物权立法论文

第1篇

关键词：物权立法；疑难问题

在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。

王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。

一、关于不动产登记簿的开放程度问题

对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。

基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。

二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题

对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。

笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。

三、关于取得时效的有关问题

（一）关于是否应当规定取得时效的问题

对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。

（二）关于如何规定取得时效的问题

关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：

第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。

以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。

第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。

第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题

所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。

四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题

此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。

在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。

最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。

五、关于处分共同共有财产的有关问题

此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。

对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。

基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”

六、关于是否应当规定居住权的问题

对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：

第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。

第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。

第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。

第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。

七、关于抵押权的三个问题

（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。

关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。

对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。

根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4]（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

注释：

[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.

[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。

[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。

[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。

[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。

参考文献：

[1]尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。

[2]李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.

[3]梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].

[4]张龙文。民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.

第2篇

论文摘要： 奉行物权行为制度有利有弊，不采用物权行为理论同样如此。笔者尊从实用主义，不 赞同我国民法确立物权行为制度。 关键字： 物权行为 立法论 唯美主义 实用主义 从立法论的角度看，制定中国的物权法典乃至民法典时，是否确立物权行为制度？争论激烈。涉及到许多民法学乃至哲学的问题：立法是奉行唯美主义还是实用主义；是直接反映客观存 在还是有所选择或变通体现？是"深入浅出"还是不惜复杂；是只许德国民法物权行为理论一条 路径还是承认条条道路通罗马；等等。需要一一回答。 一、客观存在的界定与立法对客观存在的态度 抛弃物权、抛弃债权、抛弃知识产权等现象尽管存在着差异，但在法律行为的层面具有相同 的本质，为了叙述的便利，本部分暂时略去抛弃债权、抛弃知识产权等类型，只以抛弃物权作为讨 论对象。物权行为肯定论者认为，抛弃物权是客观存在，就是物权行为客观存在，立法不予承认 显然不应当。对此应如何认识？抛弃物权的确是客观存在，但抛弃物权构成物权行为，是客观存 在吗？如果承认物权行为是人造的产物，是一种理论，是一种法律制度，结论就未必如此简单。 法律行为系因法律承认意思表示于法律世界中实现行为人欲然的法律判断，法律概念是对生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行为制度也是法律对现实生活的一种抽象，属于规范层面。在交易过程中所存在的围绕物权变动的意思因素，并不一定能够在民法世界中找到自己的位置。立法者的选择是多样的：可能忽视这些意思因素；可能赋予这些意思因素以法律意义；也可能在实际没有意思因素的地方拟制当事人的意思，并赋予其法律意义。正因如此，立法者可以将抛弃物权等抽象设计为物权行为法律制度，也可以不作如此抽象，仅仅把此类现象设 计为法律行为，不再区分是"物权行为"还是"债权行为"。在采取后一种方案的情况下，就不能说 "抛弃物权系物权行为，乃客观存在。" 其实，在立法论上，法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，还是在此基础上进一步将 它界定为物权行为，这是一个法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。只有在民法已经采取了物权行为理论的背景下，是否承认抛弃物权构成物权行为，才成为一个对错问题。 诚然，立法未规定的制度，理论可以进行阐发。但这种阐发，往往不是在解释并为了适用现行 法，而是属于哲学层面的工作，不是注释民法学。注释民法的工作就是对现行法的规定予以解释， 释明其意义，以满足解决个案的需要。在这个意义上，现行民法未确认物权行为制度，民法理论一 定把法律行为进一步区分为债权行为和物权行为，如果不认为物权行为系现行法上的制度，是应 当允许的；如果认为是现行法上的制度，就违反了注释民法的规则，显然不妥。 二、物权法与债权法、物权和债权的二分，必然产生物权行为？ "鉴于物权法在私法中具有独立地位，立法有必要使促成物权交易之法律行为独立于该体 系之其他法律行为。该法律行为之独立性，有其历史基础：罗马法中的要式买卖、拟诉弃权以及后 来之交付，尤其是德国法有不动产合意( Auflassung)制度。"简言之，物权行为的承认在于物权法 与债权法、物权和债权的二分。笔者认为，从不区分物权和债权的法制上，自然无需区别于其他 法律行为；从物权行为作为法律事实这点上说，基于物权和债权的二分产生一个物权行为，具有 一定的说服力。但实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此 外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏 物发现等许多法律事实。如果说非得遵循债权要由债权行为引发，物权也相应地要由物权行为引 起的逻辑，否则，就错误巨大，不能容忍，那么，面对生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建 建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等，为什么就不拟制出物权行为作为引发物权 变动的法律事实，而容忍它们引起物权变动呢？其实，连物权行为论者自己都承认这样的事实：物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，以法理可以直接发生物权变动的结果，其 自然不适用物权行为的原则。笔者认为，这是科学的态度，不过有的物权行为论者关于法律直接规定、继承、事实行为等作为物权变动的法律事实，不是常规性现象，只能作为一种例外的观点，则不是实事求是的态度。因为在引起物权变动的法律事实中，物权行为同生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等比起来，显然处于个别的地位，反倒是非常规现象；即使是按照引发物权变动发生的次数计算，物权行为也是非常规现象。 物权与债权的二分，只不过为确立物权行为制度提供了前提，并非必然引导出物权行为。如果所有的物权变动都以物权行为作为法律事实，那么，这个理由与逻辑是非常有说服力的。事实是，存在那么多的非物权行为的法律事实引发物权变动，就表明物权变动可以不以物权行为作为法律事实。总之，物权与债权的二分，是个理由，但不是非常坚强有力的理由。 三、债法上的当事人的意思无引发物权变动的效果意思，物权行为才能含有物权变动的效果意思？ 因为基于买卖等合同发生物权变动需要引起物权变动的意思表示，意思表示离不开效果意思，而在物权行为独立性与无因性理论看来，买卖等合同这些"债权行为"恰恰不含有发生物权变动的效果意思，所以，买卖等合同无论如何是不能引发物权变动的，于是便有物权变动如何能基于单纯负担移转所有权义务的法效意思而发生的诘问。十分明显，若作出买卖等合同可以引发物权变动的断语，就必须回答买卖合同中意思表示的内容何以有发生物权变动的成分？换言之，出卖人的效果意思何以只能是发生债权债务的效果意思，而不得包含发生物权变动的效果意思？ 笔者认为，在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，当事人欲通过买卖等合同实现物权变动，由于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同，于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任。买卖等合同完成该任务，可有两条路径，其中之一是，在意思表示领域作如下解释：买卖等合同中的意思表示含有物权变动的效果意思。笔者选择这条路径。 四、物权行为与五编制法典编纂技术 物权行为是法律行为在物权法领域的适用，是发生物权法效果的法律行为，因此，产生物权 行为与物权法在民法中获得独立地位相关。物权法成为与债法等相并列而独立存在的一个民法 领域，才有可能发生物权法效果的法律行为存在，亦即物权法独立始有物权行为独立存在。物权行为理论的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则 成为民法立法的必要组成部分。如果不承认物权行为理论，法律行为理论则无法建立；如果法律 行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立。如果说确立物权行为制度，使民法总则存在的 必要性更加明显，使其中的法律行为制度具有更足够的支撑，那么，此论具有说服力，但若说没有物权行为制度，民法总则理论及法律行为理论就无法建立，则言过其实。事实胜于雄辩！日本民法通说认为未确立物权行为制度，可其总则存在着；前苏联民法，未采纳物权行为理论，总则的存在是不争的事实；我国的《民法通则》未采纳物权行为理论，主要是民法总则的内容。此其一。民法总 则的规定并非一律都适用各个编章，如法人不能作为身分法的主体，法律行为也不适用于全部。 如生命健康权、名誉权、隐私权等人身权不是由什么人身权行为引起的。《德国民法典》的总则编 "既不完全是’总’的，也不包含全部的一般性规则。"( 可见，强调总则与分则必须对应，总则中的法律行为必须在分则的各编都有反映，是一些学者的理想，而非《德国民法典》的实际。此其二。包括物权在内的权利变动可以因行为以外的法律事实引起，如继承、时效等均可引起物权变动。同理，我国的物权变动也完全可以不求助于物权行为。此其三。 让我们还是听一听一位德国学者的道白吧：抽象原则"并非根据讲求逻辑体系，而是出于立 法者的自由意志。"[12] 田士永博士反驳王轶博士关于法人不能成为身分法的主体、法律行为亦非 得适用民法各编的观点，认为法人不能成为身分法的主体，并非主观适用不能，而系客观适用不 能。[13]笔者认为，这个反驳是另生枝节，在讨论另外的问题，即没有针对王轶博士的指向而议论， 因而也就没有驳倒王轶博士的观点。因为王轶博士在这里不是在讨论法人不能成为身分法的主 体究竟是主观适用不能还是客观适用不能，而是针对物权行为肯定论者的下述逻辑而予以反驳： 民法分则各编中都存在的制度，民法总则 中才应当有，物权法编中若没有物权行为制度，民法总 则中存在法律行为制度就不合逻辑，存在着不可容忍的问题。王轶博士通过实证的考察，客观陈 述道：民法总则中的制度不都是适用于民法分则各编的，逆向地说，民法分则各编的制度及规范不一定都要在民法总则中找到归宿。换言之，物权法编中没有物权行为制度，民法总则中也可以 有法律行为制度；身分法编中没有法人的位置，民法总则中也可以存在法人制度。再换句话说，身分法中没有法人的位置，物权行为肯定论者可以容忍，为什么物权法中不设物权行为，就不可容忍呢？！这样，就显现出了物权行为论者以民法五编制且各编须有法律行为的观点不合事实，其逻辑不一致。至于亲属法与继承法中存在着法律行为的适用现象，仍然没有驳倒王轶博士的观点。 因为王轶博士的逻辑是，只要民法分则中存在着民法总则中制度不适用的领域，就可以说明总则 和分则不一定一一对应。事实上法律行为就可以在这个不要求完全一一对应之列，物权行为不 设，总则中的法律行为仍可建立，民法总则依然存在。 总之，就民法典的结构而言，是否设置物权行为制度，是一个民法典是否更美一些的理由，而 非是非的根据。 五、所有权保留只能是物权行为附条件？ 许多物权行为论者断言，所有权保留只能是物权行为附条件，即标的物所有权的移转以价金 全部（或部分）支付为条件。王轶博士认为此论不当：第一，如果所有权保留买卖，仅仅是物权行为 附条件，买卖合同本身不附条件，那就意味着买受人请求出卖人移转标的物的权利未受抑制，仍得主张。这明显与当事人约定所有权保留条款的初衷相悖，而且也无法圆满地解释效力未受限制 的债权请求权缘何不能实现。第二，承认物权行为附条件，而否认买卖合同附条件的见解，实际上 意味着当事人可以背离债权合同的约定去为履行行为，这明显与法理不合。因为物权行为本质上 是债务履行，在买卖合同中业已包含了当事人之间利益关系的全部安排。履行债务（物权行为）对 于当事人之间利益关系的调整，理应以买卖合同的调整为前提。[14] 在我国民法上，买卖物所有权的移转系于交付或登记行为。其中，不动产所有权的移转是通过法律的强制性规范确定的，登记行为的完成是物权变动法律效果的实现要件，且登记行为并不存在当事人自由约定的空间。因此，就不动产而言，并不存在所谓的所有权保留约款，出卖人为担 保自身价款债权的实现，不能直接就所有权的移转附加条件，仅能就登记义务的履行附加条件，以抑制买受人的登记请求权。至于动产则有所不同，动产所有权的移转，一般是通过法律的任意 性规范来确定其变动模式的，因而存在着当事人自由约定的余地，可以设立所有权保留的约款。 该约定意味着出卖人基于买卖合同的约定向买受人交付买卖物，并非是在履行移转买卖物所有 权的义务，而是服务于买受人对于买卖物直接占有、使用的需要。买卖物所有权在约定的特定条 件满足时，方发生移转。由于买受人已经提前取得买卖物的占有，这时，买卖物所有权移转只需要 借助简易交付的方式即可完成。由此不难看出，是买卖合同附条件，或者说债权行为附条件，并且 是买受人请求出卖人移转买卖物所有权的内容相关的部分附条件。[15] 可见，在不承认物权行为的法制上，所有权保留的现象可以得到解释，以为只要存在着所有 权保留的现象，就一定存在着物权行为制度的观点，是不能成立的。 六、让与担保只有物权行为才解释得通？ 依据《德国民法典》第929条的规定，在双方当事人达成所有权移转合意的情况下，采取占有 改定的交付方法，移转标的物所有权给债权人，使债权人取得标的物的间接占有。不仅如此，该物 权行为附有解除条件：一旦债务人履行了债务，该物权行为的效力即归于消灭，先前移转的标的 物所有权复归于债务人。 即使如此，也不能据此认为，只要存在着让与担保，就一定存在着物权行为制度。例如，在我 国法上，完全可以这样设计：债权人与债务人订立让与担保合同（德国民法学说所称为的债权行 为），约定债务人须移转标的物所有权给债权人。该所有权的移转不是从标的物实际交付之日划 界，而是依据当事人之间的特别约定，采取占有改定的方式予以确定。该让与担保合同附解除条 件，即一旦债务人履行完毕其债务，该让与担保合同即归于消灭，标的物所有权复归于债务人。在 该合同之外，双方当事人再订立一份合同（德国民法学说所谓债权行为），以赋予债务人 继续占有 标的物的权利，从而排除债务人现实交付标的物的义务。[16] 七、立法是奉行唯美主义还是实用主义？ 笔者承认，物权行为的独立性与无因性学说，在民法相关理论的衔接上，相对地说，是笔者 所见到的最为平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论；在训练 法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。就个人喜好而言，笔者自知晓它起就一直对其推 崇备至。问题在于，最美的至少是个人认为最美的，未必就适宜成为或者就能成为法律制度。只要 一位理论家的逻辑不出问题，他可以建构完美的理论大厦；即使所有的立法者都是天才，他们所 制定的法律也必然是遗憾重重。原因就在于法律是各阶级力量对比的反映，或者是不同群体的利 益平衡的结果，是有些学说折衷的产物，甚至存在着长官意志干预的无可奈何。相比较而言，中国 民法不采纳物权行为的独立性与无因性，在美的方面不尽如唯美主义者之意，所占的比重是极小 的。当然，如果各方面的条件都具备，哪怕是主要的条件已经具备，中国民法确立物权行为制度可 予支持。问题又在于，我们必须注意到这样的背景： 如同历史上的罗马三次征服世界，今天的美国，它在经济上遥遥领先，对世界经济的影响都 举足轻重，以至于有人说，美国的经济打个喷嚏，日本的经济要颤抖多时；它在军事上拥有绝对优 势，无论其进攻力量还是防御系统，都无人匹敌。它藉经济和军事的强势，在世界事务中奉行单边 主义，也支撑着法律理念和法律制度日益扩大其影响，双边的、多边的协定，诸如 1980年《联合国 国际货物销售合同公约》等相当数量的国际性法律文件，都直接或间接地采纳了普通法的理念及 规则，而未采纳德国法的物权行为制度。再联系欧洲共同体的法律文件也未吸收物权行为制度的 实际，可知，德国法的影响在萎缩，美国法的影响在扩大。面对这样一个现实，本来未奉行物权行 为理论的中国民法却反而拾起适用区域相对缩小的物权行为制度，人为地扩大中国法与国际统 一法律文件之间的差异，加大同绝大多数国家或地区的法律的冲突，增添法律适用上的难度，并非明智之举。 实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻 地影响着司法思想的发展。[17]中国民法是否采纳物权行为理论，也难逃脱这个思维模式。 不是吗，连德国民法学者都禁不住发问： 中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受 " 的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢？"[18] 有必要指出，物权行为理论并非完美无缺。其一，它的构成即存在问题。如果按照物权合意或 单方物权意思表示构成物权行为的理论，那么，它不符合物权行为系引发物权变动的法律事实的 规格，因为即使在德国学者看来，单纯的物权合意也引不起物权变动，必须是物权合意加上交付 或者登记才能引发物权变动。如此说来，物权合意加上交付或者登记一起构成物权行为，才算满 足了法律事实的要求。不过，这样又不符合法律行为乃当事人意思表示的本质特征，因为登记在 德国是法院的行为，在中国台湾是行政行为，即使按照有的学者解释的那样，认为其中仍有当事 人（申请人）的意思，但也无法否认其中的公权机构的意思存在其中。其二，物权行为的原因如何寻觅？德国民法的通说认为，所谓物权行为的原因，是指物权行为中的给与原因，即决定物权行 为中的给与的法律性质的目的。[19]物权行为的目的是清偿债权行为所承担的债务，"清偿"该债务是物权行为的原因。[20]此处所谓原因不是因果关系意义上的原因。[21]原因说明着给与的正当性。[22]笔者认为，第一，这样的思考模式过于迂回曲折，浅入深出，因为给与的正当性完全可以从债权行 为及其法律效力方面加以说明。第二，这样的思考模式在多数情况下是对真实生活逻辑的逆反， 因为生活的真实在多数情形下是：先有债权行为，才产生债务，再有该债务的履行。对该债务的履行，德国民法学说解释为物权行为。就是说，不是物权行为的目的（原因）是清偿债务，而是清偿债务的现象才可能出现了存在着物权行为的解释。遵循着尽可能简单化思考和处理问题的理论，就未作物权行为的解释；喜好抽象思考和细致处理问题的德国法理，便作出了这种物权行为的阐明。这种解释在多数情形是将交易等事物的尾声现象前移至开始阶段的构成因素。 八、物权行为带给民法理念、制度等重大变化，告诉我们要慎重行事 物权行为带给民 法理念、制度等重大变化，仅就笔者已经了解的情况来说，其一，民法采取 物权行为的独立性和无因性，会使不当得利制度的主要功能发生变化，成为像德国民法那样的，给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而产生财产变动之特殊规范功能，乃为立 法者用来治疗自创的伤痕，[23]大大扩张不当得利制度的适用范围，[24]相应地，缩小物的返还请求权的作用领域。其二，法律行为无效原因需要进一步区分情形，既要规定债权行为与物权行为共同 的无效原因，又必须指出二者各自的无效原因。其三，法律行为无效的法律后果，在其法律基础的 表述上颇费斟酌。其四，法律行为的错误要区分债权行为和物权行为的情形，有时须分别处理，都 得一一明确。其五，债权让与制度的设计上增添了拟制的成分，愈加抽象。其六，善意取得的性质、善意取得与其基础行为之间的关系，如何确定，难度加大。其七，如何设计合同解除效果的法律基础，需要反思。 九、没事找事？ 有些物权行为的肯定论者认为，在甲将其一辆自行车卖给乙的合同中，如果不承认物权行为制度，就无法确认甲向乙交付该自行车是赠与、出租、寄存还是履行买卖合同约定的移转该车的占有和所有权的义务？笔者认为，是赠与、出租、寄存还是履行买卖合同的诘问，其本身就是没有依据物权行为的独立性和无因性的思维考虑问题的表现，违反了物权行为论者的逻辑。因为按照物权行为理论，交付自行车蕴含的意思表示是所有权移转的合意，该合意系所有权变动的原因，该合意不含有属于"债权行为"的意思表示，即不含有赠与、出租、寄存抑或买卖等效果意思。就是说，物权行为只解决本案中的物权合意加上交付，进而引起物权变动的问题，对于该物权行为究竟是赠与、出租、寄存、买卖等债权行为引起的，还是法律直接规定的，抑或继承的原因等，则鞭长莫及。此其一。其二，即使在德国民法的架构下，交付自行车属于赠与、出租、寄存抑或买卖合同的履行，也是属于"债权行为"的范畴，需要通过对构成"债权行为"的意思表示进行解释来最后确定。如果说"交付的合法原因为足以证明所有权是因交付而移转的法律行为，如买卖、赠与、设定嫁奁等"，那么，在个案中，交付与哪个合法原因相联系，也就不难确定是在履行买卖合同，还是在赠与，等等。在未奉行物权行为的法制下，本来就"综合"地考虑了这个问题，并且该问题迎刃而 解：从意思表示的理论角度看，买卖合同的意思表示本身就包含着发生债权债务的效果意思和引 起所有权移转的效果意思；从交易的进程分析，前述意思表示（按照彻底的意思主义）和该意思表 示被法律认可后（马克思主义）便成为源泉（动力），使出卖人交付自行车，买受人受领该车。在这种一个交易中，不顾前因后果，无视事物的发展进程，割断各个阶段之间的联系，诘问交付自行车是赠与、出租、寄存还是买卖合同的履行，真有点无事生非之嫌。其三，在具体的操作上，可以这样把握：在受领人对交付自行车如何定性无异议的情况下，常人和法律不会也不应该推定赠与，否则，就是没事找事；在受领人主张赠与的情况下，给付人只要举证买卖合同及其规定的交付自行车的债务、交付自行车符合该买卖合同的约定，就足够了。受领人若以赠与抗辩，则必须举证他们双方之间存在着赠与合同，否则，将交付自行车认定为履行买卖合同。 十、思维模式的独尊？ 是否只允许德国民法式的一种思考？如果彻底贯彻德国民法的物权理论，那么，海商法关于 登记为对抗要件的规定，在登记前，物权的绝对性就大打折扣；继承开始后，继承人尚未办理房屋 所有权的移转登记手续时，其房屋所有权无处分效力，不能对抗善意第三人；事实行为取得物权， 在办理登记手续之前，该物权无处分效力。这些类型的物权都不符合绝对性原则，但都容忍了，为 何对交易中的给付非得特殊处理不可呢？ 十一、交易安全的需要？ 虽然萨维尼提出物权行为理论的本意并不在于保护交易安全，只不过是其关于法律行为的 见解在物权法领域的进一步适用而已，但是，通过学者不断的思考和分析，逐渐将物权行为解释 为具有保护交易安全的作用。[26]于是， 德国民法典立法理由书》即以保护交易安全为《德国民法典》承认物权行为抽象性的理由。[27] 所谓交易安全，指的还是在权利变动后基础上作成的"下"一个交易。比如甲将土地转让给乙，乙再为丙设定抵押权，此一抵押权不至因乙的买卖出了问题，以致甲撤销买卖、请求乙回复所有权而受影响。[28]交易安全乃在于使交易过程作为单个交易 亦即物权行为在时间上的连续得到保障在后物权行为若因在先的物权行为瑕疵而受影响，则交易过程的连续性即被破坏。因此，保护交易安全要求尽量将影响物权行为的因素减少。减少影响物权行为效力的因素，将原因排除在外，亦即，将物权行为作为抽象法律行为，是一种可供选择的方案。[29]可是，交易在普通法上，在法国法上，是指买卖等所谓"债权行为"，即使在德国民法上，也承认交易包括债权行为，仅仅把交易 界定为物权行为，不具有普遍性。此其一。其二，一种可供选择的方案"，该命题本身就是在承认 " 可以存在其他的方案，不采取物权行为无因性的设计，通过物权公示具有公信力、善意取得制度 也能达到目的。黄茂荣教授说得好：不论如何地强调物权行为之无因性，一旦作为物权变动基础 " 之债权行为或其他法律原因不存在，虽然物权变动得因物权行为之无因性而继续有效，但因物权 变动而受利益之一方将有无法律上原因而受利益之状态，而这种财产权的变动状态正是不当得 利制度所要处理的，其结果是因物权之无因性，而生之财产权变动的暂时状态，将因不当得利返 还请求权之行使，再拉回原来的状态，在此了解下，过度的强调不必考虑变动基础之债权行为或 其他法律上原因是否有效地继续存在，而只强调基于物权之无因性，认为只要该物权行为有效， 则以之为基础所作之登记，必定与权利之事实状态相符，这就不一定是正确的。盖物权行为所形 成的，只是形式上暂时正确的权利状态，而非实质上终局正确的状态。[30] 其三，赋予物权公示以公信力，设置善意取得制度，是否可以起到物权行为无因性制度保护交易安全的效果？苏永钦教授 认为，德国民法决定对处分行为采取无因原则时，显然没有注意到其制度功能与善意保护的重叠。[31]两者存在六点未重叠的情形： 情形之一，在让与人尚未取得物权，但已有权利外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无 因问题，即没有物权行为无因性的适用余地。[32]笔者认为，如果这是指出卖他人之物的情形，那么 依据我国《合同法》第51条的规定，可以达到相同的结果。 情形之二，在让与时让与人已经取得物权，却尚无权利外形，如其取得方式是占有改定，从而 让与时只是间接占有标的物，其让与仅能以让与返还请求权方式为之，此时债权行为的瑕疵若非 依无因原则而具不动摇处分的效力，则将溯及消灭处分行为效力，而使善意受让人在无从主张有 值得保护的信赖下，连带亦无法有效受让。[33]笔者认为，其相互关系为甲占有标的物--- 乙让与 该标的物--- 丙受让该标的物。在中国法上，在买卖等合同因有瑕疵而无效或被撤销或不被追认 的情况下，受让人不论善意恶意，都无法取得标的物所有权，只有在买卖等合同有效情况下，受让 人才会取得标的物的所有权。由此看来，德国民法，海峡两岸民法，尽管在法律构成上不同，但在 最后结果上基本相同。 情形之三，受让人对于该让与的基础行为有重大瑕疵而无效，且属于恶意，则采取有因主义 的情形即对处分无效、让与为无权处分亦属恶意，从而无善意取得可言。但此时如采无因原则，因 让与人的物权不受基础行为失效的影响，受让人纵使知悉基础行为有重大瑕疵，也不动摇让与的 效力。[34]笔者认为，如果不通过不当得利制度返还给付物，在保护受让人这点上，中国民法上的效 果确实弱于德国民法、中国台湾民法的，而这是应当的，因为法律不保护恶意之人；但在基于不当 得利制度返还的情形下，在德国法上是利益形态的不当得利返还，在中国法上可能是原物的返 还。 情形之四，无因原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权 能，在物权人因不当得利应请求回复物权以前，其行使均属"有权"状态，如使用、收益或排除妨害 等，都是行使物权的表现；非如采有因原则于基础行为被撤销时，不仅其前此的行为溯及成为"无 权"状态，在返还前亦无权再行使该物权。[35]笔者认为，在后半句情形，受让人并有恶意时，其结果 与我国民法上的相同；在前半句的情形，且受让人为善意时，则其结果与我国民法上的相同。 情形之五，债权让与、智慧财产权（知识产权）的转让，德国民法、中国台湾法对此类处分行为 没有给以完整的善意保护，所以，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财 产权（知识产权），中国台湾民法第294 条第 2项仅就债权让与的处分权有特约限制时，赋予善意 受让人保护；但并未对其他无权让与的情形一体规定善意取 得，故如债权让与的"基础行为"有瑕疵而采有因原则致让与无效，受让人即不得因善意而受保护，即无善意取得。基于物权行为的无 因性，受让人就可以获得保护，取得债权。[36]在我国民法上，只要受让人善意，就可以取得债权或 知识产权。看来，存在着差别。但在基于物权行为无因原则而取得债权、智慧财产权（知识产权）的 情况下，则中国大陆民法上的善意取得的结果相同。 情形之六，动产受让人虽属善意，但基于某些考量设置若干例外，不允许善意取得；若采物权 行为的无因性，则在不当得利返还前，受让人取得动产的物权。[37]笔者认为，因中国现行法不承认 赃物等适用善意取得，故与德国民法适用物权行为无因性处理有所不同。 总之，不当得利返还会削掉物权行为无因性对交易安全保护的一部分功能；有学说认为，恶 意者不得主张物权行为无因性而取得物权。这又削删掉一些功能；判例学说主张瑕疵共同（瑕疵 同一）、条件关联，[38][39] 保护交易安全的功能再被削掉一些；学说主张行为一体，把负担行为和处分行为解释为具有一体性，从而依"一部无效，全部无效"的法理，使物权行为无因性根本用不上。这就引发我们思考，以采取物权行为制度的高成本，带来微乎其微的效果改变，值得吗？ 注： [德]迪特儿o梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2000年11月版，第142-143页。 [13][19][22][26][29][31]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第325页、第354页、第443-444页、第282-285页、第 286页、第357页。 王轶：《论我国物权变动模式的立法选择》，载崔建远主编《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2009年4月版，第124页。 见《德国民法典立法理由书》。转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第332-333页。 [20][28][31][32][33][34][35][36][37]苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司，1999年1月版，第224、235、234、 239-240 页。 崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》第25卷第1 期（总第144 期），2009年1 月。 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年 10月版，第165页。 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第56-57页。 [德]罗尔夫o克尼佩尔：《法律与历史--- 论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2009年5月版，第33页。 [12] 转引自 [德]霍尔斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》注 17，王娜译，法律出版社2009年 10月版， 第 166页。 [14][15][16]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001 年, 7月版，第68-72 页。 [17][美]本杰明o内森o卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社，2009年1月版，第69页。 [18][德] 霍尔斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2009年 10月版，第 166页。 [21]张俊浩主编：《民法学原理》（第3 版），中国政法大学出版社2000 年 10月版，第 246页。 [23][24]转引自王泽鉴：《债法原理o不当得利》（总第2册），三民书局1999年10月修正版，第26 页。 [25]周木丹：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994 年6月版，第337 页。 [27] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，三民书局1980年6月第5版，第284 页；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第355-356 页。 [30]黄茂荣：《买卖法》（增订版），中国政法大学出版社2009年8月版，第 57页。 [38]转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社，2009年12月版，第381 页；苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司，1999年1月，第242-243页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 1册，三民书局，1980 年 6月第 5版，第287页。

