时间：2023-02-19 03:21:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇物权立法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1.我国担保法的解释与适用初探
2.物权法对担保法的补充与修改
3.我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题——基于民法、经济法和法经济学的综合视角
4.担保法若干疑难问题研究
5.论现代担保法的理念——法经济学视角的解读
6.《担保法》与《票据法》关于票据质押规定的法律冲突辨析
7.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较
8.保证期间问题研究——以《担保法》第25条为分析蓝本
9.对《公司法》第60条和《担保法》解释第4条的解读
10.《物权法》与《担保法》有关抵押权内容比较
11.论我国担保法上“保证人法定不安救济权”规则之构建
12.《担保法》中抵押权制度的缺陷及其立法完善——以房地产抵押为例
13.论物权法中“担保物权”与担保法的新旧增替
14.担保法若干疑难问题研究
15.从立法比较谈我国担保法的完善
16.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较
17.担保法司法解释与担保法的冲突及对策
18.担保法中几个容易混淆问题的比较
19.物权法与担保法适用的时间效力问题
20.对《担保法》第19条、第25条及《担保法解释》第34条的质疑
21.论述《物权法》对担保物权制度的规定——比较《物权法》和《担保法》及其司法解释
22.浅析国际商会《见索即付保函统一规则》与我国《担保法》相关规定的关系
23.从担保法到个人信用法律制度——助学贷款的若干法律问题思考
24.论约定保证期间——以《担保法》第25条和第26条为中心
25.物权法与担保法的立法冲突及适用
26.论违反让与禁止的法律后果——兼论《房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质
27.DAN BAO FA担保法适用中的几个新问题
28.关于担保法中保证人利益保障问题的探讨
29.基于对比法分析法国担保法及其启示
30.论反担保——《担保法》第四条质疑
31.评《担保法》司法解释第三十八条
32.试论保证期间的法律性质及其司法适用——基于担保法及其司法解释的视角
33.物权担保竞合时效力位阶的法理解析——兼论《担保法司法解释》第79条
34.对《〈担保法〉司法解释》的若干质疑
35.略论担保法中的抵押权制度
36.对《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条的探讨
37.保证保险与保险——保险法与担保法的交错
38.担保法在商业银行信贷业务中的案例分析
39.试论我国民办高校的担保法主体资格
40.论担保物权的竞合与实现——《物权法》与《担保法》的比较
41.论英美担保法中的负担概念
42.试论我国《担保法》中的留置权制度
43.抵押权制度的变迁——从《担保法》到《物权法》
44.论权利质押的标的——《担保法》第七十五条解析
45.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础
46.《公司法》与《担保法》及其解释的规则冲突——以公司的担保能力为例
47.浅议《担保法》解释第30条的冲突
48.担保法保证期间的问题研究——以担保法25条为例
49.从《担保法》看商业银行实现动产质押权的法律操作
50.从《担保法》和《合同法》看法律关系的客体
51.建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发
52.浅谈我国的《担保法》
53.公司提供担保行为效力的一点解读
54.从一起案例看担保法的缺陷——兼论国家机关的担保人地位
55.试论《物权法》第一百七十六条对《担保法解释》第三十八条的改进
56.为解除财产保全提交担保金不构成担保法上的担保
57.对我国担保法立法体例的思考
58.“三明治”教学法在担保法教学中的应用
59.论我国《担保法》中的抵押权制度
60.公司担保与银行贷款的风险控制——兼谈《公司法》与《担保法》的冲突
61.担保法司法解释中的几个重要问题
62.论物权法与担保法之冲突
63.担保法司法解释第7条的修改建议与具体适用
64.关于保证的几个问题的探讨——担保法及其司法解释的立法缺陷及修正
65.破解担保之谜:担保法的价值取向
66.担保法司法解释第四条争议之我见
67.民间借贷主张担保责任免除不适用担保法解释第39条
68.关于商业银行实施《担保法》的思考
69.论担保法中的抵押权制度
70.《担保法司法解释》中应注意的一些新内容
71.论一般债权质权——兼评担保法第七十五条
72.论完善我国抵押权的实现方式——兼评《担保法》第53条
73.抵押权实现方式之探析——兼论《担保法》第五十三条
74.关于保证的几个问题——兼评担保法中保证规定的某些不足
75.论《担保法》中的抵押权制度
76.出质知识产权实施的许可与限制——兼评担保法第80条
77.保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点
78.对授信业务中《担保法》实践的几点思考
79.论我国《担保法》对物的担保的规定
80.论担保物权的存续期间——结合《物权法》与《担保法》分析
81.《担保法》司法解释适用中应注意的几个重要问题
82.论《担保法》关于保证制度之若干新规定
83.担保法的溯及力及新旧法的若干差异
84.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础
85.关于最高法院担保法司法解释中的几个问题
86.我国物权法中对担保法的补充、修改和完善
87.论抵押登记公示公信力问题——对《担保法》解释第六十一条之理解
88.抵押物转让效力之比较研究──兼评我国担保法第49条
89.论一般保证中保证债务诉讼时效的计算——兼评《最高院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容
90.《担保法》对商业银行贷款业务的影响
91.新形势下的担保法理论与实务
92.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
93.关于转质的设定方式与适用范围的思考——评《担保法解释》有关规定
94.村镇银行的担保法思考
95.同一债权上保证与物的担保并存之法律分析
96.美国担保法若干问题研究
97.浅论保证与物的担保并存时的责任承担——对《担保法》第28条及其解释第38条的质疑与完善
98.公司违反担保限制的法律后果——兼论《担保法司法解释》的价值取向
99.《担保法》实施中存在的问题及对策
100.试析担保法第49条规定之利弊
101.项目融资担保与我国《担保法》的适用障碍及其解决对策
102.《担保法解释》规范的几个法律问题
103.关于保证期间的几个问题——兼评《担保法解释》关于保证期间之若干规定
104.德国信贷担保法
105.保证方式、保证期间、诉讼时效与保证责任——对担保法施行前所发生保证行为的法律分析
106.规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用
107.《担保法》中“保证期间”之性质探讨
108.《担保法》之若干缺陷及其司法完善
109.《担保法》立法技术批判
110.物权法与担保法之差异比较及其先进的立法思想
111.《担保法》立法技术批判
112.本案的保证人应否免责——兼谈《担保法》第24条的适用
113.对《担保法》若干问题的思考
114.解读《公司法》第60条第3款——评最高院《关于担保法若干问题的解释》第4条
论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系
一、对物权行为理论误解的纠正
长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。
因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。
二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认
正统的“区分原则”来自德文文献“Trermtmgsgrundsatz”以及“Trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。
我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。
根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。
三、物权行为理论与区分原则的关系
(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则
这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。
(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论
当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”
以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。
四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论
《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。
对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：
(一)从文意上看
在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。
(二)从体系上看
在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。
(三)从比较法的角度看
在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。
我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”
