时间：2022-03-12 19:49:06
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇立法原则论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1.拟定毕业论文题目：
论跟单信用证严格相符原则的适用
2.选题依据：(选题经过与选题意义)
信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式，在学习国际经济法的过程中我对这一问题产生了浓厚的学习兴趣，经与指导老师商定选定跟单信用证严格相符原则的适用问题作为我论文题目。
这一选题具有一定的现实意义。目前，越来越多的企业将业务发展到国际领域，应运而生的国际贸易也呈现出快速增长的态势，在中国，信用证业务在经济活动中的影响越来越大。对这一问题的深入研究，一方面，对缩短企业收汇时间，减少银行和出口企业人力成本，减少不符点扣费，防止收汇风险都具有非常重要的意义。另一方面，对此问题的研究为司法人员的司法活动提供相应的标准和依据，有利于正确处理贸易纠纷，节约司法资源。
选题具有一定的理论意义。新修订的《跟单信用证统一惯例》对银行审单原则，银行职责和行为等做了更加明确的修改和完善，但针对信用证银行审单标准仍有一定争议。因此，有必要对跟单信用证的严格相符原则进行深入的研究和商讨，这样有助于从理论上扫清障碍，为进一步解决实际问题奠定基础，以此统一司法实践中的认定标准不一的难题，并借鉴国际惯例，完善我国的信用证法律制度。
针对信用证严格相符原则在事务中的应用这一问题，我进行了社会调查。调查结果显示，在信用证交易中，单证的不符点达到60%~80%，这就意味着银行拒付达到了60%以上的概率。尽管这些单证的不符点在第二次交单中，大部分被接受，但银行第一次的高概率拒付会导致交易成本的增加，从而造成了信用证运行机制效率的低下，甚至引发法律纠纷，无疑对信用证的固有价值造成损害。在司法实践中，法院对单据相符性的判断往往缺乏专业的银行业和商业知识作为支撑。随着信用证案件的激增，法院的审判过程中创造了很多互相矛盾的相符标准，继而导致了审单结果的不确定性，以及银行业者和律师在实务活动中的严重混乱。
从调查结果中可以看出，跟单信用证严格相符原则在事务中的应用存在较大问题，有进行深入研究的必要。本文将在现有研究结果的基础上，结合《跟单信用证统一惯例》和《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》的相关规定，以及社会调查中所反映的情况，对跟单信用证严格相符原则的适用进行深入的研究和商讨。
3.研究方法与基本思路
本文将采用文献分析法、比较分析法、社会调查法进行研究。
其一，文献分析法。本文将运用文献分析法提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定。
其二，比较分析方法。本文将运用比较分析方法分析严格相符原则下银行审单的不同标准以及单证不符的处理问题。
其三，社会调查法。本文将运用社会调查法及所学的法学相关知识提出完善我国信用证法律制度的建议。
本文将分为四个部分，首先，提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定，其次对比严格相符原则下银行审单的不同标准并分析其利弊，再次对单证不符的处理进行阐述，最后针对我国跟单信用证严格相符原则的立法现状，借鉴国际惯例，提出完善我国信用证法律制度的建议。
4.设计的基本环节或论文研究的主要内容
1跟单信用证严格相符原则概述
1.1严格相符原则的产生
1.2严格相符原则在国际法上的相关规定
1.3严格相符原则在国内法上的相关规定
2严格相符原则下银行审单标准
2.1绝对相符标准
2.1.1绝对相符标准的内容
2.1.2绝对相符标准的弊端
2.2实质相符标准
2.2.1实质相符标准的内容
2.2.2实质相符标准的弊端
2.3严格相符标准
2.3.1严格相符标准的内容
2.3.2严格相符标准的优势
3严格相符原则下单证不符的处理
3.1议付行审单发现单证不符的处理
3.2开证行审单发现单证不符的处理
3.3开证行拒付后的处理
4我国跟单信用证严格相符原则立法不足及对策建议
4.1我国跟单信用证严格相符原则立法不足
4.2立法建议
4.2.1制定较系统的专门法
4.2.2细化银行审单标准的认定
4.2.3立法引入单据必须看似满足其功能的审单标准
5.研究拟得出的结论
信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式，长期以来，信用证交易一直活跃在世界经贸往来中，它对全球经济的繁荣和国际贸易的发展起到了巨大推动作用。我国的信用证立法还存在不足之处。要完善我国的信用证法律制度，首先应就信用证制度制定系统的专门法，其次从制订信用证审单的统一标准以及详细规则入手，完善有关信用证银行审单标准方面模糊不明确的方面，细化审单标准的认定，使相关规定变得明确而不会引起异议，最后，我国立法还应引入单据必须看似满足其功能的审单标准，尽量避免在实践中发生纠纷。