第3篇

在农村，村民出卖自己的房屋，时有发生，这时便涉及到宅基地如何处理的问题。《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从这些有关宅基地的法律规定中，尚看不出对上述问题的处理方法。另外，村民宅基地面积超标时如何处理，也存在困扰。

二、物权法立法草案及现存争议

2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》第二编物权法第一百六十九条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”这一规定，在2004年10月15日《中华人民共和国物权法（草案）》委员长审议稿中未作修改，全国人大法律委员会经研究认为，这个问题比较复杂，需要进一步研究。

对上述物权法草案的规定，存在不同意见。一种意见认为，农民的宅基地是由村里分配无偿取得的，是农民基本的生活保障，农民出门打工的，可能回乡，如在城里落户，其宅基地应当归还集体，宅基地上的住房可以在集体内部转让，但能否在集体之外转让宅基地上的住房，需要慎重考虑。如果允许在集体之外转让，还会影响村的建设发展规划。另一种意见认为，建立在宅基地使用权上的住宅所有权属于农民，对该住宅农民有权处分，从增加农民的融资途径考虑，也应当允许宅基地使用权流转。

三、“宅基地使用权的转让”误区

由于包括宅基地在内的农村土地是属于集体所有的，不允许土地所有权转让。相似的问题，在国有土地场合，现行的做法是国有土地使用权的出让和转让。依思维的惯性，人们很自然地便想到“宅基地使用权”的转让，而非“宅基地所有权”的转让。接下来的问题，便是讨论宅基地使用权能否转让。这种思维路径，在不知不觉之间，便步入了一个误区，一个非此即彼、二者仅能选择其一的误区，以致问题的讨论陷入僵局，难能取得进展。

上述僵局的陷入，一个重要的原因在于思维局限于“物权”领域，无论是“宅基地所有权”还是“宅基地使用权”，无不是物权，仅在物权领域内寻找解决方案，难免导致“山穷水尽疑无路”。如果思维开阔一些，同一问题可否在“债权”领域里解决呢？一旦这样思考问题，很快我们就会发现“柳暗花明又一村”了。

四、宅基地的租赁

租赁作为一种债之关系，主要是由当事人签订租赁合同的方式发生，我国合同法第十三章所规定的“租赁合同”，主要是规范这一问题。值得引起我们注意的是，租赁权除了基于合同发生之外，还可以基于法律规定发生，这一问题，无论是在日本（暂登记担保法第10条）还是在我国台湾地区的立法中，均已存在。

比如，台湾地区民法债编1999年修订后，增订第四百二十五条之一，规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。其期限不受第四百四十九条第一项规定之限制。”（租赁期限不得愈二十年之限制）“前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。”

上述规定，便是所谓“土地及其土地上之房屋所有人相异时租赁关系之推定”，或者称为法定租赁关系，在土地与建筑物并非一体的不动产而是各自独立的不动产的框架下，实属解决“房”“地”关系的一个可行的方案。笔者认为，我国物权立法可以借鉴上述做法，处理农村房屋买卖等相关问题。相应地，有几点需要明确：

其一，农村房屋买卖有现实的必要，亦非现行法所禁止。在农村，村民子女考取大学，户口由农村迁入城市；子女在城市定居后，父母随子女共同生活而脱离农村，亦颇为常见；农民进城打工或做生意，一朝发达，在城里购买商品房而举家搬迁，脱离农村，也已非常普遍；偏远乡村村民到农村集镇经商，久而久之，感到租房不如买房者有之；城里人向往田园牧歌式生活，愿意在农村购一住所者有之；城市下岗工人摇身一变，上山下乡，由工业工人变为农业工人甚至农场主者亦有之；村民生老病死，成员构成变动不居，而居住需求也随之变化不定，有需有供，买卖之势，日趋上升。另一方面，土地管理法第六十二条第四款仅规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。并没有禁止农村房屋的出卖。

既然农村房屋买卖有此现实必要，房屋出卖后，就要解决宅基地问题。

其二，1988年宪法修正案第二条修正了《中华人民共和国宪法》第十条第四款，去掉了土地不得出租的限制。包括宅基地在内的土地出租问题，在我国宪法上已不存在障碍。

其三，如果借鉴法定租赁权构想，农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地，并非取得作为物权的村民的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”，基于该债权，房屋买受人可以占有使用宅基地。这一结果，并非出于农村房屋买卖双方的自由意思，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果。

其四，租赁的标的物是“宅基地”，而非“宅基地使用权”。由此可知，租赁关系的当事人并非完全等同于房屋买卖的当事人，具体来说，出租人不是作为房屋出卖人的村民，而是作为宅基地所有人的村集体组织。

其五，对于宅基地的租赁期限，宜规定不受合同法第二百一十四条“租赁期限不得超过二十年”的限制，而是像台湾民法那样推定在房屋可得使用期限内，有租赁关系。

其六，对于租金，可先由当事人协商，如当事人达不成协议，则可请求法院确定。

五、“宅基地使用权一并转让”宜予修正

物权法草案第一百六十三条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。”第一百六十四条规定：“宅基地使用权不得抵押。建造在该宅基地上的住房抵押的，在实现抵押权时，宅基地使用权一并转让。”

上述规定中的“转让”语义应当作一致的理解。住房的转让，指的是住房归属的变化（比如通过买卖、互易、赠与），所谓“宅基地使用权一并转让”，也应当理解成为“宅基地使用权”归属上的变化。物权法草案第十三章规定宅基地使用权，显然是将它作为一种用益物权，而这种用益物权带有一定的身份色彩，是村民的基本的生活保障，应该限定为村民专有。农村房屋的买受人，为了达到其在法律上合法利用宅基地的目的，完全可以通过法定租赁权解决问题，并非必须借助于取得“宅基地使用权”实现目的。况且，这种一并转让的“宅基地使用权”，由于不得单独转让、不得抵押，虽有物权之名，未见多少物权之实，而通过租赁权足可以达到利益保障之目的，更何况租赁权还有物权化的趋势。

六、“宅基地使用费”应为宅基地租金

第4篇

论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系

一、对物权行为理论误解的纠正

长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。

因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。wwW..Com对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。

二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认

正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。

我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。

根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。

三、物权行为理论与区分原则的关系

(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则

这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。

(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论

当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因性服务的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”

以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。

四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论

《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日发布的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。

对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：

(一)从文意上看

在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。

(二)从体系上看

在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。

(三)从比较法的角度看

在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。

我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”

我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。

因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。

第5篇

一、登记请求权的界定

登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务，因为“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第95页。 ）许多国家的立法或学说肯定此项请求权， 瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人， 对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。 ”德国民法第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理声请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理声请设定或移转之登记。（注：李肇伟：《探讨不动产物权变动之书面的性质》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第75页。）我国也有不少学者主张建立登记请求权制度。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第202页； 孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997 年版，第508 页。）笔者认为赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失，否则，一旦义务人拒绝协助登记，则权利人的利益就会落空，也必然不利于交易安全的维护。值得注意的是，登记请求权是一种私法上的权利，因而不同于公法上申请登记的权利，后者是指当事人请求登记机关将物权变动的事项予以登记在登记簿上的权利。二者在性质上不同，本文探讨的就是私法意义上的登记请求权。

登记请求权主要发生在以下场合：

1.因不动产转让而产生的买方对卖方的设定登记请求权；

2.因抵押权、权利质权等设定而产生的抵押权人（质权人）对抵押人（出质人）的设定登记请求权；

3.因抵押权、质权转让而产生的变更登记请求权；

4.在第一顺位的抵押权人（质权人）因债务清偿而消灭抵押权、质权时，第二顺位的抵押权人（质权人）有权请求注销登记；

5.在债务人已清偿债务的情况下，抵押人、出质人对抵押权人、质权人所享有的注销登记请求权；

6.在主债权无效或依通谋虚伪意思表示或基于仿造产权证书、申请书等而为权利登记的场合，原所有人所享有的注销（回复）登记请求权；

7.在登记有错误或有遗漏场合，当事人就其登记享有的更正登记请求权。

二、登记请求权的基础

登记请求权基于何种原因而发生，学说上有一元论与多元论之争。一元论者认为，登记请求权系基于实质上权利状态与登记簿上记录不一致而发生，又可分为：（1）发生实质的物权变动， 例如抵押权的设定；（2）未发生实质的物权变动而有登记之场合， 例如伪造申请而为权利变更登记。多元论者认为，登记请求权系基于数种原因而发生： （1）基于实质上权利变动之事实自体发生；（2 ）基于现在之实质上权利状态与登记簿上现在之权利状态不一致而发生；（3 ）基于特约而发生。（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第94页。）

笔者认为，登记请求权的行使或是因物权变动或是为了使物权发生变动，因此探讨登记请求权的基础不能不与一国的物权变动的立法模式相联系，不同的物权变动模式，其请求权的基础可能相异。现代各国物权变动的立法，主要有以下三种模式：

1.意思主义立法：指物权变动依当事人的意思表示即可成立，登记或交付只是得以对抗第三人的要件，此立法以法、日为代表。

2.债权形式主义：物权变动除当事人间的意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，始生效力，此模式以瑞士为代表。

3.物权形式主义：依此模式，物权的变动除当事人间债权合意外，尚须作成一个独立于债权契约的物权合意，外加登记或交付，始生效力，以德国立法为代表。

我们以设定登记（实践中其最为常见）为例，来考察不同的立法模式下，登记请求权的基础问题。在意思主义立法下，因当事人间的意思合致，即可产生实质上的物权变动，一方确定地取得物权，登记请求权便因此种权利变动而产生，性质上多认为是物权请求权。依物权形式主义立法，登记前，物权并未发生实质上的变动，自不能因物权变动而产生登记请求权。但这些国家的司法判例则多从物权变动的原因行为-债权契约中寻找根据，主张“出卖不动产一方，自应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记。”（1986年台上字第1436号判例）学术界亦持此主张，王泽鉴先生认为第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后，第三人（债务人）即负有依约履行之义务，易言之，应为抵押权之设定，第三人拒不履行时，债权人得依诉请求之。（注： 王泽鉴：《民

法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1998年版，第114页。）在债权形式主义立法下， 由于不存在独立的物权合意，物权变动的意思表示已蕴含在债权契约中，则其请求权的基础在于债权契约，似无疑问。考察以上三种立法模式，笔者认为，在意思主义立法与物权形式主义立法下，登记请求权的行使均缺乏令人信服的基础，而产生这一结论的根源在于这两种模式固有的内在矛盾。

根据意思主义立法，“由于物权变动时期与公示完成的时期不同步，造成了法律效果上的冲突。”（注：孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997年版，第484页。）一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生移转，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示无任何关系，另一方面却又赋予公示方法对抗第三人的效力，如果未经公示，则先物权变动不能对抗已公示的后物权变动，也就是说，“先前的物权变动的意思表示因‘欠缺公示’而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必然公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）既然物权变动因意思表示一致即可成立并生效，义务人又何来的协助登记义务呢？因此，笔者认为，在此立法模式下，登记请求权的行使只能是基于当事人间的特约，如无此约定，不应赋予此请求权。在物权形式主义立法下，物权的变动尚需一个物权合意，如果义务人不愿协助登记，则物权合意（契约）尚未成立，债权人又怎么能依据此行使请求权？至于从债权契约中寻求依据不能说是没有任何理论上的道理，因为“物权行为通常系在履行债权行为”，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生义务为目的”，（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社 1998年版，第417页，第257页，第272页。）但至少说是与这些国家所奉行的物权行为独立性原则相矛盾的，这种解释亦恰恰说明物权行为与债权行为之间有着难以割舍的联系。笔者认为，与其绕过物权契约而从其背后的原因行为-债权契约中寻找物权变动的依据，不如否定物权行为的存在，使物权变动的效果直接系于债权契约。实际上，“从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直致契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成是单一的债权请求权的意思表示，其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求或外在表示，否则，契约的目的很难真正实现。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）也就是说，物权行为多数是蕴含在债权意思表示之中，故没有承认物权行为独立存在的必要。王泽鉴先生亦曾指出：“基于买卖、互易、赠与、设定担保约定等债权行为而生之物权变动，无需另有一个独立之物权行为，可使物权变动之意思表示，纳入债权行为之中，不必加以独立化。”（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社1998年版，第417页，第257页，第272页。 ）笔者赞同这样的主张，并认为应借鉴瑞士的债权形式主义立法，建构我国的物权变动立法模式。这不仅因为其“代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向”，（注：梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91页。）更主要的是其将物权变动当事人间的内部关系与第三人间的外部关系作简明的统一处理，克服了前述二种模式的不足，因而具有明显的合理性。本文就将以此模式为立论点探讨登记请求权的基础。

在设定登记，其请求权基础为当事人间的债权契约。根据合同法原理，债务人应全面履行合同的义务，由于登记是权利变动的生效要件，为使债权人取得效力完全的物权，债务人应协助履行登记义务，否则就构成违约行为，债权人可诉请强制实际履行。

在变更登记，由于原抵押权人或质权人退出了原合同关系，根据债法的原理，其地位由受让人承受，故受让人可基于原合同主张变更登记，性质亦为一债权请求权，理由如设定登记。

在注销登记：（1）因债务清偿等原因而应注销登记时， 笔者认为其性质仍为一债权请求权。虽然合同已因清偿等而消灭，但并非意味着合同已完全失去效力，通说认为，此时存在着后契约义务，“合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则仍负有某种作为或不作为的义务，以维护给付效果或协助对方处理合同终了的善后事务。”（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第72页。）所以此时债权人仍负有义务协助注销登记。（2）在第一顺位因清偿而消灭时，以抵押权为例，第二顺位的抵押权人所享有的请求权性质为物权请求权。因为此时第二顺位的抵押权人只能请求第一顺位的抵押权人注销登记，然而他们间并无合同关系，第一顺位抵押权既已消灭（实质上），则第二顺位者自可根据其已登记之抵押权受到妨碍为由请求注销登记。（3 ）在因主债权无效等原因而生的注销登记中，其性质为物权请求权。因为担保合同效力从属于主合同，主债权既已无效，其抵押权当然无效，抵押人自可基于所有权受到妨碍为由主张物上请求权，要求抵押权人协助办理注销登记。质押的情况与此相同。