我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。
因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。
论文摘要 随着时代的发展，社会经济对于法律更新速度的要求也越来越高，物权法定原则在适用时日渐无法满足现实的需求，其僵化性日趋明显。因此，有学者提出修正甚至颠覆物权法定原则的观点。笔者认为物权法定原则的合理性远大于其局限性，不能全盘否定其积极作用，应当通过适用物权法定缓和主义来完善它，并使其继续发挥应有的作用。
论文关键词 物权法定 僵化 缓和
物权法定原则源自于罗马法，在物权法结构体系中处于核心地位，在整理旧物权、保障交易安全等方面起着重要作用。随着社会经济的不断发展，新类型的物权也不断涌现，该原则在适用时的僵化逐渐暴露，遭到了诸多批判。究竟物权法定原则要继续坚持还是予以颠覆，坚持该原则有哪些合理之处，以及如何完善这一原则才能够使其在当今迅速变化的社会中继续发挥应有的作用，下文将以我国为例进行论述。
一、物权法定原则的现状
物权法定原则，又称物权法定主义，是指在一个统一的法律效力地域内，当事人设定的物权必须符合法律的明确规定。一般包括物权的种类法定、内容法定两方面的要求。它是物权法的基础性原则，指导着物权法律关系确立、变更和终止等各个环节的运行。我国《物权法》第5条“物权的种类和内容，由法律规定。”就是对物权法定原则的阐述。
然而，随着改革开发以来我国经济的迅猛发展，社会生活中不断出现新鲜事物，同时也催促着新兴的物权类型不断产生。物权法定原则因其固有的局限性无法继续在日新月异的现代社会发挥应有的效果，以至于在适用时出现了一系列的问题。这些问题主要体现在以下两个方面：
第一，物权法定原则太过僵硬，不够灵活与妥当。因为物权法定原则对物权种类和内容的严格限制使法律的灵活性受到抑制，对于现实催生的新型物权类型完全地否定，忽视了社会生活对于新物权的创新，使得权利的来源仅仅局限于国家权力。这样一来，一方面不能够很好地起到保护公民私权的功能；另一方面，也不利于法律发挥对社会生活的灵活地规制作用。严格实行物权法定，则过多地注重了法律制度的稳定性和安全性，忽略了法律对经济生活灵活、适当地调整。
第二，物权立法具有滞后性。由于法必须保持一定的稳定性，不能频繁地变动，更不能朝令夕改，在面对灵活多变的世界时容易落后于社会生活的发展。若继续严格依照已经落后于实际生活的法律规定办事，物权法就可能成为社会进步和经济发展的阻碍。
第三，我国规定的物权过少，导致严格适用物权法定不符合现实的需要。我国现行《物权法》只是列举了有限的几种物权，其内容和种类已经不足以应对纷繁复杂的社会现实。严格执行物权法定原则使得对其他新兴的物权完全地否定，不符合时代的发展要求。
由于以上几点局限性，物权法定原则不断受到质疑和批判，甚至有学者提出要完全颠覆物权法定主义，转而实行意思自治主义。笔者认为，物权法定主义原则不可替代，只需要针对局限性进行完善，即可继续予以适用。
二、物权法定主义原则的合理性
关键词：城市房屋拆迁，重庆钉子户，公共利益
关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。
《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。
物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]
西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。
公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:
第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。
第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。
第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。
第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。
第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。
[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。
[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。
[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。
[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。
[ix] 林兰贞《私有房屋拆迁补偿若干法律问题——兼议国家征收中公共利益的界定》，载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2008年第1期第67页。
抵押权的物上代位性与追及力是论及抵押权特征、效力和抵押权救济时经常使用的一组概念，二者的关系如何厘定，立法采用何种体例，对抵押权标的变动而生的法律后果及救济方式意义重大。各国对二者关系认识不尽相同，立法体例也不一致，（注：例如对转让抵押物所得的价款就有三种立法例：一为双重主义，既承认抵押物的追及力，又认可对其价款上成立物上代位权，日本民法（372条）即采此主张；二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法（德民第1123、1124、1125、1127、1128条，瑞民第832条）采此例。第三种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，我国担保法（49条）采之（对此笔者有不同认识）。参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年，第263页。）而我国学者对此鲜有论及。笔者不揣浅见，以共容立论，起抛砖引玉之用。
一、适用范围之共容
抵押权标的物在抵押期间内由于抵押人买卖、租赁或者由于抵押人以外的原因毁损灭失、公共征用等，使抵押权人的利益有不能实现或者难以实现之虞，法律对此应该提供妥当的方法加以救济。考各国物权法，对此的救济途径主要有以下三条：物上代位、物上追及或者二者双管齐下。实际上，采用第三种方法救济者占大多数，即使主张用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以贯之，这一点从以下两幅图表中可以得到清晰的反映。
考察抵押权物上代位性的范围，可以发现各国在抵押物灭失或者毁损取得保险金和被公共征用取得的补偿金方面取得了一致。但除此之外，则各有千秋，最有特点者为日本及我国，将抵押权物上代位的适用及于了买卖。（注：传统上将物上代位性限于抵押物发生物理变动的情况，参见王利明：《抵押权若干问题的探讨》，2000年民法经济法年会交流论文。实际上，对物上代位性与追及力的区分并不以物理变动和法律变动为界，而是以价值实现相区分，在价值实现后一般只能依物上代位加以救济，日本立法明确向我们昭示了这一点。由此观之，我国担保法第49条之规定具有物上代位性无疑。）总体而言，各国物上代位的范围有日益扩展之势。
考察各国抵押权物上追及力的范围，可以发现它们在不动产转让（仅指支付对价的买卖）及抛弃方面取
表一：抵押权物上代位的适用范围（注：该图表参考了刘德宽：《论抵押权之物上代位性》一文，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》汉林出版社1981年，第219页。）
表二：抵押权物上追及力的适用范围（适用追及力为肯定，追及力切断为否定）
得了一致肯定的立场，而在其它情况下，其追及力被切断。在动产领域，各国虽然原则上切断追及力，但在满足一定条件的情况下，还是例外的承认动产具有追及力的。对比上面两张图表，可以发现，二者的覆盖面不同，唯一重叠者，在于日本对于买卖实行双重救济模式：对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。这一点得到了台湾司法实践的效仿。（注：朱庆育：《抵押权转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。）。应该说明的是，这一点并非本文共容的全部含义，因为除了抵押物转让之外，本文力图将目光投向所有关于抵押物的法律和事实的变动情况。
值得注意的是，虽然物上追及力并非本文关心的问题，但作为抵押权物上追及力的推衍前提的物上追及力若不存在，则抵押权物上追及力也成为无源之水，因此，有必要在适用范围上对物上追及力加以考察。对于物上追及力存在与否有针锋相对的两派观点。其一为肯定说，认为物权追及力之功用在于周到地保护物权和彻底的了解物权的本旨，（注：陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年，第96页。）或认为追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权中，应该有单独的效力。（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年，第31页以下。）否定说认为，追及力涵括于优先权和物上请求权中，无单列之必要。两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。从适用范围方面解读，对此可以作出合理的回答。通说认为，物上请求权的适用范围为所有权及用益物权，包括地上权、地役权和典权均可以准用物上请求权，转移占有的质权只能基于本权或者占有之物的请求权，至于留置权仅是依占有的请求权。（注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年，第11页；王泽鉴先生也采用此说，参见王泽鉴：《民法物权通则。所有权》，三民书局1999年，第54页；另《德国民法典》第985条，将所有权物上请求权准用于地上权（第1017条第项）、地役权（第1065）、及动产质权（第1227条），足供参考。）因此，在物上请求权效力未及的领域，如不承认不转移占有担保物权的物上追及力，则使得权利人权利没有法律之屏障，显失公允。可见，物上追及力正是在抵押权范畴得到了论证和运用（当然，它的适用范围并不仅限于此），在此确立物上追及力可弥补缺漏，维护物权制度之完整。
