时间：2022-06-16 05:23:23
本文简单论述了司法拘留适用中司法拘留的法律条文规定及定性、司法拘留适用的两个条件，提出了笔者的一些比较浮浅的个人看法，不足之处望各位同行不吝赐教。
司法拘留是民事执行中的强制措施之一，是对被执行人及其他相关责任人的人身强制措施。由于近年来人们对执行难的关注，司法拘留也越来越受到执行员的青睐。但适用过多的司法拘留措施也开始暴露出其负面影响，以拘代执、滥逮滥抓现象常常见于报端，由此造成了司法权威的损害，一方面影响了案件的正常执行，另一方面也影响了法院的形象。因而，我们不得不对司法拘留作充分的认识，从而才可以对其达到恰如其分的应用，使司法拘留起到其应有的司法威慑力。
一、司法拘留的性质
司法拘留，是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押，在一定的期限内限制其人身自由的一种强制措施。拘留的期限为15日以下。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的可以适用司法拘留的情形有多种，涉及民事执行的有两种，（1）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（2）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。本文仅论述与民事执行有关的司法拘留问题，如无特别说明，并不包括《民事诉讼法》第一百零二条第一款规定的其它可以适用司法拘留的情形。观察对司法拘留的规定章节，我们不难发现，立法者将其规定在“对妨害民事诉讼的强制措施”一章，而并非“执行程序”一编的“执行措施”章节。也就是说，立法的本意是将民事执行中的司法拘留定性为一种强制措施，一种对民事诉讼程序正常进行的保障措施，一种具有惩罚性的对人体的限制措施。WWw.133229.cOm浏览一下“执行措施”一章，笔者找到的执行措施有很多，包括（1）查询、冻结、划拨被执行人在金融系统的存款，（2）扣留、提取被执行人在案外人处的收入，（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，（4）搜查被执行人的人身及其住所或者其财产隐匿地，（5）传唤被执行人交付财物或票证，或强制其交付财物或票证，（6）强制迁出房屋或者退出土地，（7）通知有关单位协助办理财产权证照转移手续，（8）对被执行人应当完成的行为强制执行或委托有关单位完成，并责令被执行人承担费用，（9）责令被执行人加倍承担延期履行金钱给付义务的债务利息或延期履行其它义务的迟延履行金。笔者之所以不厌其烦得详细列举《民事诉讼法》在“执行措施”一章所规定的所有执行措施，无非是想在此说明，司法拘留并非一种执行措施，执行措施并不包括对“人身”的执行。当然，司法搜查有对人身的搜查，但该搜查只是为了查明被执行人是否在身上藏匿有可供执行的财产，对人身的搜查只能是短暂的，并不可以借此限制人身自由。关于生效法律文书确认由被执行人必需完成的特定行为，法律只是规定人民法院可以强制执行或委托有关单位或个人代为完成。该规定的意图应当是指人民法院便于直接完成的行为则可以以法院的角色排除妨碍强制完成该行为，若行为性质不适宜由法院来强制完成的话，法院可以委托适宜完成该行为的单位或个人代为完成。也就是说，法律并没有在此赋予法院一种强制被执行人完成特定行为的强制执行措施。如果此时对被执行人拒不完成特定行为的妨碍民事执行行为采取司法拘留措施的话，正说明司法拘留是对拒不履行法院生效判决、裁定行为的保障措施，一种为保障民事执行工作正常进行的强制措施。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第283条的规定也正说明了此时的司法拘留措施是对被执行人不履行义务而妨碍执行正常进行的行为的一种具有惩罚性、强制性的保障措施。
论证司法拘留是一种对民事执行工作的强制保障措施，而不是一种民事执行工作的强制执行措施，对我们认清司法拘留的法律定位，对我们正确适用司法拘留有重要意义。正因为司法拘留是保障措施，所以，我们只能在认为被执行人的行为已构成对民事执行工作正常进行的妨碍时才可以适用；又因为司法拘留并非一种民事强制执行措施，所有，我们在案件无法执结，在案件只能中止或终结等其它执行停止状态中告一段落时，我们的“穷尽一切执行措施”是不可以将是否已做到了几查几搜几拘来量化的，穷尽一切执行措施，也只能是穷尽《民事诉讼法》规定在“执行措施”一章的各种执行措施，并不包括司法拘留在内。穷尽执行措施，有可能执行人员对被执行人采取司法拘留措施了，也可能是执行人员认为被执行人并没有妨碍民事执行工作的正常运行，被执行人未履行义务仅仅是其暂时确实无履行能力所致，此时案件的中止是民事执行工作中出现的正常形态。的确，执结率可以尽量提高，但执行人员无论怎样努力，其首先必需认识到，一定比例的案件无法执结是一种正常现象，是一种客观现实，是与一定的社会生活状态及经济发展状况相适应的。只有以平和的心态去接受这一事实，执行人员才可以更好的理解执行工作，才可以更好的从事执行工作。
二、司法拘留适用的条件
上面已分析到司法拘留的保障性决定了其适用的条件是当事人已经妨害了民事执行工作。如何认定当事人已经妨害民事执行工作呢？《民事诉讼法》在第一百零二条第一款规定了两种情形，（一）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。已经被法院查封、扣押或冻结的财产或清点并责令其保管的财产，被当事人或案外人擅自以各种方式、手段进行隐藏、转移、变卖、毁损的，当然可以对行为人采取司法拘留措施，或者并对其作出罚款决定。这种情形比较好认定，关键是确定财产的损失是否为当事人或案外人故意造成，以及是何人造成。如果法院虽然对财产进行了清点并指令某人保管，但并不清楚保管人的具体身份，或被责令保管的人提出异议，表示其并无保管义务，其并非案件当事人或其仅仅是当事人的一名雇员时，当保管人失踪或故意离开而不履行保管义务时，就很难对保管人采取司法拘留措施。有保管人的情况下，要确定保管人的身份，还要指定适当的保管人，只有这样做了，当出现财产被以各种行使隐藏、转移或价值减少的其它情形时，法院才可以及时追究保管人的责任，并责令其交出财产或进行赔偿。如查封时就没有查清保管人身份，如某案中，法院应原告申请，对被告经营的商铺进行诉讼保全，在对商铺内的财产清点并制作查封裁定后，责令商铺内的店员保管法院已查封的财产。但店员表示作为该商铺老板的被告尚在外地，他们不能擅自作主，不能在法院的查封笔录上签名。法院工作人员仅仅在笔录中记载店员张生拒不签名。当案件进入执行程序时，执行人员发现商铺内的财产早已不见，保管人也已走掉，被执行人则表示其商铺内财产无故失踪，要求申请人赔偿。申请人则表示其虽有保安看守整栋商铺的大门，但并无法对被执行人经营的那一间商铺进行随时看管，财产损失不应由其承担。此种情况下，多半是商铺在法院查封后就很快停业，店员或被执行人私自将财产转移，但法院在无证据的情况下，很难对失踪的不明身份的店员采取司法拘留措施。实践中较多类似情形值得我们去考虑财产保管人的正确指定。在很多情况下，法院采取查封、扣押、冻结措施时，被执行人在场，法院执行笔录上记载在场人有被执行人，但被执行人提出各种理由拒绝保管财产，许多执行人员未对被执行人的意见进行考虑，强制指定被执行人自行保管财产，当事后被执行人未予履行保管义务导致财产损失时，法院由此对被执行人采取司法拘留措施。笔者认为此种执行方法有待商榷。执行中更多的是无人对法院查封、扣押、冻结的财产进行保管，此时法院遇到的大多数不是对财产破坏行为人采取司法拘留措施，而是根本就无法查清财产是被谁隐藏、转移、变卖、毁损。在无人看管情况下，被执行人为躲避法院执行，到外地隐藏躲债，张贴法院封条的保全财产在某些人眼中却如同无主物，大肆盗窃毁损。由此导致的当时人投诉现象并不少见。由于法院对查封、扣押、冻结财产的处理程序至少要几个月的时间，如果是诉讼保全就要求更常的时间，无人保管的财产极易被认为毁损或被隐藏、转移、变卖等。此时法院欲采取司法拘留措施往往是无行为人去承受了。一种较好的方法是法院委托专业的保安公司对所保全财产进行看管，签订保管合同。如原告或申请人认为看管费用过高，则可以指定原告或申请人自行看管或由其委托他人看管。有了明确的财产保管人，财产若仍出现人为的减损，则法院可对责任人适用司法拘留措施。
（二）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。该规定包含几个意思，（1）判决、裁定已经发生法律效力（2）义务人没有在生效文书确定的期限内自觉履行义务（3）权利人依据上述生效文书向有管辖权的人民法院申请强制执行（4）人民法院已立案执行（5）被执行人有能力履行义务（6）被执行人没有履行义务（如无特殊说明，本文仅指金钱给付义务的履行）（7）被执行人没有履行义务的原因不是其客观不能履行，而是其主观上不履行或拖延履行。符合上述条件的执行案件，人民法院可以对被执行人采取司法拘留措施，情节严重的还可以移送公安部门进行侦查并追究其刑事责任。执行程序既然目前仍位于《民事诉讼法》的第三编，说明通说还是将执行作为审判的延续，把执行作为民事诉讼程序的一部分看待，尽管执行的依据现在已经扩大了很多，并不仅仅是人民法院发生法律效力的判决裁定。被执行人“拒不履行”体现了其主观恶性，并以其不履行义务的行为实际妨害了民事诉讼，对权利人的合法权益造成了侵害，对国家的司法权威造成了损害，国家有理由也完全有必要对这种危害社会正常秩序的行为进行评价，并以公权力对此进行干涉，具体到法律条文规定，就是对被执行人采取罚款、拘留或追加刑事责任。
被执行人拒不履行义务是一种客观事实，这是法院对被执行人适用司法拘留措施的前提。但法院执行工作依据的是法律事实，不可能是完全的客观事实，当法律事实与客观事实有一定出入时，法院依据被执行人拒不履行义务的法律事实就可以实施司法拘留。问题是，被执行人拒不履行义务的法律事实应当如何证实，是法院依职权调查，还是申请人提供证据证实，还是被执行人自己证明其未履行义务
并非主管拒不履行。此证明责任分配的不同，会带来执行工作量的不同，会深刻影响到双方当事人的权益。如果被执行人有无拒不履行义务的情况应由法院依职权调查的话，则执行人员要核实被执行人是否符合上述七个条件，其工作量是巨大的。合适的选择是确定一个法院依职权调查的范围，其余证明责任分配给当事人。上述证明责任最关键的是在确认被执行人没有履行或未全部履行义务的情况下，其到底有无履行能力。要证实被执行人有无履行能力，就要依次调查被执行人可能有履行能力的各个方面。行为的履行可以主要由法院依职权查清。行为的履行主要看该行为履行所需何种条件，被执行人是否具备此种条件，被执行人在条件不具备的情况下有无积极促进条件的成就，条件的成就是否必需依据申请人、法院或他人的协助，申请人、法院或他人给予被执行人的必要协助是否到位等等。如果条件成就而被执行人仍以各种其它毫无关联或微不足道的事实作为理由来拖延履行，则可以认定其行为已经成立拒不履行义务。如果条件虽尚未成就，但被执行人完全可以促成条件成就，其却丝毫未进行此努力的话，法院也完全可以认定被执行人是在拒不履行义务。如果履行义务的必要条件因申请人、法院、他人或其它机关的必要协助迟迟未兑现而不能成就时，法院就不得以被执行人拥有较好的人力、财力、时间等条件而认定被执行人拒不履行义务。金钱给付的义务履行方面，法院则要证实被执行人无财产可供履行义务，具体到法院中止或终结案件，则要证实被执行人确无财产客观执行。“无财产”，是一个消极事实，法院要证实的话，则要证明被执行人不具有任何在目前生活、科技、地理、法律政策等条件下可以履行的财产。首先法院要确定一个目前的生活、科技、地理、法律政策条件下，哪些财产或财产权益是可以执行的，可以通过执行变现为金钱或可以以物抵债并将产权转移至申请人名下。就笔者所在的地区而言，可以将财产及财产权益范围确定为：现金、机动车辆、房屋、土地、金融机构存款、投资权益及分配权益（股权、股票、有价证券、股份分红等）、金银首饰、知识产权、各种合法取得的动产。但即使是上述范围，法院所要调查的范围也过于宽泛，法院不可能有足够执行力量去完成上述调查任务。参照多数法院的做法，目前多数将调查范围确定为金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品。对多数拥有股份分红的村民调查其所在村分配权益情况。其余财产的调查只有在申请人提供必要线索时方给予调查。为节约高效的利用执行资源，必需对上述金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品的调查限定合适的范围。存款、房地产应限定为执行法院所管辖范围内，被执行人住所地限定为其经常居住地。如果申请人能够提供上述范围以外被执行人有财产可供执行的，法院方予调查。
执行工作中，法院依职权调查与申请人积极提供被执行人财产线索的配合下，被执行人义务履行能力的查清仍不够理想。我国目前的财产登记制度混乱，全国各地调查系统仍未能统一协查，国民的诚信档案未能建立等等客观条件都限制了调查工作的实效。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定了被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况的义务。依据该规定，各地法院建立的被执行人的财产申报制度。被执行人如果未如实申报隐匿财产的，则其性质应定性为妨害民事诉讼的行为，也在其不履行义务时构成拒不履行义务的行为，则法院完全可以对其采取司法拘留措施。如果被执行人拒不申报，可推定为被执行人拒不履行义务，可以对其采取司法拘留措施。法院调查，申请人提供线索，被执行人申报财产，三者相辅相成，应当可以完成义务履行能力的查清。