在更正登记，因不正当登记而受不利益的人如为权利取得人，其请求权性质应为一债权请求权，因为不正当登记可视为债务人之不适当履行，债权人可基于合同要求其全面履行合同义务，补正登记的错误。如为原所有人，则可基于所有权主张排除妨碍请求权要求更正登记，性质上亦为一物权请求权。

三、对现行有关立法的检讨

我国法律对登记请求权无明文规定，司法实务中大多否定权利人登记请求权的存在，究其原因，是由于没有区分物权变动与债权合同（行为）属于不同的法律关系所致。担保法第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，据此就无从主张登记请求权的存在，因为登记既然作为抵押合同的生效要件，则在登记前，合同尚未生效，自难以依据无效合同主张权利了。笔者认为，这条规定是不科学的（当然类似的其它规定还有很多），实践中有着很大的负效应，难以实现立法的价值，因为“抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同，它成立乃至生效时，抵押权尚未产生。如果把登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝登记，当事人既无抵押权，也无设定抵押权的债权债务，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目的落空。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第566页。）郭明瑞、 杨立新先生亦认为：“以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前，随时可以任意地否认抵押合同，这是有悖于诚实信用原则的。”（注：郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第116页。 ）所以，应严格区分物权变动和债权行为，将登记作为物权变动的要件，只有这样，才能还登记之本来面目，真正发挥其应有的作用，现行立法的规定只会给恶意当事人提供逃避责任的保护伞，使其往往藉口合同尚未生效，而拒绝履行登记之义务。在不动产转让的有关立法及司法解释

中类似的问题同样存在。（注：可参见最高人民法院《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，第5、9、14条等。）最高人民法院亦认识到这一问题，并提出了解决办法，其在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样做虽然能在一定程度上弥补以登记作为合同生效要件的欠缺，但毕竟“在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第370页。）

第6篇

如何发表论文

关键词: 动产物权/物权变动/物权转移/但书条款  

      

      一、选题的缘由

      在财产法领域中，传统学理的理解一般为：物权法调整静态的财产归属关系，债权法则调整财产的流转关系。其实财产流转关系不限于仅由债权法调整——虽然物权法之所有权调整静态的物之归属关系，但动态意义上的归属关系，即权利流转关系，同样也是物权法关注的重点之一。当然，对物的充分利用而引起的社会关系实质上在大陆法系民法当中也一直是物权法的调整对象——表现为物权法中的用益物权和担保物权。在现代社会，物权与债权之关系已经远非中世纪至近代的财产法结构所呈现的固有特性可以概括了。[1]《物权法》第二条第一款[2]规定，物权法调整物的归属和利用而引起的民事关系。这一规定比较切实地反映了现代社会的经济现实，也顺应了大陆法系法律先进国家的物权法潮流。

      1999年通过的《合同法》已经从规范市场交易秩序，保障市场运行效率的角度，比较全面地进行了财产流转的制度配置。2007年通过的《物权法》进一步设置了财产流转的具体规则，以配合既有法律的适用。但一部新成文法律的出台，除了真正地、填补空白式地提供全新的制度体系之外，从宏观角度上更多地表现为在既有制度体系中加入新的元素，而新元素与既有体系之间是否可以做到融洽衔接或制度补漏，实为理论界和实务界在“后物权立法时代”关注的焦点。

      《物权法》调整的财产权利范围，以不动产和动产为主。[3]尽管不动产的价值很高，但现实生活中从财产流转的角度看，动产却是更为重要的流转对象，数量极其庞大。动产物权转移的规则，既涉及普通百姓的日常生活，也关涉企业的正常运转，实有认真梳理之必要，故笔者不揣浅陋，对选题所涉内容做一初步探讨，以求教于方家。

      二、论题范围的界定

      （一）动产

      虽然动产属于《物权法》最为重要的调整对象之一，但《物权法》对动产没有一个明确的定义。学理上一般把动产理解为能够移动而不损害其价值或自然用途的物，以区别于不动产。但并非所有的动产都属于《物权法》规范的对象；从财产流转的角度，法律禁止流转的动产，如毒品、特定文物等，[4]不属于我们关注的对象；[5]同样，对于货币这类特殊的动产，由于其涉及面较大，故本文也把货币排除在探讨范围之外。

      （二）动产物权如何发表论文

      在《物权法》中，动产物权包括动产所有权、动产抵押权、动产质权、动产留置权四类，但并非所有的动产物权都可以成为转移的对象。

      动产所有权除了法律对于特定动产的限定之外，原则上都是可以流转的，应无争议。

      动产抵押在《物权法》中得到了肯定。[6]虽然动产抵押权作为附随性的从权利存在，但其可具有转移性则是事实。[7]

      动产质权属于动产担保领域的传统物权类型，在学理上其同样具有附随于转债权的可移转性，但《物权法》中并没有明文规定。[8]

      动产留置权由于属于法定的担保物权[9]，并且留置物原则上受限于“与债权属于同一法律关系”，[10]留置权就不能作为从权利随着其所担保债权的转移而转移。[11]

      由于本文选题以《物权法》为分析重点，基于上文分析，文章讨论的动产物权转移的权利类型，仅包括动产所有权和动产抵押权。

      （三）物权的转移与“转让”

      在理论上，物权的转移是作为物权变动的一个重要方面存在的。学理上存在不同的界说。学者们通常认为物权变动包括取得（设立）、变更与消灭三个方面，而物权的转移则或是放入取得当中，作为继受取得；或是放入变更当中，作为主体变更；抑或是放入消灭当中，作为相对消灭。[12]由此可见，尽管物权的转移在理论上并没有单独作为物权变动的一项，但确属物权法规范的重点。《物权法》并没有采用物权变动的学理术语，而是很直白地、列举式地规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，[13]其中特别把“转让”作为物权变动的单独一项凸显出来。

      在尊重《物权法》把物权变动类型化为“设立、变更、转让、消灭”四个方面的制度现实基础之上，本文所分析的动产物权的转移，仅指“既有动产物权从一主体转移到另一主体”，即《物权法》所承认的、基于物权的特性而具有可移转性的动产物权之转移，即动产所有权、动产抵押权发生的转移。

      需特别注意的是，笔者此处所使用的“转移”单从字面上看似乎不同于《物权法》使用的“转让”，并非有意和现行法律术语产生抵牾，而是笔者认为“转移”似乎更能够中性地描述《物权法》规定的物权“转让”之制度内容，而“转让”则带有更明显的“主观性”或“主动性”，[14]而这恰恰是物权法理论中非常注重的基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动的区别之要害。[15]基于全面分析《物权法》规范内容的考虑，本文讨论的动产物权转移，涵盖了《物权法》中全部的物权转移规则，故笔者虽然坚持使用“转移”，但此处的“转移”和《物权法》中的“转让”具有同一含义。[16]

      三、《物权法》中动产物权转移规则条文的理解与梳理

      《物权法》对于动产物权转移的规定，主要反映在在第二章之第二节、第三节；[17]第九章；第一百九十二条、第二百零四条。同时，第一章“基本原则”中的第六条、第七条、第八条对于动产物权转移，也应当具有规范意义。[18]

      （一）《物权法》基本原则

      第六条[19]作为物权法的基本原则之一，强调了动产物权转移的“法定交付”规则，正如不动产之“法定登记”要求。[20]

      第七条[21]属于民法一般性原则在《物权法》中的宣言式规定，不属于具体规则，虽然对于本文所探讨的物权动产转移具有更高层次的规范价值，但暂且不做详细探讨。如何发表论文

      第八条[22]牵涉《物权法》与其他法律之间的衔接，在本文中的意义，体现在下文对于第二十三条的详细分析之中。

      （二）《物权法》第二章

      第二章之第二节、第三节可以说是《物权法》中动产物权转移规则的大本营。

      1.原则性条款

      第二十三条[23]作为动产物权变动的原则性条款，规定了交付对于动产物权转移法律效果的意义，[24]但书条款则为动产转移的交付生效原则预设了例外或作为引致性条款衔接了其他条文、法律。从学理上看，交付对于动产物权变动的意义在于使得物权变动取得公示的效果，对应于不动产之登记。[25]该条之但书，就本文选题所涉内容而言，在文义解释的角度至少存在以下几种理解的可能：其一，动产交付不产生物权转移的效力；其二，动产交付的物权效力受到某种特殊的限制；其三，动产物权的转移不需要交付即可发生法律效力；其四，其他法律有相关规定的，参照其他法律。[26]

      2.登记对抗

      第二十四条[27]规定了特殊类型动产物权变动效力的登记对抗规则。

      3.观念交付

      第二十五条[28]、第二十六条[29]、第二十七条[30]分别对应于学理上所认可的几种动产物权的特殊交付形式：简易交付、指示交付、占有改定——学理上统称为观念交付。[31]

      4.自动转移

      第二十八条[32]设定了动产物权转移因法院、仲裁委员会的法律文书生效以及政府征收决定的生效而自动转移的规则；

      第二十九条[33]设定了因继承或受遗赠而产生的动产物权自动转移的规则。

      （三）《物权法》第九章——所有权取得的特别规定

      第九章所有条文，并非都与本文主题内容有关。

      1.善意取得

      第一百零六条[34]规定了不动产、动产的善意取得制度。虽然善意取得制度需要考虑到实际处分人是否拥有处分权，但对于动产物权而言，都应当遵循第二十三条之交付或者前文几类观念交付的变动规则。有意义的是，学理上善意取得或作为原始取得，或作为继受取得，[35]而争议结果直接影响本条在本文中的定位。因为本文定义的转移仅指既有物权经由一民事主体而转移至另一民事主体，原始取得很明显被排除在外；而继受取得则属于本文描述的状态。但按第一百零八条 [36]的规定，似乎《物权法》更接近于把善意取得当作原始取得来看待，[37]倘若如此，则本条就不属于本文所探讨的动产物权转移的规则。如何发表论文

      2.遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物

      虽然第一百一十三条、[38]第一百一十五四条[39]规定了遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物在特殊情况下归国家所有，但这样的所有权变动过程，非笔者所定义的物权的转移，并且国家取得的所有权从性质上讲也应当是原始取得，故不属于本文所讨论的范围。

      3.从物

      第一百一十五[40]条规定了从物附随主物转让而转让的一般原则，这就意味着从物所有权的转移不需要第二十三条所规定的交付。如果当事人约定从物的归属，则也应当遵循前述第二十三条主文或观念交付的规则。

      4.孳息

      第一百一十六条[41]规定了孳息的归属规则，作为法定孳息表现形式的动产——通常是货币——所有权转移，其完全可以遵循第二十三条主文或观念交付的规则。

      天然孳息由于处理所有权自始的归属问题，故与本文无关。

      （四）物权法分则

      1.抵押权转移

      第一百九十二条、第二百零四条涉及到抵押权转移的情形，受制于抵押权从权利的本质要求，抵押权不能够单独转移，或由于最高额抵押的制度价值而限制最高额抵押权的转移。[42]动产抵押权的转移也应该属于这两条的效力范围之内。由于抵押权属于抵押人以不移转抵押物占有的方式为抵押权人设定的，并且对动产抵押权我国现行法律采取了登记对抗主义，[43]故我国法上的动产抵押权只是基于合同关系产生的、没有占有事实作为载体的“相对性”物权，登记只是强化了动产抵押权的效力，未登记的动产抵押权的物权价值只在于威慑或对抗恶意第三人。在动产抵押权因所担保债权转移而转移时，其转移规则就应当分别而论：如果动产抵押权已经登记，则不单该抵押权可以对抗善意第三人，而且该抵押权转移似可简化为登记的变更；[44]而如果动产抵押权没有登记，则该抵押权的转移似乎只能遵循债权转移的规则，即抵押权人把书面抵押合同[45]凭证转移给受让人，并且也应当对抵押人履行通知义务。[46]

      2.有争议的最高额质权

      第二百二十二条第二款[47]规定最高额质权的规则参照最高额抵押权的相关规范，具体到本文，就产生一个疑问：是否最高额质权的转移也参照第二百零四条最高额抵押之规定？

      质权与抵押权（此处特指动产抵押权）在是否基础于对动产的占有方面，有很大的不同，故二者转移的规则显然不可能相同。故本款规定的“参照”，显然不可能包括动产质权转移参照动产抵押权转移的规则——即不移转动产的占有，[48]尤其是在《物权法》通篇都没有提及动产质权转让的前提下。

      （五）本节小结如何发表论文

      《物权法》关于动产物权转移的规范，散落于法典的各个部分，但按照大陆法系法典化的一般理念，相关规范应当是作为一个整体存在的，故实有必要厘清《物权法》中动产物权转移的主线，以便于民众循法而行，司法者依法而司。

      从以上对于《物权法》中相关条文的简单梳理中可以看出，第二十三条属于《物权法》动产物权转移规则体系中的重心，其不纯粹是《物权法》基本原则之第六条的简单照搬，而且预设了后续相关条文的理解限度，从宏观上讲可能决定了整个《物权法》动产物权变动的制度框架。对于该条所用法律术语，以及对于该条但书条款的分析和理解的角度的不同，则完全可能导致本文选题所涉制度体系在不同的法律人视野中呈现异样的景象，甚或在司法适用和理论建构层面产生困难或矛盾。故有必要详加探讨。

      四、以第二十三条为核心的体系化解释

      （一）第二十三条主文的隐含条件

      虽然第二十三条主文没有明确的表述，但如果暂时不考虑其但书条款可能的指涉范围，[49]该条实际上预设了一个前提，即“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，应当基础于一个以动产物权的设立和转移为目的的法律行为或原因行为，[50]比如动产质押设立合同、动产买卖合同。因为，交付本身完全可以是基于动产的借用、租赁等合同而交付，不是绝对会产生物权变动的效果。[51]

      并且，该设定或转移物权的法律行为还必须符合法律行为的有效要件，[52]至少不属于无权处分。[53]

      具体到本文讨论的动产物权的转移，必须是符合有效要件的动产所有权买卖合同。[54]

      （二）第二十三条与第六条之关系

      第二十三条之内容，非常类似于第六条第二句之规定：“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”但从法律文义解释、体系解释以及目的解释等角度出发，会发现两条之间实有很大的区别：

      首先，第六条是《物权法》基本原则之一，从一般意义上规定了动产物权设立和转让应当遵循的原则；第二十三条则相对而言属于具体性规范，属于动产物权变动的技术性规范。

      其次，第六条中所强调的“应当按照法律规定交付”，在笔者看来，是指从物权公示的角度，要求动产物权的转移需要符合法定的形式，从而对应于该条第一句“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。[55]而第二十三条中“自交付时发生效力”则是第六条的发展，规定物权转移的效力至交付时产生。[56]也即，前者强调的是动产物权的转移原则上应当交付动产，而后者则从时间规范的角度强调了交付对于动产物权转移的意义。[57]

      再次，第六条之“应当依照法律规定交付”中的“法律规定”，笔者认为不具有特指意义，也即此处的“应当依照法律规定交付”只能理解为学理上主张的动产“公示方式法定”意义上的“法定”。[58]而第二十三条的内容则在理解上存有不同的可能：“但法律另有规定的除外”之前的内容尽管规范重点不同，但大致可以对应于第六条第二句之内容，但书条款却需下文的详细分析才能准确把握。

      （三）第二十三条之但书条款的理解如何发表论文

      1．交付、现实交付、观念交付

      对第二十三条之但书条款的理解，首先涉及到的是该条中“交付”这一法律术语的界定，以及界定的方法不能仅局限于文义和民法理论对于动产交付的定义，还应当在《物权法》的章节结构体系中体察该术语的可能指涉的范围。

      第二章第二节为“动产交付”，分析该节包含的几个条文，可以发现其中第二十五条、第二十六条、第二十七条恰恰没有规定动产交付，第二十四条从文义上也是第二十三条确立的动产变动效力“交付生效”之原则的一个例外。[59]如果从第二章的整体意义上观察，“动产交付”一节应该是前述动产交付之于动产物权转移的时间效力性规定，当然也是动产物权公示原则的要求，[60]这可以对比于该章第一节、第三节的内容即可看出。[61]

      对于动产物权，其公示方式在理论上一般认为包括占有和交付——其中占有为静态的公示，而交付则为公示动产物权动态流转的方式。[62]交付在理论上被理解为移转占有，考虑到物权公示的效果，此处的占有应为“直接占有”，[63]即对物事实上的控制，否则公示的效果就很难产生，这种交付方式也被称为“现实交付”。[64]但是否据此就可以把第二章之第二节的标题“动产交付”中的“交付”以及第二十三条之“交付”理解为仅指“现实交付”？

      在学理上，与“现实交付”并存的还有“观念交付”，它“属于非真正的交付，是占有的观念的移转，系法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称成为‘交付的替代’”。[65]

      第二十五条设定的动产物权转移方面的规则，在学理上被理解为“简易交付”，即本来应当在法律行为生效之后履行的“交付”行为，[66]但由于交付的对象已经被期望取得该物所有权的权利主体“现实占有”，故为了节省返还再交付的履行成本，直接认定权利发生转移的法律效果。《合同法》第一百四十条[67]早有类似规定，本条可以理解为是该条的扩充。

      第二十六条在学理上被理解为“指示交付”，即在物没有被物的所有人直接占有的情况下，通过转让所有人对于特定第三人享有的物权返还请求权，在不改变物的现实占有事实的情况下，就可以实现所有权的转移。

      第二十七条在学理上被理解为“占有改定”。在此情况之下，出让人对物的事实上的占有并没有发生任何的改变，但权利却已经转移给了买方，那么又怎么称为“占有改定”呢？这涉及到大陆法系民法理论对占有的分类。[68]纯粹从结论上讲，占有改定指的是出让人的占有属性发生了变化，即出让人从“自主占有”转变成了“他主占有”，并且在该物之上有了一个“间接占有”——受让人对该物的占有。比如买卖双方在达成一个买卖合同之后，又达成了一个租赁或借用合同，由物的所有人继续占有该物，也产生所有权转移的效果，即属适例。

      上述“简易交付”、“指示交付”、“占有改定”即为“观念交付”三种主要样态，皆不存在起到公示效果的“占有事实”的移转。[69]当然，虽在公示效果方面可能会对动产物权的权利主体产生一些消极的影响，但对于直接的交易相对人而言，完全可以作为即有效率又符合社会现实的“交付”方式，并且在大陆法系国家的民法典中大都得到了承认。[70]

      如果不坚持上述笔者对于动产物权的公示方式的界定，[71]把交付理解为既包括“现实交付”又包括“观念交付”，那么第二章第二节标题“动产交付”以及第二十三条中的“交付”也应当包括这两类。相对应，第二十三条之但书条款就可以理解为：第一，《物权法》之外的其他法律对动产物权转移有其他规定的，按照其他法律来处理；第二，《物权法》中如有对物权转移不需交付即可产生物权效力的，直接参照相应条文；第三，《物权法》中对于动产物权交付的公示效力有特殊规定的，按照该规定处理；第四，《物权法》对虽经交付，但却不产生物权变动的效力的规定的，按照相关规定处理。

      同时，考虑到第二十三条的主语的修饰语是“动产物权的”，以及上文笔者对于本论题讨论范围的界定，这里的“动产物权”应当包括动产所有权、动产抵押权，故：如何发表论文

      依第一，《物权法》之动产物权转移规则就可以顺利衔接到《合同法》第一百三十三条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 于是《合同法》第一百三十四条也相继可以被顺利地衔接：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。” 《继承法》第二条也属适例：“继承从被继承人死亡时开始。”[72]

      依第二，第二十八条[73]、第二十九条[74]即可以得到一个体系化的解释。在这两条规定当中，都涉及到动产物权的转移，但很明显不同于《物权法》对动产物权转移设定的一般规则，即“交付生效”，而是只要相应的法律文书或征收决定发生效力，或一定继承或受遗赠的事实（实践中常见的可能是做出继承遗产或接受遗赠的意思表示）一旦发生，就产生动产物权变动的效力。同样，前述第一百一十五关于从物所有权转移的规定、关于抵押权转移之第一百九十二条、第二百零四条，也都可以理解为“法律另有规定”。

      依第三，第二十四条之“特殊动产物权登记对抗主义”在逻辑上即为合理。[75]

      依第四，第一百零六条善意取得的规定就不显得突兀，尽管善意取得不属于本文笔者认定的动产物权转移的规则。

      但照这样的理解，“观念交付”既然已经被第二十三条所包含，也即动产物权的交付生效包括“观念交付”，为何《物权法》却又在紧接着的第二十五条、第二十六条、第二十七条做进一步的规定？难道是要更具体化规定“观念交付”的各种样态？遵从一般的汉语表达习惯，笔者认为这三条显然应属于第二十三条这一原则性规定之例外，否则难免有画蛇添足之嫌。从第二十六条“代替交付”的表述，也可以看出立法者并没有把该条理解为第二十三条所包含的交付形式。同样，第二十四条之规定显然属于第二十三条之例外，它的存在也进一步印证了笔者对前述三条文“原则之例外”属性的定位。

      进而言之，第二十三条之“但法律另有规定的除外”，首先应当把关于“观念交付”的几个条文作为“法律另有规定”来处理，然后才有上文之第一、第二、第三。也即，第二十三条中之交付仅指“直接交付”。[76]这一方面比较符合《物权法》的章节结构及相关条文之间的关联关系，同时也验证了上文中笔者观点——仅 “现实交付”作为动产物权变动公示方式——的合理性。