总之，从适用范围而言，抵押权物上代位性和追及力相互配合，共同服务于抵押权之实现。从各国立法来看，在肯定了抵押权物上代位性的领域，一般否定追及力的进入；另一方面，在物上代位性效力未及之处，追及力总是能弥补其缺陷，二者紧密配合，在保障交易安全的前提下，共同维护抵押权人的利益。
二、逻辑体系之共存
论文关键词 修理 重作 更换
一、问题的引出
我国《物权法》在第一编总则中专设“物权的保护”一章，确立了独立的物权保护制度。其中第36条规定：“造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或恢复原状。”《物权法》将修理、重作、更换与恢复原状并列作为一种物权保护方式，学理上称之为修理、重作、更换及恢复原状请求权。
在我国民事立法中，修理、重作、更换最初见于《民法通则》第134条第1款：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”在《民法通则》建立的统一民事责任制度下，修理、重作、更换作为一种民事责任的承担方式对民事权利进行保护。
在其后的合同立法中，《合同法》第107条完全照搬《民法通则》第111条，规定了“要求履行、采取补救措施、赔偿损失”等承担违约责任的方式。第111条“瑕疵履行的违约责任”将第107条中的“采取补救措施”细化为“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”。第114条规定了“违约金适用规则”。由此观之，《合同法》沿袭了《民法通则》建立的民事责任体例，并细化了违约责任的承担方式。在合同法中，修理、重作、更换是瑕疵履行的违约责任承担方式之一。
《侵权责任法》中规定的侵权责任承担方式同样也是遵从了《民法通则》的统一民事责任体例。该法第15条规定的8种侵权责任的承担方式直接来源于《民法通则》第134条第1款。相比之下，《侵权责任法》的责任承担方式去除了《民法通则》第134条第1款10种民事责任方式中的“修理、重作、更换”和“支付违约金”。
基于上述立法沿革，民法学者大多认为《民法通则》第134条第1款规定的民事责任方式分别对应着民法中不同的民事权利。其中有的专属于合同债权的保护，如支付违约金、修理、重作、更换；有的专属于对人身权的保护，如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；有的既是违约责任也属于侵权责任，如赔偿损失。
若修理、重作、更换是专属于合同债权的保护方法，那么如何解释物权法所规定的作为物权保护方式的修理、重作、更换？若修理、重作、更换可以作为物权的保护方式，其应为物权请求权还是侵权请求权、在实践中是否有可操作性？修理、重作、更换和恢复原状在物权法中并列规定，二者是何种关系、逻辑上是否有错误？这些问题都是物权法在适用中不可回避的问题。
二、修理、重作、更换在民事责任体系中的定位
对于修理、重作、更换是否可以作为物权的保护方式，学者之间存在着不同的见解。如崔建远教授认为，“物权法第36条规定的‘修理、重作、更换’本属于合同法上的救济方式，不属于物权的保护方式。”张新宝教授认为物权法“不当地将恢复原状与修理、重作、更换相并列，将修理、重作、更换等承担违约责任的专门方式牵强附会纳入物权的保护方式。豎”王利明教授认为修理、重作、更换是一种物权的保护方式。“《物权法》第36条规定权利人可以请求修理、重作、更换，与合同法所规定的修理、重作、更换是不一样的，后者作为违约责任的形式，本质上属于债权请求权范畴，而前者则是作为对侵害物权的救济，属于物权请求权的一种。豏”笔者认为，修理、重作、更换是债权的保护方法，但同时也可以作为物权的保护方式。从立法和学理上分析，理由如下：
（一）修理、重作、更换并非专属于合同债权的保护方式
基于民法通则和合同法的立法继受关系和民事责任在我国民事立法和学说上的独立地位，修理、重作、更换被视为是对合同债权进行保护的专有方式。学理上多依据合同法第111条，将修理、重作、更换解释为“补救的履行”，对应地将之前的履行称之为“本来的履行”。修理，是指交付合同的标的物不合格，有修理的可能并为债权人所需要时，债务人消除标的物的缺陷的补救措施；更换，是指交付合同的标的物不合格，无修理的可能或修理所需要的费用过高，或修理所需要的是时间过长，违反债的本旨的场合，债务人另行交付同种类同质量同数量的标的物的补救措施；重作，是指在承揽、建设工程等合同中，债务人交付的工作成果不合格，不能修理或者修理所需要的费用过高，由债务人重新制作工作成果的补救措施。可见在对修理、重作、更换涵义的理解上，已经先入为主的包裹了一层合同关系。
实际上，对修理、重作、更换的学理解释大可不必固守于合同关系的藩篱。修理，是指修补物的缺陷、去除物的损害；重作是指重新制作一个原物的替代物；更换，是指通过购买等其他方式提供一个原物的替代物。至于修理、重作、更换产生的前提，和赔偿损失一样，可以基于合同关系，也可以是基于侵权行为。修理、重作、更换专属于债权的保护方式的这一认识，是囿于将修理、重作、更换作为合同违约责任承担方式的通常理解，是将修理、重作、更换的概念在法律上的狭隘理解。
从立法层面上讲，上述对修理、重作、更换概念内涵“去合同化”的理解也是正确的。《民法通则》第134条第1款所规定的民事责任对各种类型的民事权利统一发挥着保护作用。修理、重作、更换是以有体物为对象的，与有体物有关的民事权利包括物权和涉及有体标的物债权。因此在《民法通则》中，修理、重作、更换并未被专属于合同之债的保护。如果仅仅是因为《合同法》规定了“修理、重作、更换”，《侵权责任法》没有将“修理、重作、更换”作为承担侵权责任的方式，而认为修理、重作、更换不属于侵害物权的侵权责任承担方式，进而得出其为债权的专属保护方式的结论也是缺乏说服力的。因为单纯从立法角度来讲，《物权法》第36条的规定完全可以推翻上述结论。
（二）修理、重作、更换作为物权的保护方式有新的涵义
《物权法》第36条规定，造成不动产或动产毁损的，权利人可请求修理、重作、更换。由此可知，修理、重作、更换适用的情形为物的毁损状态之存在。修理、重作、更换更为直接的意义在于消除物上的损害，使得物的形态、性质恢复到遭受损害之前的状态，从而保护权利人对物的圆满权利状态。
修理，是使物的毁损状态得以恢复最为常用的方法。作为物权保护方式的修理，不以合同关系的存在为前提，与标的物的瑕疵履行无关。有学者认为，“只有在存在合同关系，义务人有履行瑕疵的情况下，才发生对交付的物或完成的工作成果进行修理的可能。豑”笔者认为，修理完全可以摆脱合同而独立存在。在发生侵害他人之物的情形下，修理作为物权保护的方式是合乎生活习惯且合乎法理的，权利人完全有权利要求侵害人修理受损害之物。
重作、更换较之修理而言，更是成为有些学者否认其作为物权保护方式的重大理由。他们认为，物权法将“重作、更换”作为物权的保护方式缺乏令人信服的理由，是物权法立法的一个失误。“只有在债的关系中而且是以交付一定的物为履行标的的合同关系中才有可能产生请求更换的问题。豒”“只有是在债的关系而且是以完成一定工作为标的的债的关系中才可能产生重做的请求权。”重作、更换被看做只能是瑕疵履行的责任形式，很难想象一个物权人可以向与他没有债的关系的人请求更换、重作。这些学者得出的结论是，“重作、更换”不是、不应该是、也不可能是物权的保护方式之一。
论文关键词 住改商 物权法 建筑物区分所有权 国外立法
住宅商用，基于民法上意思自治的原则，业主自愿处理自己所有的房屋用途，无可非议。然而，随着越来越多的企业、工厂、个体经营户等选择入驻居民区，给居民的生活环境带来了噪音、污染、占用空间等难以预估的影响时，“住改商”问题产生的纠纷也愈演愈烈。为此，我国2007年颁布的《物权法》第77条作出相关规定以保障当事人的权益。但现实中“住改商”现象存在的不良影响并没有因此而得到遏制，如何切实地保障居民合法权益，仍需有关部门关注解决。
住宅商用，指在建筑物区分所有权中，业主利用住宅从事经营性活动。在建筑物区分所有权中，业主的专有权以建筑物中具有构造上及使用上独立性的部分为客体，本质上仍属于所有权，权利人可以行使完全的占有、使用、收益和处分权。我国《物权法》第七十一条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
房屋所有者自愿处置房屋用途，作为意思自治的表现，是各人自扫门前雪，莫管他家瓦上霜。但实际中，将住宅改造成经营性用房时，存在的影响却远不止是“自家范围扫雪”的事。据有关媒体调查，当前存在的“住改商”问题中，存在着不同程度对居民物权上的侵害。
一、“住改商”问题存在类型分析
根据各地报刊媒体的报道与相关资料的收集，我国“住改商”现象存在的分类有如下几种类型：
1.加工生产类，如服装加工厂、普油厂、电线厂。
2.商务办公类，如广告公司、咨询公司、律师事务所。
3.商业经营类，如小超市、宠物店、家庭旅馆。
4.休闲娱乐类，如儿童乐园等。
5.教育培训类，如幼儿园、画室、补习班。
在这些具体的“住改商”类型中，我们可以看到公司进小区，将造成往来行人增多，给小区的治安管理，车位数量造成压力；对楼道、车库等公共空间资源的占用，造成上下班出行的拥挤，电梯乘坐的压力。小区开私家菜馆，油烟污染，消防设施是否齐全，废水废气的排放问题等等。另外，类似于房屋群租的现象无疑增加了人流量与房屋容纳人数，不仅是对于其中居住、工作的人而言，环境条件恶劣；对于其他业主而言，他们的休息权、居住权、通风权、采光权等建筑物区分所有权与相邻权受到了不同程度的侵害。
二、我国物权法相关规定与解决方式
现实中的案例中住改商问题远比上述列举的侵害来得复杂。如济南相邻权第一案。济南某小区9名业主将2层经营推拿店的业主告上法庭。该案中推拿店的客人往来人流量大，不仅楼道车位被占用、也带来了环境卫生、社区出入安全及噪声等一系列问题。
最终法院判决9位业主胜诉，并判决该案推拿店负责人停止商业经营，拆除户外广告、与非法在阳将住宅改作经营性用房，损害了相邻业台上搭建的平房，恢复楼道墙面原有颜色。
针对推拿店店主应当停止侵害，消除影响，给予居民权利损害补偿的判决是对这些居民已损害的权利予以补救的方式，是对物上请求权的体现。正是基于《物权法》上的明文规定，保障遭受“住改商”侵害的利害关系人权利。根据物权法第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