由于今年来人权保障的呼声渐高，要求保护被执行人的合法权益尤其是被执行人的生活权益、人身权益的呼声随之而起。对人民法院执行工作中滥拘乱抓，随意践踏被执行人人身权益的批评有渐多趋势。必要的司法拘留肯定是需要的，否则立法者没有必要设立一个民事执行中司法拘留制度，问题是怎样应用司法拘留，怎样使司法拘留措施发挥其最大的作用而又不被滥用。反对滥用司法拘留者其口号或说论点自然是要保护被执行人人身权益，保护被执行人的人权。其论据是要考虑被执行人的生活权益，要保障被执行人的正常生活，保留被执行人的唯一住房及生活必需品，保障被执行人的最低生活水平。加上现行政策法律对一些财产产权转移的限制，也使得被执行人的一些财产目前有较大处理困难。笔者认为要辨证地看待保护被执行人权益问题。笔者刚刚从事执行工作时，尚未有保护被执行人唯一住房的规定，只要被执行人未履行义务，被执行人有可以处理的房屋，法院可以直接处理该房屋。被执行人如果拒不履行义务（不配合法院执行工作），法院可以对其采取司法拘留。现在执行呢，如果发现被执行人只有唯一住房，无其它财产，案件多半要中止执行，且被执行人不存在拒不履行义务的行为构成问题。笔者对此持不同意见。一般认为，生命权大于人身权，人身权大于财产权，财产权以其价值大小比较。如果被执行人的债务是因为侵害了申请人或其亲属的生命权、人身权的话，生效法律文书要求被执行人对已经受到损害的生命权或人身权进行金钱赔偿，如果我们此时一味死板地应用保护被执行人唯一住房的法律条文，那我们有无考虑到申请人或其亲属的生命权、人身权的保护或补偿呢。笔者处理过多宗刑事附带民事赔偿的执行，也处理过多宗道路交通事故人身损害赔偿的执行。当向申请人解释被执行人仅有唯一住房而案件只能作中止执行时，面对当事人百般不理解的表情，笔者也深感不安，常常怀疑硬性套用该规定搪塞当事人的合法性与合理性。难道真的不能处理被执行人的唯一住房么？又如，被执行人为保护自己的生命权或健康权而产生金钱债务，我们仍旧是不执行所谓的唯一住房，这是不是要申请人借钱给被执行人之前要被执行人提供两套住房的证明，且要用两套住房同时作抵押登记才可以放心提供借款给被执行人呢？因为借款极有可能因客观原因或被执行人的道德风险而导致诉讼，执行中因被执行人仅有唯一住房又不能执行的话，申请人的好心助人只能是自讨苦水。申请人此时仅仅是要求法院拘留被执行人，以惩罚其拒不履行义务的要求也是不会得到满足，因为唯一住房不能执行，不是被执行人拒不履行导致案件执行未果，法院不会据此对被执行人采取司法拘留措施。这种执行案例多了，自然会让人们加深借钱容易还钱难，交通事故撞死也要找富人撞的心理。执行的公正合理从而无从谈起。
论文关键词 民事执行 被执行人 人权缺失
人权是指“人，因其为人而应享有的权利”，也就是人人自由、平等地生存和发展的权利。随着我国“人权入宪”的推行，对基本人权的保障已是司法制度发展的必然要求。我国现行有关民事强制执行的相关法律规定，侧重通过对债务人采取及时而有效的法律手段，以最大限度地实现生效法律文书确定的债权人的权益，而在某种程度上忽略了债务人的基本人权保障。所以，如何进一步完善对被执行人这一特殊主体的人权保护，是当前民事强制执行中立法和司法活动的应有之义。
一、民事强制执行中被执行人人权保护缺失的原因
（一）立法缺失
由于人权的概念和内涵较为宽泛，而又随着社会的进步而不断发展变化，故立法时天然地存在着法律语言的模糊性和不确定性。
如对民事强制执行中生存权的理解，其界定是含糊不清的。我国民事诉讼法规定，执行中应当保留被执行人及其所扶养家属生活必需的财产，这体现了强制执行时对被执行人基本生存权的保障。但司法实践中对“生活必需的财产”中“必需”的理解不一致，对“必需”的程度及判定标准不一，这一价值判断会因时因地因人的不同而异，因此就很容易出现不同的意见。因此，当前我国立法对人权内容及边界的模糊性容易导致执行标的物的不确定性，也给民事执行实践带来了极大的困难。
（二）缺乏相应的执行救济制度
缺乏相应的执行司法救济制度，会使当事人及案外人的合法权利在执行环节中被损害时，无法进行有效的保护。在执行活动的进行中，执行员常常要对涉案财产进行强制性处理，这必然会涉及到财产权属人的利益问题。当事人会对处理的方式提出不同意见，案外人也会对财产的权属发生争议，另外还可能存在需重新确定案件当事人的问题，这些都需要通过必要的途径进行司法救济，而在现实的民事执行中，则惯常由执行机构自行处置，这不但授人以自执自审之柄，而且与民事诉讼法中实体权利两审终审的精神是相悖的。
（三）“执行乱”的客观存在
在现行的执行运作机制中，执行机构设置存在不科学性，主要表现为权力高度集中，缺乏透明度和公开性。一个案件经承办人受理后，即由其从头办理到底，个人权力显得过于集中。这种高度集中的权力，不免会带来主观臆断和决策失误，致使执行权的行使存在很大的随意性和主观性，这体现在或对申请人不满而怠于执行，或对被执行人不满而滥用强制措施，或确因法律掌握不当而错误执行，从而侵害了被执行人的基本人权。
二、解决民事强制执行中被执行人人权缺失的对策
（一）逐步完善民事强制执行立法
解决法定权利的不确定，需要通过立法逐步明晰权利的内容和边界，消除模糊地带。
1.对被执行人的生存权的保障
人权中的生存权具有不同的含义和理解，其中概念的范围和内容的不明确是造成强制执行中人权缺失的原因之一。因此，国家应该在立法上明确规定强制执行中被执行人生存权的含义，包括维持人权主体所必需的生命保障权和健康权，以及其具体内容，即明确“债务人及其共同生活的亲属生活必需品”的范围，并制定判断必需生活费用、医疗费用的标准。
首先，应保障公民的基本休息权，在夜间、节假日或者特定日期不得执行。如当前法院在执行中经常采取媒体所谓的“零点行动”、“执行风暴”等大规模的夜间集中执行模式，不可否认，这种执行方法对清理积案、扩大执行声势、打击和震慑“老赖”确实起到了积极作用。但是，也对被执行人及其家属正常生活的安宁造成了不利影响，有时还会影响到被执行人的街坊相邻，甚至造成一定的社会恐慌气氛。对此，笔者认为，在完善执行立法时，应学习他国立法经验，加入关于在夜间、节假日以及如红白喜事等特定日期禁止执行的规定，遇有紧急情况必须执行时，须经过一个特别的批准程序后方可执行，以充分保护被执行人的基本人权。
其次，应明确规定执行财产豁免的范围。我国《民事诉讼法》第二百四十三条、二百四十四条，均规定执行法院在处置被执行人财产时，应当保留被执行人极其所扶养家属的生活必需品和生活必须费用，此规定比较原则。此外，最高法院公布的《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的司法解释，对八种财产不得查封、扣押、冻结。笔者认为，我国强制执行法应进一步明确以下特殊财产是否豁免：（1）意外死亡后获得的参加商业保险而获得的保险金；（2）因失业政府发放的失业救济金；（3）因工伤事故、交通事故受偿的医药费、伤残补偿金、残疾用品折价款等；（4）因灾害接受救援的物品或款项；（5）军人的转业费和退伍费；（6）宗教用品等。这类财产均带有比较特殊的人身属性，出于人道精神，本人认为应当豁免。此外，还有公积金等属于专门用途、专门管理的财产，似乎也不宜列入可供执行财产范围。在涉及必须住房的执行时，应当征求被执行人意见，按照家庭实际人口给足住房安置费，并明确安置费标准计算方式。类似规定既使得法院执行更具可操作性，又充分体现了对被执行人最基本的生存权、宗教信仰权和发展权等权利的保障。
2.对被执行人的人格权、人身自由的保障
我国《宪法》明确规定，公民的人格尊严与人身自由不受侵犯。民事执行中采取的强制措施必须于法有据、依法采取，不得侵害被执行人的人格尊严和人身自由。但有的法院却将被执行人的照片、名单张贴在村头巷尾，像贴大字报，造成不良影响。再如拘留本是民事执行中最严厉的强制措施，虽然规定了适用的条件，但在实践中已经有所“异化”。有的申请人不管被执行人是否有履行能力、老弱病残等各种实际，动辄要求对被执行人拘留，“即使逼不出钱，关几天出出气也好”，甚至提出对被执行人连续拘留、夫妻同时拘留等要求。而迫于申请人“压力”，法院把拘留当成了对申请人的“安慰剂”，对一些案件不得不以拘代执。由于对被执行人财产无法查明，拘留又成了对被执行人的“试验剂”——有没有偿还能力，关了才知道。而事实上，其中一些债务人往往确实没有实际履行能力，这种“以拘代执”现象违背了立法的初衷，侵害了被执行人的基本人权。另外，有关法律未规定民事执行中，被拘留人特殊情况下基于人权保护的例外情况。有意思的是，在公安部颁布施行的拘留所条例实施办法第十八条中，却有不予收拘的对象的规定。其中与民事执行可能有关的是：（1）不满16周岁或者已满70周岁的；（2）怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女。（3）被拘留人患有严重疾病的，（4）不宜适用拘留的其他情形。如此可能造成法院决定了拘留，拘留所来“审查”是否符合拘留条件的局面。对此笔者建议，我国强制执行立法中应增加不予拘留的明确的规定，这样既能与其他法律法规配套接轨，又体现和谐司法理念，保障被拘留人的人权。对涉及拘留的其他相关问题，诸如夫妻同时拘留是否恰当、依据不同判决对同一被执行人连续拘留是否可行、“一年可以关几次”等等实践中遇见的常见问题都值得探讨研究，并应立法加以明确规定，以解决执行实践中的执法不一问题。
（二）建立“缓执”制度，实现有限执行
近年来，最高法院相继出台了一些规定，如对债务人的消费予以限制、上曝光名录等，加强了对老赖的打击力度，但是对保护被执行人基本人权的“有限执行”方面的规定不足，即使有也是凤毛麟角、抑或语焉不详。在这种情况下，有的债权人处于道德、法律的强势地位，为实现自身债权不遗余力。有的债权人上门吵骂，打砸门窗；有的以伤害债务人及亲属相威胁甚至直接非法拘禁、伤害债务人或其亲属；致使债权未能得到清偿，矛盾反而激化，而法院则是屡屡上门，封屋抓人。一些债务人由于生产生活没有保障，不能或不敢在本地生活，有的拖家带口，背井离乡，下落不明；有的采取对抗措施，以硬对硬，走暴力抗法的违法道路；有的以死相逼，走绝路。而这些问题，在一些国家和地区，有专门的个人破产制度来解决。所谓个人破产，是指作为债务人的自然人不能清偿到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系。实施个人破产制度后，在债务人付出生活条件受限、个人声誉受损的条件下，适当免除债务，得以继续生活生存。
如果我国能创立个人破产制度，固然能破解此类矛盾，但在此之前，有无应对之策呢？本人就此提出一个“缓执”的概念，以应对当前的实际工作局面。所谓“缓执”，就是充分利用目前规定的财产申报制度，参考个人破产和缓刑制度，对债务人进行有限执行的一种思路。具体思路是，由债务人在收到执行通知书或者在得知法院启动执行措施后，依据自身财产和收入情况，对照债务分析偿付能力，确定资不抵债后，向法院如实申报，并有权申请暂缓执行；法院即通知申请人，对被申请人的财产申报进行核查，确认是否属实。申请人如有异议的，通过听证庭方式解决。申请人异议成立的，驳回被申请人的缓执申请。如无异议，符合规定条件的，法院可在处置完可供执行财产后，对未偿债务，征得债权人同意、或者依照职权裁定该案缓执。缓执期间，被申请人必须向执行法院或者当地政府有协助执行权利义务的部门按期、定期报告财务情况，如有盈余，必须履行或者部分履行债务，申请人有权监督被申请人的申报情况，法院据此不采取执行强制措施。但是，如被执行人虚假申报试图逃废债务的、未按时如实申报财务状况的、擅自外出失去联系的、可视情撤销缓执决定，并以拒不履行法院生效裁判文书行为对其予以处罚直至刑事制裁。本人认为缓执的推行，一方面将使得被执行人能在一定的条件下，通过降低生活品质，和个人声誉和自由的限制，换取工作生活的安定，从而保护被执行人的生存等基本人权；另一方面通过赋予申请人监督权、知情权，也利于执行法院缓解申请人对法院执行工作的怀疑、抱怨情绪，有利于化解社会矛盾。
（三）完善司法救济制度和社会保障体系
申请人：XX，女，XX岁，XX族，系犯罪嫌疑人XX的XX;
联系地址：XX;手机：138xxxxxx 被申请取保候审的犯罪嫌疑人：XX。
申请事项：对犯罪嫌疑人XX申请取保候审。
犯罪嫌疑人XX因涉嫌XX一案，于XX年XX月XX日被深圳市公安局刑事拘留，现关押在XX守所。申请人为被申请人申请取保候审，基于以下理由：
一、申请人是被申请人XX的XX，现在已经怀孕六个月。在XX被刑事拘留之前，完全依赖XX的劳动收入维持基本生活，也全靠XX一人照顾日常起居。 XX被拘留以后，因为全力赔偿被害人家属损失，用尽家里的钱，还债台高筑，申请人生活每况愈下，如今六甲之躯病倒入院，既无经济来源，又无人照顾，生活无以为继。现在申请人每天以泪洗面，身心疲惫，却无计可施，只望XX能获得取保候审，得以相见，以稍稍安慰。同时，家中还有年迈老人无人奉养照料。只因被申请人无心闯此横祸，这个原本并不宽裕的家庭就陷入举步维艰的困境。
二、被申请人XX认罪态度诚恳，对被害人家属补偿到位，得到了被害人家属的一致谅解。原本事故的发生，被害人的监护人也应承担一定监护不当的责任，但XX 没有选择申请行政复议重新区分交通事故责任，而是千方百计赔偿了受害人家属。受害人家属鉴于被申请人的诚恳态度和承担责任的努力，对被申请人予以充分谅解，其《谅解书》中写道：“事故发生后，司机XX采取了积极的抢救措施，比如报警、打120电话等。在事故的赔偿事宜方面态度比较积极，给予了适当的赔偿和精神抚慰。我们同情、宽恕、理解XX，愿意给予谅解，也希望能得到有关司法机关的宽恕，免于刑事处罚。”
三、交通肇事罪属于特定情况下的过失犯罪，被申请人的行驶证被扣押后也不可能再合法驾驶车辆，因此相信取保候审申请获得批准后，他不会再危害社会。
综上，为了申请人和腹中胎儿的健康，以及申请人的家庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第51条、96条的规定，特申请取保候审，恳请批准。此致深圳市公安局
申请人：XX
所谓执行是借助国家强制力，达到实现债权人债权，维护法院判决权威的司法程序，然而，"执行难"是目前困扰法院执行部分的最大难题。"执行难"在很大程度上难在被执行人财产难寻。强制执行从某种意义上讲主要是对财产的执行，能否找到债务人的财产，影响到执行的实际效果，影响到债权人的债权的最终实现。财产申报制度作为执行财产调查的主要制度之一，可有力解决执行财产难寻的问题。
一、目前财产申报制度在我国的司法实践漏洞
20__年，我国重新对《民事诉讼法》进行大量修正，进一步扩大了法院对被执行人财产的查控范围，增强了执行威慑力，但是却未对"执行程序中的财产申报制度"这一基本执行制度做出进一步规定，"执行程序中的财产申报制度"形式化趋势在立法上未能得到修正，"申请人提供财产线索、法院依职权调查及执行财产申报制度"构成我国执行程序中的整个财产调查制度，但因"财产申报制度"不够完善，导致"财产调查制度"应有功能难以充分发挥，主要存在以下问题。
首先，财产申报主体范围狭隘，形式单一导致申报障碍。现有法律只是规定被执行人进行财产申报，但是如若被执行人为限制行为能力人，甚至是无行为能力人，是否能够当然免除其财产申报的义务？被执行人的财产申报能否被？另外，现有法律规定财产申报的形式只限于书面形式，没有规定口头申报的形式，被执行人申报方式不够方便、灵活，不利于被执行人配合。此外，全国并没有统一的申报格式，财产申报通知的格式也不统一，申报的财产也不明确，法条采取简单列举的形式确定申报的内容，没有对财产申报的内容做具体划分，也没有明确申报的同时应当提交哪些证明材料，这也造成实务中出现有财产即使已经申报但也难以执行的尴尬局面。
第二，现有民事制裁手段难以落到实处，罚款拘留被形式化。由于社会诚信的缺失，相当一部分的被执行人在案件进入执行程序后立即失踪躲避法院执行，有的甚至在审理立案阶段便开始消极应诉或不应诉，甚至使法院被迫公告送达乃至缺席审判。在执行阶段，即使对该些去向不明的被执行人做出罚款或拘留决定，也因为难以找到处罚人，难以实现对其制裁。并且，罚款也需要有钱可罚，当债务都难以履行，执行标的尚难到位，罚款也只是一句空话。另外，在拘留适用中，因高血压等病常见，有相当一部分被执行人无法适用。此外，现在法院提倡将"调解"贯彻到审执全过程，在当事人没有要求没有十分必要时，为减少"麻烦"， 对于"拘留"与"罚款"一般都是轻易放过，这种做法也严重"牺牲"了司法权威。