      2．但书条款特殊理解的可能性分析——财产法体系的角度

      对第二十三条之但书条款，如果不考虑第二十四条的特殊性，从字面上，可能存在另外一种理解：此处的“但法律另有规定的除外”仅指“法定”有其他动产权利变动（转移）生效方式的，遵循相关规定，排除了当事人对动产权利转移生效进行“意定”的改变。也即：“但法律另有规定的除外”就《物权法》而言，仅指前引第二十八条、第二十九条规定的情况，而《合同法》第一百三十四条的“所有权保留规则”被物权法实质上废止，相对应，《合同法》第一百三十三条允许当事人约定所有权（此处仅限于动产，不动产情况暂且不论）转移的规则也成具文。因为按新法优于就法的法律体系内部的适用规则，物权法和合同法效力等级相当，对同一规范事项的规则应适用作为新法的《物权法》。

      照此理解，《民法通则》第七十二条之规定，按特别法优先于普通法的规则，效力也可能被消减——该条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”进而，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》之84“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移”（附条件转移），也成具文。如何发表论文

      很明显，这样一种理解方式，必然增添了法律体系内部不必要的适用冲突，必然导致在实践当中产生无数的纠纷，也不符合人民生活领域和市场交易领域的基本规则。而且从理论上讲，无端地扩大了“物权法定”的适用空间，限制了当事人意思自治在物权法领域内的效用发挥，增加了交易的成本。故“法律另有规定”只能作为“引致性”规范存在，并不属于物权法定的作用范围。

      需注意的是，第八条作为《物权法》基本原则的一项，其内容也对本文所关注的动产物权转移之规则有规范意义，并且第八条的内容和第二十三条之内容有一定的关联性。但从第八条内容来看，更多属于处理《物权法》与“其他法律”[77]之间关于物权规范适用的“规范引致”性规定，而非作用于《物权法》内部。

      但如果考虑到第八条的条文内容及表达用语，对第二十三条之“但法律另有规定的除外”的理解，还存在这样一个可能：按照第八条的语言逻辑，凡是《物权法》之外的“其他法律”关于动产物权转移规则有特殊规定的，则在司法适用过程中，必须借助于第八条的“引致”方可以适用，而《物权法》当中涉及的“法律另有规定”仅指《物权法》内部特定条文所规范的内容如有其它相关条文设定特殊规则的话，才具有意义。

      具体到第二十三条之但书条款，按照第八条的语言逻辑，也只应在《物权法》内部有效，因为并没有专门使用“其他法律”。进而，前文所论及《物权法》与《合同法》、《民法通则》及其司法解释之间的法律适用过程中的协调关系，只能经由第八条而产生关联，而非第二十三条的效力范围。[78]但这样的处理模式，解决不了《物权法》与其他法律及相关司法解释在动产物权变动规则方面的适用冲突，笔者宁愿相信是立法者在选用术语时出现了差错。故虽然尊重第八条的“引致”规定，但坚持上文所述的对于第二十三条之但书条款的理解，[79]尽管这样可能使得第二十三条与第八条规范内容部分重合。

      （四）笔者理解的《物权法》中的动产物权转移规则体系

      综上，《物权法》中的动产物权转移规则体系，是以第二十三条为核心构建，而该条但书条款的指涉范围，首先要明确其中的“法律”是否仅限于《物权法》，抑或包括所有《立法法》中所认定的法律；其次要区分该但书条款，究是对于动产交付“方式”之规定的但书，还是对于动产交付“效力”之但书，抑或是对于交付之时间效力的但书；再次，需注意该条是对于所有的动产物权而言的，尽管《物权法》没有对理论上可以纳入的动产质权的转移加以规定。而指涉范围的确定不能够拘泥于法条文字的字面含义，需要把视野拓宽至整个财产法体系，并且也不能无视《物权法》的章节结构和条文之关联。

      可以较理论性地把上述体系表述为：现实交付作为动产物权转移的法定公示要件（或物权效力取得要件）、物权转移的时间要件，但《物权法》明确规定多种例外 ——观念交付也产生动产物权转移的效果；动产现实交付并不导致特定动产产生完全的物权效力；对于特殊情形下的动产物权的转移无须交付；抵押权的转移或可通过登记变更实现，或只能遵从债权转移的规则。

      也可列简图如下：        

       （与第二十三条主文关联）

                        第六条——法定交付要件之规定，如何发表论文

      物权法原则：   第七条                《合同法》、《担保法》

      第八条——引致性规范  《民法通则》及其司法解释

      （与第二十三条但书条款关联）  其他法律

                   

                      主文之一般性规定

                    （预设了法律行为基础）

                                           第二十五条

                                 观念交付  第二十六条

         第二十三条                        第二十七条

      登记对抗——第二十四条

                                           第二章第三节

      但书条款   自动转移  （约定除外）

              第一百一十五——从物

                                              第一百九十二条

                                   抵押权转移

                                              第二百零四条

                                 其他法律

                          （与第八条部分重合）

    

      五、权威文本中的条文解释与评析

      （一）权威文本的选定

      在传统大陆法系国家和地区，法典的立法理由书是成文法律颁布以后司法者和理论界理解、评析法律的一个基础性文本。虽然法典并不等于法，或法律应当随着社会变化而变化，但大陆法系中没有学者敢轻易地抛开立法理由书而信马由缰。

      中国大陆的学者虽然一直把中国的法律从法系上定位为大陆法系，也以成文法作为法治的重要模式，但却未见有一部官方的、正式的立法理由书出台。故而笔者选择的所谓权威解释文本，也只能是从常识上认定的《物权法》“实际立法者”相对而言具有权威性的解释文本，因为其至少部分表明了立法者对于具体条文的考虑。而《物权法》也仅仅生效一年有余，应该还没有到可以过于脱离立法者本意的时候。当然尊重立法者的本意，并非盲从立法者，只是在理解或批判上可以更贴近立法者。

      基于中国的制度及立法现实，全国人大常委会法制工作委员会民法室的解释文本，[80]在笔者看来属于比较“权威的”，故而选用其两个文本对本论题所涉条文之解释做一评析。限于篇幅，并考虑到本文所讨论的核心问题，仅以该文本对第二十三条的解释作为评析重点。

      （二）评析权威文本的条文解释

      关于第六条，法工委的两个文本均理解为“本条是对物权公示原则的规定”，并对何以强调物权公示做了进一步解释。[81]这一理解，和笔者上文对第六条的理解一致。

      关于第二十三条，法工委的两个文本的理解也一致，即“本条是关于动产物权的设立和转让何时发生效力的规定”，该条“‘动产物权的设立和转让，自交付时发生效力’指的主要是当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况”，而交付是指“一方按照法律行为要求，将物的直接占有转移给另一方的事实。” [82]

      法工委的文本对交付之属性的理解和笔者一致，都仅指“直接交付”或“现实交付”，交付的物权变动效力意义也同于笔者的认识，但两个文本很明确地把“动产物权的设立和转让”肢解为“当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况”，这就意味着该条“转让”通过“交付”而发生物权变动效力，对于动产物权而言，仅指动产所有权“通过合同约定”转移，而不包括可能发生的抵押权的转移、[83]质权的转移，[84]也不包括非经合同而发生的动产所有权的转移。

      按照法工委的逻辑，虽有第二十三条主文部分的规范架构，但考虑到动产物权的转移除了动产所有权之外，从理论上还应包括动产抵押权、动产质权、所有权保留中之买受人期待权[85]等诸动产权利类型的转移，并且法律也不能无视社会的这种需求。故经由该条之但书条款，把所有其他动产物权“设立和转让”——虽然其他动产物权的设立和转让限于通过合同约定的方式，但遵循该条“交付生效”原则之外的其他规则——的情形囊括进来，实有必要。如何发表论文

      第二十三条之但书条款“法律另有规定的除外”，法工委的两个文本理解为：

      第一，本节对动产物权的设立和转让的一些特殊情况：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”（即物权法二十五条、二十六条、二十七条——引者）第二，本章第三节主要是对非依法律行为而发生的物权变动问题所作的规定。第三，本法担保物权编对动产抵押权和留置权的相关规定。[86]

      法工委两个文本对于但书条款的解释，“第一”可能是考虑到了“现实交付”的限制；“第二”则可能是受到“通过合同约定”即法律行为的限制；“第三”则可能是考虑到抵押权的设立和转移没有办法通过“动产交付”的方法进行，留置权的设立属于在既定占有动产的状态下才可能发生，且没有转移的空间，[87]故也不会发生“动产交付”。

      如此看来，从法工委的角度讲，第二十三条之“法律另有规定”，既可能是对“交付”本身的例外，也可能是对“转让”（通过合同约定）的例外，还可能是对“动产物权”进行限制性划定——把抵押权、留置权等做例外。

      但既然法工委认定第二十三条中的“转让”仅指“通过合同约定”的动产转移，那么前引“第二”、“第三”中留置权方面的规范本来就与第二十三条无涉，何谈该条之例外？按照通用的汉语表达习惯，如果限定了“设立和转让”仅指“通过合同约定”而进行，第二十三条之但书条款按照法工委的理解逻辑，只能解释为：动产物权虽然在某些情况下是通过合同约定方式而“转让”或“设立”，但却并不遵从“依现实交付而发生物权效力”的原则。前引“第二”所涉之第二章第三节，本来就不是依据法律行为而发生的物权变动，而恰恰是规范非法律行为而引起的物权变动的情形[88]——如此，何谈是第二十三条主文之例外？同样，前引“第三” 留置权的设立，本来就是“法定”的，又怎么可能与第二十三条主文有关？

反倒是第二十四条规定的“特殊动产的登记对抗主义”，恰恰是“自交付时发生效力”之例外——特殊动产虽然可能依据“合同约定的方式移转占有”从而发生了所有权的转移或设定了动产质权，但仅此只能取得不具备对抗善意第三人的物权效力，除非履行登记手续。但法工委的两个文本都没有把该条作为第二十三条之例外。

      按照法工委的解释，立法者设定第二十三条的目的，可能是想通过这一条而把所有的动产物权变动的框架建立起来——如果不考虑该条但书条款指涉的内容，该条主文规范的重点是上引“经过合同约定方式”而导致的动产物权的设立或转移。但经由该条但书条款的界定，动产物权的设立或转让，已绝非仅仅指“经过合同约定方式”而发生，而是既包括了法律行为为依据的物权变动，又包括了非依法律行为而发生的物权变动。[89]具体到本文，第二十三条中之“转让”，显然不限于“经过合同约定”的方式，而正如笔者上文所言，包括了所有的动产物权转移的形态，[90]如此才可以使得第二十三条作为动产物权变动规则体系的核心。

      换言之，如果“立法者”设立第二十三条的目的如果确实仅限于规范动产所有权通过合同转移以及通过合同设立动产质权两种情形，干脆直接把该条表述为“动产所有权的转让以及质权的设定，自动产交付时发生效力”（或类似表述）即可，又何必既上升到“动产物权”的高度，又通过不可捉摸的除外条款来“抽象”地限制其管辖范围？[91]需知，大陆法系法典的抽象性表述并非为了抽象而抽象，如果抽象出来的法条让法律所规范的大众不知其真正的指涉范围，可能就走错了方向。

      另外，“法律另有规定的除外”如果仅限于《物权法》内部对于第二十三条的例外性规定，何不直接表述为“本法另有规定的除外”？[92]“法律另有规定”或者“法律规定”等术语在《物权法》之中随处可见，且很多条文都作为引致性规范关联到《物权法》之外的“其他法律”，何以此处就解释为只限于《物权法》内部的例外性规定？[93]令人惊奇的是，法工委精解在为第二十三条所陈述的立法背景中，很明确地提到了《民法通则》的规定，[94]并且在该条之“相关规定”部分也很清晰地罗列了《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条，[95]但在解释该条但书条款时，又毫无理由地回缩到了《物权法》的内部。这显然不合其自身的逻辑。

      全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生先生在法工委解读“前言”中，则对于第二十三条之但书条款表达了另外一种意见：

      为了使其他人知道物属于谁，需要采取公示的方法，不动产原则上经过登记发生效力，动产原则上经过交付发生效力。据此，物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，物权法第九条第二款[96]和第二十八条至第三十一条[97]对“法律另有规定的除外”的条款做了规定。[98]如何发表论文

      按照这样的理解，第二十三条但书的指涉范围就仅限于第二章第三节的内容，比起法工委的两个文本又限缩了不少；[99]简单分析一下第九条的内容，既然第一款[100]中的但书指涉范围距离“如此接近”，从立法技术上讲，但书条款大可不必存在了。笔者不敢苟同这样的理解。

      虽然同样处于“实际立法者”的地位，但对于同样的条文却有如此之大的认知差异，可见法律条文的表述并非清澈见底，反倒是存在着争议的空间。虽然“实际立法者”的解释值得法律适用者或法律研究人员的重视，但却并非没有留给学界继续批评解释的任务——法律文本出现之后，立法者在某种意义上消亡，文本的读者才可能处于对法律真正的掌控地位。

      六、尾论：法律解释与立法技艺

      在轰轰烈烈的物权立法时代过去之后，“后物权立法时代”的《物权法》显得褪色了很多——学者们又习惯性地把《物权法》争议性条文或粗线条式条文的解释权，很大度地“依法”让渡给了最高司法机构，[101]而最高司法机构出台的“解释性文本”又主导了新的“立法”轮回。

      让其他国家和地区法学家们非常艳羡的“立法的时代”，确实满足了部分学者立法的欲望，但在繁忙的立法间隙，是否可以稍作停留，总结一下立法的技艺（在本文即法律语言的使用技术）是已颇为熟稔，还是仍稍显拙劣？[102]虽然中国法治的进程困境在于法律落实问题，但立法产品也并非不受“质量”的约束。

      笔者无意对《物权法》的全部条文进行评析，[103]仅能对少许规范进行整理，在文中对相关法条的分析也并非无懈可击。但作为长时间受到大陆法系法学教育熏陶的学人，总觉得应该学会运用拉伦茨的“法学方法”[104]对已经出台的法律规范进行“体系”[105]的思考，在“敬畏法律”[106]的基础上，进行深度研讨。这样，或许不但可以更好、更透彻地理解法条以及法条之间的关联性整体，而且可以对立法者的立法技艺提出实质性的批评意见——如此，或许也同样可以为法的实现贡献自己的力量。

    

 

 

 

 

注释:

  [1] 参见我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第64页以下。

  [2] 以下引用条文或章节，如无特别说明，皆指《物权法》中对应条文、章节。

  [3] 第二条第二款。

  [4] 如第五十一条：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。按照《文物保护法》相关规定，有些文物（动产文物）只能由国家所有，实际上就排除了这些特殊动产的流转。至于毒品在民事主体之间的流转，往往涉嫌犯罪，刑法也禁止持有、买卖毒品。至于对于这些动产，是否在民法上加以保护，是另外一个问题。

  [5] 如第六十六条：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。中国法律一贯强调保护公民的合法财产，这就意味着公民不管是原始取得或是继受取得了违反相关法律的财产（动产），其在法律上并没有实质意义，因为失去了财产的根本属性——权利性、受法律保护性。

  [6]《物权法》第一百八十条，另可见《担保法》第三十四条。

  [7] 第一百九十二条，详细分析见下文。

  [8] 动产质权的转移虽未被《物权法》规定，在《担保法》中也未有明文，但从意思自治的角度出发，似乎完全可以服务于生活实践，理论上也不应当是“物权法定”的范围。如此而言，考虑到动产质权的性质，其转移方式也可适用下文详述之第二十三条。但本文不作详细讨论。

  第二百一十七条规范的“转质”类似于质权转移，但无论责任转质或是承诺转质，都不属于本文说定义的“既有物权的转移”。责任转质与承诺转质在学理上的认识，参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第497页。

  [9] 第二百三十条。

  [10] 第二百三十一条。

  [11] 从第二百三十六条、第二百三十七条可以较明确地看出留置权人权利行使方式的限制，而至于留置权人（尤其是企业之间的留置）是否可以在转移主债权的场合下，把其所留置的动产以“质权”名义转移给主债权受让人，法律并未有规定。这涉及到物权法定与私法自治之间的关系，暂且不论。即使允许这样的流转，也不影响本文的讨论，因为本文限定于“既有物权”的转移，而至于属性转化之后的留置权，不在讨论范围之内。

  [12] 参见上引江平主编书，第81页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第66页以下。

  [13] 第二章的标题。

  [14] 按《现代汉语词典》的解释，【转移】①改变位置，从一方移到另一方：转移阵地、转移方向、转移目标、转移视线；②改变：客观规律不以人们的意志为转移。【转让】把自己的东西或应享有的权利转让给别人：转让房屋、技术转让。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（2002年增补本）》，商务印书馆2002年版，第1651页以下。从词典的解释内容看，二者的区别还是比较明显的。

  [15] 在我国现行法律中，就有严格区分使用汉语词语的典型例子。如国有土地使用权的出让与转让之别。

  [16] 如果严格以《现代汉语词典》对转让的解释来理解《物权法》中的物权“转让”规则，势必得出与本文可能区隔很大的结论，也或许为《物权法》的解释，提供新的视角。详细分析，可参见下文。

  [17] 第三十一条属于规范不动产物权变动的特殊规则，故被排除在本文之外。第三十条则由于规定事实行为导致物权设立或灭失的规则，故与本文无直接关联，不作详细探讨，但下文有所涉及。

  [18] 《物权法》第二编“所有权”中第四章、第八章个别条文也涉及到了动产物权的转移，但或是基于国家所有权而设定的特殊规定，或是企业所有权的行使方式，或是共有的一般性规定，从具体规则上将没有特殊意义，故不作讨论。如何发表论文

  另：由于条文内容规范的对象不限于动产物权转移，故仍引用全部条文，但只探讨动产物权转移的规则。

  [19] 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

  [20] 由于该条与后文详述的第二十三条有密切之关联，故在下文当中一并讨论。

  [21] 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

  [22] 其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。

  [23] 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

  [24] 至于动产交付是否还需配合其他行为或事实，祥见下文分析。

  [25] 参见第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

  [26] 具体采取哪种理解方式，有待于下文的详加分析。

  [27] 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

  [28] 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

  [29] 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

  [30] 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

  [31] 详见下文。

  [32] 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

  [33] 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第7篇

关于同一标的物上存在的数个物权相互之间是否具有优先效力的问题，主张“一元说”的学者均持否定态度，其各自的理由不尽相同，对此本文不拟详论。鉴于本文的主要目的是对赞成物权优先效力的诸观点进行反思和重构，所以下文仍然就认为物权相互间具有优先效力的学者所持的观点及论据进行整理并予以剖析。

论点之一：不相容物权相互之间的效力，即在同一标的物上不容许存在有数个同一内容的物权，此时先发生者具有优先性。[57]关于此点，有人认为属于物权成立与否的问题，[58]也有人认为属于物权的排他效力问题，不应重复列入优先效力的范围。[59]依笔者的理解，物权的排他效力应限于不相容的物权（不论其内容是否相同）之间，而优先效力则须在相容的物权之间才有存在的可能和加以确定的必要。不过无论如何，可以肯定的是，论者既谓“在同一标的物上不容许存在有数个不相容的物权”，则于甲物权成立后，当无内容相冲突的乙物权再行成立的余地。于此情形，由于只存在一个有效的甲物权，乙物权无法有效成立，从而使得物权相互之间的比较无从发生，当然亦无甲物权优先于乙物权的问题。实际上，未有效成立的物权（实际上是无权利）不得对抗有效成立的物权，此属不言自明之理，与物权相互间是否具有优先效力毫无关系，自不得将其引为物权相互间之优先效力的例证。

论点之三：就同一标的物，有两个以上性质或内容上可以相容的物权存在，如数个担保物权并存于同一标的物之上或者用益物权与担保物权并存时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，此即“时间在先，权利在先”的原则。[64]就此观点，对物权的优先效力持“一元说”的学者曾提出批评，认为其在逻辑上有错误，因为在“物权有优先性”的大前提下，再提出“先设立的物权优先于后设立的物权”，实际上无疑是认为设立在后的物权没有优先性，而这恰好否定了“物权有优先性”的大前提。[65]这一批评确有其道理。但是持此意见的学者却进一步认为，“先设立的物权优先于后设立的物权”的命题没有普遍意义，它不是物权普遍具有的性质，而只是个别担保物权即抵押权特有的现象。[66]此种观点似有误解，因为在同一标的物上，不论是同时存在用益物权和担保物权（如典权和抵押权）还是有两个以上的担保物权（如抵押权与抵押权、动产抵押权与质权或者留置权）并存，于各权利实现之际就可能发生冲突，此时显然应当确立相应的解决规则。后文将证明，对于此类权利冲突，如果法律没有做特别规定，就应当适用“先成立的物权优先于后成立的物权”的规则来解决。

其实，“先来后到”或曰“时间在先，权利在先”原则在民法中的重要作用并不仅仅局限于确定数个物权之间何者应优先实现这一点上。[73]且不说基于先占原则取得动产所有权或者基于先占用原则而取得水权，[74]就是在知识产权领域中，时间因素对著作权、专利权、商标权等权利的产生和保护也起着重要的甚至是决定性的作用，如著作权中的先发表原则、专利权中的先申请原则以及商标权中的先注册原则等无不体现了这一点，甚至有学者还提出保护在先权利应当成为知识产权法的一项原则。[75]然而，在知识产权法领域中并没有人就此认为著作权或者专利权等具有优先效力。可见，在某些情况下，既然依照“先来后到”原则这一简便的标准就已足以界定权利、解决纠纷，那么又何必再创造更为复杂的理论或者抽象出极不精确的“原则”来解释同一问题？实际上，在法律没有特别规定的情况下，坚持“先成立的物权优先于后成立的物权”的命题并没有错，但是当学者将其简化为“物权相互之间具有优先效力”的表述时，由于抽掉了“时间”这一关键性的因素，结果使得该表述本身成为一个不具有自足性的、无意义的判断，必须再重新加入“时间”因素才能使其具有适用性和妥当性。既然如此，莫不如抛弃“物权相互之间具有优先效力”这一容易引人误解的判断，转而直接采用“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述，以既方便人们的理解，在措辞上也更为准确。