另外，不仅是建筑物区分所有权上专有权与共有权的侵害问题，对其他住户带来的居住环境上的不便也表现出的近似于“相邻关系”中的损害表现。不过，这样的现象又不同于一般的“相邻关系”，其涉及的相邻关系与小区一般的相邻关系相比是一种具有相对独立性的，较为特殊的新型相邻关系。相邻住户之间由于紧密连接，距离较短，各住户之间很容易受到影响，而现代社会资源更加稀缺，不动产的价值昂贵，更换房产的可能性不大，如果以小区一般相邻关系中的一般容忍义务来要求相邻住户，势必影响其正常生活。同时，小区一般相邻关系的范围较小，多为少数周边住户的影响，个案的情况较多，但在“住改商”的问题中，其所影响波及的范围较大，是从少数人到多数人，从个人到群体的范围变化。因而这种类型下相邻住户之间的容忍义务相对于小区一般相邻关系要有所缩小。这是一种建立在建筑物区分所有权基础之上的相邻关系，不同于现行法律上规定的“相邻关系”。但可以根据《物权法》第83条的规定，请求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害和赔偿损失。
2007年《物权法》实施后，关于“住宅商用”规定在解决“住改商”投诉无门的问题上得到多方支持的同时，仍存在着争议。对此，2009年5月最高人民法院出台了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中，第十条业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨碍、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。第十一条，业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑物区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。通过上述的司法解释对“住改商”问题引发的纠纷立法上的解决进行了细化。
结合2009年出台的司法解释，在一定程度上明确了利害关系人的范围界定，是除变更“经营性用房”人之外的其他业主，是否可以从另一个角度上看是如果某人要将房屋改为“经营性用房”必须经过全体业主的同意，如若一人反对，则其无法更改为“经营性用房”？有媒体将这样的规定标注为“一刀切”的行为，虽然法律没有明文禁止“住宅商用”，如果房主“住宅商用”符合法律法规等规定，也经过全体利害关系人同意，是可以设立经营的，给予了欲“住改商”发展空间，但司法解释中的这一规定在设立的条件上加大了“住宅商用”执行的难度，对于那些支持并实施“住改商”的人而言，绝望中看到了一丝希望，只不过希望之火如此渺茫。
笔者认为，住改商问题应该在立法上严格予以规避。虽然存在着“住改商”有利说，如给居民生活带来了便利，为人们就业提供了渠道等。但在实际发生的案例中，“住改商”政策的放开，是弊大于利的。“住改商”现象鱼龙混珠，一个住宅区原有的功能不仅遭到损害，而且对于住户的生活安宁的要求也将受到潜在的威胁。将住宅商化的做法也许取得暂时的便利，但从长远的角度讲，这是对居民们建筑物区分所有权的损害，因为你难以估计商化的住户为了经营利益的需要而损害其他住户的利益，造成精神或物质上的损失。
若没有严格限制，“住改商”问题的解决将难以落到实处。虽然立法上对于这一问题有作出限制性的表示，但仔细分析条文，我认为其中尚有不妥之处。在关于审理建筑物区分所有权纠纷案件的司法解释中，将是否允许“住宅商用”的两个条件，符合法律、法规、管理规约及经有利害关系人同意，最终的决定权抛给了全体利害关系人。这是否是一个合理的解决方式？将“住宅商用”的决定权交由利害关系人形式，看似尊重业主的权利，符合民法上平等、自愿原则体现，但实际中，多数居民对于《物权法》上对于他们对住改商问题享有否决权并不知情，很多情况下对于小区内的“住改商”是“被同意”的，当发现种种侵害问题后才察觉住改商问题严重性。同时，现实中，一些小区中业主与业主之间的关系并不太密切，有些业主长期在外、联系不便，业主大会的实际权利的行使在有些情况下是落空。
因而，能否在条文中增加禁止性规定，对“住宅商用”的性质明确分类？如，“住宅商用”不得对他人的生活环境造成影响，禁止与居民生活不相容的经营活动等。在立法上明确限制，一方面可以为地方性法规的具体规定制定一个规范，具有指导参考价值；另一方面也可以通过利害关系人同意的要件来保障居民的权利。
此外，若在相关利害关系人中存在个别者，因自身对“住改商”业主不满等个人原因，而投了反对票，如果其“住改商”已经过有关单位审批，确实不会造成他人权利侵害，对于这样的两方面相互矛盾的问题又该如何处理？是以一票否决还是少数服从多数？是根据业主的意思表示还是依据行政机关部门的审批？在这样的特例中看我国物权法上的规定，有待商榷。
三、国外关于“住宅商用”解决方式比较
美国，针对住宅密集地，画片经商。在住宅集中地段，一般会批准在街角处适当开设小型便利店、药房等，这些店面不设在楼区之间，即使工作人员上下班，也不会打扰住户。
在划片经商的制度下，将“住宅商用”的范围明确，既保障了商业者的利益，为他们提供适当的就业机会，另一方面，在特定区域内的圈定，也不会对其他业主造成特定直接的不便。
日本商用将丧失优先抢修权。日本禁止民宅商用，一旦发生意外事故和天灾，救助部门首先关心的是抢救住宅区内的生命，但是对商业区的抢修在前，以便把损失降到最低。所以如果在住宅区内经商，就会失去这项优先权。
不论是美国的划定区域经营还是日本商用丧失优先救济权，都有我国可以参考借鉴之处。是规而避之还是因势利导？都是具体执行上的方法差别，但归根到底都是对居民的专有权、共有权、相邻权的保护。在行政机关、工商机关对于改变住房用途的审查与批准负有责任的同时，司法机关也应该就法律上关于居民物权的保护加大宣传，提高居民通过法律武器保障自身权利的理念，对于侵权行为予以法律上的惩罚，保护自己权利。
作者这本书本来是其博士论文修改而成，内容丰富而结构严谨，他从历史发展背景、制度演变过程、法典原则规定、判例理论形成、配套制度的作用等角度出发，对当代大陆法系-主要是德、法、日三国物权变动制度的法律构成进行解析，文章采取了了大量的全新资料，详细考察了这些国家的法律理论、法律制度以及立法经验，并且作者为了深入研究，通过从经济、社会和法律背景等方面进行分析，与此同时他还对实施该制度的成本、效果以及在实施过程中出现的问题作出客观、科学的分析和评价，通过理论到实践，成本到效益等方面对比，从而比较得出法律制度的相关经验。他这样的严谨学风，以及为求研究而亲力亲为不怕辛苦的求学精神值得我辈认真学习。
在其著作中，他认为我国物权变动的研究必须重视物权排他性后果与第三人利益之间的关系，在物权法中必须建立有关物权变动与第三人保护的规范，只有这样才能抓住物权变动制度的核心与关键-第三人利益保护问题，而第三人利益实际上是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的，因此保护第三人的物权变动制度才能实现保护社会交易安全的目的，才能有效的促进经济流转和市场发展，保证一个可信赖的交易链的形成。我觉得王茵提出的这个观点很新颖，也很具有研究价值，在此之前我国物权变动问题并未得到应有的重视，起码没有与交易安全问题联系起来，或者虽有部分学者著述已经强调了物权变动和第三人交易安全的关联性，但他们的著述主要集中于对法典规定的物权变动模式和介绍和评价，虽然各有所侧重，但没有进行相互之间的比较。而作者却是通过德、法、日三国的物权制度比较，并且对其产生理论，法律背景等方面分析比较，从而分别指出三国关于物权变动制度的优劣，进而对我国物权变动相关制度提出立法和司法的参考性建议和评价。众所周知，在我国法律制度建设过程中，我国大量移植了外国法律法规，然而法律制度都有其形成的历史背景和逐渐适应现实社会的演变完善过程，对此我们必须纵观外国法百年以上的发展史，动态的把握物权变动制度在该国的形成发展和完善，理性移植，进行科学合理的制度选择。
作者在分析德、法、日物权变动制度时，认为在不动产物权变动上，三国各有特色。法国主要是意思对抗主义，登记仅为物权变动的对抗要件。这一对抗要件主义的形成是由意思主义的形成流程和广泛意义上的公示主义动向的相互影响与排斥并最终妥协调和的结果。最初法国采取这种立法模式最大的缺陷是第三人问题在理论和实务界的解决，而经过不断地研究探索法国的公示制度建立，与独具特色的公证人制度完美契合，在实务上基本维护了第三人的交易安全；德国主要是形式要件主义。德国以萨维尼的思想为出发点的物权行为理论为许多法学家所接受，其确定了三项原则：区分原则、形式主义原则、抽象原则或无因性原则。其主要思想是认为物权变动与债权行为是两个法律事实，分别基于物权合意和债权债务意思一致，并且物权行为的效力不依赖于其原因行为，物权变动的独立的意思须依据一种客观能够认定的方式加以确定。而日本比较具有特色，日本法继受法德两国理论，由于是在对法德不动产物权变动制度存在误解及对这种误解的纠正中发展起来的，因此形成了不同于法国意思主义和德国形式主义的独特日本法主义。其中最具有特色的无疑是背信恶意第三人制度，对于这一条的第三人对抗问题，日本法最终确定了自己的背信恶意者理论。背信恶意者理论具体而言是原则上保护恶意人，但违反诚信原则者除外，即带有实质违法性的人例外使其不能主张登记欠缺，日本的背信恶意第三人理论和第94条第2款的类推适用则是利益衡量结果，或者是日本特色的物权变动理论形成与利益衡量论松伟确立是相辅相成的关系。利益衡量理论指导下的日本物权变动理论，其特色表现为在物权变动理论上采取法国的意思对抗论，从而与德国的有着本质不同，但又因利益衡量的结果导致第94条第2款的广泛使用，从而使登记的公信性在物权变动领域发挥较大的作用，这在一定程度上修正了第177条的对抗法理；同时日本法的对抗理论也不同于法国，除了形式上的登记物编主义之外，还有中间省略登记之存在这一最大不同之处。现如今从实务来看，日本其实已经赋予了登记的公信力，其操作更接近于德国的形式主义。
作者在本书中有很多新颖新的观点，例如关于物权法产生的原因，法学界大都认为资源的有限性是物权法产生的原因，但作者却认为不同资源的交换以满足需求的人们的交换行为无疑也促成了物权法的产生与发展，并且更进一步的提出交换是物权变动同样是物权法产生的动力，并且是物权法的核心内容。同时他还指出法德模式：“形异而神似”的观点，同时我国可以用律师代替法国公证人制度等等。这些新观点都给人耳目一新的感觉，让人有所感，对我国物权制度变动具有重要的现实意义。
通过分析，作者发现，王茵写的这本书，对我国的物权法制建设和实践极具理论与现实意义，为我国立法和司法的展开提供了丰富的了解大陆法系不动产物权变动制度的历史基础和价值内涵的资料平台。通过阅读本书我们认识到，各国依据各自的国情，以适应本国的经济发展、社会以及交易习惯为取舍标准，来进行制度的选择和构架，并形成一系列配套制度对其加以完善的做法，也应是设计、制定我们自己物权制度的标准。只有这样才能立足于我国的国情基础之上，实现科学的法律移植和真正的法律创新，才能使制定法在现实生活中切实地发挥作用。