第三，现有民事制裁手段难以对被执行人形成执行威慑，对违反申报义务并没有[:请记住我站域名/]规定追究刑事责任，现有法律规定仅仅对拒绝申报或虚假申报的人，人民法院可以对被执行人予以罚款、拘留。虽然20__年新民事诉讼法对个人与单位妨害民事执行的处罚金额进一步提升，对个人的罚款金额限额提升至10万元，对单位的罚款金额限额也提高至100万元，但是按照常理来讲，如果他拒绝申报或虚假申报可得到的利益可能远远大于罚款的最高额，他就会敢冒风险。同样，如若拘留15天，甚至30天便可"免除"法院执行，那么被执行人也会选择接受拘留。
第四，财产申报内容难以有效查证。尽管20__年新民事诉讼法将人民法院查控被执行人财产的范围进一步扩大，将协助执行财产单位由"金融机构"扩充为"有关单位"，但是对于第三方债权、现金储蓄等财产，很难做到确切核实。即使被执行人虚报财产，但也难以对其进行制裁，这直接影响了整个制度的实际效果。另外，对于案外人财产转移问题，明知道是"规避执行"，但是对于"善意第三人"的认定，需要民事审判庭进行认定。此类种种问题，仅凭执行程序中的财产申报制度这一个制度难以解决的，必须要有相应的其他的制度保障，比如说社会信用体系的设立、财产登记和公示体系的健全、协助执行制度的完善等。
二、执行程序中的财产申报制度完善路径
（一）完善对财产申报中的程序设定
一是做好法律和风险释明工作。根据我国实际，虽然我国公民的法制意识不断提高，但是真正熟悉法律制度的人毕竟是少数，所以法院应当做好法律释明工作。在申请执行人申请执行时，法院即要告知其所应具有的权利，同时也应当告知其不能执行，或不能全部执行等执行风险。在被执行人接收执行通知时，也应当告知其应当履行的义务，及不履行该承担的法律后果。执行程序中的财产申报是新兴事物，应当着重提醒申请人具有的权利，及被执行人应当履行的义务，告知风险，明晓厉害，做好意识宣传深入工作。据悉，很多涉访申请人或被执行人其对法院或法律的不满根源在于"不清不楚"。
二是延伸充实财产申报主体。执行程序中财产申报的主体是被执行人。被执行人包含自然人、法人和其他组织三大类。根据各诉讼主体的的诉讼行为能力的区别，各被执行人所实际应当承担的申报主体亦有区别。自然人当然应当由其被执行人本人承担申报义务，如若法人作为财产申报义务人时，应当规定由其法定代表人或负责人作为申报主体，但如合伙企业、私营企业，甚至个体工商户是财产申报义务人时，应当规定由其业主或合伙人承担财产申报的义务，当所申报的财产不足以清偿涉案债务时，该业主或合伙人还应当同时申报其个人家庭财产。对于具体申报人不单限定为被执行人被人，还应当包括被执行人财产的代管人或者继承人，被执行人也可以委托人承担财产申报的义务。
三是细化财产申报内容。我国法律现已通过《若干意见》对执行程序中财产申报的内容做出较为细致的限定，但是，也应当对其范围进一步细分，并付诸之证据材料予以证明，比如自然人申报的内容应当可以包括家庭成员状况，婚姻状况及夫妻共同财产状况、工作单位、从事的岗位、工资收入及是他收入、房产状况及居住情况、存款情况及存款所在金融机构名称、理财产品、股票、基金、对外债权债务情况、家庭财产物品清单、外出打工、出国、
旅游或其他性质长时间外出情况等。而对法人等其他组织申报的内容，则应当着重申报：实际投资者、注册资金的到位情况、公司或组织的全部银行账户及账户余额、挂靠在公司名下的动产及不动产、公司固定资产数量及其变动情况、公司的无形资产状况、公司长短期投资状况及债权债务情况、公司财务会计报表等。此外，对于无财产可供执行的被执行人，或现有财产无法完全清偿债务的被执行人，可据案情，适当裁量要求其申报家庭财产，或让相关基层组织出具相关收入及家庭状况证明。
四是丰富财产申报的内容及后续财产申报情形。现有法律将财产申报的形式限定为书面，但是当被执行人无法书面申报，应当允许被执行人口头申报，由执行人员采集口头申报录音，或传唤申请人以询问的方式进行听证，做好相关笔录，或其他申请人可以认可的申报方式。此外，应当严格后续财产申报。现有法律只是规定被执行人后续财产发生变化，需要向法院进行申报，但是哪些情况属于财产变动范畴并没有明确规定，应当对典型的财产状况做出细化说明。此外，可要求被执行人定期向法院申报财产，财产变动状况交由申请人酌定和执行法院裁量，被执行人重要财产处置必须报请执行法院批准。
（二）完善配套制度建设，建立"体制联动"执行网络
一是实行听证程序。召集双方当事人对被执行人所申报的财产进行对质，是完善对财产申报配套制度的关键。申请人具有当然查明被执行人财产状况或财产线索的当然义务，法院具有查清被执行人财产状况的当然职权。在被执行人申报财产后，如何核实被执行人所申报的财产的真实、全面？除了将被执行人申报的财产与申请人所提供的被执行人财产状况及法院查清的财产状况进行对比核实外，法院可组织被执行人与申请人进行庭前听证，申请人可就被执行人申报的财产状况进行询问，并由被执行人提供证据证明自己申报财产的真实性和全面性，被执行人如无法证明，法院可以据此认定被执行人虚假申报或隐瞒不申报，被执行人应当承担一定的法律后果。此外，被执行人如确实无财产可供执行或不足以供执行，实行听证也可以让申请人了解被执行人的状况，法院可据此在促成双方和解，达到案结事了人和。
二是强化法律责任。对被执行人不履行或不完全履行财产申报义务的依法追究法律责任，必要时，可以追究被执行人的刑事责任，刑民责任衔接有助于增强执行威慑。被执行人拒绝申报、隐瞒申报、虚假申报其财产状况之所以称为司法实践的常态，主要是因为现有法律对被执行人不履行或不完全履行财产申报义务处罚较小、较轻，以及法院在实践操作中也一般选择避免运用该些强制性措施，未对被执行人形成一定的执行威慑。现有20__新民事诉讼法也只是将被执行人的处罚金额进行了提升，但在司法拘留上仍无法构成威慑。根据现有法律，对被执行人不履行或不完全财产申报义务，完全可以课以更长时间的司法拘留处罚，严重者，甚至可以依法追究其刑事责任。要做到"查的到，控的住，罚的了，严肃执法"。
三是加强司法征信建设。落实好财产公示登记制度，辅之于媒体、社会监控，构建社会诚信体系。20__年新民事诉讼法将司法诚信作为民事诉讼的基本原则，在执行阶段，也应当加强诚信建设。被执行人不履行生效法律文书，或不配合人民法院实行执行措施，都是不诚信的行为。对此，法院可以建立债务人名册，或拒不申报、虚假申报财产规避执行名册，通过登记征信系统，或公布于网络、报纸、电视等新闻媒体，扩大社会影响力，影响被执行人信誉，以此强制被执行人履行债务。此外，针对法院"难查"被执行人财产状况情况，应当完善并落实到财产公示登记制度，针对公民所拥有的具有一定价值数额的动产、不动产，相关部门都应有据可查。由此，也可以进一步增强执行威慑。
一、第一百零三条第二款修改为：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”
〖修改之前〗第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：
（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；
（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；
（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；
（四）其他拒绝协助执行的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
其他规定：
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）
最高人民法院、中国人民银行于2000年9月4日会签下发的法发(2000)21号即《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》
最高人民法院、中国人民银行《关于法院对行政机关依法申请强制执行需要银行协助执行的案件应如何办理问题的联合通知》
国家知识产权局《关于协助执行对专利申请权进行财产保全裁定的规定》（公告第79号）
铁道部《协助执行执法机关扣留铁路运输货物的通知》（铁运函〔1995〕327号）
最高人民法院办公厅转发邮电部《关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》的通知1992年12月19日，最高法院办公厅
【修改之处】《民诉法》第一百零三条第一款规定了有义务协助调查、执行的单位有下列行为拒绝协助执行的情形，为了解决“执行难”，增加对“不履行协助义务单位”履行协助义务关键人的威慑力度，新增加对不履行协助义务单位的主要负责人和直接责任人，可以予以拘留，修改之前仅仅为罚款或提出纪律处分的司法建议。
实践中，蔑视法庭的行为增多，影响法院审判工作秩序的行为愈演愈烈，然而法院出于顾虑而谨慎待之，容易引发上访、上告，不敢轻易使用拘留甚至不用。目前强制措施的实施只局限于在法庭上的妨害行为，青岛中级人民法院的陈显江主任和袁巍庭长认为，应将强制措施实施的空间与时间延伸至整个法院的审判工作场所与工作时间，甚至在任何时间对法院、法规以及其他审判人员的侮辱等都应适用强制措施，以切实维护司法权威和保障审判工作的秩序。为此扩大了拘留的情形，拘留的对象限定为“协助执行单位的主要负责人或者直接责任人员”，拘留的前提是“出现民事诉讼法第一百零三条第一款规定的拒绝协助执行先前，被予以罚款仍不履行协助义务的，可以予以拘留”；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”
二、第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”
〖修改之前〗第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。
拘留的期限，为十五日以下。
被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。
【修改之处】为了解决“执行难”，增加被罚款人的痛楚度，比修改之前对个人、单位的罚款力度都提升10倍。
根据民事诉讼法的规定，民事诉讼强制措施有以下5种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序。司法实践中拘留的实现在某种程度上取决于公安机关的配合。公、法之间的协调配合还存在苛刻证据尤其是高昂费用的障碍。目前存在法院设立拘留所的争议。
三、第一百七十八条修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”
〖修改之前〗第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
【修改之处】关于再审申请向何法院提出的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，不但可向上一级申请再审，也可申请原审人民法院再审。
全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明指出，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，产生的问题是当事人向人民法院多头申诉，反复申诉，人民法院重复审查。此外，让原审法院对自己作出的判决、裁定进行自我纠错，较为困难。基于上述原因，删除了当事人向原审人民法院申请再审的规定。
是否应当抛弃再审程序而由三审制取代存在争议。再审程序是追求实质正义与保持裁判安定性这一对矛盾博弈的产物。
新法未明确是否限制申请再审的次数。
四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”
〖修改之前〗第一百七十九条第一款当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时
有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
【修改之处】从原先的五种情形修改为十五种情形。主要证据不足衍生为以下几种情形：1）缺乏基本证据；2）主要证据是伪造；3）主要证据未经质证；4）人民法院未依法应当事人申请调查收集当事人客观原因不能自行收集的案件审理需要的证据；
新明确以下几种情形：1）管辖错误；2）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；3）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；4）剥夺当事人辩论权利的；4）未经传票传唤，缺席判决的；5）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；6）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
未修改之处：1）原判决、裁定适用法律确有错误的；2）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；3）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
修改前再审理由过于宽泛，并不存在一个明确、具体、可操作性的标准。“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”不具有可操作性。“原判决、裁定适用法律确有错误”的规定含糊不清。程序违法只有在“可能影响案件正确判决、裁定”时，才可以提起抗诉，明显存在轻程序，重实体。至于其它引发再审的理由同样显得非常笼统和概括，司法实践中把握起来也极为宽泛，缺乏可操作性。可以说，正是这种过于笼统、宽泛（几乎包括了裁判的所有方面）的再审理由，造成了目前无限再审的局面。采用列举式的规定，容易理解，便于操作。
五、增加一条，作为第一百八十条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”
【修改之处】新增关于申请再审启动后的程序，明确申请再审的申请书的提交、申请再审申请书送对方当事人、对方当事人提交书面意见的程序，与后决定受理的之后的程序类似。之前旧法对此无规定。
六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”
〖修改之前〗第一百七十九条第二款人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
【修改之处】新增“裁定再审或驳回请求的期限（三个月+特殊情况本院长审批延长）和申请再审的审理法院（中级人民法院以上人民法院审理+最高院和高院裁定再审的，本院再审或交其他人民法院或原审法院再审）。”