不过，应当注意到，在法国和日本，由于采取意思主义的物权变动模式，交付和登记只是对抗第三人的要件，而非物权变动的要件，所以仅通过当事人的合意而设定的物权可能就不具有对抗第三人的效力。比如在日本，抵押权虽因合意而成立，但是如未经登记，就不具有对抗第三人的效力；在数个抵押权均未登记的情况下，则各抵押权相互之间均无对抗力，此时就不宜按照其成立时间的先后来决定何者优先实现。同样，在我国，由于在船舶抵押权、航空器抵押权以及其他动产抵押权等场合系采取“登记对抗主义”的物权变动模式，[76]因而在这些情况下，“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述就需要做相应的修正，即应当改为“先登记的物权优先于后登记（或者未登记）的物权”或者“先取得对抗要件的物权优先于后取得（或者未取得）对抗要件的物权”才算精确。由此可见，因各国对物权变动模式的立法选择不同，导致新设定的物权所具有的效力也不尽相同，不区分情况而笼统地说“先成立的物权优先于后成立的物权”同样是不严谨的。

此外，从立法论的角度考虑，于同一物上并存数个在性质或内容上可以相容的物权时，其实现顺序的先后尚不宜一概适用“时间在先，权利在先”的原则，而须考虑具体情形，适当运用价值判断和利益衡量的方法，综合权衡各项物权的制度价值和社会重要性，以决定何者优先实现。这一点在因水源不足而导致数个水权相互冲突时，法律应当考虑哪些因素来确定其相互之间的优先顺序上表现得极为明显。[77]因此，基于特定的立法政策的考虑，在某些场合立法者可能就会突破“先来后到”的一般观念，让不同时间发生的物权同时实现；[78]甚至反其道而行之，规定后发生的物权优先实现。例如我国《海商法》第23条规定的海难救助款项的船舶优先权，《民用航空法》第19条规定的民用航空器优先权，就采用了“后发生的先受偿”的原则。可见，就法律适用而言，“时间在先，权利在先”的原则并不能当然地适用于一切场合，如果法律特别规定了某些物权之间的优先顺序时，自应依其规定。实际上，由于物权制度关涉人类的基本生活秩序，各种物权类型的设计都有其特别的立法政策取向，故而对于物权相互间发生冲突时何者应优先实现的问题，试图做出统一的、原则性的描述和概括，往往难以精确地反映各种复杂的具体情况。也许，最好还是采用类型化的研究方法，区别不同情况而论，分别研究和描述各种具体情形，避免做出模糊不清的、难以全面反映实际情况的概括和抽象。在此意义上，或者可以说，原则是不重要的，重要的是例外，因为例外比原则更复杂。

四、优先购买权：基于什么而产生？

五、余论

其实从比较法的角度考察可以发现，在法国、德国等主要大陆法系国家的民法典中，并没有明确地、概括地规定“物权优先于债权”或者“物权相互之间的优先效力”等等“原则”，而只是分别就物权变动规则、物权登记的顺位、担保物权的性质、担保物权的顺位以及债权法的基本规则等加以规定。站在实用主义的立场上看，这种做法更为可取，因为它有利于当事人的举证，有利于确定争议中涉及的具体法律关系，也有利于法官适用法律规则。就我国而言，虽然目前尚无统一的民法典，但是现行立法的基本思路显然与其他大陆法系国家的做法是一致的。不过，在酝酿制定物权法的过程中，却出现了一种要打破这种思路，把“物权的优先效力”这一“原则”纳入物权法的倾向，这是十分危险的。其原因不仅在于我国学者对“物权的优先效力”问题并未展开深入的讨论和形成共识，已有的研究还停留在简单重复的教科书的水平上，而且还在于众多大陆法系国家的民法典并未有过这样的做法。应当看到，即使就赞成物权具有优先效力的学者的观点来看，要想将其主张予以法律化也是极为困难的，因为按照学者们的见解，物权的优先效力不但有许多原则性的表现（物权优先于债权，物权相互之间的优先性，优先购买权等等），而且每一个原则性的表现之后都存在着大量的例外（例如买卖不破租赁，定限物权优先于所有权，费用性担保物权优先于融资性担保物权等等[85]），要将这一庞大的制度体系在法律中规定清楚，不但需要相当高明的立法技术，而且还需要在物权法总则和各种具体物权制度中花费大量的条文予以精心地配合。况且即使勉强做到这些要求，随之而来的也将是无可避免地与物权法和债权法的相关规则发生规范竞合，从而增加司法裁判的难度和理论研究的繁复，甚至还可能因此架空涉及物权变动和债的相对性等方面的法律规范，并对民法典的立法基础形成冲击。

由上可见，传统的物权法理论对物权优先效力的认定和解释具有诸多疑点，有些论断存在着严重的断章取义或望文生义的现象，因此有重新检讨并加以澄清的必要。笔者认为，既然“优先”与否只有在两个事物的比较中才有意义和可能，它不宜作为一类事物的本质特征，而赞同“物权具有优先效力”的学者将“优先”作为“物权”这一全称性概念的本质特征来使用，显然是忽视了这一点。就民事权利而言，基于不同的分类标准而划分的权利类别，如物权与人格权，物权与债权，物权与形成权、抗辩权等，因其性质各不相同，没有将其效力进行比较的基础和必要，故不存在物权是否优先于这些权利的问题。至于同一类别的权利，如债权与债权之间，物权与物权之间，因其本质相同，故而在数权利发生冲突时就有将其效力加以比较的可能和必要，这种比较也只有在引入另外的因素如有无担保物权、成立时间先后等判断标准或者法律直接做出规定的情况下才有可能完成。因此，笔者建议抛弃传统的“物权的优先效力”理论，在物权和债权可能发生冲突的场合，分别适用物权法和债权法的规则来确定物权与债权各自的效果；在物权相互之间因其行使而发生冲突时，则通过引入“先来后到”的原则，确立“先成立的物权优先于后成立的物权”和“先登记的物权优先于后登记的物权”两项规则，做为解决物权相互间的冲突的标准。当然，法律另外规定了某些物权之间行使的先后顺序的，自应从其规定。

毫无疑问，在民法这一实践性极强的部门法领域中，任何种理论都有其要解决的问题域，都应当能够解决一些实际问题，这也是理论具有生命力的基本要求。不过，当人们在研究一种理论时，如果该理论所要说明的问题通过其他更为基础性的理论能够获得更为圆满的解释，而且后者也可以或者已经在立法中做出了明晰的表述时，那么还有何必要再对前者津津乐道或争论不休？在写作本文的过程中，笔者注意到，虽然我国大陆的很多学者都对“物权的优先效力”问题发表了各自的看法，但是其中陈陈相因、甚至抄袭他人观点的著作也不在少数。不少学者对此问题的表述虽然“看上去很美”，但是仔细推敲就会发现其中存在的逻辑矛盾甚至是不可原谅的语病。这种漫不经心的态度或许可以从一个侧面解释为什么我国的民法学研究总是给人一种“繁”而不“荣”的印象了。也许本文对“物权的优先效力”理论的分析远不能动摇人们对传统观点所形成的根深蒂固的认识，然而笔者以为，对传统民法理论中一些看起来似乎属于“当然之理”的内容，实在有深入思考的必要。

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第8篇

论文论文摘要：作为物权变动原因的法律行为，德国法称之为物权行为，但物权行为理论在中国曾长期处于被否定的地位，自我国物权法颁布实施后，物权行为理论的研究有了更大的发展空间．本文主要从物权行为的起源与发展、基本内容和物权行为理论的研究意义三方面论述物权行为。 论文关键词:法律行为 意思表示 物权行为债权行为 自2007年l0月1日起，《中华人民共和国物权法》开始施行。从我国物权法的颁布实施来看，在物权规范体系中物权变动规范是整个体系中极其重要的组成部分。一般来说，在各种法律事实中，法律行为是引起物权变动最重要的一种事实，而在法律行为下发生物权变动的原因，在德国法系国家被称为物权行为。由于物权行为理论对民法发展有着极其重要的意义，所以对物权行为理论的研究，将对我国今后立法司法实践有深远影响。下面从三方面谈这一行为理论： 一、物权行为理论的源头与物权行为的概念 最早出现在法国大儒萨维尼的法学巨著《现在罗马法体系》中，书中写道：“交付具有一切契约的特征，才是一个真正的契约，它一般包括占有的现实交付，而在其他方面也包括了移转所有权的意思表示。因为物权契约与买卖契约完全分离，所以这一契约时常不被重视。如在买卖契约中，一般人们只考虑债权契约，却忘记以转移所有权为目的的物权契约。”但实际上，物权行为制度早在罗马时期就已经有迹可循例如，罗马法要求交付的当事人一方必须有移转所有权的意思表示，才能完成交付，移转所有权。而罗马法的要式买卖也强调物权移转必须采取一定的方式，在要是买卖契约中，不得附条件、期限或负担。这一制度在l7世纪德国法学家撰写的《实用法律汇编》中也有体现这些制度和观念都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重要影响，萨维尼也正是在对罗马法制度的研究的基础上，通过总结创设初了物权行为理论，这一理论震撼了德国乃至整个大陆法系的民法体系，对今后物权体系和民法体系的发展都产生了巨大的影响。19世纪初萨维尼进一步阐述：以完成买卖合同或者其他所有权移转合同为目的的交付，不能称之为一个纯粹的履行行为，而应当看做是一个以所有权的移转合同为目的的“物权契约”。在区别了债权行为和物权行为之后，为了实现物权行为与债权行为相分离，他进一步主张物权行为应该无因化，并认为一方当事人为履行买卖合同而交付，但合同相对人误以为赠与而受领时，这种瑕疵对于物权合同的效力不产生影响，不排除所有权的转移。 二、物权行为理论的基本内容 著名的德国学者萨维尼认为，买卖合同下的物权交易，应该由债权行为和物权行为两种法律行为构成，而物权行为的效力独立于债权行为之外，不受其影响。买卖一般包含三个行为：买卖合同、双方当事人的合意并登记或交付、支付。可以看出标的物所有权的转移是不同于订立买卖合同的行为的，即该行为应与债权行为分开。 而物权的合意也不仅仅只存在于买卖合同之中，而是存在于一切当事人的法律行为之中。我国著名学者王泽鉴教授在‘民法学说与判例研究》中把萨维尼的物权行为理论概括成了四个基本观点：第一，交付是一个独立于债权行为外的契约。第二，交付中的意思表示有其独立含义，其性质不同于当事人在原因行为中的意思表示。第三，变动物权的意思表示必须具备公示性的形式要件。第四，物权行为所引起的物权变动的效力，不因债权合同的无效或被撤销而丧失效力。从萨维尼的理论中，德国民法学理论发展出了一系列物权体系原则，成为物权行为理论中举足轻重的一部分。这些原则包括分离原则、抽象原则和形式主义原则。分离原则主要是将以移转标的物为目的的交付义务的行为与完成物权变动的各种行为相分离，看做是两个法律行为，相互独立独立，前者谓之原因行为，后者谓之物权行为。抽象原则主要是指原因行为在效力上不能成为影响物权行为的因素，结果的发生与否不影响物权行为的效果，即物的履行效力独立存在于债务关系的效力之外，已被抽象出来。形式主义原则主要是指物权变动的公示要件主义原则。公示对物权的变动和效力起决定作用，没有经过公示，那么物权的设立、变更、废止等一系列变动也宣告无效。 三、研究物权行为理论的意义 德国学者倡导下的物权行为理论的价值可以概括为以下三点：第一，以当事人的意思表示为原因发生物权变动时，确定当事人的物权意思在物权变动中的独立作用。第二，物权独立的意思表示必须通过一定的形式加以确认，便有了物权公示原则。第三根据一定形式确认的物权意思 确定对物的支配权利和秩序。物权行为理论的贡献主要有五点：第一，物权独立意思表示的发现，使得法律行为的理论日益成熟，逐步巩固完善。第二，物权行为与债权行为的分离，给物权法规定物权变动奠定了坚实的理论基础。第三，物权行为理论的公示原则，揭示了物权公示的表现方式。第四，物权公示原则借助公示作用，保护了善意第三人，维护了交易安全。第五，对债权的让与行为等处分行为制度的完善也产生了重要影响。可以看出，萨维尼提出的物权行为理论产生了及其深远的影响，成为德国立法的理论依据，该理论更被称为“德意志法系的特征”，足见其分量之重。在德国民法典各编中都可以看到该理论的身影。而且，该理论对于后来继受德国法律传统的国家和地区的民法典的制定和研究，也将产生重要影响。因此，研究物权行为理论，将对我国未来制定民法典有启示作用

第9篇

关键词：用益物权；光船租赁；债权

船舶的物权属于特别物权，与民法调整的普通物权一样具有物权的共同属性。但我国的《物权法》是在2007年制定实施的，而我国的《海商法》在1992年就制定实施了，那时我国法律中的物权概念还没有形成，所以海商法对于船舶的物权语焉不详，"《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以''船舶''代之" 1。 由于《物权法》是新制定的法律，物权的概念在中国刚得到认可普及，学术界的目光都投入对普通物权的研究，在特别物权的研究上还比较稀少，所以作为特别物权的船舶物权，梳理一个完整的物权体系是当务之急。

一、从《物权法》看船舶的物权的不完善

现有国家和地区制定的物权法，一般都按照一个清晰确定的划分逻辑即"完全物权----限制物权"。我国2007年制定的《物权法》也是依照这个逻辑划分编制起来的2。我国《物权法》第2条第3款规定"本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权"。因此在这样清晰完整的物权体系框架下来研究船舶的物权就有了理论依托和支持。

如上所述，《物权法》是按照"完全物权（所有权）----限制物权（用益物权、担保物权）"逻辑划分物权的。而《海商法》中船舶的物权则是所有权、抵押权、优先权和留置权。"以我国《海商法》的具体规定为依据，存在我国《海商法》中的船舶物权主要是《海商法》第二章规定的船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权以及船舶留置权。从性质上讲，除船舶所有权外，其他均属担保物权"3。可见船舶物权只包括作为完全物权的船舶所有权和作为担保物权的船舶抵押权、优先权和留置权，在我国《物权法》中关于物权的划分逻辑下，船舶的物权显然缺失了用益物权。 "因此，对于以船舶为客体的物权---船舶物权，除应存在船舶所有权与船舶定限物权之划分外，理论上也应存在以船舶为客体的用益物权与担保物权之分类"4。

所以确立船舶用益物权是对船舶物权体系的完善，对以船舶为客体的理论和实务的研究都有着重要意义。

二、船舶作为用益物权客体的理论依据

船舶是特别物权，要研究船舶的物权，首先给研究《物权法》中的物权以及用益物权，为船舶作为用益物权的客体寻找理论依据。

我国《物权法》第117条是用益物权的定义："用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利"，从这一条款可知，无论是不动产还是动产都可以成为用益物权的客体，但是《物权法》中只规定了四种用益物权的典型类型，即土地承包权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权；其他法律规定了包括《物权法》第123条中探矿权、采矿权、取水权和养殖、捕捞权等至少六种用益物权类型。从这十种用益物权的类型来看，都是以不动产为标的，没有一种是关于动产或者是准不动产的规定类型。

用益物权这一随着物权的确立而得到关注的复杂的权利类型，《物权法》制定时在法学界引起了广泛的争论。以至于《物权法》颁布后，仍有很多学者比如梁慧星教授曾对《物权法》中规定的用益物权的类型提出质疑5。但参加我国《物权法》制定的孙宪忠却认为《物权法》第118条等条文，对于设立更为广泛的用益物权类型提供了可能。另外孙宪忠还认为《物权法》第117条的规定，在动产之上设立用益物权的可能性，在立法上并没有排除6。

至于船舶的属性，船舶是动产，但由于船舶自身价值巨大以及在物权公示原则上实行不动产的登记规则，船舶被描述成为"特殊的动产"、"动产作为不动产处理"等，《物权法》把船舶认定为"准不动产"。

如上所述，无论是《物权法》第117条，还是参加立法的专家，都没有排除在动产上设定用益物权的可能性。那么作为"准不动产"、"特殊动产"的船舶自然在理论上找到了设定用益物权的根据。

三、是否存在船舶用益物权的争论

对于船舶是否存在用益物权，至今学界还在讨论，有些人认为根据《海商法》第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义或规定为一种船舶用益物权。

《物权法》第117条是用益物权的定义："用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利"，对比《海商法》第144条："光船租赁合同，是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金的合同"。由此对比可初步得出，在光船租赁形式中，承租人对出租人的船舶，依法享有占有、使用和收益的权利，这样看来似乎可以得出光船租赁是船舶的用益物权的表现。

但有些学者却提出许多质疑7：

首先是根据大陆法系中的物权法定原则，既然《物权法》明确规定了十种用益物权的类型，其中并没有船舶的用益物权，所以光船承租权不能是用益物权。

这一点在本文第二部分已有涉及，即虽然大陆法系遵守物权法定原则，但我国的《物权法》是个新法，特别是"物权"这一概念的认定，更是历经长达9年的争议。虽然此法对用益物权的类型进行了明确的指定，但作为参与立法的专家孙宪忠在他的《物权法立法尚未解决的十六个问题》一文中，明确提到了用益物权类型还应该发展8。所以如果不承认物权法定的局限性，势必不能与时俱进的分析物权，难免使物权趋于保守和僵化。

其次是从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。这一点在上述第二部分也已解决。"对此本书作者不予认同。在设计这个条文时，立法工作机关曾经征询过本人的意见。我的看法是：虽然用益物权在当代社会主要以不动产为标的物，但是用于经营的大型动产，比如船舶、车辆甚至一些大额存款等，因为有稳定的收益，因此负担用益物权照样可能。"9

这一点上再赘述一下：《物权法》第117条已明文规定用益物权的设立包括不动产和动产，立法专家也声明并没有排除大型动产，比如船舶等负担用益物权的可能性。虽然《物权法》中只明确规定十种用益物权的类型且标的都是不动产，但若仍以物权法定和用益物权的标的是不动产为理由来反对在船舶上设立用益物权，显然力度并不大。

最后也是比较有力度的质疑是：探究用益物权的历史和各国立法例，基于租赁而产生的租赁权不能作为用益物权，即光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。在这一点上,学界对租赁权是属于债权、物权、债权的物权化以及租赁权与用益物权是否无本质区别上还存在很大的争议。

对于租赁权和用益物权的区分，有些学者仍然认为租赁权必定属于债权，而有些学者已经超前的认为租赁权必定就是物权，比如："在形式上租赁权和用益物权没有本质的区别，从实质上讲，笔者认为把租赁权视为物权更具有经济、社会价值。与其对租赁权的性质囿于通说而对其物权性质遮遮掩掩，还不如我们勇于承认，租赁权就是物权。而且，由于租赁权是使用他人之物，就应该属于用益物权范畴。10"从另一方面讲，用益物权最常见的应该就是通过租赁方式来实现的，比如土地租赁，就是通过租赁来实现对他人土地的用益物权。"特别是在土地利用的一元方式下，租赁可以成为惟一的他人土地利用方式" 11。

比较折中的观点是租赁权的物权化，"该说源自德国。德国最早确立了"买卖不破租赁"的规则，赋予了租赁权一定程度上的排他效力，以至于被学术界奉为债权物权化的典范。该说认为租赁权仍属债权，但法律赋予其对抗租赁物之买受人(或者还包括抵押权人)的效力，属于物权化了的债权。该说是目前关于租赁权性质的通说，其实质仍是债权说。循此说，许多国家立法都将租赁关系列入债权编予以规定，同时又规定买卖不破租赁等特殊规则。12"

可见对于船舶的用益物权这一讨论上，争论最终落脚到租赁权是债权还是物权是光船租赁权是否能被认定为用益物权的关键。

四、光船租赁权属性的争议

光船租赁与一般的租赁权相比，更加具有物权化属性。"光船租赁关系属于债权债务关系，但具有某些物权的特点。13"如上所述，学界通常认为光船租赁权毕竟还是租赁权，是一种债权关系。

如果说上一种观念属于"保守派"的话，那么持有光船租赁属于用益物权甚至租赁权就是物权的应该属于"激进派"了。

且看"激进派"的观点：

首先把用益物权的特征和光船租赁权的特征对比可得出14：

1.用益物权是他物权。用益物权的标的物，是他人之物，权利人对他人之物享有支配权。光船租赁权是租赁他人之物而得以对所租赁船舶行使法定权利，也属于他物权。

2.用益物权是限制物权，即权能内容有限制的物权。用益物权的权能中包括占有、使用和收益的权能，不能包括对物的处分权。光船租赁权同样符合限制物权的特征，在租期内，船舶的占有权和使用权从出租人转移给承租人，但船舶的处分权仍属于作为船舶所有人的出租人。

3.用益物权是有期物权，用益物权的设定，从法理上来说一般是有期限的，期限届满后标的物复归所有人。光船租赁权也是有期限的，以一定的租期为限，租期届满后复归出租人，而且租期往往较长。

"其次从法理上分析。光船租赁权完全具备物权之共性效力，即''物权三效力说''认为的物权排他效力、优先效力及物上请求权，这是因为：

1.光船租赁权具有排他性。在同一租赁物上，不容许成立第二个租赁权，即出租人不能在同一租赁物上同时设定第二个租赁权，因为在有效租期内出租人无权把租赁物移转给第三人占有。