参考文献：
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[论文关键词]物权变动 登记要件主义 登记对抗主义 物权公示制度
登记要件主义和登记对抗主义最大的区别在于登记的效力不同，作为两种制度，我们很难区别孰优孰劣。《中华人民共和国物权法》（下文简称《物权法》）第九条对我国的物权变动模式做出了规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，第二十四条又规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这说明，我国立法采取了混合主义模式，即以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为补充的原则。在不动产物权的变动上，采取了登记要件主义模式；在特殊动产等物权的变动上，采取了登记对抗主义模式。
一、登记要件主义
（一）含义
此主义以登记作为不动产物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发生效力。①简单地说，在这种物权变动模式下，要依法律行为让物权所有权产生变动，不仅需要当事人的合意，还需要对物权变动进行登记，因此，登记要件主义又被叫做实质登记主义。德国、瑞士民法采用此主义。
（二）分析
对于这一物权变动模式有一点非常值得我们注意，我国在基于法律行为引起的物权变动的立法模式上属于债权形式主义，不承认无因的物权行为，这与德国所采用的物权形式主义不同。在德国，物权变动除了债权合意外，还需当事人另外就物权变动做出一个物权合意，并履行登记或交付的公示方法。债权合意和物权合意分离，那么债权合意只要双方当事人意思表示自由即可成立，与登记无关；而物权合意则是完全独立的，在登记以后发生效力，物权合意发生效力的结果是物权实现变动。物权变动由独立的物权行为引起，在债权意思外存在独立的、无因的物权变动意思和外在表现形式。在我国，物权因法律行为产生变动时，除当事人之间有债权合意之外，仅需另外践行登记的公示方式，即可产生物权变动的效力。那么登记在这一过程中，究竟起了什么作用呢？笔者认为，在债权形式主义的立法模式下，登记是物权变动的要件，而不是债权合同成立的要件。换言之，只要买卖双方意思表示自由债权合同即可成立生效，与是否登记无关，登记虽然作为债权合同的施行结果，但登记与否不影响债权合同的成立，只决定物权变动与否。同时，我国也不承认独立无因的物权行为，因此登记是债权合同的履行结果，而非物权行为的外在表现形式，登记与债权合同共同构成了物权的变动。
二、登记对抗主义
（一）含义
登记对抗主义是指以登记作为公示不动产物权状态的方法。不动产物权的变动，依当事人之间的合意即产生法律效力。但是，非经登记公示，不能对抗善意第三人。法国、日本等国民法采用此主义。
（二）分析
登记对抗主义又称法国法主义，指的是登记对于不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的公示效力，而没有决定其是否生效的效力。物权的变动，只跟买卖双方的合意有关，与是否登记无关。这一物权变动模式最早是在法国大革命精神的基石上建起来的，它充分强调了人民的自由，强调了效率，强调了限制政府权力。而在我国，采用这一模式的主要有特殊动产，比如船舶、飞行器和机动车等。这类动产价值大，交易不方便，从某种意义上讲介于动产与不动产之间，因此在交易时，虽然遵循了动产以交付为公示方式并产生物权变动的原则，《物权法》第二十四条又规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”除此之外，我国地役权、土地承包经营权、非依法律行为引起的物权变动也都采用这一物权变动模式。地役权和土地承包经营权主要存在于农村集体所有的土地上，由于我国幅员辽阔，农村集体土地面积巨大，要对全国农村的集体所有土地进行登记，并将登记作为物权变动的要件的话，成本高难度大，短时间内难以实现。且农民在长期的生产生活实践中，已经形成了一定的生产习惯，短时间内也难以习惯登记制度。综上，对地役权、土地承包经营权等土地使用权实行登记要件主义并不合理，采用登记对抗主义更能保护当事人的合法权益，也更符合我国的实际情况。第三类是《物权法》第二十八条至第三十条规定的非基于法律行为发生的物权变动，这一类物权的变动都因事实行为引起，而事实行为一旦完成，物权就脱离了原来物权所有人的控制，若把登记作为物权变动的要件而实行登记要件主义，则物权的归属在事实行为完成之后、登记公示之前出现了真空，此时的物成了无主物，非依法律行为取得物权的人的权利就得不到保障，因此，采用登记对抗主义不仅保护了交易安全，还保护了物权所有人的合法权益。
三、两种模式的比较
不管是登记要件主义还是登记对抗主义，实际上都把登记作为一种公示的方法并以此来保护交易的安全，降低交易的风险。但登记在两者中的效力是不同的，前者在登记之前无法取得物权，后者在登记之前即可取得物权。两者的区别主要体现在以下几点上：
第一，登记在模式中的作用和地位不同。在登记要件主义模式下，登记的主要作用是引起物权变动，次要作用是对抗第三人，引起物权变动是当事人登记的原因，这一作用是主要的、主导的、主动的，而对抗第三人的作用则是次要的、附带的、被动的；在登记对抗主义模式下，登记的作用仅为对抗第三人的公示作用。登记在前者的地位和重要性显然高于后者。
第二，登记的履行程度不同。在登记要件主义模式下，所有的当事人都会在交易最终完成前进行登记，因为登记是交易完成的必要条件，不经登记他们便无法履行合同；而在登记对抗主义模式下，登记成了选择性的条件，不登记仍不影响合同的履行，而且登记程序往往比较繁琐，因此登记虽然被提倡并有利于保护交易安全，有时仍不被当事人所采纳。
第三，登记机关审查登记的内容和强度不同。在登记要件主义模式下，登记机关审查内容首先为实质内容，即双方当事人实际的权利义务是否符合法律规定，除此之外，还要对登记程序本身进行审查，这种模式下审查的强度更大。在登记对抗主义模式下，登记机关仅审查程序内容，对于双方当事人实质的权利义务关系则不予过问，只要申请登记的程序合法即予以登记，审查强度就弱的多。
第四，登记在保护交易安全的程度上不同。在登记要件主义模式下，未登记交易就未完成，双方当事人为了确保交易的安全与顺利完成，一般都会选择尽快登记，一旦登记完成，交易就完成，其他人也可以根据登记来确定物权归属，可谓清晰明确，再无风险。而在登记对抗主义模式下，登记之前合同生效物权已经转移，双方当事人处于效率方面的考虑，往往推迟登记，这时一物二卖的风险就很大，极有可能出现出卖人以更高的价格将同一物卖给不知情的第三甚至第四第五人，而此时法律承认多个受买人同时享有此物的所有权。第一受买人也冒着已经取得物权所有权最后其合法权益却还是落空，合同得不到履行，自己虽无过错却要承担损失的风险。
四、对我国现行规则的分析和建议
论文摘要 我国现行法律规定了海域使用权和渔业权制度，但由于权利的性质等原因使得相关权利在行使过程中存在冲突，解决两种权利的冲突成为海域使用制度完善的重要基点。海域使用权和渔业权的平衡需要用利益衡量的法学方法，通过权利价值的衡量，使与两种权利有关的个体利益、社会利益和制度利益达到平衡。
《中华人民共和国海域使用管理法》（下文简称《海域使用管理法》）与《中华人民共和国渔业法》（下文简称《渔业法》）分别建立了我国的海域使用管理法律制度和渔业行政管理法律制度。但因二者均涉及到海洋资源的管理，因此在调整对象上有所重叠。这种重叠表现在海域使用权与渔业权的冲突。两种权利的冲突最直接的后果是海域使用权人与渔业权的权利主体的利益冲突，在面对同一权利对象的时候必然使一方权利落空，进而造成权利秩序的混乱。构建权利间的合理秩序，平衡权利人的利益分配是立法的一种重要目标，其中用利益衡量方法解决立法上的冲突和平衡是值得研究的一个问题。
海域使用权与渔业权的权利性质与权利冲突
一、对海域使用权与渔业权内涵与性质的探讨
从私权角度看，海域使用权是依照法律规定或者合同的约定所享有的对特定海域的占有、使用和收益的权利。［1］海域使用权设定的法律依据是2001年10月通过的《中华人民共和国海域使用管理法》。海域使用权的设立对于规范国家海域的使用，理顺海域使用权与海域所有权的关系，完善国家海洋权益有积极作用。海域使用权制度同时影响到渔民的切身利益，涉及到相关行政管理部门职责权限如何划分和衔接。
渔业权有广义和狭义之分。在中国台湾，狭义的渔业权，包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。而广义的渔业权，除了含有狭义的渔业权以外，还包括特定渔业权、入渔权、娱乐渔业经营权。在中国大陆，因《中华人民共和国渔业法》未规定入渔权和特定渔业权，仅仅承认养殖权和捕捞权，故采用狭义说；即所谓渔业权，是指自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利。
我国当前的《海域使用管理法》，是一部以行政管理为主导思想的立法，其目的是为了维护和保障海洋资源的管理，实现海洋资源的可持续利用。它对解决目前海域使用领域的“三无”现象，以及各种矛盾和冲突必将起到积极作用。［2］但该法确立的海域使用权则完全是以行政法为主导，以行政许可的方式使海域使用权人取得使用权，因此从其法律理念看在权利设置时就存在着与其他权利冲突的可能。现行的说法认为海域使用权是以使用、收益和一定程度的处分为内容的用益物权。［3］但由于《海域使用管理法》立法宗旨的限定，相应的物权关系的理顺尚须其他法律规范进行调整。
渔业权的产生也是以渔业管理、保护和适度开发发展而形成的。随着渔业环境的变化，各主要渔业国和地区逐渐向积极规划、主动公告，配合资源管理部门制订适当渔获量的资源管理型渔业转变，渔业权也是在这种背景下逐渐受重视的。关于渔业权的性质在我国学术界存在争议，有的学者认为渔业权在我国《渔业法》中是对已经规定的养殖权和捕捞权的总结，立法没有规定渔业权的概念，是立法的缺陷，应当在物权法中加以明确。也有的学者认为海域使用权的物权性质不容置疑，而渔业权不是一种物权，可以通过取消渔业权这一概念，达到保留海域使用权，从而达到消除两者权利冲突的目的。［4］笔者采用前一种观点，理由是：其一，渔业权和海域使用权的权利主体相互交叉，不能相互取代；其二，养殖证、捕捞许可证等物权形成在先，相应的法律也早已颁行；其三，渔业权制度在许多国家都已经实施，应与国际惯例和制度接轨；其四，海洋管理部门尚无相应的渔业管理权限，业务也尚不够精通。