旧法对人民法院如何受理、审查当事人的再审请求以及审查后如何将审查的结果告知当事人等未作具体规定。实践中，当事人向原审法院申请再审,一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。因此，当事人进入该程序以后，得不到确切的法律保障。当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式。所以在司法实践中申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、政协等在其中起了很大的作用。由于当事人向法院提起的只是“申请”而不是“诉”，不能像“诉”那样适用类似于与受理的程序。因此，当事人申请再审的权利就不能像权那样受到充分的保障，从而导致可以申请再审却又难以启动再审。第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，增加后的第一百八十条使再审程序的受理、审理前的准备以及审查更向“诉”了。
不过修改后的法律也未明确审查的主体是合议庭还是其他形式，也未规定是开庭审理还是书面审理。对于申请再审核查，审查，复查的内容，方式，机构上均不统一，主要有如下三种情形：（1）由立案庭进行形式和实质审查交由审判监督庭；（2）由立案庭进行形式审查再交由审判监督庭进行实质审查；（3）一部分由立案庭进行形式和实质审查另一部分交由审判监督庭进行形式和实质审查。
七、第一百八十二条改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”
〖修改之前〗第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
【修改之处】对第一百八十二条第一款未修改，新增加“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”在司法实践中却常常出现当事人明知裁判公正、合法，却不断申请再审，甚至利用再审故意拖延时间、延缓执行等，因此有的学者建议应该缩短当事人申请再审的期限。为了限制当事人滥用再审诉权，同时也是为了更好地保护当事人的诉权，新法规定：在1）判决、裁定发生法律效力二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更；2）二年后发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。
八、第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”
〖修改之前〗第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
【修改之处】人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定应当提出抗诉的情形予以了修改，与当事人可以申请再审情形保持一致。
新法删除了“按照审判监督程序”抗诉的程序要求。
与地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定抗诉的方式进行了修改，由“应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”明确修改为：“应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。
新法对人民法院、人民检察院提起再审程序并无期限限制。
新法仍然维持了提起再审主体多元化的体系：1）法院系统；2）当事人；3）检察院。
九、第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”
〖修改之前〗第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
【修改之处】人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审的程序规定具体化了，包括再审的期限和再审的管辖。接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。
新法明确了可交下一级人民法院再审的事由，主要为证据类的再审事由，具体为有下列规定情形之一的：1）有新的证据，足以原判决、裁定的；2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。
注意：当事人申请再审与检察院抗诉再审案件审理法院的不同。
十、第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”
〖修改之前〗第二百零七条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。
【修改之处】为了解决“执行难”，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，除由第一审人民法院执行外，与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。这种选择权在移送执行中由法院选择，在申请执行中由申请执行选择。
《民诉法》规定法院制作的法律文书由第一审法院执行，依审判管辖定执行管辖，一审管辖制度源于审执不分的司法体制。原规定，未能反映民事强制执行自身的特点，日益显得跟不上社会发展的需求，当前人财物的大流动大，加上审判管辖标准的多样性（如侵权行为地、合同履行地等等），使得被执行人住所地及被执行的财产所在地不处在一审法院管辖区域范围的现象已是司空见惯、屡见不鲜。在实践中造成了被执行人的财产所在地不在执行管辖法院辖区内的情况发生，继而产生大量的异地执行案件和委托执行案件，加重了法院执行工作的负担，己经成为执行工作顺利开展的主要障碍。地方保护主义是执行难的重要原因之一，此外，异地执行更易遭致地方保护，抵触，围攻、暴力抗拒外地法院执行人员的事件频繁见诸报端即是明证，而陌生的环境又会降低执行人员处理突发事件的能力。因此，相对而言，赴外地执行人员的人身安全更缺乏保障。
十一、增加一条，作为第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”
【修改之前】民事诉讼法修改之前。在执行过程中，执行申请人和被申请人也可能对法院执行标的有不同意见，该意见不能认为是执行异议，而是当事人之间就案件实体发生的争议。如果他们认为执行确有错误，执行人员应告知其通过审判监督程序予以解决，但不影响执行。案外人对人民法院的执行方法、执行措施以及执行人员在执行构成中的违法违纪行为有不同意见，向人民法院提出或反映的，也不构成执行异议；案外人对据以执行的法律文书认定事实和适用法律存有异议的，也不构成执行异议。案外人对执行标的有异议，在执行过程中向人民法院提出，人民法院应当受理并按照法定程序进行审查。如果案件还未进入执行程序或执行工作已经完成，案件终结，案外人有异议，只能通过新的诉讼处理解决。
【修改之处】新增“执行异议”的规定，包括审查期限和申请上一级法院复议的期限。当前执行难有一部分是因为法院执行人员违法行为造成的，为此增加规定了执行异议。当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的，可以向人民法院提出执行异议，异议形式为“书面形式”，受理执行异议的管辖法院应当为“负责执行的法院”，人民法院审查执行异议的期限为“自收到书面异议之日起十五日”，异议的处理为：“理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回”，对异议处理的救济：“当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。
十二、增加一条，作为第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”
【修改之前】民事诉讼法修改前没有类似“执行监督”的内容。
【修改之处】为了解决执行难问题，明确规定执行的期限，如自收到申请执行书之日起未执行超过6个月的，申请执行人可向上一级法院申请执行，上级法院可责令原执行法院执行、也可决定原执行法院或指令其他法院执行。
十三、第二百零八条改为第二百零四条，修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”
〖修改之前〗第二百零八条执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定，“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。”
【修改之处】明确对执行标的提出书面异议法院审查的期限，并明确可在与原判决、裁定无关的情况下十五日内。
根据原规定，提起执行异议应符合以下条件：（一）提出异议的主体只能是案外人。（二）异议内容是案外人对执行标的主张自己的权利。凡是对执行标的主张权利的异议，都可以成为执行异议。（三）案外人提出异议时间必须在执行过程中。（四）案外人提出异议的形式一般用书面的形式并提供相应的证据。
修改后的民事诉讼法保留了案外人对执行标的，明确了对案外人对执行标的提出异议的审查时限为自收到书面异议之日起15日，审查主体从“执行员”修改为“人民法院”，案外人对执行标的提出书面异议的，理由成立的，裁定中止执行的删除了经院长批准的环节。
案外人、当事人对法院就案外人对执行标的提出书面异议的裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。
十四、第二百零九条改为第二百零五条，第三款修改为：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”
〖修改之前〗第二百零九条第三款基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。
《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》（法明传[2000]437号2000年9月30日）
《关于人民法院执行机构有关问题的紧急通知》法(执)明传(1999)24号
【修改之处】不再限定仅仅由基层法院和中级法院设立执行机构，为改革人民法院执行机构奠定基础。
十五、第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
〖修改之前〗第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。
前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
【修改之处】从过去半年（执行申请人和被执行人双方均为法人或其他组织）或一年（执行申请人和被执行人双方或有一方为公民）的情形一律改为两年。注意期间的起算：1）法律文书规定履行期间的最后一日起计算；2）规定分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算；3）法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
半年或1年的申请执行期限无疑就是缩短了当事人依实体法所享有的权利保护期限。申请执行期限长一些有利于被执行人在相对长的时期内通过改善经营管理模式，使其经济状况好转以利于债务的履行。
明确界定申请执行的期限为诉讼时效。此前没有对该期限的性质作一明确界定，导致在实务中对申请执行期限到底是属诉讼时效的内容，还是属除斥期间，存在不少争议。述申请执行期限的性质予以界定在司法实践中尤为重要，决定了当事人尤其是申请人行使权利的时间界定及当事人何时丧失请求人民法院执行的权利；对形式上逾期申请执行的案件，人民法院是否立案也有着决定性作用。首先，认定申请执行期限适用诉讼时效，是基于申请执行期限的性质所决定的。其次，将申请执行期间适用诉讼时效规定，有利于减少诉讼成本。第三，基于公平原则的角度，视其为诉讼时效更能有效的保护债权人的利益。四、避免造成诉讼成本的无畏增加。第五，借鉴国外和港澳台地区在申请执行期限的规定，都是把经过法院确定的债权仍视同一般意义上的权利，适用诉讼时效的规定。1987年最高人民法院（1987）民他字第20号关于《对生效多年的判决逾期申请执行的依法不予支持的批复》中说：自民事诉讼法颁布后，逾期提出的申请执行没有任何正当理由的，人民法院则对其申请执行的请求依法不予支持。
十六、第二百二十条改为第二百一十六条，增加一款，作为第二款：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”
〖修改之前〗第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。
【修改之处】增加：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。立即采取强制执行措施的前提是“可能存在隐匿、转移财产”。
根据修改前的民诉法规定，执行人员只有向被执行人发出执行通知书并指定期限仍不履行的方能采取强制执行措施，否则违法。有的被执行人接到执行通知以后，就转移隐匿财产，执行通知书反而成为“转移隐匿财产通知书”。
十七、增加一条，作为第二百一十七条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”
〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，没有财产报告制度。
【修改之处】增加“财产报告制度”，拒绝报告或报告虚假将受罚款拘留的处罚。
执行难的原因之一是有的被执行人转移、隐匿财产以逃避债务。主动报告有关财产状况，而不应等人民法院发现其财产不足以清偿债务后才报告有关财产状况。
财产报告的时间跨度为“当前”和“收到执行通知之日前一年”，“当前”的说法比较模糊，应包括收到执行通知之日后至履行完毕之前。执行期间，在被执行人首次申报财产后可能有新增财产的，除首次申报的财产能够满足清偿债务外，可以要求被执行人再次申报。这种报告取决于被执行人的主动，很容易预料，想赖帐的被执行人往往会不报或假报，所以法院规定了相应的司法强制措施，包括罚款和拘留两种，罚款和拘留的对象范围为“被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员”。
十八、增加一条，作为第二百三十一条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”
〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，无执行威慑机制的规定。