2.光船租赁权具有优先性。在租赁权设定后，出租人又在租赁物上设定物权，该物权的行使不得妨碍租赁权。比如，出租人与第三人在租赁物上设定抵押权，"买卖不破租赁"原则仍比照适用于抵押物的强制拍卖，即"拍卖不能击破租赁"，租赁权可对抗后设定之抵押权。

3.光船租赁权具有物上请求权。租赁权受任何他人(包括出租人)之妨碍或有妨碍之虞，承租人得以请求他人排除妨碍或预防妨碍。同时，物上请求权派生出物上追及力，不论租赁物被辗转于何人之手，承租均得追及物之所在，而直接支配租赁物。另外，依租赁权派生出之承租人优先购买权，出租人转移租赁物所有权未事先通知承租人的，承租人可主张该行为对承租人无效，可请求法院撤销之，即使于强制出售情形，亦不能剥夺承租人同等条件下的优先购买权。15"

由上述可知，光船租赁作为用益物权的认定已经超出了租赁权是否被物权化的范畴，必须立足与租赁权能否归为物权上，否则一切都是空谈。

五、结语

其实"保守派"和"激进派"的焦点最终落脚到租赁权归属究竟是债权还是物权的争论上。而对于光船租赁，无论有多少条论点论证其作为用益物权的可能性和必要性，仍然无法突破租赁权作为债权的基本认定。但是随着社会的飞速发展，租赁权仅仅作为债权的认定显得过于简单和绝对，德国的"买卖不破租赁"使租赁物权化已经得到广泛认可，但过分绝对的把租赁权界定为物权还显得不成熟。也许随着《物权法》的发展，最终会对租赁权的归属有一个定论。

所以我认为只有当租赁权的属性界定明确时，光船租赁权作为用益物权才能被确定下来，同时船舶的物权体系才能完整起来。

在我国光船租赁经过几十年的发展，已经从单一的租赁形式发展到融资租购形式，当事人之间也不再是简单的债权法律关系，而是越来越复杂化、人性化、物权化。在现实中，由于船舶的特殊性，船舶用益物权的明确对于保障当事人利益，保障船舶的利用价值最大化是有积极意义的。

参考文献:

【1】李志文 《论物权法框架下的船舶物权》 载于《北京工商大学学报》 2008年11月

【2】孙宪忠 《中国物权法总论》法律出版社2009年版 第117页

【3】司玉琢主编 《海商法》 法律出版社 2007年版 第28页

【4】司玉琢主编 《海商法》 法律出版社 2007年版 第28页

【5】"梁慧星教授对《物权法》基本条文的讲解" 载于中国仲裁网 2008年1月17日

【6】孙宪忠 《中国物权法总论》 法律出版社2009年版 第134页

【7】李志文 《论物权法框架下的船舶物权》 载于《北京工商大学学报》 2008年11月

【8】孙宪忠《争议与思考--物权立法笔记》 中国人民大学出版社 2006年版 第217页

【9】孙宪忠 《中国物权法总论》 法律出版社2009年版 第135页

【10】宋刚 《论我国用益物权的重构--以租赁权性质展开》 载于《河南社会科学》 2005年3月

第10篇

一、传统的物权行为概念

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。［③a］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让”。［④a］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约”。［①b］萨维尼的这一论述包含了三项重要原理；第一，物权行为的独立性原理。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。［②b］第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。［③b］第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权发生变动。

萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理，但并未明确提出物权行为的概念，后世对物权行为的界定，历来众说纷纭，从我国学者的论述来看，大体上有以下几种观点：

第一，从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”［④b］郑玉波先生认为：“……物权变动之原因虽多，但最重要者厥为法律行为。此种法律行为，系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为”。［⑤b］第二，从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之要式行为。［⑥b］谢在全先生认为：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为”。［⑦b］王泽鉴先生也认为：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问”。［⑧b］

第三，从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为，物权行为是指物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。［⑨b］

比较上述三种观点，我认为都不无道理。但是第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论，尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点，传统的物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。其特征是：

1．物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的，此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为，所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，它又称为处分行为。［⑩b］由于物权行为将发生物权变动，因此行为人应对标的物享有处分权，“而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。［①①b］

2．物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以物权变动为目的，但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动，还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生曾以买卖为例，指出了物权行为与债权行为的区别：

让与合意＋交付＝动产所有权之移转

买卖 ｛

│ 让与合意＋登记＝不动产所有权之移转

│

│ 意思表示 事实行为

│ （公示行为）

债权行为 物权行为（广义物权行为）

根据上图，王泽鉴先生认为，依广义物权行为概念，物权行为必须包括登记或交付。［①c］而我国台湾学者也大都接受了这一观点。正如谢在全所指出的，“不动产之物权行为，乃物权变动之意思表示，与登记、书面相结合之要式行为；动产之物权行为，乃动产物权变动之意思表示，与交付相结合之法律行为”。［②c］

3．物权行为必须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的，而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。而狭义的物权行为理论，认为物权行为仅指物权契约，“物权行为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。［③c］物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。

以上几点归纳自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点，这些观点最初是由萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬现实生活中，例如罗马法的要式买卖，随着简单商品经济的迅速、简便的内在需要，已在罗马帝政后期逐渐被废除，［④c］而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代，更不可能采纳上述制度。所以，从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论，并适用于现实动产或不动产的交易，其研究方法本身是值得怀疑的。

二、对物权行为的独立性理论的评述

所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外的。［①d］债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。［②d］

承认物权行为独立性理论的学者，在阐述物权行为与债权行为的关系时，认为物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系；一是物权行为与债权行为同时并存。例如，在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能移转所有权。二是债权行为先于物权行为。例如，在不特定物的买卖中，债权行为仅能发生移转某不特定物所有权的义务，必须嗣后为物权行为才能使某不特定物的所有权移转。三是仅有债权行为而无物权行为，如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为，如抵押的设立、即时买卖、即时赠与。［③d］

总之，主张独立性理论的学者认为，移转物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的，因此物权行为是独立的。

我认为物权行为独立性的观点不能成立。其根据在于：第一，所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当合人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题，那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此，所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同。正如有的学者所指出的：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”。［④d］“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”。［⑤d］尤其是在许多情况下，买卖双方当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，从而也没有再作出意思表示的机会，根本不可能达成所谓的物权合意。

物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。张龙文先生指出，“盖债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。［①e］我认为这一观点值得商榷。因为一方面，物权的变动并不需要物权移转的合意，即使就即时买卖、即时赠与来说，并非无债权合同而仅有物权合同。相反，在即时买卖、即时赠与关系中，当事人在达成买卖和赠与合意以后，并立即履行了债权合同，因而仅存在债权合同，而不存在所谓的物权合同，只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。另一方面，债权合同也要发生物权变动的后果。例如，在买卖合同中，当事人约定移转价金和标的物所有权，实际上就是在债权合同中确定了物权变动。只不过是实际的物权移转必须待履行期到来以后，因当事人的实际履行才能发生，但这丝毫不能否认债权合同以移转财产权为内容的特点。

第二，就交付行为来说，它并不是独立于债权合意而存在的，交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转，例如出租人将房屋交给承租人，虽然实际占有发生移转，但所有权不发生移转。然而，为什么在动产买卖合同中，动产一旦交付就会导致所有权的移转呢？其原因在于，在交付以前，当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意，而只有使用权移转的合意（如租赁），则根本不可能因交付移转所有权。由此可见，交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中，交付标的物是当事人应负的基本义务，而一个交付行为是否真正完成，取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付，或交付标的物有瑕庇，或交付标的物的数量不足，显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。所以，如果将交付行为与买卖合同割裂开来，那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。

第三，就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。一切极力主张物权行为独立性的学者，也认为登记系公法上之行为，显然不能作为法律行为之构成部分。［②e］还有些学者进一步指出，“在不动产登记之情形，不仅时间上有差距，而且是地政机关依公法所为之行为，却指为私法上物权行为的一部分，实在是不论不类”。［③e］

民法确认不当得利返还请求权是否意味着民法承认物权契约的存在？所谓不当得利，是指无合法根据取得利益，而造成他人的损害。不当得利制度的根本目的在于剥夺受益人的非法所得，维护受益人与受损人之间的利益平衡。［④e］赞成物权行为独立性的学者认为，不当得利制度的创设就证明了物权行为独立性的存在，“盖如依债权契约即可移转物权，则债权契约无效之场合，物权仍属原主所有，原主仅得本于所有权请求回复占有，自不生不当得利返还请求权”。［⑤e］我认为，这一观点也是不能成立的。从我国大陆的民事立法来看，尽管在民法通则第134条所规定的返还财产的责任形式中，包括了不当得利的返还和原物的返还，但两者在性质上是不同的，它们在使用中既可以单独存在，也可以同时并存。一方面，由于返还原物以原物依然存在为要件，如果原物因不法占有人的利用而遭受损害，或者原物已改变了形态或转化为货币，则所有人可要求返还不当得利，而不要求返还原物。但如果原物依然存在，且未造成任何毁损，占有人也未对原物进行使用和收益，则所有人可以要求返还原物，而不能要求返还不当得利。另一方面，返还原物与返还不当得利的请求权可以同时并存。例如，占有人对原物已进行使用，并从中获得一定利益，而原物依然存在。在此情况下，所有人既可以要求返还原物，也可以要求其返还所获得的利益。正如德国学者Hedemann所指出的。“不当得利请求权，对于一切不能圆满解决之情形，负有调节人之任务”。［①f］不管是否承认物权行为的独立性，不当得利返还请求权和所有物返还请求权既可以发生竞合，也可以发生聚合。可见，不当得利制度的存在与物权行为是否存在是毫不相干的。

除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示即发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让与人债权意思表示外，仅须作为契据（deed），交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。［②f］这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。当然上述制度因强调某一方面的功能可能弱化了他方面的功能，但其薄弱之处依然可以通过其他制度加以弥补。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。即使在德国，对物权行为理论的批评也甚多，例如德国学者基尔克对萨维尼的物权行为理论作出了尖锐的批评，认为这一理论是“学说对社会生活的”。因为按照这一理论，“到商店购买一双手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约所生债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为得所有权让与缔结；第三，除此二个法律行为以外，还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。［③f］

三、对物权行为的无因性理论的评述

法律行为有要因和不要因之分。所谓要因，是指法律上的原因（Causa）；所谓无因，是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。正如谢在全指出的，“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，倘物权行为之效力，不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。”［①g］简言之，根据无因性理论，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。

物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，所以债权行为的效力不影响物权行为的效力。如果物权行为本身不能独立存在，那么无因性理论也就无法成立。通说认为物权行为无因性理论的优点主要在于：

第一，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。［②g］

第二，充分保护交易当事人的利益和交易安全。如前所述，根据物权行为的无因性，债权合同即使被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，买受人仍然取得所有权，而且将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的，无因性避免了过分强调保护出卖人的利益，忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。

第三，有利于完善民法体系。无因性理论对德国民法物权法和债权法的制订产生了重大影响，德国民法典的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。因此，该法典中许多条文都体现了这一理论，如《德国民法典》第929条要求具有所有权移转的合意并同时有物的交付，才能移转动产所有权。第1205条要求在一项动产上设立担保物权，必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付。正如德国民法立法草案理由所指出的：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法以及Code

civil，常将债权法之规定与物权法之规定相混……。此乃对概念上之对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”［③g］而无因性理论正好解决了物权法与债权法的区分，从而有利于完善民法体系。

物权行为无因性理论有利于充分保障当事人的利益吗？我认为对此种论断需要作具体分析。试以动产的买卖为例，如果出卖方已交付标的物，买受方未支付价金，而买卖合同被宣告无效或被撤销。在此情况下，根据无因和有因理论的当事人利益状态是不同的。

依据有因性理论，标的物的所有权并不因交付发生移转，在法律上仍归出卖方所有，买受人必须返还原物。如果买受人宣告破产，则出卖人享有别除权，如果买受人将标的物卖给第三人，构成无权处分，出卖人可享有追及权，但如果第三人取得财产时出于善意，则可以取得标的物所有权。如果买受人在标的物上设立抵押、质押，则因为买受人对该标的物不享有所有权，依我国担保法的规定，此种设立抵押权、质权的行为应为无效。

而依据无因性理论，在买卖合同被宣告无效或做撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有，出卖人不得向其主张返还原物，而不能请求其返还不当得利。如果买受人宣告破产，则出卖人不能享有别除权，而只能作为普通债权人参与破产财产的分配；如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权，而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时，即使是出于恶意（即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销），也得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权，由于担保物权具有优先于普通债权的效力，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。［①h］

从上述分析可见，无因性理论虽对买受人和第三人有利，但对出卖人却极为不利。因为出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同因被宣告无效或被撤销，而不能享有对标的物的所有权，对其明显是不公平的。一方面，出卖人依据先前的合同已经作出了履行，交付了标的物，而买受人并未作出履行，这表明出卖人并无过错而买受人可能是有过错的，尤其是在买卖合同的无效或被撤销是因买受人的过错造成的情形下，否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为。另一方面，出卖人虽然享有不当得利返还请求权、价金返还请求权或损害赔偿请求权，但这些请求都是债权请求权而非物权请求权，不能产生了优先于普通债权的效力，也不能对抗第三人。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，在此情况下，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。如果使出卖人享有所有权，可以据此产生优先于普通债权或对抗第三人的效力，则可有力地保护出卖人的利益。

无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。因为买受人尚未交付价金，表明其没有依据先前的合同作出履行，买受人在自己未从事履行时，根本不能获得对方交付的财产的所有权。否则，可能会鼓励欺诈及其他违背诚信原则的行为。尽管合同被宣告无效被撤销，但买受人未作出对待履行可能是有过错的。假如此情形下承认买受人取得标的物所有权，则极大地鼓励了其过错行为。从民法上看，不管合同是否被宣告无效或被撤销，买受人在未作出对待履行以前，不应取得出卖人交付的标的物的所有权，更不能将标的物转让给第三人。如果允许买受人取得所有权，并可以自由转让，实际上是鼓励无权处分行为，这对交易秩序的维护无丝毫的作用。尤其应当看到，依据无因性理论，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这本身与所有权善意取得制度是违背的，而且不符合所有权取得的合法原则。

我国审判实践经验和民间习惯与无因性理论也是大相径庭的。例如，买受人在未支付价款的情况下，也能取得标的物的所有权；买卖合同被宣告无效后，买受人仍可转让标的物，第三人出于恶意也能取得标的物的所有权等等。这些规则，根本不可能为审判实践采纳，也不符合民间习惯，一些主张无因性理论的学者也认为该理论“违背生活常情，与一般观念显未有符”。［②h］

物权行为无因性理论是否有助于区分各种法律关系，并有助于法律适用？如前所述，物权合意本身是一种理论的虚构，就一个买卖关系，将其分成三个不同的法律关系即买卖合同、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为。事实上这三种关系完全是虚构的，因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系，不可能存在三种关系。从法律适用的角度来看，我认为，这一理论不仅无助于法律适用，反而使法律的适用更为困难。例如，按照承认物权行为的一般观点、物权行为是法律行为，故应适用法律行为的一般规定。［①i］事实上，由于独立债权合意的物权合意根本不存在，而交付或登记行为是事实行为，根本不是法律行为。尤其就交付行为而言，完全是一种履行合同的事实行为，如何能适用法律行为的一般规定呢？交付行为的正确和适当与否，只能依据合同而非法律行为一般规定来作出判断。

正是由于无因性理论存在着明显的弊端，许多学者利用解释的方法，尽量强调物权行为与债权行为的联系，提出了所谓物权行为无因性相对化理论。该理论共有三种：一是共同瑕疵说，该学说认为如果债权行为因为当事人欠缺能力，或因欺诈、错误、违法等原因而被宣告无效或被撤销，物权行为也因具有共同的瑕疵而因被宣告无效或被撤销。二是条件关联说，此说认为当事人可以依据其意思将物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起。此种意思可以是明示，也可以是默示的，在很多情况下，可以解释当事人有默示意思。三是法律行为一体说，即将物权行为与债权行为统称为一个整体的法律行为，适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此，当债权契约无效时，物权契约也应该宣告无效。［②i］

我认为，上述无因性相对化理论也是值得商榷的。共同瑕疵说认为物权行为的效力要受到债权行为效力的影响，这不仅否认了物权行为的无因性，而且也动摇了物权行为独立存在的基础。条件关联说试图通过解释当事人的默示意思，使物权行为的效力系于债权行为上，此种观点实际上在很大程度上否定了物权行为的无因性，而且当事人默示的意思如何解释，在何种情况下进行解释，在实践中也是很难操作的。同时，由于物权的合意本身是一种虚构，此种所谓的解释也难免摆脱虚构的色彩。而法律行为一体说，一方面承认物权行为的独立性，并认为物权作为与债权行为是不同的法律行为，另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为，这本身是相到矛盾的。这三种理论实际上反映了这样一种现象，即物权行为无因性理论具有明显的弊端，而承认物权行为的学者被迫对该理论作出某些修正。但修正的结果则在一定程度上否认了物权行为无因性理论。

物权和债权的区别并不意味着物权行为必须独立存在，且不受债权行为效力的影响。物权是直接支配物并排斥他人干涉的权利，债权是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的权利。物权与债权在性质上是有别的，但取得这两种权利的法律行为的性质在绝大多数情况下并无明显区别。［③i］也就是说，物权和债权的设定在很多情况下，都可以以同一个债权合同为基础。债权行为的效力直接决定交付行为的效力。如果债权合同被确认无效或被撤销，交付行为仍然有效（这就是萨维尼所说的“源于错误的交付也是有效的”理论），则使无法律根据的交付合法化，甚至使违法的交付行为也成为合法行为。例如，当事人一方故意欺诈对方，向对方交付假冒伪劣产品。此种交付如经受欺诈方要求撤销合同，当然是属于不合法的交付行为，不能承认其效力。而无因性理论承认错误的、甚至是违法的交付也为有效，这对交易安全与秩序的维护显然有害。

有一种观点认为，物权行为无因性理论为保护善意的第三人提供了充足的理论基础，［①j］这显然也是不能成立的。因为按照物权行为无因性理论的本旨，物权行为的效力不受债权行为的影响，不管原因行为是否合法有效，不管第三人取得财产是善意还是恶意，均可以取得对财产的所有权，这完全不符合善意取得制度的私法本意。因为善意取得制度设立的宗旨在于保护善意且无过失的第三人，而如果根据无因性理论，第三人在取得财产时基于恶意且具有过错，也能取得所有权，这根本不符合善意取得的宗旨。也正因为如此，我认为不宜采纳物权行为无因性理论，而认为债权行为一旦确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。如果受让人已将财产转让给第三人，则可以通过善意取得制度对第三人进行保护，较之物权行为无因性理论，善意取得制度不仅有利于保护善意第三人，而且因其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形，以决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚信原则的要求。

还应看到，萨维尼“源于错误的交付也是有效的”无因性理论，极有可能纵容受让人与第三人之间恶意串通，损害出卖人利益。例如，受让人通过欺诈方式取得了出卖人交付的某项具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，而按照无因性理论，买卖合同尽管因欺诈而被撤销，受让人和第三人尽管都具有恶意，但仍能取得该物的所有权，这显然是不妥的。

四、我国民法是否应采纳物权行为

我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为。［②j］另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。［③j］这两种观点，那一种更符合现行立法规定，值得探讨。从我国现行立法规定来看，确实承认了登记或和交付为物权变动的要件，就动产所有权移转而言，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确要求，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。［④j］还应当看到，我国现行立法对许多物权的设定要求采取书面形式，如《担保法》第38条规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”从上述规定来看，我国现行立法在物权的变动上并未采纳法国法的纯粹的意思主义，认为物权的变动不能仅以债权意思表示即发生效力，还必须采取交付、登记或书面形式，才能发生物权变动的效力。

那么，这是否意味着我国民法采纳了物权行为理论？我认为，我国民法并未采纳这一理论，其根据在于：

第一，就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。民法通则第72条规定，“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”梁慧星教授认为，此处所说的“合同”，当然是指债权人合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。所说“其他合法方式”首先是指民法方式，如继承、遗赠等。其次应包括法院判决、拍卖，最后应包括某些公法上的行为，如征用、没收等。［①k］我认为，这一解释是完全符合立法本意的。因此，该条并未要求当事人在债权合同之外，另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。从我国现行《经济合同法》关于购销合同中供方必须按照合同的规定交付产品的规定来看，［②k］我国司法实践历来将动产的交付作为履行债权合同对待的，而未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销，当事人应依据法律规定，返还原物，恢复原状，而绝不能因交付行为而取得所有权。

第二，就不动产来说，有关不动产合同的内容，尽管常常在物权法中加以规定，［③k］但我国法律历来认为有关房地产转让的合同，本质上也是一种民事合同，并应适用民法关于合同的一般规定。在这点上，它与债权合同并不存在差异。我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。例如，依据房屋买卖合同，买受人须履行支付价款的义务，出卖人履行交付房屋并协助买方到不动产所在地的房地产管理机关办理不动产过户登记手续的义务。最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定，“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。从这一司法解释来看，它并未承认登记或交付行为是独立于买卖合同之外的物权行为，而是买卖合同履行行为的组成部分。如果一方不履行交付、登记手续，另一方有权依据合同要求其履行。在我国司法实践中，如果当事人之间订立不动产买卖合同中，因具有欺诈、胁迫或违法等，被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已交付、登记，也应撤销登记。这就表明我国司法实践并未承认物权行为的无因性。

第三，就抵押权、质权、土地使用权的设定来说，尽管我国法律规定，这些合同的订立要求采用书面形式，这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另外订立物权合同。至于法律要求抵押物必须办理登记，质押合同自质物移交给质权人占有时生效等，也并不是对物权行为的规定，只不过是对抵押合同、质押合同的生效要件所作的规定。也就是说，这类合同的生效不仅要求当事人之间的合意，而且还应符合形成要件的规定才能生效。