二、海域使用权与渔业权的权利冲突
因《海域使用管理法》中规定了海域使用权制度，《渔业法》中虽然没有规定渔业权，但从事捕捞、养殖须取得养殖证、捕捞证。养殖证是养殖权的标志，捕捞证是捕捞权的象征，现实已经说明我国存在渔业权制度。同时，从《渔业法》的有关条文及其他国家的有关立法，还是可以推断出我国《渔业法》是承认渔业权的。综上所述，在我国，使用特定海域进行渔业活动的权利有两种制度调整：其一为海域使用权制度；另一个为渔业权制度。海域使用权是用益物权；渔业权是准物权。从理论上讲，准物权不是物权，但准用关于物权的规定；物权法强调一物一权原则，渔业权既为准物权，当然也受一物一权原则的约束。
海域使用权从其性质上看具有排他性。海域使用权人依法用海的权利，既排除了其他单位和个人妨碍其海域使用权的行使的排他性用海活动，又排除了国家在其获得海域使用权的海域再设定其他海域使用权；也就是说海域使用权一经依法设定即对所有权的行使产生限制，是可以对抗所有权的对世权。渔业权同样也具有物权的属性，经依法取得的渔业权的权利所有人对渔业权所享有的权利，不仅包括占有、使用、收益等权能，还包括依法处分权利及排除他人非法干涉行使权利的权能；渔业权也具有排他性，在依法设立了渔业权的水域不能同时再设立另一种同样性质的渔业权。海域使用权与渔业权的排他特征使两者并存于同一客体时必然发生冲突。
当海域使用权与渔业权的权利主体为特定主体时，其权利客体是特定水域，应包括水体及其底土，海域使用权以特定水域为标的物，渔业权的直接标的物是水产资源，但水产资源是水域的一部分，因而渔业权也是以水域为标的物。［5］按照一物一权原则，同一海域不可能既存在海域使用权又存在渔业权，渔业权与海域使用权之间的冲突暴露无遗。这种冲突在现实中的表现就是海域使用权证与养殖证并存；在理论上的表现就是物权法的一物一权原则受到挑战；在立法上的表现为海域使用权与渔业权如何协调。这两种权利的冲突归根到底是由这两种权利的性质造成的，而两证并存则是它们性质冲突的表现。
对海域使用权与渔业权的权利冲突平衡的研究与探讨
对于特定海域的利用是由众多权利主体进行的，这是对海域资源的共享性。［6］海域的共享性不仅指不同海域使用权人之间的共享，还应包括不同时期对同一海域的共享，涉及到可持续发展目标的实现。为此，必须对各种利用行为进行有效的规范。这种规范的需要就为海洋使用中的各种权利冲突的平衡提供了现实的依据。
为了解决这种冲突，部分学者运用民法解释学，提出了一些方案，如认为渔业法为特别法，海域使用管理法系普通法，依据特别法优先于普通法的规则，优先适用渔业法，确保渔民的养殖权。如此，不论是坚持养殖权的排他性，不许海域使用权产生，还是暂时忽略排他性，赋予养殖权优先效力，都能达到目的。［7］这种观点从一个角度充分考察了两种权利存在的社会基础和法律背景，有较大的现实指导意义和立法参考价值，但仍未能完全解决海域使用权和渔业权的现实冲突。当利益衡量方法作为法学方法在国内外兴起以后，从立法和司法两个层面对利益的衡量，进而做出对权利的选择和判断不失为解决权利冲突的有效手段。
当权利的冲突源于立法的冲突时，须用立法的视角运用利益衡量方法。海域使用权与渔业权冲突究其根源为立法上的冲突。此中利益衡量所要解决的核心问题，是在立法上对海洋权利的各方主体进行权利重构，因此从立法上实现利益平衡，须依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，并进行利益选择。面对多元利益的冲突，立法者如何进行利益衡量，实现利益平衡，这便把利益衡量带入了价值判断的领域。面对相互竞争、冲突的利益与价值，立法者必须进行价值选择，价值判断是立法者利益衡量无法回避的问题。
对海域使用权和渔业权进行利益衡量的前提，是明确权利主体的利益关系。在海洋权利行使中存在以下各种利益：海域所有权人的利益、海域使用权人的利益、渔业权人的利益、其他第三人的利益，与海域利益相关的其他群体利益，国家对海洋管理需要的制度利益等方面的利益。
首先是制度中的各私权利益的关系，即海域使用权人的利益、渔业权人的利益、其他第三人的利益如包括海域使用权抵押人、海域使用权受让人等利益。从民法角度讲，国家作为海域所有者可作为海域使用权原始出让人，也应是各私权利益关系中的主体。这其中海域所有权主体利益是最主要的、基本的，其他权利的衡量则应该从价值的视角研究。
其次是国家对海洋管理的制度利益与个体利益和群体利益的关系。在利益衡量时往往需要保护一种利益去克减另一种利益，但是在保护一种利益是否构成对另一种权利本身所包含的利益的侵犯，单纯的利益比较容易导致一种误解，即多数人的利益总是大于个体的利益，因而在进行利益衡量时，极易陷入仅仅是比较利益大小的泥潭。制度利益的设计也是为了平衡权利人之间的利益关系，但在我国海域使用管理和渔业管理立法为主旨的前提下，制度利益设计也是为国家作为最大的利益主体而设计的，政府作为这一利益的实施者受到最直接的保护，因此现有的最大利益需要调整。
再次，社会利益与个体、群体利益的关系。海域使用和捕捞、养殖权利的行使对与海域有关联的社会群体产生利益互动，进而形成利益冲突。
用利益衡量方法平衡海域使用权和渔业权的冲突
如何构建合理的海洋权利机制，使现有的海洋权利和利益的享有者对海洋权利的行使冲突减弱，拟考虑以下两个问题：其一，如何在海域使用权人、养殖权人、捕捞权人和海域所有人和其他海域原权利享有者之间的利益实现平衡。其二，如何达到把特定海域作为特殊物合理开发和使用的社会功能，不至于因兼顾各方利益而造成对特定海域的破坏。因此，这种利益机制的构建须用利益衡量的方法，从立法层面对海洋权利进行合理配置。
首先完善立法平衡权利人之间的利益关系。海域使用权人与渔业权人之间的利益衡量，更多体现在捕捞权与海域使用权的利益衡量。从以往的一般经验来看，渔业权的权利主体一般被认为是渔民，渔业权作为渔民的基本人权，是渔民所具有的固有权利。在与海域使用权的权利主体的对比中，无论是从人数上还是从地位的弱势状态上来看，渔民的权利优先配置当为合乎情理，更何况在实践上产生的政府部门权力扩大化的现象，导致有关政府部门滥用行政权力、侵犯渔民权利的情况经常发生。但从现有的法律制度来看，我国尚未制定渔民特别法之时，渔民的特别保护则可能会造成对利益认定的简单衡量。如果确认养殖权与海域使用权整合，则实际上从事渔业生产的不只是渔民单独主体，而享有海域使用权的也有“失海”渔民从事运输等其他海洋利用的行为，以及其他公民、法人为了生存而进行的海域使用活动，其中的海域使用权的行使也体现出为了生活的需要的这种活动。
因此，对于渔业权的讨论不能从渔民特有的主体视角出发，更应从其权利本身入手，否则会陷入误区。从权利取得角度看，渔业权和海域使用权都是国家行政机关颁发相关证书后取得的。但海域使用权属于新出现的权利品种，而渔业权从历史上看是随着渔业的产生就产生了，可以被视为一种历史悠久的固有权利，其权利产生早于海域使用权，因此按照物权设置的先后顺序看，在理论上渔业权应优先于海域使用权。
其次从国家海域所有权利益和社会利益的维护角度出发构建权利平衡制度。渔业权和海域使用权的权利衡量，也应在对社会公共利益和制度利益综合考量中进行评判。由于两种利益面对的是海洋这一利益客体资源，因而是十分有限的，而利益主体的利益需求具有多样性和无限性［8］，就必须要使两者在有限的利益争夺中达到平衡。运用综合利益衡量的方法，从立法层面设计我国海域使用权和渔业权的利益平衡制度，可从以下3个方面加以明确，以便在立法和现有司法实践中参考。
一、从社会基本价值观角度进行协调
社会基本价值观念系指一定社会意识形态当中占据主流地位，并已发展为成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向及行为模式。从社会基本价值观角度看，渔业生产者的主要群体还是渔民。近年随着捕捞区域的缩减、渔业资源的衰退、海域工程建设等原因造成了部分渔民“失海”现象，并沦落为新的弱势群体。法律的一般观念是保护弱势群体，而相应的海域使用权经营者大多具备一定的经营实力，因此在权利配置时对相对弱者的优先配置也属于符合社会基本价值观范畴。
二、考虑既定法律秩序
不同利益混凝的现象增加了我们对各种利益定位的难度。利益衡量方法在司法实践的应用中通过个案的处理来对不同的社会利益进行位阶式的判断，本身即为司法的任务之一。同样，一个成熟的法律秩序内必然事实上存在法律位阶制度。一个法律只有与上位阶法协调一致的时候才是有效的。立法的位阶促使立法在权利设置时也存在位阶。上位阶立法明确的权利适用高于低位阶立法的权利设置。
渔业权是渔民固有的生存权利，属于渔民的基本人权的范畴；这种权利作为渔民的固有权利，作为基本人权，属于第一位阶的权利，其设定不可能也不需要以低位阶的其他权利作为依据或基础。渔业权历史悠久，在历史上渔民一直享有渔业权，而且这一权利是世界上公认的；渔业权在漫长的历史进程中基于渔业本身的需要而获得了其天然的正当性，渔业权不是割据国家所有权而产生的。渔业获得物对于社会来讲也是人民的必要生活资料，乃人类第一需要之物品，间接讲渔业权是为人类的生存而存在，该权利当属于第一位阶权利，高于一般的海域使用权的行使。
三、公共政策
在现代社会，公共政策已经成为一种权威性的社会价值和利益分配方案和手段，公共政策被视为政府为了既定的目标所做出的相对恒定而持久的决策。它是推动社会进步的总杠杆，成为激励民众、振兴国力、民族自强的催化剂。
国家历来十分重视农村政策问题，并通过立法赋予农民长期而有保障的土地使用权，以维护农民的合法权益。农村土地承包法和农业法、草原法都对农民的土地使用权，包括牧民的草原使用权做了明确的规定。但尽管中国的渔业人口居世界第一，渔业也是大农业的重要组成部分，而其法制建设还远未跟上市场经济发展的速度；特别是对渔民权利的保护，不管是从制度上还是从现实上都是非常薄弱的。如关于渔民在特定水域的渔业权，即对特定渔业水域的使用权问题，目前仍没有明确的规定；农村土地承包也没有涉及到渔民对公共水域承包的问题。
发展海洋经济，促进海域合理开发也是国家经济发展战略的重要体现。海洋管理制度的相对落后使我国在和邻国海洋权益争夺中处于劣势，我国正拟订国家海洋发展战略，同时加强近海海域的开发与管理，这对于国家和未来发展都具有战略意义，其社会利益十分重大，比较而言显然高于渔民群体利益的价值追求，因而在制度重构时须全面考量。此外，衡量社会利益和制度利益还可以从社会舆论、社会习惯等方面进行研究和比较，从综合层面解决我国的海域使用权和渔业权的冲突。