【修改之处】增加对“老赖”采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
实践证明，仅仅着眼于运用强制执行的手段来解决‘执行难’问题，很难起到釜底抽薪的作用，不能从根本上解决问题。在许多国家不存在“执行难”问题呢，一个主要的原因在于他们有一个促使当事人自动履行生效法律文书的执行威慑机制，当事人如果不履行生效法律文书确定的义务，所付出的代价就很大，不能够信贷，不能够置产，不能够出境等等，甚至直接影响其市场经营活动和日常的生活消费，从而在客观上促使其自动履行法律义务。”
十九、删去第十九章“企业法人破产还债程序”。
〖修改之前〗1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业，由于全民所有制以外的其他企业也存在破产还债问题,为此《民事诉讼法》第19章规定了“企业法人破产还债程序”,该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。
【修改之处】删去第十九章“企业法人破产还债程序”，统一适用《破产法》。统一破产法即《中华人民共和国企业破产法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序以已无必要了，将其删除是必然的。
参考文章：
民事诉讼法修改的若干重大理论问题（上）——《中国民事诉讼法典建议稿（二稿）》修改与完善论证会综述作者：郭士辉王铁玲时间：2004-10-2608:58:05《人民法院报》
邹声文、田雨：《申请再审应向上一级法院提出》，来源：新华网2007年06月24日19:51:28
张卫平：《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见，文章来源：《法商研究》2006年第6期
高一飞：困境与进路：再审制度改革之“老调重弹”
冯华江：民事再审程序存在的问题及对策来源
陈尧：司法改革的理论与实践──以民事再审程序为视角，来源
现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03
现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03
谈法院对案外人执行异议的审查和处理作者：朱伟光郑忠利时间：2005-06-1516:20:01
申请执行期限制度的执行现状及改革建议作者：邵颖党霞时间：2005-02-2815:48:07中国法院网
民事诉讼法修改后的执行新制度2007-11-1519:00:41作者：宛华斌华阳升
刘新权 陈 磊
日前，鄢陵法院执行局顺利执结了一起刑事附带民事的执行案件。申请人邢某申请执行后，执行人员迅速作出反映，马上赶到被执行人员贾某住所。在执行中查明，被执行人家境十分困难，经济拮据无法履行义务。但为了保障申请人的合法权益，鄢陵法院执行人员找到被执行人所在的工作单位某矿泉水厂。经过与该厂负责人细致交谈，在鄢陵法院执行人员的努力下，三方最终达到一致意见：该厂愿意帮助贾某代为履行部分款项，并保留其在该厂工作。申请人邢某同意放弃部分余款，予以结案，案件执行取得了良好效果。
慑于法威及时悔过 解除拘留法亦有情
陈 磊 刘新权
4月11日，当鄢陵法院的执法干警对被执行人张某戴上手铐时，其才幡然悔悟，意识到自己拒不执行生效法律文书后果的严重性，当即缴清了全部标的款额及罚款并诚恳悔过，而法院也依法对其解除司法拘留。
2007年4月20日，鄢陵县马栏镇某村村民张某因琐事与同村蔡某发生争吵，继而发生厮打，张某用砖头打伤蔡某头部。随后，蔡某以人身损害赔偿为由向鄢陵法院提讼。2007年10月29日，法院依法判决张某赔偿蔡某医疗费、误工费等各项经济损失共计12348.6元。宣判后双方均未上诉，张某亦未自觉履行判决确定义务。
同年12月，蔡某申请鄢陵法院强制执行。案件受理后，执行干警向被执行人张某发出限期执行通知书。但限令执行期限届满时，被执行人张某仍然无动于衷，拒不履行义务。执行干警查明，被执行人张某建有二层六间房屋一栋，具备执行能力。法院认为，被执行人张某具备执行能力而拒不执行判决，依法决定对其司法拘留15日，罚款1000元。届时，张某才幡然悔过，当即缴清了该案全部标的款额及罚款。鉴于张某悔过态度诚恳，并全部履行判决确定义务，当日，法院即依法对其解除司法拘留。
清官也解家务事 悉心调解促和谐
陈 磊 杨国平
日前，鄢陵法院执行局受理了一起离婚析产的执行案件。在执行中，执行人员为了当事人今后和谐相处，没有贸然采取强硬的执行措施，而是悉心调解，妥善解决了矛盾，使案件得以圆满执结。
论文关键词：归责原则；举证责任倒置；赔偿范围；精神赔偿
一、新国家赔偿法的进步性
新法的修订历时5年、经4次审议,修订后的国家赔偿法对国家赔偿制度的完善有着重大的意义，其进步性主要体现在以下几点:
（一）承认国家赔偿归责原则多元化。新法与旧法相比较，将旧法第2条中“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。删掉了“违法”二字，这意味着国家赔偿由单一的过错归责原则向违法和结果并行的多元归责则体系转化，违法归责原则在实践中的确便于操作，不过却会造成国家机关侵权行为虽然不存在明显违法情况，但是有明显的过错和产生了严重的损害后果时也被排除在国家赔偿范围之外[1]。这并不符合国家赔偿法的立法目的，修订后的多元归责更加合乎情理。
（二）“踢走”了申请国家赔偿门槛。在旧法中规定赔偿请求人要求刑事赔偿，应当先由赔偿义务机关进行确认，待确认符合赔偿法的规定后才能进入国家赔偿程序。但在司法实践中，要赔偿义务机关承认自己犯下的错误是一个相当艰难的过程，所以赔偿义务机关往往会以各种理由不确认或对确认申请拖延不办，老百姓追赔之路费尽周折。新法取消了刑事赔偿中的确认程序，明确规定赔偿请求人应先向赔偿义务机关提出请求，义务机关应当在两个月内作出决定，如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者请求人对作出的赔偿决定有异议，可以向其上一级机关申请复议。这样在程序上简化了赔偿请求的渠道环节，个人申请国家赔偿更加便捷。
（三）平衡举证责任。根据新法的规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。引入举证责任倒置，更有利于保护赔偿请求人的权利，有利于规范刑讯过程，这一点是国家赔偿法的重大进步。
（四）拓宽了国家赔偿的范围，纳入了精神赔偿。新法完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿，旧法规定以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但却没有明确受到虐待以及监管人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形，国家是否承担赔偿责任。因此新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。
旧法没有关于精神损害赔偿的规定，新法中明确规定国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权，致其精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。精神损害进入国家赔偿，体现以人为本的执政理念，是彰显人权保障的法治进步。 （五）增设程序条件。旧法中程序性规定偏少，这样易造成有关部门互相推诿，案件久拖不决。新法增加了申请书签收制度和期限性规定。如，新法第12条规定：“赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。”第28条规定：“人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。”这些程序性规定，能够积极推动请求人的赔偿请求权的实现。
除了这些亮点，新法还明确刑事赔偿义务机关主体，避免赔偿义务机关推卸责任，对赔偿费用的支付机制作具体规定，新法这些进步之处必定能推进我国社会主义民主与法制建设进入一个新阶段，但新法也有其不足之处。
二、新法的缺陷
（一）依法“错拘不赔”条款有待完善。新法第17条第1款对刑事赔偿的规定之一：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。” 这意味着：如果不违反刑事诉讼法规定，或没有超过规定的刑事拘留期限，未被批捕而释放的被拘之人，无请求国家赔偿的权利。此条款在讨论期间就争议不断，保留有一定道理，公安机关在发现有重大犯罪嫌疑的分子，对其实施人身控制，有利于案件侦破。特别在突发紧急情况下是打击犯罪的一种有效手段，但这对被拘留的无辜之人确实有失公平，我国国情特殊，公权力过于强大，公民用法制保护自己的意识还很差，所以防止国家机关滥用公权力是构建和谐社会是一个非常重要的手段，但“错拘不赔”恰恰给公权利滥用带来了可能性。而且我国刑事拘留最长时间可达37天，在这么长时间里公民被错误拘留如果得不到任何赔偿这与国家赔偿法的立法目的是相背离的，所以应当在司法解释中对“错拘不赔”做出相应的补充性规定。
（二）举证倒置”范围不够大。新法规定被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的举证责任倒置，这是一个进步，但还不够，因为它只局限于致人死亡和致人丧失行为能力这两种,如果扩大范围，就能有效遏制刑讯逼供。
（三）“精神赔偿”问题仍未解决。新法中虽然明确了精神损害赔偿，但是没有作出具体的操作规定，对于如何界定精神受到损害？哪些情形算是造成严重后果？以及精神赔偿的标准如何确定？目前对于精神赔偿具体的划分和界定，还没有一个明确的标准。这可能使得“精神赔偿”在具体执行中随意性过大。我国民事精神损害赔偿的引入时间也很短，在司法实践经验不足的情况下，只能以司法解释做出相应的规定。
关键词：意大利；难民；法律与政策
一、背景
意大利地处欧洲大陆南端，是大量庇护寻求者从非洲通过海路进入欧洲的优先选择[1]，仅2016年意大利接受难民人数超过18万人[2]。据联合国难民高专（UNHCR）统计，排在前五位的来源国分别为厄立特里亚（26%）、尼日利亚（14%）、索马里（8%）、苏丹（6%）、叙利亚（5%）[3]。意大利并非难民理想目的地[4]，入境者抵达后通常继续向北跨越边境前往其他待遇更为优越的欧洲国家。作为首次入境国，意大利还面临《都柏林公约》下接受申请、调查、遣返等义务，也为国家经济发展与社会保障造成沉重负担。
二、法律法规概述
意大利难民审查与管理法律制度分为三个层次。在国际公约层面，意大利是1951年《关于难民地位的公约》及1972年议定书的签署国；在区际法层面，应适用《都柏林公约》（1至3号）对难民甄别、保护，申根协定对难民合作的规定[5]，及《庇护资格指令》、《庇护程序指令》、《指纹鉴定条例》、《家庭团聚指令》、《长期居民指令》、《接受待遇指令》、《临时保护指令》、《单一许可指令》、《关于申请庇护或替代性保护人员地位的共同定义指令》等欧盟二级立法；在国内法层面，意大利发展成以LD142/2015、PD21/2015、PD25/2008等为核心的法令，增加规则的操作性。
三、审查程序
意大利对庇护寻求者的审查可分为一般程序、加速程序、都柏林程序、边境程序，每种均包含申请、登记、审查、面试、拘留、上诉各环节。不同程序中，申请者均可有条件地获得法律援助、语言翻译与财政支持。下文对一般程序中各环节的运作加以探讨。
（一）申请
庇护寻求者提出申请的途径有多种，既可以在边境向警察提出，也可在进入国境后以书面或口头方式向移民部门申请[6]，必要时可寻求翻译帮助[7]。申请者需要提供照片与指纹信息以备检验与审查[8]。
（二）登记
申请者须填写登记表格。表格完整体现申请者的个人经历、到达意大利之前与之后的行程、逃离母国的原因，并附加证明文件一并提交至领土委员会。登记应自申请者明确表达意愿的3个工作日或在边境于6个工作日内做出。若出现移民大量涌入的情况，可推迟至10个工作日完成[9]。然而实践中，面对庞大人数，工作人员很难在法定时间内完成，致使申请者难以及时获得后续救助。
（三）会见
在收到申请的30个工作日内，领土委员会须在3个工作日内对实质性问题做出决定[10]。会见者应与申请者为相同性别，并负有保密义务。申请者可获得翻译者联合会（ITC）的帮助或以其母语交流，并可要求律师在场对作答加以补充[11]。整个过程可以录像。会见结束应形成报告，交由申请者进一步修改后形成正式报告上交国家机关[12]。会见是审查与决策的关键环节，也是申请者阐述自身情况和表达寻求庇护意愿的重要机会。仅当申请者出现如下情况时，可免除会见义务：（1）不经会见也可根据公约获得难民保护；（2）因健康原因不能或不适合参加会见，经公共医疗或国家健康体系的医生出示证明后可延迟会见[13]。
（四）审查
实质性审查由领土委员会及下设分会进行。若遇到新情况或因搜集新证据而不能按时在3日内决定，可将审查程序延长至6个月，并通知申请者及其他责任机关[14]；如遇复杂法律和事实问题，或领土委员会正同时处理大量庇护申请，或申请者因自身原因未合理履行义务，审查期限可延长至9—12个月，以期得出全面、完整、准确的结论。但期限无论如何不应超过18个月[15]。审查结果可分为如下情况[16]：（1）赋予难民地位与五年可更新的居住许可；（2）赋予替代性保护地位与五年可更新的居住许可；（3）基于人道主义原因建议警察机构做出两年的居住许可；（4）拒绝庇护申请；（5）认为申请明显缺乏事实依据[17]。
（五）拘留
难民不应妨害东道国的国家安全和公共秩序[18]。当申请者出现犯罪行为、有意图实施恐怖行动、出现逃跑的危险时，可被拘留或受到驱逐、遣返等替代性措施。拘留期间，申请者仍可通过传单手册获得程序方面的信息与翻译帮助[19]，并可与联合国难民高专和非政府间国际性组织取得联系[20]。申请者在拘留中心（CIE）不超过30天，如遇身份或国籍识别困难可最长增加至90天[21]。时限的设置不应超过检验所需。
（六）上诉
接到领土委员会否决后，申请者可在30个自然日内上诉，也可请律师代为提出[22]。若处于加速程序则仅有15日时限。上诉将起到自动中止决定执行的法律效果，但当申请者存在如下情况时除外[23]：（1）申请者被拘留；（2）申请事由不具有可受理性或明显不具有合理性；（3）庇护申请提出时已收到拒绝或驱逐命令；（4）无合理原因离开拘留中心。然而在法定上诉时限内，申请者通常难以寻找到合适的律师，继而影响后续程序的筹备，或因面临语言障碍、路途遥远等因素影响权利的实施。
（七）法律援助