总之，我国现行立法并未承认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式。此种模式要求物权之变动，除债权意思表示外，还须以登记或交付为要件。［④k］而此种模式与德国法的模式是完全不同的，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，其优越性明显地表现在：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”［①l］第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。可以说，这一模式是本土化的产物，对于规范本土上的交易关系具有其他模式不可替代的作用。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程权端复杂化。这不仅不象有的学者所声称的“物权行为理论追求的，是建立精确、细致、安全、公开的法律体第，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务。”［②l］相反，它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。［③l］所以德国学者批评这一理论是“学说对实际生活的”是十分恰当的。第三，我国的立法模式能够有效的、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护，而物权行为无因性理论，割袭交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护。但忽视了对出卖人的保护。第四，我国立法模式能够有效的维护交易安全和秩序，同时藉助于善意取得制度，也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三基于恶意也能取得所有权，买受人在买卖合同被确认无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全，同时也将破坏交易秩序。

总之，我认为，物权行为理论尽管被德国立法和实务所采纳，但并不符合我国的实际情况。朱苏力先生曾经指出：“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国本土资源中演化创造出来。”［④l］法治建设必须借助于本土资源。德国的物权行为理论符合德国人的抽象化偏好，但并没有被其他国家立法和实践所接受，反映了法律本土化的必要性。同样，按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国实际需要出发，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。

我认为，我国物权立法和实务不宜采纳物权行为理论，并不妨碍在学说上对这一理论展开深入研究。同样，从理论上看，借用物权合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它类型的合同的特点，也可能是必要的。根据我国许多学者的观点，我国民法中的合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意，合同为发生债权债务关系的法律事实，债权债务关系为合同发生法律效力的后果，所以合同毫无疑问只能是债权合同。［⑤l］这一观点是有一定道理的。但如果采纳这一合同概念，虽能概括绝大多数民事合同，但对某些合同却给以概括其中。这些合同主要是指抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，这些合同具有不同于一般债权合同的特点，表现在：这些合同均以设立、变更、终止物权为目的，且具有特定的形式要件的要求。如对抵押等合同来说，法律不仅要求采用书面形式，而且由于这些合同在内容上涉及物权的变动，因此要求当事人必须办理登记或交付手续，才能满足公示的要求。尤其应看到，这些合同不仅受合同法，而且受物权法的规范。一般债权合同主要受合同法的调整，并且通常作为有名合同在合同法中加以规定。而抵押合同等，虽然也适用合同法的一般规则，如合同的订立、变更、解除、违约责任等。但这些合同主要是在物权法中加以规定。因此，也要受物权法调整。所以，我认为采用梁慧星教授所主张的狭义的合同概念，将民事合同限于债权合同的范围，那么，可以将债权合同所不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等在学理上统称为物权合同，它们和债权合同一样都属于合同的范畴，但在学理上可以将其归为两种不同的类型。作出此种区分，有利于增加合同分类的科学性，也有利于法律的适用。当然，这只是一种学理上的分类，并不需要在立法上采用明确的物权合同的概念，尤其是如果不采用狭义的合同概念，而适当拓宽合同的概念，将民法通则第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，解释为不仅仅是设立、变更和终止债务关系，而且包括设立、变更和终止物权关系。将现行法规定的各种民事合同都作为合同法的有名合同对待。在此情况下，就不必在学理上区分并使用债权合同和物权合同的概念，无论合同具有什么样的特点，只要它们符合民法通则第85条的规定，都可统称为合同，并适用合同法的规定。至于物权法中有关合同的规定，都可以看成是合同法的有机组成部分。

〔作者单位：中国人民大学〕

①a 参见孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

②a 参见申政武《论现代物权法的原则》，载《法学》1992年第7期。

③a 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，台北1975年出版，第275页。

④a 彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第211页。

①b 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第283页。

②b 参见孙宪忠；前揭文。

③b 同①。

④b 史尚宽《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第17页。

⑤b 郑玉波《民法物权》，台湾三民书局1963年印行，第35页。

⑥b 姚瑞光《民法物权论》，台湾海天印刷厂1988年版，第18页。

⑦b 谢在全《民法物权论》（上册），台湾五南图书出版公司1995年版，第68页。

⑧b 同⑦。

⑨b 参见钱明星《物权法原理》，第48页，北京大学出版社，1994版。

⑩b 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第5册，第112页。

①①b 同⑦。

①c 王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，第278页。

②c 谢在全：前揭书，第67页。

③c 同①，第277页。

④c 参见周楠《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994版，第306页。

①d 谢在全：前揭书，第69页。

②d 申政武，前揭文。

③d 参见张龙文《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社1977年版，第4页。

④d 董安生《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页。

⑤d 谢哲胜，前揭文。

①e 张龙文，前揭书，第4页。

②e 王泽鉴《民法物权》，第1册，台湾1992年版，第67页。

③e 谢哲胜，前揭文。

④e 参见王泽鉴《不当得利》，台湾三民书局，1990年版，第12页。

⑤e 张龙文，前揭书，第4页。

①f Hedemann,Schuldrecht,3Auf.1949,S 330 334.

②f 参见谢哲胜，前揭文。

③f 转引自刘德宽《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1979年版，第468页。

①g 谢在全，前揭书，第70页。

②g 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第284页。

③g 刘德宽，前揭书，第468页。

①h 参见梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年版，第157页。

②h 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第286，287页。

①i 参见史尚宽《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。

②i 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第1册，第287页。

③i 参见谢哲胜，前揭文。

①j 孙宪忠前揭文。

②j 参见梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

③j 参见《城市房地产管理法》第60条、61条；《土地管理法》第10条；《城市和有房屋管理条例》第6条。

④j 参见牛振亚《物权行为初探》，载《法学研究》1989年第6期。

①k 梁慧星《民法学说判例与立法研究》，第126页。

②k 参看《经济合同法》第17条。

③k 参见《城镇国有土地使用权或让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》。

④k 刘德宽，前揭书，第466页。

①l 梁慧星《民法学说判例与立法研究》，第122—123页。

②l 孙宪忠，前揭文。

③l 同②，第122页。

第11篇

物权行为理论从其产生到现在一直是众多法学者研究的对象，不同学者对其所持态度也不尽相同，争论不休。而现在正值物权法立法和民法典制定之际，研究物权行为理论有重大意义。本文从物权行为的基本理论入手，对物权行为的产生，内容及意义作了详述，同时重点分析了对物权行为理论所持的不同态度，并对其相关理由作了尽可能客观的评价，进而得出自己的结论：我们应看到物权行为理论的重大理论价值及其现实意义，对物权行为理论采取肯定态度。物权变动是物权立法政策和立法技术上的重大课题，物权变动的适当选择对我国正在制定的民法典具有重要意义。通过对物权行为理论的客观分析，比较各国立法例的不同及其利弊，最终认为：我国物权变动的立法例，应在承认物权行为理论的基础上与物权行为理论相一致，即，我国物权变动立法应对物权行为理论采肯定态度。

[关键词]  物权行为  物权变动  立法选择

变动的最重要的原因是法律行为，该法律行为在德国法系国家被称为物权行为。但何谓物权行为、其构成如何，当事人变动物权的和意是客观存在还是抽象存在，抑或根本就是人为地拟制，物权行为与其原因行为即债权行为的关系如何等问题，从物权行为理论产生之日开始，至今仍争论不休。物权行为理论内容是什么，承认物权行为理论与否究竟有什么利弊，在我国立法上，对物权行为理论应采取何种态度等问题，目前的争论也颇为激烈。而中国立法机关目前正在着手物权法与民法典的制定问题，物权法必然涉及物权变动问题，而民法典编纂则涉及是否规定总则编与各编的关系等问题。上列问题，都与是否继受物权行为理论问题有关。对于该问题，中国民法学界配合立法也有相当多讨论。因此，有必要对此进行一下介绍和阐述。第1章  物权行为理论概述

萨维尼虽然提出了物权行为的概念，并被《德国民法典》所肯定，但均未对物权行为进行概念的界定。这就使得物权行为的概念界定以及登记与交付究竟应是物权行为的成立要件还是生效要件，始终存在争议。而对此问题的不同认识，对其他问题的态度具有重要影响。学者对物权行为概念的分析，因着眼点不同而有不同见解，盖而言之，主要有效果说、目的说、要件说、内容说四种观点，但都不乏不妥之处。

根据不同法律行为法律效果的不同，法律行为可以分为债权行为、物权行为、身份行为、继承行为，物权行为是法律行为的一种，既具有法律行为的一般共性又具有自己的独特之处。明确物权行为的概念，可以首先明确物权行为的上位概念，再将物权行为的上位概念所具有的种差加以明确，即可得出关于物权行为概念的较为完整的定义式表达。法律行为是以意思表示为要素，依意思表示发生民法效果的行为，物权行为特殊之处是指该法律行为发生物权法上的效果，即，发生物权法上效果的法律行为才是物权行为。关于物权行为的概念，应注意以下两点。首先，物权行为是法律行为。作为法律行为，物权行为以意思表示为要素。其次，物权行为发生物权法上的效果，即，物权行为的法律效果是物权权利状态的变动：设定、变更、废止物权

1.1 物权行为理论的产生及其基本内容

1.1.1 物权行为理论的产生

物权行为是一个与债权行为相对应的概念，在当事人双方设立、变更、消灭物权的行为中都既包含着债权行为又包含着物权行为，这是德国民法最基本的观念之一，是学者进一步将法律行为概念和理论精致化的产物。一般认为，物权行为的观念起源于中世纪的德国“普通法法学”，17世纪时德国法学家所编纂的《实用法律汇编》中已体现有类似思想。但是，该汇编没有提出物权行为这一概念，但其强调所有权转移的原因和所有权转移的实际后果的区别，认为他们是两个事实这一点，应当说对物权行为理论的产生有积极的影响。

19世纪初的德国法学大儒萨维尼在大学讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”。其后，在1840年出版的巨著《现代罗马法体系》一书中，萨维尼进一步阐述了物权契约概念。按照萨维尼的主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中包含着两种法律行为，即债权行为与物权行为，而且后者的效力不受前者影响。

1.1.2 物权行为理论基本内容

按照萨维尼的论述，物权行为基本内容可以概括为两个原则：分离原则（物权行为的独立性）与抽象原则（物权行为的无因性）。

分离原则，即物权行为的独立性。该原则的意义，是将主体承担的转移标的物的交付义务的法律行为（一般是债法上的契约或称之为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因而是相分离的两个不同的法律事实。依分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其它民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律依据即物权合意。

抽象原则，即物权行为的无因性。该原则的意义。指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在，原因行为的无效或撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销，也就是说物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。我国学者通常将此成为物权行为的“无因性”原则。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果。故物的履行行为（如动产的交付）的效力只与物的合意成立原因关系，而不与债务关系成立因果关系，因而当债权行为无效或者被撤销时，依此行为所为的物的履行行为却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得的物权不能随之而丧失。不过，根据抽象原则并不能想当然的认为物权取得人可以无根据的取得他人的财产，当原因行为被宣告无效或被撤销后，已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉，对此，《德国民法典》第 812条有明确的规定。1.2  物权行为概念的意义及其物权行为理论的价值。

1.2.1 物权行为概念的意义

如果说法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是19世纪德国民法最辉煌的成果，那么物权行为概念的创立则可以说是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就。这一概念毋庸置疑是法律拟制和极端抽象思维的产物。但是，这一概念本身的提出和创立则有重要意义。一方面，由于将财产行为区分为物权行为与债权行为，由此使法律行为概念更趋精致与科学，法律行为的分类因此更加完善；另一方面，该概念的创立解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题。这些行为本身或这些行为发生之际，即意味着权利的实现，无所谓履行问题，与债权行为完全不同。因而试图用债权法上的概念如债权合同来诠释这类行为显然未臻精确，从而也必然使债权行为尤其是债权法的制度体系遭到破坏，所以物权行为概念的创立在民法学上有其重要的意义。从此以后，法律行为的分类趋于精致和完善。

1.2.2 物权行为理论价值

物权行为概念的提出有其不可忽视的巨大意义，为大多数学者所赞同，对物权行为理论，学者的态度大有不同，争论不休。但尽管态度不同，物权行为理论本身的巨大价值却是毋庸置疑的。根据研究德国法的学者的一般认识，物权行为理论的基本价值可以概括为：第一，根据当事人的意思表示发生物权变动时，确定当事人独

立的物权意思在物权变动中的独立作用。因为根据物权行为理论，单纯的债权行为不能当然发生物权变动的效果，必须在债权行为之外有独立的物权行为，才能发生物权变动的效果。物权行为是法律行为的一种，必定有其独立的意思表示，即，物权意思；第二，物权独立意思必须通过一定的形式加以确认，因此在法律上建立了物权公示原则。依《德国民法典》第873条和875条以及第929条和第1205条中的规定，不动产物权变动的基本规则是：不动产物权因双方法律行为而设立、变更、废止时，必须具备“合意+登记”的双重条件，而其中的“合意”是指物权合意，形式便是“登记”。动产物权变动的基本规则是：动产物权的变动采“合意+交付”的规则，这里的合意，也是指设立、变更、废止物权的合意，形式便是“交付”；第三，根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和支配顺序。

物权行为理论的基本功能及对民法发展的贡献主要表现在：第一，物权独立意思表示的发现，进一步发展了法律行为理论，使得法律关系理论最终臻于完善；第二，物权行为与债权行为的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动的效果这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础；第三，物权行为理论的形式主义原则，既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则；第四，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助不动产登记和动产占有、交付的公示作用，完成了对第三人保护、维护交易安全的使命；第五，对债权的让与行为、票据行为制度的完善等，也具有重要的意义[1].物权行为理论的价值还体现在对各国民法典的影响上，尤其是对德国民法典的影响。萨维尼的物权行为理论极大的影响了其后的继承者，并为德国民法典的立法者所接受，成为该法典的立法理论基础。物权行为理论对德国民法典的影响最大的方面，应当是其总则编与物权编，但在其债务关系编与其他各编中也可以看到该理论的影响。物权行为理论不仅对《德国民法典》的制定产生了巨大的影响，对于后来继受德国法律传统的国家和地区的民法典的制定以及学术研究，也都或多或少有所影响。例如，依学界通说，我国台湾地区的民法就承认物权行为理论并有与德国民法大致相同的规定；瑞士民法学者就其民法典是否承认物权行为理论，一直存在着争议，不过多数学者认为《瑞士民法典》中承认了物权行为的独立性，但不承认物权行为的无因性或有意模糊其无因性[2]；日本民法中尽管明确地否认物权行为理论，学界长期也以不承认该理论为主流意见，但一直有学者致力于用德国法上的物权行为理论来重新解释、改造《日本民法典》，并引发了热烈的讨论。在我国的物权法理论及物权法的制定中，关于是否应承认物权行为理论，也有着激烈的争论。

第2章 关于物权行为独立性与无因性的不同态度

物权行为从其产生之日起，就一直存在不同态度，争论不休，持肯定意见者与否定意见者甚至折衷意见者均有之。直到现在，争论仍然颇为激励。不可否认，物权行为理论得以创立和继受，必定有其必然性和合理性，有其自己的价值。否定论者对物权行为理论一概采取否定态度，不管其依据如何，都是不足取的；折衷论者基于物权行为抽象原则的缺陷，而只承认物权行为理论的独立性不承认其无因性的做法，好似因噎废食，同样有其不可取之处。下面我将从分析否定论者看法、分析折衷论者看法、阐述肯定理由三方面来表述承认物权行为理论的态度。

2.1 否定论者态度理由及其分析

否定物权行为理论的学者认为，中国立法不应承认物权行为的概念和理论，更不应承认物权行为无因性。对物权行为概念及物权行为理论这些人类法学的优秀成果取完全否认的态度是不可取的，否定论者也都提出了一些否定理由，但都似有不妥之处。

理由之一。物权行为纯系臆造与拟制，系学者虚构之产物，现实生活中不可能存在独立于债权意思表示之物权意思表示[3]. 此理由似有不合理之处。法律和法学理论是对生活事实的抽象，但并非生活事实本身，买卖契约、契约、法律行为等概念，无不属于法律的构造，只不过在法律系中有其相应合理性而已，抛开其所处体系，并无合理性而言。物权行为的概念也不例外。如果不考虑民法学理论体系，物权行为理论自然有些奇怪甚至是难以理解，但如果将该概念置于法律行为之下，同时考虑财产权区分为债权与物权、财产法区分为债权法与物权法，物权行为属于发生物权法效果的法律行为，物权行为的概念虽非法律构造，却也不甚难解。既然法律是对生活事实的抽象，以现实生活中难以发现物权行为的理由否定物权行为理论，似乎欠缺说服力。如果否定物权行为的概念，那么，现实生活中抛弃等法律行为，显然无法解释。

理由之二。物权行为理论过于复杂玄妙，难以为一般公众理解掌握，即使律师、法官，亦感困难，采物权行为理论“必将滋生困扰，增加执法困难”[4].这个理由也有不妥之处。中国民事立法，应该是解决纠纷的工具。民事领域，遵从司法自治原则，当事人间关系由当事人自己决定，民事领域，无纠纷即无法律。物权法规范虽多属强制性规范，但对于当事人而言，亦仅于纠纷发生时始有实质意义。因此，可将民法规范归结为裁判规范。裁判规范由裁判专门人员才运用，仅需裁判人员知之即足。知识分工时代，一般人不需要也不可能掌握过多法律知识。所谓裁判人员，显然应为法律专业人员。法律专业人员对于本专业的专门知识，自应掌握。孙宪忠指出“听过笔者讲座的青年学子、律师以及绝大多数的法官，均认为，物权行为理论并不像国内一些学者说得那么玄妙，那样难以理解、那样违背一般人的感情，恰恰相反，大多数人不但不认为其难以理解，而且认其合乎法理，与实践大有益处，于是转而采取了肯定的态度。” [5]由孙宪忠介绍的这一实际情况可见，物权行为理论并非难以理解，现实生活中的法官、律师和法学生可以理解物权行为理论。

理由之三。物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为使现实法律生活复杂化，对法律适用不利。但是，物权行为理论知识在理论上对这些法律问题的理论分析，并非是实际生活中，在履行法律行为时也必须考虑，因而也就谈不上使现实生活复杂化。在理论分析上，把简单的理论更加简单化，并无不妥之处，相反，会更有利于对一些问题的分析与把握。

理由之四。中国现行法并不承认物权行为理论，该理论也不符合中国实际。而且，物权行为理论并非中华法系传统，也非1949年以后法律传统，不符合法之本土化要求。用中国现行法未承认物权行为论来否认物权行为理论，实在有欠合理。中国很多法律制度当然也包括民法制度，是继受国外相关内容，现在正值中国制定物权法即民法典之际，是否承认物权行为，决定立法态度。承认物权行为，就有可能体现在以后的立法上。中国现行法由于未能考虑物权行为理论，故虽未明确承认物权行为理论，也难说是否定物权行为理论。承认物权行为与否定物权行为理论，与现行法制规定均无太大矛盾。因此，此理由前半部分是不能成立的。而至于该理论是否符合中国实际，也有待于考证。否定论者认为物权行为理论与中国传统不符。强调立法须与传统相符，必须明白何谓传统。中华文化五千年，但中国当代所面临法律传统是否也有五千年？从清末变法开始，中国法就是一个不断自我否定的结果，其间传统如何，较难判断。清末开始的变法和中国旧民法典，受大陆法系，尤其是德国法较大影响。法制本土化要与法律移植协调好，不能厚此薄彼。

理由之五。法国、日本等国不承认行为

独立性及无因性理论，却也无妨，经济生活仍顺畅有序。该理由不足以说明中国立法不应采物权行为理论：美国、英国均未制定成文民法典而民众照样生活，显然不能说明德国、法国、日本制定民法典不正确。一国立法采何种形式，常由许多因素影响。《法国民法典》未采物权行为理论，恐怕与立法当时物权行为理论尚不完善相关。至于《日本民法典》，恐怕与其先以《法国民法典》为蓝本，后又加入德国法因素有关。世界各国立法并无定式，关键是其理论上能否自圆其说，漏洞最少。因此，法国、日本未采物权行为理论，仅说明不采物权行为理论，人民照常生活，却不能说明中国不应采物权行为理论。

物权行为理论由于其本身的合理性和必然性，是应该得到法律人士的重视的，至少不应对其采取完全否定的态度。上述否定论者的理由，或者不能支持其否定观点，或者本身就不正确，都有欠妥当。

2.2 折衷论者态度理由及其分析

物权行为理论主要内容是物权行为独立性与物权行为无因性，典型的折衷论者态度是只承认其独立性而不承认其无因性。此观点之所以产生，是因为物权行为的无因性有一定缺陷和漏洞。但任何事物均有两面性，都不可能完美无缺，我们要做的应该是如何弥补其漏洞，而不是一概否定。物权行为抽象原则的不足可以通过无因性相对化的方法予以弥补。

物权行为的无因性是指原因行为即债权行为的不成立、无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效仍发生物权变动的效果，这是承认物权行为独立性的当然推理后果。这样问题就出来了：那么基于无效的债权行为，当事人也可以取得物权吗？这也正是物权行为无因性理论的缺陷之处。事实上，当事人确实取得物权，但却属于不当得利，应当予以返还。或者说不当得利制度因物权行为无因性而更加完善，或者说不当得利制度有力的弥补了物权行为无因性理论的漏洞，似乎都无不可，在社会交易的整体来看似乎也没有什么不公平。