从以上分析可知，海域使用权和渔业权都属于国家和社会所不可缺少的权利，少数学者通过承认海域使用权否定渔业权的存在是不可取的，用这种方法来避免两者的权利冲突只会损害渔业权的权利主体的利益，进而否定社会的基本价值理念，与制度价值背离。海域使用权在涉及国家海洋权利时主要体现为国家利益，其权利利益是最高的，任何其他权利都应予服从；但当海域使用权在涉及个体利益和部分群体利益之经济权利时，如与渔业权冲突时，应服从于渔业权的需要。立法设计理应对以上观点重新审视，法官也可以用利益衡量方法在司法判决中加以实践。
参考文献：
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［6］关涛. 海域使用权研究. 河南省政法管理干部学院学报，2004（1）
论文关键词 物权法 履行 利益保护
一、我国现有关于商事留置权规定及其不足
《物权法》第230条的规定，留置权指当债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿的权利。商事留置权，就是指商主体之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”
我国现有的关于商事留置权的规定仅仅存在于《物权法》中，根据《物权法》第230条至232条的规定，除了企业之间债权人留置的动产可以不是和债权基于同一法律关系外，其他的条件和民事留置权是相同的。而且仅仅依据“企业之间留置的除外”也不能代表我国已经在立法上明确承认了商事留置权。我国现有的关于商事留置权的规定的不足之处表现在以下几个方面。
第一，并没有在法律条文中出现明确的商事留置权。《物权法》中的规定只是一个对于企业留置但书的规定，这样一个但书虽然不要求企业之间的留置要基于同一法律关系，但是不真正承认和建立商事留置权，已经不符合我国商品经济的飞速发展，也给频繁的商品交易带来了不足。
第二，商事留置权标的物的范围过于狭窄。按照我国《物权法》所规定的，商事留置权与民事留置权在标的物范围上内容是一致的，都是“债权人已经合法占有的债务人的动产”。这就把留置财产限于动产，且为债务人所有的。在商事来往中，这样的范围过于狭窄，如有价证券是否也可以留置，动产债务人虽然没有所有权，但实际属于债务人所有的财产是否可以占有。商事留置权的标的物范围应较民事留置权扩大，这样才更有利于商事来往。
第三，我国商事留置权所担保的债权主体双方为企业的表述不妥。企业并非商法上的用语，而是经济学上的用语。在经济学上，企业泛指一种以营利为目的的经济实体。然而在此处却采用了“企业”的概念，它分为法人类企业和非法人企业，既包括公司制企业、合伙制企业，也包括个人独资企业。其结果是“在我国似乎已经具有确定的内涵和外延的‘企业’概念，其含义究竟如何，无论是在立法上还是在理论上，实际上都还是一个有待研究的未决问题。” 因此，在商事留置权的权利义务主体立法中，不宜采用“企业”的概念。
由于我国立法中存在的不足而导致了许多实践中的问题，因此有必要在理论上研究商事留置权的成立要件，以期商事留置权早日正式入法。
二、我国商事留置权的成立要件
研究商事留置权的成立要件，我们可以参考民事留置权的成立要件，具体应包含以下内容：
（一）债权人和债务人双方须为商人
我国民商事立法中所使用的“企业”，只包括“商人”中的某些组织形式，企业是商人的下位概念，商人较企业来说，其外延大得多，包括商事个人、商事合伙、商事法人。我国采用“企业”的立法模式把商个人中的个体工商户、农村承包经营户撇开在商事留置权的主体之外，是对这些商主体的不公平，同时也不利于商事留置权在实践中的运用。
既然商事留置权的权利义务主体双方必须为商人，在这里我们就要具体规定商人的范围。在我国民商事立法上，可以称为“商人”的主体如前所述，其类型有三大类，商个人、商合伙和商法人，其中商个人包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业；商合伙包括普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业；商法人则包括有限责任公司、股份有限公司、具有法人资格的各种合作社、中外合作经营企业和外商独资企业等。在此处，我们规定债权人和债务人双方须为商人，较之引用“企业”的概念要宽泛得多，这更能适应现代经济中形形的交易主体的需要。
此外，仅仅具备商主体的资格还不能使用商事留置权，商主体必须在从事商行为时，还需要具备商主体之间的债权债务关系和留置行为的发生必须基于营业关系的条件。只有商主体之间基于营业关系而发生的债权债务关系和留置行为才符合商事留置权制度范畴，才可以突破“同一法律关系”这一有别于民事留置权的严格限制。
（二）债务人不履行到期债务
商主体之间基于营业关系发生债权留置，还要求具备在债务人不履行到期债务的条件。
债务到期就是指当事人约定的债务履行期限届满，包括当事人一方预期违约和依法或依约将债务履行期提前所产生的债务到期，对于未到期的债务，无论是民事留置权还是商事留置权债权人均不能行使留置权。当然，如果债权人同意延长履行期限的，则延长后的履行期限届满才视为债务到期。债权已届清偿期还应排除债权人受领迟延或者拒绝受领债务人给付的情况。对于被宣告破产的债务人，因其已失去了清偿能力，其未届期的债权应视为已届清偿期，债权人可进行留置。此外，虽债务履行期己届满，但若债务人依法享有合同法上的先履行或同时履行抗辩权的，债权人仍不能实施留置。可见，债务到期是留置权产生的条件。
但这是否意味着债务未到期就不可能发生留置权呢？答应是否定的。在债务未到期下，也有可能发生留置，如债务人以语言、行动等表明其不履行债务的，以及债务人因为丧失清偿能力而宣告破产的情况下，为了救济债权人，我们不能等到债务到期的情况下才行使商事留置权。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《<担保法>解释》）第112条规定：“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务己届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。”所谓无支付能力，是指债务人的经济状况及其信用能力己经到达无法清偿债务的程度，如果仅为一时周转困难则不属于无支付能力。债权人能够证明债务人无支付能力，从保护债权人利益的角度出发，即使债权未到期，债权人也可以实施留置权。在这种情况下，债权人要想行使商事留置权，必须证明债务人已经没有支付能力。再有就是债务人破产的情况下，宣告破产的债务人其未到期的债务也视为已到期，债权人可以留置其财产，并以此优先受偿。
（三）债权人须合法占有债务人的财产
按照我国《物权法》关于民事留置权的规定，债权人须合法占有债务人的动产，将留置物仅限于动产，其范围太过狭窄，应改为财产，当然该财产的范围要做一定的限定。
动产作为最常见的财产，毋庸置疑可以作为商事留置权的标的物。关于有价证劵是否可以成为商事留置权的标的物。很多国外的立法明定有价证劵为商事留置权的标的物。如《德国商法典》第369条第1款，商事留置权的客体是动产和有价证券；依《日本商法典》第521条和《韩国商法》第58条，商事留置权的客体是物或有价证券。可见，动产和有价证劵为商事留置权的客体是各国的共同特征。我国《物权法》也规定动产为留置权的客体，但是并未对有价证劵进行规定。留置权的主要作用在于留置标的物，以迫使债务人清偿债务，从这个意义上来说，有价证劵可以作为商事留置权的客体，债权人可以就债务人不履行到期债务而留置债务人所有的有价证劵，以此来催促债务人清偿债务。
债权人必须合法占有债务人的财产，这一点是毋庸置疑的。为了防止债权人随意实施留置权而侵害债务人及其他利害关系人的合法权益，商事留置权的发生还需以合法占有为前提条件。该“合法占有”也应以非因侵权行为而占有为宜。法律不保护侵权行为，更不会保护因侵权而产生的商事留置权。
（四）债权人占有的财产与债权无需属于同一法律关系
我国《物权法》第231条规定了企业之间的留置无需属于同一法律关系。对于民事留置权则要求留置物必须与债权属于同一法律关系，但是对于商事留置权则不需如此。尽管“同一法律关系”的规定已经很宽泛，但是对于日益繁荣的商业活动来说，民事留置权要求的“同一法律关系”还是阻碍了商业来往，既不利于对债权人的利益进行有效保护，也违背了法律关于留置权制度的立法初衷，而且严重阻碍了社会经济的发展，影响市场交易效率，打击交易者的积极性。因此，为了最大限度的方便商主体之间的商事往来，对于商事留置权则不必有此规定。即商主体只要系基于营业而发生的债权及所占有的财产，即使其债权与对财产的占有是基于不同的法律关系而产生的，但只要均系因营业产生无需该两者之间有任何因果关系，仍能成立商事留置权。
总之，商事留置权成立的要件主要有：债权人和债务人双方须为商人、债务人不履行到期债务、债权人须合法占有债务人的财产、债权人占有的财产与债权无需属于同一法律关系。
（五）不得留置的情形
商事留置权最大限度的保护了债权人的利益和维护了交易安全，但并不代表商事留置权只要符合了上述的构成要件都可以留置，也有不得留置的情况，包括法律规定不得留置的情形和当事人约定不得留置的情形。
法律规定不得留置的情形：（1）留置物违反了社会公共秩序或善良风俗。留置权的行使不能损害到社会的安全与公共利益，且被留置的财产应当符合公序良俗对留置权客体的定义。债务人的生活必需品也属于法律规定不得留置的物品范围。（2）留置物属于法律禁止流通物。法律禁止流通的物品是不能成为商事留置权的标的物的。（3）债权人留置的财产价值远超过其债权的价值。商事留置权设立的目的就是为了保障债权债务双方利益的公平，因此，债权人留置的财产不能远超过其债权的价值。但若留置物为不可分物，债务人应当以留置物的全部价值担保债权人债权的实现，即使该留置物的价值远高于债权，债务人仍要忍受这种不合理的对价，因为若规定在该种情况下不可留置，则不利于保护债权人的利益，但若可以留置且对该不可分物强行予以分割，则将会给债务人带来更大的经济损失，亦不利于维护债务人的合法利益。
当事人约定不得留置的情形：（1）当事人在合同中排除商事留置权的使用。《物权法》第232条规定：“法律规定或当事人约定不得留置的动产，不得留置。”双方当事人约定了不得留置的物品，债务人交付该物品后，债权人不得再予以留置。（2）未违背债权人承担的义务。此处债权人的义务指除债权人返还留置权客体义务之外的义务，债权人留置客体不得违背其本身应当承担的除返还该客体外的法定或约定义务，若债权人享有留置权时影响其本身债务的履行则该留置权不能成立。虽我国《物权法》对此未作明确规定，但《<担保法>解释》第111条规定：“债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。”
三、我国商事留置权制度的完善