申请者可获得国际组织或公共、私人筹集的资金支持。申请者获得免费法律援助的前提为有资质的律师委员会判断其动机是否明显合理[24]。援助资金来源渠道多样，但最主要来自于内政部（MinistryofInterior）支持下的庇护政策与服务国家资金（NationalFundforAsylumPoliciesandServices）。实践中司法资源分配差异明显，大城市的申请者较偏远地区者更容易获得帮助。这也是内政部与法律援助部门日后应着重解决的问题。
四、收容与管理
意大利国内法规定了多层级的接待体系。一级接待中心包括庇护寻求者中心（CARA）、居住中心（CDA）、第一援助和接待中心（CPSA），居住场所多为大型建筑，提供食物、衣物、信息等基本服务。二级接待中心设立在庇护寻求者与难民保护体系（SPRAR）中，是地方政府与非政府间国际性组织设立的国际性保护机构，由多个分散的小型居住区组成，为申请者提供综合。第三类为紧急接待中心（CAS），提供应急性居住地点[25]。除固定住所外，政府还临时征用教堂、公寓、旅馆、军营以减缓居住中心供不应求[26]。申请者获得保护后不被推回，享有居住与生活资助，获得通行证与迁徙自由，有权参加工作并获得指导中心（COL）的职业训练。16岁以下的未成年人可接受国民义务教育并学习意大利语[27]。尽管如此，难民的本土融合仍面临重大问题，原因在于难民难以掌握较高程度的语言能力和文化习俗以融入社会，难以具备职业能力和工作经验以满足劳动力市场的要求。意大利国内的经济危机又进一步加剧了难民救济的难度。
五、应对策略
意大利难民危机的应对可从成因角度分析。在来源国方面，从根本上减少难民的出现有赖于缓解北非和中西亚地区的战争和贫困，致力于解决地区间发展不平衡问题。从国际政治角度，应减少域外大国对上述地区的干涉与消极影响，可避免更多民众成为政治阴谋的受害者。在欧盟层面，各成员国可与难民输出国积极沟通，控制非法移民数量，同时在欧盟内部统一立场、增进团结，建立共同难民与合法移民政策[28]，在难民人数远超承载能力的前提下，通过分配方案短期内缓解主要入境国的压力。从国家主体角度，意大利及其他欧盟国家应长期致力于提升本国经济实力与完善社会保障体系，尽可能降低难民对国家发展与国际关系的消极影响[29]。同时，各国应积极寻求国际合作，在联合国难民署、国际红十字、世界卫生组织、国际移民组织等机构的帮助下获得支持，与世界各国共同承担难民保护与救助责任，寻求最有效与最具可行性的解决途径。
六、评价
内容提要: 尽管我国为解决“执行难”问题进行了诸多尝试，但这一问题仍未得到充分解决。本文从被执行人财产申报制度这一角度出发，通过分析被执行人财产申报制度目前在我国的现状及原因，逐步探索一些完善被执行人财产申报制度的方法和建议，从而找寻破解“执行难”问题的出口。
“执行难”是困惑我国民事诉讼法学理论界和司法实践的一个重大问题，在2007年底修改并于2008年4月1日正式施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中，我们可以清晰地看出法律制定者为解决“执行难”问题所付出的努力。不可否认，这些努力有效地弥补了《民事诉讼法（试行）》的诸多漏洞，使解决“执行难”问题有了更为有力的法律依据，但是这一问题并没有得到完全的解决。诸如本文将要论述的被执行人财产申报制度问题，便是其中最为典型的一例。构建并完善被执行人财产申报制度是破解“执行难”问题的重要出口。
一、被执行人财产申报制度的概念及意义
根据最新修改的《民事诉讼法》第217条，被执行人财产申报制度是指被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的，应当向法院申报当前及收到执行通知之日起一年前的财产情况，否则将受到拘留或罚款等处罚的一种制度。Www.133229.cOm从该法条中可以看出：1.被执行人财产申报制度适用的条件是被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。2.被执行人财产申报的时间范畴是当前以及收到执行通知之日起一年前。3.被执行人财产申报的范围应当是被执行人的所有财产状况，包括所有动产和不动产，同时本文认为还应当包括静态的财产状况和动态的财产状况：静态的财产状况是指被执行人在某一时点的财产余额、财务报表及动产、不动产的所有情况；动态的财产状况是指被执行人在收到执行通知之日起一年内的财产增减变动情况。4.被执行人不履行财产申报义务，将导致拘留或罚款等处罚。
查明被执行人可供执行的财产是强制执行的关键，同时也是执行的难点之一。近几年来，这个问题一直是困扰法院执行工作的突出问题。执行法院掌握被执行人财产状况的主要途径有三个：法院调查、申请人举报和被执行人主动申报。没有任何人会比被执行人自己更了解自己的财产状况，因此如果被执行人能够主动申报其财产状况的话，将是执行法院掌握被执行人财产状况最为有效的途径。因此，本文认为建立并完善被执行人财产申报制度的意义在于：
1.对法院而言，降低司法成本，减少因查询被执行人财产状况而浪费的人力、物力、财力，可以提高执行效率，符合执行经济的要求；同时，通过强制被执行人申报财产并且明确不履行此义务将导致的法律后果，无形中会给被执行人施加心理压力，使被执行人无法置若罔闻，客观上维护了法院的权威。
2.对被执行人而言，财产申报制度并不完全是扣在脑袋上的“紧箍咒”，应当一分为二的看待这一制度：一方面来说，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留，这是不利的一面；另一方面来说，如果被执行人有实际困难客观上确实暂时无法履行生效文书确定的义务，主动申报财产状况则是其无法履行义务的证据，可能导致《民事诉讼法》第232条或第233条的适用，中止或终结对本案的执行。
二、被执行人财产申报制度适用的现状及原因分析
“我国的‘执行难’问题主要是因为无法收集到债务人的财务信息造成的。[1]在《民事诉讼法》修改以前，各地高院都曾制定一些准则来确立被执行人申报财产状况的义务，[2]事实上，世界上大多数法治国家都规定了被执行人申报财产的义务，[3]这次《民事诉讼法》的修改正是借鉴了世界各国的先进做法并对各地高院强制被执行人申报财产做法的一种正式肯定。
但是，被执行人财产申报制度施行以后并没有很好地达到预期的效果，正如江苏省扬州市中级人民法院副院长黄成刚在其《论我国被执行人财产申报制度的构建》一文中所说，“笔者在基层法院分管执行工作，从上述规定颁布以来本院通过被执行人自己申报财产（特别是申报可供执行的财产）从而执结案件的情况几乎不存在”[4]。近几年，由于找不到被执行人以及无法掌握其财产状况从而导致无法执行的情况大量存在，致使“执行难”问题愈发突出，媒体的关注客观上使这一问题放大并逐渐成为社会的热点，一定程度上影响了老百姓对法院的信任度，有损法院的权威。
“谈到执行难原因时，人们往往很强调地方保护主义、部门保护主义、行政干预等。但实际上一些被执行人方面千方百计转移财产、逃避执行给人民法院执行工作带来的阻力和难度，从案件总体数目上看，可能远远大于上述的外部因素干扰”。[5]司法实践中，被执行人拒不申报其财产状况的表现形式主要有三种：一是对申报通知不予理睬，即使收到执行法院申报财产的通知也拒不说明财产状况。二是隐瞒申报，只申报财物价值较小或者是远远小于执行标的的财物情况又或者是难以实现的债权甚至包括一些债务，对可供执行的财产则不作申报。三是虚假申报，通过虚假陈述虚构无财产可供执行的假象。
究其原因，主要有以下几点：1.长期以来由于我国社会信用建设严重滞后，不少被执行人缺乏诚信，欠债后隐匿、转移财产，恶意规避执行。2.被执行人能够轻易逃避监管转移财产，企业法人财产状况不透明，做假账现象大量存在，财务数据严重失真。3.部分协助执行人法律意识淡薄，出于自身利益需要与被执行人恶意串通，帮助被执行人转移财产。[6]4.在我国被执行人不履行申报财产义务的惩戒机制较弱，被执行人不履行如实申报财产状况的义务并不会招致不利的后果。基于我国的国情，在实践中大多数发出的财产申报令，没有得到申报，基于执行工作的实际考虑，法院很少因此对被执行人采取拘留、罚款措施。这就使被执行人财产申报制度形同虚设。[7]5.执行机制的缺陷导致被执行人能从不履行财产申报义务中获利。在实际的执行过程中，执行人员为了结案，时常对申请人做工作，建议其放弃部分权利主张，以保证被执行人能有足够的能力履行生效法律文书判定的义务。这尽管是一个不上台面的方法，但的确是一个效果良好的执行方法。案件虽然就此结案，而且是作为和解方式结案的，然而，看似皆大欢喜的表象背后却传递了这样一个信号，即不主动履行生效判决，由被告人转化成为被执行人，可以减少债务的给付义务。也就是说，主动履行义务的被告人，不但需要全额给付债务，而且没有任何好处；而赖债不还的被告人，一旦成了被执行人，不但没有什么损失，相反还能从这种赖债行为中获得收益。这样的结果，从另一个侧面来说是鼓励成百上千的被告人不履行债务，而等待着成为被执行人，等待着申请人放弃部分权益。[8]
三、完善被执行人财产申报制度的建议
执行程序是实现债权人权利的最后一道关口，也是民事诉讼程序中最为重要的程序之一。法院如果不能妥善、全面地执行兑现（如农民工工资、企业破产债权分配等纠纷），极有可能会激发社会矛盾。而如果法院不能查明被执行人的财产状况，整个执行程序就会因为缺失可供执行的财产而难以顺利进行，实现债权人权利的最后一道关口也从而被突破。因此，本文认为尽管2007年修改的《民事诉讼法》从法律意义上确立了被执行人财产申报制度，但在此基础上完善该制度仍迫在眉睫。本文提出如下建议：
（一）尽快制定被执行人申报财产制度的相关细则规定是完善被执行人财产申报制度的前提
立法的不完善是一个制度无法真正落到实处的首要原因，只有从立法上完善相关法律规章制度，才能要求人们更好地去遵循，也才能在较大程度上杜绝钻法律空子的现象。
第一，应当明确被执行人申报财产的具体内容。
本文认为，被执行人为自然人应申报的内容有：家庭成员状况、婚姻状况及夫妻共同财产状况；工作单位、从事岗位、工资及实际收入、收入来源；房产状况及居住情况；存款情况及存款所在金融机构名称（包括理财产品、股票、基金等）；对外债权债务情况；家庭财产（1000元以上）物品清单；外出打工、出国、旅游或其他性质的长时间外出情况。
被执行人为法人应申报的内容有：公司法人的实际投资者、注册资金是否实际到位；公司全部银行开户账号及账上余额；挂靠在公司名下的汽车数量及其现有状况；挂靠在公司名下不动产的名称、数量、位置、价值、照片；公司固定资产数量及变动情况；公司无形资产状况；公司长短期投资状况；公司即期及远期债权债务状况；公司上月、上季度、上半年、前一年的资产负债表、损益表、现金流量表。公司法人在申报以上材料时，应当附上相关证明材料。公司法人如果认为自己申报的材料属于商业秘密，也可书面申请人民法院为其保密。
第二，明确被执行人申报财产的期限。
依据2007年修改的《民事诉讼法》第217条，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。“当前”是指被执行人收到执行通知之日，即被执行人应当申报收到执行通知之日的现有财产状况及之前一年的静态及动态财产状况。本文认为除此之外，被执行人还应当随时申报在执行过程中的财产变动情况，以防被执行人在初次财产申报以后转移财产、隐瞒财产。被执行人在此期间转移财产的行为将成为追究被执行人法律责任的重要依据。
第三，强化被执行人不履行财产申报义务的责任，严重者可追究刑事责任。
司法实践中被执行人拒绝申报、虚假申报、隐瞒申报财产状况，最重要的原因就是现有法律对不申报者的处罚较小，以及执行法院在实际操作中对拘留、罚款等处罚性措施运用得较少，故而对被执行人的威慑力不大。因此，本文认为应当强化对被执行人不履行财产申报义务的责任，拒不申报、虚假申报和隐瞒申报者应当严格依法予以处罚，严重者还可依据《民事诉讼法》第102条、第104条追究刑事责任，要做到“查得出，罚得到，严肃执法”。
第四，制定统一的被执行人财产申报通知格式文本，在通知上明确不履行该义务将导致的法律后果，做好释明工作。
最高人民法院应当制定统一的被执行人财产申报通知书的格式文本，并且在通知书上应当明确不履行财产申报义务将导致的法律后果。执行法官应当在发出执行通知后被执行人未履行法律文书确定的义务时，向被执行人送达财产申报通知书，同时执行法官应当向被执行人做好释明工作。
（二）实行听证程序，双方当事人对质是完善被执
行人财产申报制度的关键，也是解决执行难问题的关键在执行案件中，申请执行人是最关心债权能否执行兑现的，另外法律也明确规定了申请人有提供被执行人财产状况的义务，故申请人一定会想方设法地查明被执行人的财产状况。本文认为，验证被执行人虚假申报、隐瞒申报财产状况除了法院采取强制措施予以查明外，另一个最为有效的方法是举行听证程序，由双方当事人在听证会上对质。被执行人申报财产后，执行法官应当首先进行审查，对被执行人申报的财产状况先做初步审查；然后召集双方当事人听证，申请人对被执行人申报的某项财产状况表示质疑并提供相关证据予以证明的，执行法官应责令被执行人予以说明并提供证据加以证明。被执行人无法证明的，执行法官可将此作为被执行人虚假申报、隐瞒申报财产的证据，对被执行人予以处罚。
（三）构建社会诚信系统，努力促成诚信守法、有法必依的良好法治环境是完善被执行人财产申报制度的最终目的，也是解决“执行难”问题的最终目的
诚信是中华民族所世代信奉的传统美德，它是立身处世的准则，是人格的体现，是衡量个人品行优劣的道德标准之一。然而，近年来，随着市场经济的进一步深入，“老赖”逐年增多，并已形成“赖债怪圈”，严重影响了法治社会、诚信社会和和谐社会的建设。完善被执行人财产申报制度是打击“老赖”的有力手段，也是构建诚信社会的必然要求。
首先，通过媒体曝光使“老赖”无处遁形，媒体公开“老赖”名单，将此与银行信贷系统、出境检验等挂钩。诚信社会理应是一个公开的社会、透明的社会，应当让“老赖”在公开、透明的法治环境下无处遁形，增加“老赖”赖账的社会成本，迫使其积极履行法律义务。在媒体上公开不履行财产申报义务的被执行人名单，对其名誉造成完善被执行人财产申报制度损贬，也可以促使被执行人履行义务。
其次，强化相关组织和个人积极协助法院调查、法院执行的义务；在司法实践中，一些协助执行人法律意识淡薄，出于自身利益需要与被执行人恶意串通，帮助被执行人转移财产。因此，应当强化有关组织和个人协助法院执行的义务，对恶意串通被执行人并帮助其隐瞒、转移财产的协助执行人予以拘留、罚款等处罚，情节严重的可追究其刑事责任。
注释:
[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，第410页。
[2]如《云南省高级人民法院关于推广试行〈被执行人财产申报制度〉等四种执行工作制度的通知》（云高法发［1998］16号）；《重庆市高级人民法院关于被执行人财产申报制度》（试行）（1999年8月25日重庆市高级人民法院）。
一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向
刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：