折衷论者说持的相关理由也似乎有欠力度，下面逐一分析：

理由之一。物权行为抽象原则使出卖人之所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对出卖人极为不利，有失公平[6].这种理由好像太注重对出卖人利益的保护，有失中立的立场。所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，确实使出卖人不利，但这应该算作正常社会交易中的正常风险。出卖人要想做成交易，就应该承担一定的风险，况且物权行为的成立和完成是基于双方当事人的合意，出卖人既然完成物权行为，就应当对自己的行为负责，无所谓不公平。物权行为抽象原则有利于区分各种法律关系，准确使用法律。根据无因性理论，买卖可以分为三个独立的法律行为，法律关系非常明晰，容易判断，且有利于法律的适用。这无疑为整个交易秩序带来好处，不能笼统的讲出卖人所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权就不公平，这在善意取得制度也不可避免，此乃物权行为抽象原则的制度成本。

理由之二。不少学者指出，这完全是一个不顾国民感情而由法学家拟制出来的“技术的概念”。学者基尔克批判说“到商店购买一付手套，当场付款取回手套者，今后也应当考虑到三件事情：其一，债权契约，基于此契约发生当事人双方的债权债务关系；其二，与此契约完全分离的物权契约，纯粹为所有权的让与而缔结；其三，交付的行为完全是人为地拟制，实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已”。首先，任何法律概念、法律理论都可谓是人为地拟制，但都有其生活来源和理论依据。对于物权行为无因性理论来说，也是如此。其次，正如前文所阐述的，物权行为理论并不是每一个平常人在从事任何法律行为时都要考虑到的。人们从事完一次法律行为，如果不发生什么纠纷，是无需仔细分析该法律行为的；即使发生了纠纷，需要分析法律行为而适用物权行为理论时，也不用人人都得懂，只要相关法律专业人员懂就可以了。因此，上述理由有待商榷。

理由之三。物权行为理论已经过时。例如，陈华彬分析引用海克的见解后指出，“海克的这些见解对于我们今天正确认识及揭开德国无因性理论及制度的面纱，认清其真面目，并防止把这一‘日薄西山，气息奄奄’甚至为世界各国所唾弃的东西搬到中国的土壤上，均具有重要的警示意义。”[7]该理由对物权行为理论的判断，不尽妥当。现在物权行为抽象原则在德国，仍属学习民法时应予掌握的一项重要原则，分析问题，亦以此为基础或前提，《德国民法典》对此亦未予修正。陈华彬所谓“日薄西山、气息奄奄”为德国人所唾弃有欠依据。以存在与否尚待证实的论据论证物权行为无因性不应该采纳，，显然说服力上稍有欠缺。退而言之，即使外国否定或不采纳某一理论，似乎也不应该成为中国是否采纳该理论的理由，换言之，其他国家采或不采该理论，自有其理由，而该理由不一定同样适用于中国。问题关键在于该理论在理论上是否成立，是否符合中国国情。肯定物权行为分离原则与抽象原则，理论上更为通顺，与中国国情亦无甚矛盾。

物权行为抽象原则否定论者的理由都不足以完全否定物权行为抽象原则，也恰恰说明了其本身的合理性与本身价值。但物权行为无因性确实有一定缺陷和漏洞，又不得回避，因此，无因性相对化方法得以提出。鉴于物权行为无因性理论和立法上有缺陷，德国判例学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制，使物权行为之效力受债权行为之影响，此即所谓物权行为无因性的相对化理论。该理论主要有三种：第一，共同瑕疵说。认为物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而无效或被撤销。例如，物权行为与债权行为的当事人均有行为能力的欠缺或存在欺诈、胁迫、错误、趁人之危、显失公平或均存在对诚实信用、公序良俗的违反现象，因而会导致物权行为与债权行为均无效或一并被撤销。第二，条件关联说。债权行为与物权行为虽然为两个行为，但可解释为当事人的意思系使物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起，即，债权有效存在物权行为始能生效。并认为当事人的这种意思可以是明示，也可以是默示，在很多情况下可以理解当事人有默示意思。第三，法律行为一体说。将物权行为与债权行为合为一个不可分割的整体法律行为，适用民法关于法律行为一部无效导致整个法律行为无效的规定。

2.3 对物权行为应采肯定意见

中国物权法应承认物权行为之概念，承认物权行为分离原则并承认物权行为抽象原则无因性。相关理由如下：

理由之一。物权行为并非臆造与拟制，它来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权抛弃、限制物权设定以及非及时清结的履行行为等，而在诸如及时清结的买卖等，只不过物权意思表示不易被发现而已[8].

理由之二。物权行为理论并不复杂玄妙，随着法学教育水平提高，会逐渐成为法学界的常识；一味迎合有立法简易倾向的立法者，会造成立法简易化、粗放化、不合理并且难以操作等后果；迁就相对落后的现状并非理智的做法，也有违立法的目标。

理由之三。立法功能在于提供事后解决纠纷的原则，公众不理解物权行为理论并不妨碍交易进行。因为在一个知识分工时代，公众不可能对法律了解如此详细。理解物权行为理论乃法学教师、法官、律师等法律职业者之事。

理由之四。物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权行为与物权行为的区分提供了理论基础。物权行为理论使法律关系明晰化的功能是其他理论不可替代的。

理由之五。中国《民法通则》确立了法律行为的概念，这一立法体系为采用物权行为理论

创造了条件，而现行法的一些规定中已不自觉地承认了无权行为理论。

综上所述，我们应该在理论上承认物权行为理论，并且深入细致的研习此理论，以用来指导立法，并更有利于解决实际问题。

第3章 中国物权变动的立法选择

3.1 概述

在理论上承认物权行为，最终目的应该是用来指导立法，解决实际的法律问题。中国物权立法需解决物权变动问题，尤其需解决涉及当事人意思表示的物权变动问题。解决涉及当事人意思表示的物权变动问题有不同模式，不同模式的解决思路不同，中国物权立法应采取何种模式，涉及对不同模式的不同思路的分析。

解决涉及当事人意思表示的物权变动问题需要考虑的第一个问题是，物权变动是否仅有当事人意思表示就已足够？其次，此种意思表示仅仅指债权意思表示，还是需区分债权意思表示与物权意思表示？最后，如果区分债权意思表示与物权意思表示，那么是采要因原则立法模式还是采抽象原则立法模式？对这些问题的不同回答便决定了不同的立法态度。各国法律对于物权行为的态度并不相同。

3.2 各国不同立法例及其分析

采意思主义立法的法国、日本持否定态度。关于物权的变动，法国法采取的是意思主义立法。所谓意思主义，是指仅凭当事人之意思表示发生物权变动的效力。《法国民法典》第 711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”依次规定，仅有债权行为（合同）就能产生所有权取得或转移的效果，无需当事人在债权行为之外另有关于所有权变动的合意以及交付或登记之物权行为。《法国民法典》第1583条关于买卖合同标的物所有权转移的规定就更加明确。该条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”该法第938条关于赠与也规定：“经正式承诺的增予依当事人之间的合意而完成；赠与物的所有权因此即转移于受赠人，无须在经现实交付的手续。”日本民法的规定与法国相近。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”依该法第177调和第178条的规定，交付和登记只具有对抗第三人的效力。根据上述法律规定，买卖、赠与等涉及标的物权利变动的合同，不仅直接产生债的效果，而且产生物权变动的效果；因此不存在与债权行为分离的物权行为。而且，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立不以交付和登记为要件。由此可见，意思主义的立法是否定物权行为的。

采形式主义立法的德国则持肯定态度。德国民法采形式主义立法，对物权行为理论持肯定态度。所谓形式主义，是指除当事人意思表示外，还需履行法定形式方可产生物权变动的效力。《德国民法典》第873条规定：“为了让与土地所有权、为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登入土地登记簿册。”第929条规定：“为了让与动产所有权必须由所有人将物交付受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。”显然，在德国民法，当事人就物权变动达成的合意以及动产交付或不动产登记，是独立于引起交易的买卖、赠与等债权行为的。买卖、赠与等债权行为仅能产生债的效力，不能直接产生物权变动的效力。物权之变动，须当事人就物权变动达成合意并履行动产交付或不动产登记，始生效力。在这里，动产之交付和不动产之登记，是物权变动成立或生效的要件，而非对抗要件。德国形式主义立法充分反映了物权行为理论。

采折衷主义立法的瑞士法则界于否定态度与肯定态度之间，持折衷立场。其以原因行为、登记承诺与登记相结合，发生物权变动的效力，在瑞士民法上，债权行为与物权行为，并无严格区分。《瑞士民法典》第657条规定：“移转所有权的契约，不经公证无约束力。”依学者解释，该条中的契约为债权契约而所有人登记之承诺则兼有物权契约之意义。[9]该法第963条规定：“不动产登记，须依不动产所有人的书面说明作成。”此所谓书面说明，指登记承诺，独立于债权契约而存在，具有物权行为的意义。因此，瑞士民法并不否认物权行为。但该法第974条规定：“凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”可见，原因行为无效时，物权变动的行为也无效，物权变动不适用无因性理论。[10]因此，瑞士民法又把物权变动与原因行为联系起来，明确否定物权行为的无因性理论。

否定物权行为之立法主义，不仅在理论上有物权效果与债权效果不分的嫌疑，在实践上还有欠公允，且不利于维护交易的安全和稳定现实的财产占有关系。法国的意思主义立法，把所有权转移这样一个重大的实际问题系于当事人之间的抽象的合意，易生所有权的享有与物的现实支配脱节的弊端。同时，依法国的意思主义立法，买卖合同一经订立，不管买受人是否交付了价金，即当然取得标的物的所有权，使买受人既受债权的保护又受物权的保护，而出卖人只能依其债权请求买受人交付价金，对出卖人利益的保护显然有失公平。

肯定物权行为之立法主义，无因性理论有其本身的缺陷，在立法上也有其不足之处。忽视了物权与债权的联系，存在理论脱离交易实际的缺陷，同时对出卖人利益的维护也有欠公允。若采取此种立法主义，必须制定相关补充立法，以弥补缺陷。

折衷主义立法，不论是在立法操作上还是在实际运用中都有其独特优势。但是，这种立法存在理论的不一致性的缺陷，既承认物权行为，又不完全承认，不利于物权行为理论的研究和发展。

综上所述，纯粹采取哪种立法例，都不可能是完美无缺的，必定有其自己的优势与缺陷。各国在选择了不同的立法态度后，肯定有相关的补充立法，以弥补缺陷。

3.3 我国现行立法实然与应然

由于物权行为理论在中国得以注意，是近来的事，加之国内学者对此理论所持态度也不尽相同，又因立法简化倾向的影响，中国现行物权变动立法对物权行为理论采否定立场。

那么，中国物权变动立法究竟应采什么样立法例哪？这就要综合本章开头部分的三个问题及其他因素的分析来回答。首先对于第一个问题，即，物权变动是否仅有当事人意思表示就已足够？应该予以否定回答。因为如果仅仅凭意思表示就发生物权变动的效果，会给交易带来极大的不便，而且，容易出现交易混乱，不利于维护交易安全。而对于第二个问题的回答，便是对物权行为独立性的肯定与否的取舍，对第三个问题的回答是对物权行为无因性的肯定与否的取舍。

现行法不承认物权行为理论，认为物权变动是债权行为的当然后果，只是把登记与交付作为债权行为的生效要件。债权行为有效、无效、或被撤销就决定了物权变动的当然相同的命运，这样不利于实际中一些纠纷的解决，也不承认物权行为理论，我觉得有失妥当。前文已经分析了物权行为理论的理论价值及其合理性，应当用来指导立法，在物权变动立法中采承认物权行为的态度，进而根据该理论相关内容，制定相关的法律规范。而针对物权行为理论中的某些缺陷，应制定相关的补充立法，弥补其漏洞和不足。

结语

物权行为理论是颇为深奥的，研究该理论对法学理论的发展和完善，对民法立法的进一步成熟和实用，有着巨大的意义。因此，应当对其进行深入的研究。物权行为理论，又有其本身的理论价值和实际的应用价值，对指导我国物权法立法意义重大。国内众学者对物权行为理论所采取的态度不一，有些甚至大相径庭，但这并不能影响我们对物权行为理论的研究，也

无法否定物权行为理论的巨大价值。现在正值物权法立法和制定民法典之际，我们应进一步研究物权行为理论，肯定其价值，以其指导立法。

参考文献

[1] 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年10月第1版第164页。

[2] 陈小君等：《物权法制定的若干问题研究》，载王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第153页。

[3] 王利明“物权行为若干问题探讨”，载《中国法学》1997年第3期，第61页至第62页。

[4] 中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组文“制定中国物权法的基本思路”载《法学研究》1995年第三期，第6页。

[5] 孙宪忠文“再谈物权行为理论”，载孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年10第1版，第158页。

[6] 梁彗星文“中国民法是否承认物权行为”载梁彗星著《民法学所与立法研究》，中国政法大学出版社1993年5月版 124-125页。

[7] 陈华彬文“论基于法律行为的物权变动”载梁彗星主编《民商法论从》，第6卷，法律出版社1997年4月版，第146页。

[8] 孙宪忠文“物权行为理论探源及其意义”，载《法学研究》，1996年第3期，第89页至第90页。

第12篇

 

关键词：物权行为;债权行为;无因性;物权法

    我国物权法的出台迫在眉睫，物权行为理论的采纳与否直接影响到整个物权法体系的建构和众多民事法律制度的取舍，也是我国物权法制定过程中函待解决的主要问题之一。本文拟就从其本体科学论、运行价值论和制度协调论三个层面上对其进行一番全面的分析和实质性的评价，以期为我国物权法立法进献点滴之见。

    一、物权行为理论之争议

    物权行为理论产生和发展以来，世界许多国家和地区的立法对于其所采取的态度鲜有不同:(一)以德国和我国台湾地区为代表的肯定主义，“法律行为概念中不仅应包括以设立权利义务负担为内容的债权行为，而且应包括以实现权利义务变动为内容的物权行为。”物权行为与债权行为的意思表示相互独立，分别发生物权变动和债权变动的双重法律效果。其立法目的在于排除债权行为对物权行为的干扰和影响，以强调物权行为的无因性。(二)以法国和日本为代表的否定主义，物权变动仅仅依据当事人债法上的意思表示即可发生，并不另外需要所谓的物权行为的意思表示。债权行为吸收且蕴涵了物权行为，使二者并无独立性和无因性可言。(三)以瑞士为代表的折衷主义，仅承认物权行为独立性的原则而抛弃了物权行为的无因性原则。立法上的争议必然反映理论界对该问题的不同看法，在各大陆法系国家，特别是继受、移植德国法的国家，学者们对于物权行为理论的优劣评说更是日趋白热化。

    二、物权行为理论之批判

    现代民法制度的设立，不仅要考虑其理论基础上的科学性和合理性，还要求其作为一项优良制度在社会现实这一层面上能够发挥出其应有的价值，与其它制度能够协调统一地适用于市场经济和社会生活的各个方面。透视我国民法制度体系，再回首物权行为理论，其大谬不然的理论格式，漏洞百出的实践功能，格格不人的适用口径，实在令人担忧。兹述如下:

    (一)物权行为理论本体论的洞察和批判

    1.物权行为理论对罗马私法的历史继承及其在德国社会的现实适用并不能必然推导出其在我国一定会有足够的适用空间。物权行为概念和理论最早由德国学者萨维尼提出，而历史法学派的研究风格主张法律是民族精神之产物，法学家应以法律历史渊源为研究重点，从中探寻出现代法律制度的历史性。其理论基础即是用历史传统的法律现象来圈点建立在高度发达的经济、政治、文化基础之上的现实或准现实的法律制度。“历史研究方法以客观、真实反映法律自然发展过程见长，然而这一方法一旦与历史法学派的法律本质论、发展观相结合，突破了其合理的界限，完全排斥了‘应然’研究和理性推理的运用，最终步人形而上学的阵营。”肯定说的学者的观点是否要求中华民族之精神也要逐渐地迎合且趋同日耳曼民族精神意识以保证物权行为理论而为我国所借鉴呢?迥异的法律文化传统和民众法律意识怎能轻松地吸收德国法传统之物而保证其能顺利有效的适用之呢?

    2.物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事。”有学者认为“法律应该根据法学家之科学研究的成果制定，不应该根据没有系统法律知识的社会民众的朴素法律感情制定，不应该从一双手套的买卖这种最简单的交易中总结出适用于全部，甚至是非常复杂交易的法律规则。”但是，法律的制定不得不考虑民众朴素的法律感情，何况民法作为调整社会经济生活关系的私法，更应注重民众的心理基础和理解能力，加之我国法律基础的相对薄弱，真正借鉴外国立法还是近二十多年的事，历来没有德国如此抽象思维之传统。面对如此一个法律基础，特别是私法基础和司法技术并不坚实和娴熟的民族，以如此抽象晦涩之理论运用之，仅仅制定出适用于法学家的法律，那还能称其为“民法”吗?

    3.物权行为理论中的物权合意完全为人为的拟制，仅仅是一种抽象的理论分析方法和分析技术的运用，在实际生活中并不存在如此空洞虚幻之现象。试以买卖关系为例，在双方都有买卖意向的前提之下签订债权合同，约定一方支付足够的价金获得标的物的所有权，另一方交付标的物而获得价金，这是双方订立合同之内容，当然也是自己内心要求发生物权变动之表现

[1] [2] [3] 

，而物权行为理论却强行地将转移标的物所有权和转移价金所有权的合意从买卖合同中分离出来，作为与债权合意彼此分离的合意而存在，既然物权行为能够直接导致物权变动效果的发生，那债权行为存在的目的和意义就要引起质疑了。而实际情况却是债权合同不仅以物权变动为内容，而且也导致了物权变动后果的发生，当事人依就合同的约定移转标的物之所有权和价金所有权，并无再有物权合意之事实，物权合意实质就是债权合意的延续和伸展。

    (二)物权行为运行价值论的分析和批判

    .物权行为理论并不能使法律关系明晰，更不利于法律适用，反而使法律关系错综复杂，为法律适用增添了无限的阻碍和烦恼。物权行为理论生硬地把一个民事法律关系进行了解剖，得出了对三个法律行为的清晰观察，这种追求学理上片面性的理论分析完全不顾社会生活实情，一旦适用将会给社会经济生活带来诸多不便。余能斌先生主编的《现代物权法专论》一书采用客观的定量分析方法，考虑涉及到两个物权行为和一个债权行为的买卖关系，就有十五种可能性之多，可见其繁复，一旦发生纠纷，徒增案件难度。

    .物权行为理论在全面贯彻意思自治原则的价值层面上并不比现实所适用的制度优越许多。有些学者认为，债权行为与物权行为若独立的存在，债权行为是一个意思表示，物权行为又是一个意思表示，前一意思表示的效力不能及于后者，这就使得无论是在债权行为中还是在物权行为中，都能全面的贯彻意思自治原则。此种说法未免牵强，因为依债权行为发生物权变动结果，其中仅债权行为一个意思表示，但此意思表示仍为双方在自我意识下独立完成，并无否定意思自治之意。况且，物权行为理论中的多个意思表示也并不能表示其比起债权行为中的意思表示来功能更大、效果更好。

    .物权行为理论并不能为公示、公信原则提供强有力的理论支撑。债权形式主义和物权形式主义都是借助公示原则来达到物权变动目的立法模式。债权形式主义的立法模式中，公示仅发挥着物权变动事实的效果，如果原因行为出现瑕疵，则物权变动事实并不成立，这也就表明了物权变动的效果并非因公示的效力而完全确定，仍然受牵制于原因行为。而在德国的物权形式主义变动模式下，不动产实行的是形式审查主义，登记官不需审查债权行为的有效性，而仅仅审查物权行为的有效性即可，这既是出于物权行为无因性的要求，也是出于登记官审查方便的考虑。但是如行为能力的欠缺，因欺诈、胁迫、显示公平而发生的法律行为，恶意串通损害国家集体或第三人利益的行为，如果单纯的进行书面审查，很难发觉。“所谓登记公示能够借助公权力保证物权变动的正确性的认识是没有根据的，至少是成问题的。”

    (三)物权行为与民事法律制度体系的摩擦和冲突

    .物权行为与民法总则编

    有学者认为“因法律行为制度的成立是物权行为共同支持的结果，所以我们可以得出的结论是，物权行为理论不但是法律行为制度得以建立根据之一，而且也是民法总则编得以建立的基础之一。”但是放眼世界各发达国家，如德国、瑞士、日本等国都未有物权行为的概念这一说法，其民法典照样体系严密、结构完整，备受推崇。既要满足体系完整、工整对应的需要，又要符合物权行为理论核心原理—物权行为直接现实地导致物权变动的发生，那只需规定一个物权行为不就得了，何必还要在物权变动之前存在一个并不导致物权变动而又没有任何意义的债权行为呢?而“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”“它实质上具有对债权行为意思表示之践行的意义。”

.物权行为与善意取得制度

    有学者主张用物权行为无因性原则取代善意取得制度。笔者认为物权行为无因性万无取代善意取得制度之道理。无因性原则对于以主观心态来判断第三人善意与否的标准的极端厌恶导致了该理论实质上并不区分善恶，而对第三人进行笼统的一体慨括保护，因为依据“源于错误的交付也是有效的”说法，第三人哪怕在恶意的情况下也可取得所有权，这岂不纵容了无权处分人与第三人恶意串通，第三人的“非法”取得仍受到法律的保护吗?而善意取得制度对于第三人善意与否给予了充分的考虑和重视，若确认第三人为恶意或过失，则不能适用该制度，原权利人可行使追夺权请求第三人返还原物，维护自身利益。而对于不动产，我们完全可赋予不动产物权登记为以公信力，这样也可达到保护第三人之目的。

    .物权行为与所有权保留