我国的商事留置权还不是很完善，仅仅只有《物权法》231条的一个“但书”规定，随着我国市场经济的飞速发展，其对商事留置权的需求则是越来越迫切，因此，亟须在法律上对商事留置权进行完善。
一是增加商事留置权的立法。建立我国的商事留置权制度，最首要的和最迫切的就是增加商事留置权的立法，从立法上承认商事留置权，使得商事留置权有法可依。参照世界各国的法律，不管是民商合一制度下还是民商分立的制度下，均承认商事留置权的存在，并在立法中予以确定。不论未来是民商合一的制度还是民商分立的制度，都应该明确商事留置权的地位，明确规定商事留置权的主体、客体、内容等构成要件，明确其使用的条件、效用及后果，这样才能减少司法实践中的困惑，使得商事留置权真正做到有法可依。
二是增加紧急留置权。目前在我国紧急留置权仅停留于司法解释的层面上，《物权法》中尚无明文规定。为了保护债权人合法债权的实现，应该增加紧急留置权。其原因有以下几点：其一，对于债务人无支付能力债权人确实难以做出准确的判断，但不能因为这一点就否认了紧急留置权，否则是对债权人的不公平。只要债权人能够提供足够的证据来证明债务人确实已经“无支付能力”，那么就可以成立紧急留置权。其二，留置权具有优先受偿的能力，而不安抗辩权和预期违约制度等救济手段却没有，因此这些救济制度根本不能代替留置权制度，也不足以保障债权人的债权在为了能够得到清偿，而且不安抗辩权和预期违约制度等救济手段也需要由债权人证明债务人已经没有支付能力了。因此，紧急留置权的存在既是合理的，又是必须的。
三是同一位阶法律的优先性。对于我国现行法中涉及商事留置权有《物权法》、《合同法》、《海商法》。该三部法律都属于同一位阶，如果三部法律均有规定时，应该规定哪一部优先使用。
《合同法》规定的合同中涉及留置权的有五种合同，其为加工承揽合同、货物运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同。《合同法》并未区别民事留置权和商事留置权。该五种具有留置权的合同中，有些为民事合同，如保管合同、部分加工承揽合同、部分运输合同；有些则为商事合同，如仓储合同、行纪合同、部分加工承揽合同和部分货物运输合同。显而易见，《合同法》与《物权法》关于商事留置权的规定是不同的：《合同法》上的商事留置权留置的标的物不以债务人具有所有权为限，且要求所担保的债权与标的物的返还义务基于同一合同关系产生。对于《合同法》与《物权法》关于商事留置权的竞合问题，笔者认为按以下原则处理为宜，若完全符合《合同法》文的规定，则可直接依《合同法》规定处理；如不符合《合同法》规定但符合《物权法》关于商事留置权的规定，债权人仍可依《物权法》主张商事留置权。
【关键词】物权精神 公安执法 规范化建设
公安执法工作是公安机关的中心工作，其功能即是控制社会秩序和维护公共安全。公安执法工作的执法依据虽然包括公法，但绝非仅是公法，还应当包括私法的内容，否则，就不能叫作依法执法。如此，民法作为私法的代表，自然应成为公安执法的依据，于是物权精神影响公安执法工作自然就成为研究命题。
物权精神对公安执法工作的影响
物权精神的内涵。精神是以纯观念、纯精神的角度对事物（制度）本质所作的高度抽象与概括。法律精神是法律应达到的最终目的的一种状态。①精神作为意识层面的价值取向通常反应的是事物最根本、最核心的内容。法律作为人类意识的产物，是历经数万年的文化积淀、文明成果，法律精神就是其中对法律存在着的精华部分的价值判断。民法精神的核心内容是尊重人、关怀人、保护人。②民法将人类社会文明的发展进程以及人们对自由和权利的追求和向往深深植根于其终极价值追求之中，完美贯彻在其基本原则和具体规范之中。私权神圣原则即是民法精神的体现，它不仅强调人身权的神圣，同样强调物权的神圣，由此可以引申出物权神圣原则，具体表现为物权民事法律规范，如物权法的基本原则确立了物权平等保护、物权法定、公示公信等内容，这些内容不仅为私权利主体之间的物权保护提供了法律依据，同时也为私权利主体的物权提供了防止公权侵害的法律依据，更重要的是使私权利益与国家利益平等得到了保护。这些有关物权的基本原则和具体规范反映了物权制度的核心价值，即反映了物权精神。
物权保护精神对公安执法工作的影响。“私法是众法之基，欲治公法必先治私法”。③我们谈公安执法工作的规范化运行，自然先要从私法层面来谈。文章着重只分析物权精神对公法执法工作的影响。首先，物权精神保障每一公民个体的财产权利秩序与安全；其次，物权精神作为民法精神的内容，具有社会安全保障功能。同时，正因为物权的存在，才使公安执法工作有了界限，侵害了公民私权利应当赔偿成为一种执法意识，就是因为物权精神带来的影响；最后，依法执法必然包括民法，必然包括物权精神，因为物权观念和物权保护制度是民法规范中的重要内容，构成了民法的半壁江山。不包含物权精神的依法执法是缺失的，也必然导致执法工作失范。
公安执法工作中物权保护缺失的原因分析
公安立法工作不完善，缺乏与物权法律规范的配套。立法方面的不完善是公安执法工作侵犯物权的主要原因。公安执法工作必须依法执法，但如果法律依据存在问题就不可避免地会造成公安执法工作的不规范。公安执法工作的依据除了《行政处罚法》、《警察法》等基本法律外，其他的则是由公安部或地方立法机关以及地方政府制定的规章及规定等。公安立法工作的现状导致公安立法工作的主体较多、公安立法层次较低，甚至存在冲突。公安立法的现状是导致公安执法工作不规范运行的一个客观原因。
公安执法主体缺乏物权观念，强调权力本位。首先，由于公安执法工作实质上是一种资源分配和价值判断，公安机关自然拥有资源分配和价值判断的权力，一些公安执法人员在执法过程中也就不可避免地会利用手中的权力，给自己谋取物质或精神上的利益。比如一些基层公安机关，为了多罚款故意在路况较好的路段设置电子监控设施并且设置较低的速度限制，同时采取隐蔽拍摄等。
其次，公安执法工作中权力本位意识仍然存在。如车辆交通违法行为处理与年检“捆绑”的现象即是权力本位的体现，《道路交通安全法》第十三条规定与公安部第72号令即《机动车登记规定》的第三十四条规定有抵触，依据法理公安部的规定应当无效，但目前公安部并没有对此规定作出明确解释，更没有明确废止该规定。全国各地公安机关仍普遍采用这一“捆绑”的做法。
公安管理机制不健全，缺乏创新机制。目前我国警务机制仍不完善，警务机制的运行简单、粗放，缺乏有效的统一协调及合理配置，且公安执法活动中存在较多的控制资源或对经济利益进行再分配的空间较多。如此，不仅造成了管理环节过多，执法效率低下，而且容易导致权力寻租，滋生腐败。
公安执法工作缺少透明度和开放性，监督机制不能良性运行。首先，公安执法工作缺少透明度和开放性。如公安机关直接从事机动车检验工作，同时又对检验不合格或未检验的车辆进行处罚，由此滋生权力寻租现象，在程序上也出现了公安机关“既当运动员又当裁判员”的角色，使得机动车检测工作无法做到公正、公开、透明和便民。当前我国处于社会转型时期，权力的扩张性得不到适度的控制，继而影响到经济生活的确定性、平衡性、公正性，甚至会进一步扩大到社会、政治等领域。
其次，公安执法工作的内部监督不规范。具体表现为四个方面：一是内部监督的主体不适格。监督人员和被监督人员在综合素质和遵法守纪方面没有什么差别，被监督者无法产生敬畏感。同时，监督者缺乏严格的考核选拔机制，缺乏资格认证制度，从而无法由严格的考核选拔制度产生权威性，自然不会产生监督者的权威感；二是内部监督工作往往缺乏监督。三是监督工作流于形式，往往只是根据工作程序或领导的要求开展工作，却没有工作实效；四是内部监督往往是重视事后监督，忽视事前监督。
最后，公安执法工作的外部监督不规范。具体表现为四个方面：一是对公安执法工作缺乏必要的司法监督。二是缺乏程序性监督。三是回避媒体监督或滥用媒体监督。四是缺乏民意的监督。民众对公安执法工作的监督，往往需要经由上级领导重视或者媒体的强烈关注才能见到效果。否则，民众的监督言论往往泯灭在民众自己制造的喧闹中，但是不会被有关部门重视，更不会起到监督的作用。
物权精神视野下公安执法工作规范化运行的建议
做好相关立法的清理及衔接工作。根据《立法法》的精神，《行政处罚法》、《物权法》等作为国家立法机关制定的基本法律，其效力仅低于宪法。同时，由于行政规章、地方性法规不得与基本法律相抵触，否则无效。因此凡上位法提出的法律精神，下位法不仅不得违背，反而应当做好下位法的清理工作，与上位法积极衔接。同样，公安机关也应当抓紧对行政规章、地方法规以及规范性文件等的清理，对于不适应甚至违背物权精神的法律规范，应当及时修改或者废止。比如现实中公安交通管理部门对车辆交通违法行为处理与年检“捆绑”的情况是全国公安交通管理部门的通行做法。此做法就违背了《道路交通安全法》第十三条之规定。③这就需要公安立法做好清理和衔接工作。
建立司法审查制度以达到控权目的。建立司法审查制度具体说来包括两项内容：一是事前监督，即在公安执法工作中，对于涉及公民基本权益的执法内容，必须向司法机关提出申请。司法机关经过审查，认为公安执法行为可能会侵害公民私权利并且于法无据，可以不予许可，则公安机关就不可以进行相应的执法；司法机关经过审查，认为公安执法行为于法有据则可以许可，则公安机关方可实施相应的执法行为。这其中的公民基本权利自然包括公民的物权；二是事后监督，即行政相对人认为公安机关执法不当，可以向司法机关提出诉讼等审查请求，由司法机关对公安机关的执法行为进行审查并做出裁决。④
公安执法工作中引入科学化的制度确保执法工作公开透明。当前，公安机关执法活动具有封闭性和隐蔽性，严重阻碍了公安执法工作规范化建设。只有建立科学化的制度，把权力运行过程中的决策、执行和监督等环节置于公众的监督之下，扩大公众的参与程度，才可以实现执法工作的公开透明。目前迫切需要引入的制度包括三项内容：一是扩大听证制度的适用范围。建议将听证制度覆盖到没收非法财物和没收违法所得两项公安机关的执法活动。同时为了避免听证成本过高，还可以确立一个启动听证程序的标准，比如以金额多少来设计一个标准；二是完善公开公示制度。一方面是将公安执法工作的标准和程序予以公开，此谓执法工作的事前公开公示制度；另一方面是将公安执法的结果予以公开，此谓执法工作的事后公开公示制度。三是严格告知制度。告知制度可以规范公安机关执法活动，避免滥用执法权侵害到相对人的物权。
（作者为河南警察学院法律系副教授；本文系河南警察学院科研拔尖人才支持计划项目“公安工作与民法精神”的阶段成果，项目编号：Bjrc2012-08）
【注释】
①陈永峰：“谈民法社会安全保障功能对公安工作的影响”，《前沿》，2013年第1期。
②陈永峰：“民法精神视角下的警务现代化”，《前沿》，2013年第3期。
③陈静娴：《合同法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第5页。