━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。
━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。
━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。
━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。
━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。
━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。
二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度
（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。
在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。
笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。
一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。
首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。
其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。
上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。
二是要有证据证明适用采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：
第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。
第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。
综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。
（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。
逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。
因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。
三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督
从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。
（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。
根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。
对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。
鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。
此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。
（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。
四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善
（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。
（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。
从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。
（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。
目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。
笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。
五、对关于拘传制度的立法完善
关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。
六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善
在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。
第一条为了保障引渡的正常进行，加强惩罚犯罪方面的国际合作，保护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会秩序，制定本法。
第二条中华人民共和国和外国之间的引渡，依照本法进行。
第三条中华人民共和国和外国在平等互惠的基础上进行引渡合作。
引渡合作，不得损害中华人民共和国的、安全和社会公共利益。
第四条中华人民共和国和外国之间的引渡，通过外交途径联系。中华人民共和国外交部为指定的进行引渡的联系机关。
引渡条约对联系机关有特别规定的，依照条约规定。
第五条办理引渡案件，可以根据情况，对被请求引渡人采取引渡拘留、引渡逮捕或者引渡监视居住的强制措施。
第六条本法下列用语的含义是：
（一）“被请求引渡人”是指请求国向被请求国请求准予引渡的人；
（二）“被引渡人”是指从被请求国引渡到请求国的人；
（三）“引渡条约”是指中华人民共和国与外国缔结或者共同参加的引渡条约或者载有引渡条款的其他条约。
第二章向中华人民共和国请求引渡
第一节引渡的条件
第七条外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：
（一）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；
（二）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。
对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合前款第二项的规定，就可以对上述各种犯罪准予引渡。
第八条外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：
（一）根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的；
（二）在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的；
（三）因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的；
（四）被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的；
（五）根据中华人民共和国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的；
（六）根据中华人民共和国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的；
（七）被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的；
（八）请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。
第九条外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，可以拒绝引渡：
（一）中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；
（二）由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。
第二节引渡请求的提出
第十条请求国的引渡请求应当向中华人民共和国外交部提出。
第十一条请求国请求引渡应当出具请求书，请求书应当载明：
（一）请求机关的名称；
（二）被请求引渡人的姓名、性别、年龄、国籍、身份证件的种类及号码、职业、外表特征、住所地和居住地以及其他有助于辨别其身份和查找该人的情况；
（三）犯罪事实，包括犯罪的时间、地点、行为、结果等；
（四）对犯罪的定罪量刑以及追诉时效方面的法律规定。
第十二条请求国请求引渡，应当在出具请求书的同时，提供以下材料：
（一）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，应当附有逮捕证或者其他具有同等效力的文件的副本；为了执行刑罚而请求引渡的，应当附有发生法律效力的判决书或者裁定书的副本，对于已经执行部分刑罚的，还应当附有已经执行刑期的证明；
（二）必要的犯罪证据或者证据材料。
请求国掌握被请求引渡人照片、指纹以及其他可供确认被请求引渡人的材料的，应当提供。
第十三条请求国根据本节提交的引渡请求书或者其他有关文件，应当由请求国的主管机关正式签署或者盖章，并应当附有中文译本或者经中华人民共和国外交部同意使用的其他文字的译本。
第十四条请求国请求引渡，应当作出如下保证：
（一）请求国不对被引渡人在引渡前实施的其他未准予引渡的犯罪追究刑事责任，也不将该人再引渡给第三国。但经中华人民共和国同意，或者被引渡人在其引渡罪行诉讼终结、服刑期满或者提前释放之日起三十日内没有离开请求国，或者离开后又自愿返回的除外；
（二）请求国提出请求后撤销、放弃引渡请求，或者提出引渡请求错误的，由请求国承担因请求引渡对被请求引渡人造成损害的责任。
第十五条在没有引渡条约的情况下，请求国应当作出互惠的承诺。
第三节对引渡请求的审查
第十六条外交部收到请求国提出的引渡请求后，应当对引渡请求书及其所附文件、材料是否符合本法第二章第二节和引渡条约的规定进行审查。
最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合本法和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定。最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。
第十七条对于两个以上国家就同一行为或者不同行为请求引渡同一人的，应当综合考虑中华人民共和国收到引渡请求的先后、中华人民共和国与请求国是否存在引渡条约关系等因素，确定接受引渡请求的优先顺序。
第十八条外交部对请求国提出的引渡请求进行审查，认为不符合本法第二章第二节和引渡条约的规定的，可以要求请求国在三十日内提供补充材料。经请求国请求，上述期限可以延长十五日。
请求国未在上述期限内提供补充材料的，外交部应当终止该引渡案件。请求国可以对同一犯罪再次提出引渡该人的请求。
第十九条外交部对请求国提出的引渡请求进行审查，认为符合本法第二章第二节和引渡条约的规定的，应当将引渡请求书及其所附文件和材料转交最高人民法院、最高人民检察院。
第二十条外国提出正式引渡请求前被请求引渡人已经被引渡拘留的，最高人民法院接到引渡请求书及其所附文件和材料后，应当将引渡请求书及其所附文件和材料及时转交有关高级人民法院进行审查。
外国提出正式引渡请求前被请求引渡人未被引渡拘留的，最高人民法院接到引渡请求书及其所附文件和材料后，通知公安部查找被请求引渡人。公安机关查找到被请求引渡人后，应当根据情况对被请求引渡人予以引渡拘留或者引渡监视居住，由公安部通知最高人民法院。最高人民法院接到公安部的通知后，应当及时将引渡请求书及其所附文件和材料转交有关高级人民法院进行审查。
公安机关经查找后，确认被请求引渡人不在中华人民共和国境内或者查找不到被请求引渡人的，公安部应当及时通知最高人民法院。最高人民法院接到公安部的通知后，应当及时将查找情况通知外交部，由外交部通知请求国。
第二十一条最高人民检察院经审查，认为对引渡请求所指的犯罪或者被请求引渡人的其他犯罪，应当由我国司法机关追诉，但尚未提起刑事诉讼的，应当自收到引渡请求书及其所附文件和材料之日起一个月内，将准备提起刑事诉讼的意见分别告知最高人民法院和外交部。
第二十二条高级人民法院根据本法和引渡条约关于引渡条件等有关规定，对请求国的引渡请求进行审查，由审判员三人组成合议庭进行。
第二十三条高级人民法院审查引渡案件，应当听取被请求引渡人的陈述及其委托的中国律师的意见。高级人民法院应当在收到最高人民法院转来的引渡请求书之日起十日内将引渡请求书副本发送被请求引渡人。被请求引渡人应当在收到之日起三十日内提出意见。
第二十四条高级人民法院经审查后，应当分别作出以下裁定：
（一）认为请求国的引渡请求符合本法和引渡条约规定的，应当作出符合引渡条件的裁定。如果被请求引渡人具有本法第四十二条规定的暂缓引渡情形的，裁定中应当予以说明；
（二）认为请求国的引渡请求不符合本法和引渡条约规定的，应当作出不引渡的裁定。
根据请求国的请求，在不影响中华人民共和国领域内正在进行的其他诉讼，不侵害中华人民共和国领域内任何第三人的合法权益的情况下，可以在作出符合引渡条件的裁定的同时，作出移交与案件有关财物的裁定。
第二十五条高级人民法院作出符合引渡条件或者不引渡的裁定后，应当向被请求引渡人宣读，并在作出裁定之日起七日内将裁定书连同有关材料报请最高人民法院复核。
被请求引渡人对高级人民法院作出符合引渡条件的裁定不服的，被请求引渡人及其委托的中国律师可以在人民法院向被请求引渡人宣读裁定之日起十日内，向最高人民法院提出意见。
第二十六条最高人民法院复核高级人民法院的裁定，应当根据下列情形分别处理：
（一）认为高级人民法院作出的裁定符合本法和引渡条约规定的，应当对高级人民法院的裁定予以核准；
（二）认为高级人民法院作出的裁定不符合本法和引渡条约规定的，可以裁定撤销，发回原审人民法院重新审查，也可以直接作出变更的裁定。
第二十七条人民法院在审查过程中，在必要时，可以通过外交部要求请求国在三十日内提供补充材料。
第二十八条最高人民法院作出核准或者变更的裁定后，应当在作出裁定之日起七日内将裁定书送交外交部，并同时送达被请求引渡人。
最高人民法院核准或者作出不引渡裁定的，应当立即通知公安机关解除对被请求引渡人采取的强制措施。
第二十九条外交部接到最高人民法院不引渡的裁定后，应当及时通知请求国。
