉讼上缺乏主动性。
法院、公安机关在规制虚假民事诉讼上的不足，亟需作为法律监督机关的检察机关力量的介入。民事检察监督是我国宪法赋予检察机关的监督权力，作为民事诉讼程序过程中产生的虚假民事诉讼，检察机关应当对其进行监督，这既是法律赋予检察机关的一项职责，也是一项义务。我国检察机关的法律监督职能对遏制虚假民事诉讼具有独特的优势，检察处于公安与法院的中间环节，其法定监督职能能够左右逢源：既能通过启动审判监督程序促使法院通过再审程序对原审错误裁判作出否定，又能通过侦查监督制约公安机关的执法行为。而且检察机关较之法院，对于案件处理结果处于超然的地位，没有案件改判的压力，同时在受理虚假民事诉讼案件申诉上，天然比法院更能取得申诉人的信任。而较之公安机关，检察机关除了刑事制裁，还可以以民事途径规制虚假民事诉讼。因而，检察机关应当成为规制虚假民事诉讼的重要力量。
（二）检察机关规制虚假民事诉讼的难点
如上文所述，检察机关在规制虚假民事诉讼中确实有诸多优势，但由于法律规定及制度架构等方面的因素，在实践中也存在不少困难，具体梳理如下：
1.发现案件线索颇难。由于历史及机构配置等多方面原因，民事检察监督在公众中缺乏知名度，案件线索来源匮乏历来是民事检察监督工作的瓶颈。加之虚假民事诉讼案件通常是双方当事人串通，原审当事人申诉实属罕见，这使得检察机关发现虚假民事诉讼案件线索难上加难。
2.检察监督范围存在局限性。依照修改后民诉法规定，当调解书“损害国家利益、社会公共利益”时检察机关可以提出抗诉或检察建议，但对于什么是“社会公共利益”以及调解书内容有损案外第三人合法权益，检察机关是否可以进行法律监督等诸多问题并无明文规定，这使得大量以调解方式结案的虚假民事诉讼案件游离于检察机关的法律监督范围之外。
3.查处方法手段有限。修改后的《民事诉讼法》规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”该规定赋予检察机关民事检察监督调查权。但是，虚假民事诉讼被媒体称为所谓智者的法律游戏，查处具有一定难度，检察机关对有虚假民事诉讼嫌疑但不涉嫌刑事犯罪或虽涉嫌刑事犯罪但不属于自行侦查范畴的案件，没有侦查权，只有普通的调查核实权，这使得查处该类案件只能依赖于当事人的自愿配合，而缺乏其他法律措施应对。对涉嫌刑事犯罪属公安机关管辖的案件，因笔者上文所述的多种原因，公安机关在查处此类案件上缺乏主动性，使得检察机关移送的线索经常如泥牛入海杳无音讯。
三、检察机关规制虚假民事诉讼的对策建议
检察机关规制虚假民事诉讼虽然困难重重，但我们应有一种应对性的警觉：在现行法律体系框架之下不断调整自己的脚步，针对虚假民事诉讼行为采取相应的对策，以遏制此类现象的发生和蔓延。
1.多渠道拓展案源。检察机关应转变在普通申诉案件中长期形成的“等米下锅”的观念，主动出击捕捉案源信息，形成院内多部门、院外多单位，检察官、法官、律师、广大群众广泛参加的线索资源网络。