外交部接到最高人民法院符合引渡条件的裁定后，应当报送国务院决定是否引渡。
国务院决定不引渡的，外交部应当及时通知请求国。人民法院应当立即通知公安机关解除对被请求引渡人采取的强制措施。
第四节为引渡而采取的强制措施
第三十条对于外国正式提出引渡请求前，因紧急情况申请对将被请求引渡的人采取羁押措施的，公安机关可以根据外国的申请采取引渡拘留措施。
前款所指的申请应当通过外交途径或者向公安部书面提出，并应当载明：
（一）本法第十一条、第十四条规定的内容；
（二）已经具有本法第十二条第一项所指材料的说明；
（三）即将正式提出引渡请求的说明。
对于通过外交途径提出申请的，外交部应当及时将该申请转送公安部。对于向公安部提出申请的，公安部应当将申请的有关情况通知外交部。
第三十一条公安机关根据本法第三十条的规定对被请求人采取引渡拘留措施，对于向公安部提出申请的，公安部应当将执行情况及时通知对方，对于通过外交途径提出申请的，公安部将执行情况通知外交部，外交部应当及时通知请求国。通过上述途径通知时，对于被请求人已被引渡拘留的，应当同时告知提出正式引渡请求的期限。
公安机关采取引渡拘留措施后三十日内外交部没有收到外国正式引渡请求的，应当撤销引渡拘留，经该外国请求，上述期限可以延长十五日。
对根据本条第二款撤销引渡拘留的，请求国可以在事后对同一犯罪正式提出引渡该人的请求。
第三十二条高级人民法院收到引渡请求书及其所附文件和材料后，对于不采取引渡逮捕措施可能影响引渡正常进行的，应当及时作出引渡逮捕的决定。对被请求引渡人不采取引渡逮捕措施的，应当及时作出引渡监视居住的决定。
第三十三条引渡拘留、引渡逮捕、引渡监视居住由公安机关执行。
第三十四条采取引渡强制措施的机关应当在采取引渡强制措施后二十四小时内对被采取引渡强制措施的人进行讯问。
被采取引渡强制措施的人自被采取引渡强制措施之日起，可以聘请中国律师为其提供法律帮助。公安机关在执行引渡强制措施时，应当告知被采取引渡强制措施的人享有上述权利。
第三十五条对于应当引渡逮捕的被请求引渡人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取引渡监视居住措施。
第三十六条国务院作出准予引渡决定后，应当及时通知最高人民法院。如果被请求引渡人尚未被引渡逮捕的，人民法院应当立即决定引渡逮捕。
第三十七条外国撤销、放弃引渡请求的，应当立即解除对被请求引渡人采取的引渡强制措施。
第五节引渡的执行
第三十八条引渡由公安机关执行。对于国务院决定准予引渡的，外交部应当及时通知公安部，并通知请求国与公安部约定移交被请求引渡人的时间、地点、方式以及执行引渡有关的其他事宜。
第三十九条对于根据本法第三十八条的规定执行引渡的，公安机关应当根据人民法院的裁定，向请求国移交与案件有关的财物。
因被请求引渡人死亡、逃脱或者其他原因而无法执行引渡时，也可以向请求国移交上述财物。
第四十条请求国自约定的移交之日起十五日内不接收被请求引渡人的，应当视为自动放弃引渡请求。公安机关应当立即释放被请求引渡人，外交部可以不再受理该国对同一犯罪再次提出的引渡该人的请求。
请求国在上述期限内因无法控制的原因不能接收被请求引渡人的，可以申请延长期限，但最长不得超过三十日，也可以根据本法第三十八条的规定重新约定移交事宜。
第四十一条被引渡人在请求国的刑事诉讼终结或者服刑完毕之前逃回中华人民共和国的，可以根据请求国再次提出的相同的引渡请求准予重新引渡，无需请求国提交本章第二节规定的文件和材料。
第六节暂缓引渡和临时引渡
第四十二条国务院决定准予引渡时，对于中华人民共和国司法机关正在对被请求引渡人由于其他犯罪进行刑事诉讼或者执行刑罚的，可以同时决定暂缓引渡。
第四十三条如果暂缓引渡可能给请求国的刑事诉讼造成严重障碍，在不妨碍中华人民共和国领域内正在进行的刑事诉讼，并且请求国保证在完成有关诉讼程序后立即无条件送回被请求引渡人的情况下，可以根据请求国的请求，临时引渡该人。
临时引渡的决定，由国务院征得最高人民法院或者最高人民检察院的同意后作出。
第七节引渡的过境
第四十四条外国之间进行引渡需要经过中华人民共和国领域的，应当按照本法第四条和本章第二节的有关规定提出过境请求。
过境采用航空运输并且在中华人民共和国领域内没有着陆计划的，不适用前款规定；但发生计划外着陆的，应当依照前款规定提出过境请求。
第四十五条对于外国提出的过境请求，由外交部根据本法的有关规定进行审查，作出准予过境或者拒绝过境的决定。
准予过境或者拒绝过境的决定应当由外交部通过与收到请求相同的途径通知请求国。
外交部作出准予过境的决定后，应当将该决定及时通知公安部。过境的时间、地点和方式等事宜由公安部决定。
第四十六条引渡的过境由过境地的公安机关监督或者协助执行。
公安机关可以根据过境请求国的请求，提供临时羁押场所。
第三章向外国请求引渡
第四十七条请求外国准予引渡或者引渡过境的，应当由负责办理有关案件的省、自治区或者直辖市的审判、检察、公安、国家安全或者监狱管理机关分别向最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部提出意见书，并附有关文件和材料及其经证明无误的译文。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别会同外交部审核同意后，通过外交部向外国提出请求。
第四十八条在紧急情况下，可以在向外国正式提出引渡请求前，通过外交途径或者被请求国同意的其他途径，请求外国对有关人员先行采取强制措施。
第四十九条引渡、引渡过境或者采取强制措施的请求所需的文书、文件和材料，应当依照引渡条约的规定提出；没有引渡条约或者引渡条约没有规定的，可以参照本法第二章第二节、第四节和第七节的规定提出；被请求国有特殊要求的，在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下，可以按照被请求国的特殊要求提出。
第五十条被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。
在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。
第五十一条公安机关负责接收外国准予引渡的人以及与案件有关的财物。
对于其他部门提出引渡请求的，公安机关在接收被引渡人以及与案件有关的财物后，应当及时转交提出引渡请求的部门；也可以会同有关部门共同接收被引渡人以及与案件有关的财物。
第四章附则
第五十二条根据本法规定是否引渡由国务院决定的，国务院在必要时，得授权国务院有关部门决定。
第五十三条请求国提出请求后撤销、放弃引渡请求，或者提出引渡请求错误，给被请求引渡人造成损害，被请求引渡人提出赔偿的，应当向请求国提出。
论文关键词 候审 居住 逮捕 拘留 拘传
一、取保候审的变化
1.《修正案》将取保候审的条件确定为：“（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”在现行《刑诉法》的基础上增加了第三款和第四款。第三款应当是立法者将《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》中的相关解释予以认可，第四款应当是立法者将《人民检察院刑事诉讼规则》中的相关规定予以认可。司法解释以及司法实务中的探索是紧密结合现实的，立法者将其中合理的部分升格为法律，使其具有合法性，不仅加强了法律的可操作性，也提升了法律的尊严。第三款和第四款的增加，体现了立法者对弱势群体的关怀和对公民人身自由权的尊重，这在人权方面是巨大的进步。
2.关于被取保候审人应当遵守的规定，《修正案》在现行《刑诉法》有关规定的基础上增加了一项，即“（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；”同时增加了“人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”被取保候审人的人身自由将受到更加严格的限制，这有利于降低被取保候审人的社会危险性。选择性条款加强了决定机关的自由裁量权，决定机关可以根据被取保候审人的具体情况，对其进行不同程度的限制，这是“以人为本”的体现。
3.保证金的确定、交纳、没收、退还程序，现行《刑诉法》并未明确规定，《修正案》对其进行了完善。关于保证金数额的确定，“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济情况等情况，确定保证金的数额。”关于保证金的交纳，“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。”关于保证金的没收，改变现行的“没收保证金”为“没收部分或者全部保证金”。关于保证金的退还，“取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。”这些条款是将《关于取保候审若干问题的规定》中的相关规定予以认可，升格成为了法律。保证金的确定、交纳、没收、退还程序更加规范化，这也是一个不小的进步。《关于取保候审若干问题的规定中》规定了保证金的起点数额，即一千元，该规定未被立法者认可，可能是由于全国各地经济发展不平衡，该数额的确定还不是很合理，所以没有必要进行规定。
二、监视居住的变化
1.《修正案》将监视居住的条件与取保候审区别开来，确定为：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一抚养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”另外，“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不能交纳保证金的，可以监视居住。”现行《刑诉法》监视居住的条件与取保候审差别不大，这在一定程度上造成了适用上的混乱。《修正案》将两者区分，使监视居住成为符合逮捕条件的特殊情况下的处理。与被取保候审人相比，被监视居住人的社会危害性较大，已经达到逮捕条件，只是由于一些特殊原因不能对其采取羁押措施所以，监视居住的独立也是一个进步。
2.监视居住的执行场所在《修正案》中得到了明确。“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”只有在被监视居住人没有固定住处的情况下，才可以在指定的居所执行，但《修正案》增加了例外情况，即对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三种特别严重的犯罪，无论有无固定住处，都可以在指定居所执行，这保证了侦查活动能够顺利进行。不得在羁押场所、专门办案场所执行，则仍然是出于对保障人权的考虑。
3.《修正案》增加了执行机关通知家属的义务，“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”。现行《刑诉法》只有拘留和逮捕对通知家属和所在单位有要求，主要是因为拘留和逮捕能使犯罪嫌疑人、被告人在比较长的一段时间内失去人身自由，而其家属和所在单位可能不知情，通知他们可以防止发生意外。拘传、取保候审、监视居住一般不会发生这种情况，但指定居所监视居住却被现行《刑诉法》忽略了，其最长可达六个月，将在如此长一段时间内无法与外界联系，有必要通知被监视居住人的家属。
三、逮捕的变化
1.逮捕的适用条件在《修正案》中更加完善，主要是将“社会危险性”进行了细化，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”这主要是将最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中的相关规定予以认可，使其升格为法律。这样可以以法律的形式限制逮捕决定机关的自由裁量权，促进“少捕”和“慎捕”刑事政策的有效实施，也减少了公民被非法逮捕的危险，这是《刑诉法》的有一个进步。当然，其中的“可能”如何判断，还需要司法解释来进行完善。
“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”该条有效衔接了取保候审、监视居住和逮捕的条件。但“情节严重”应该达到何种程度，也是立法的欠缺。
2.《修正案》完善了人民检察院审查批准逮捕的程序，“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人。讯问程序的增加是“慎捕”政策的体现，同时也是尊重人权的体现，赋予了犯罪嫌疑人申辩的权利。“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这一条的增加更使审查批准逮捕程序有了法庭审判的味道。再加上公安机关提供证据，审查批捕已经成为广义上的庭审了。至少从程序上来讲，犯罪嫌疑人得到了更公正的待遇。
四、拘留的变化
拘留是逮捕批准之前的临时强制措施，一般都是在紧急情况下由公安机关自主决定。此次《修正案》增加了“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押”的规定，跟逮捕相似，但又比逮捕多规定了“至迟不得超过二十四小时”，主要原因是拘留都是在公安机关所在地执行，而不像逮捕可能会在异地执行，有能力做到在二十四小时内送看守所，防止公安机关延迟移送。同时还完善了公安机关的通知义务，“除无法通知或者涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”进步在于“有碍侦查”的情形仅限于这两种严重犯罪，但没有像逮捕那样直接删去“有碍侦查”的情形。
五、拘传的变化
拘传是有关机关对不愿到案接受讯问的犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施，其与传唤的最大区别就是到案方式不同。考虑到实践操作中，某些犯罪嫌疑人、被告人不配合讯问人员的工作，十二小时的时间略显不足，《修正案》延长了对于特殊情况的拘传持续时间，“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。另外还特别增加了“传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的规定，也是为了防止讯问人员采取不正当的手段逼迫犯罪嫌疑人、被告人招供。因此，拘传制度的完善基本都是依据实践中的经验。
六、整体的变化
1.现行《刑诉法》仅规定被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审，聘请的律师也可以申请取保候审，而对其他强制措施未作规定，《修正案》统一了申请变更强制措施的程序，即“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。”同时还完善了对申请的处理程序，“人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”