6.计划进度及内容
20XX-20XX学年第一学期
第18-20周 毕业论文指导教师确定与毕业论文选题;
20XX-20XX学年第二学期
第1～7周 进一步搜集资料，研究资料，形成文献综述与开题报告，并完成开题答辩工作;
第8～10周 完成提交论文初稿，指导教师提出修改意见;
第11～12周 在教师指导下，完成、修改论文二稿;
第13～14周 完成论文三稿，定稿与装订;
第15～16周 论文检索、评阅;
第17周 毕业论文答辩。
7.主要参考文献
[1] 金塞波，李健著：《信用证法律》，法律出版社2004年第1版。
[2] 金塞波著：《中国信用证和贸易融资法律案例和资料》，法律出版社2005年第1版。
[3] 徐冬根著：《信用证法律与实务研究》，北京大学出版社2005年第1版。
[4] 梁树新著：《跟单信用证与对外贸易》，人民邮电出版社2007年第1版。
[5] 陈岩著：《UCP600与信用证精要》，对外贸易人学出版社2007年第1版。
[6] 陈治东著：《国际贸易法》，高等教育出版社2009年第1版。
[7] 梁胜:《UCP600信爪证审单法律问题研究》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。
[8] 周宇著：《信用证交易中银行审单法律问题研究》，山西财经大学2012年硕士学位论文。
[9] 沈超著：《跟单信用证下银行审单法律问题研究》，中国海洋大学2011年硕士学位论文。
[10] 李建男：《论UCP600对信用证审单标准的重构》，载《华南师范大学学报》2009年第5期。
[11] 顾民著：《UCP600实务》，中国商务出版社2007年第1版。
[12] 国际商会中国国家委员会:《信用证国际惯例汇编》中国民主法制出版社2004年第1版。
[13] 于光辉著：《跟单信用证下相符交单与不符点问题研究》，山东大学2011年硕士学位论文。
一、标题
题目有三个要点：一是选题要小；二是选题要专业；三是选题要新。
选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步：本科生，到一个具体条文的立法、司法或执法；硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然，也可以是法律条文中的一个概念。
但无论如何，本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计，一般而言，不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等，是一本书的题目，太大。题目大了，就避免不了一大二空，就难以实在了。
社会问题与法律问题不是对应的，社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究，这个题目不专业，因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明，你还没有确定你想研究什么，你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上，只有具体到部门法上的制度，才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。
选题最好在新的领域，因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过，容易找到空白处，填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题，至少问题已经老了，你难以发现新的问题，也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言，新领域的选择是很重要的省力技术。不过，老手不应当太赶热闹，东一枪西一炮、专门选热点问题去写，是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。
题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了，说明你提练得不够：你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。
二、摘要与关键词
摘要是文章的要点、亮点的摘编。
它与中心思想不同，因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是，它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等，不是摘要，只是选题的重要性与研究思路等，别搞错。
文章的标题相加，往往就是你的摘要。如果不是这样，要么是你的摘要不摘要，要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的，因为只有这样，才做到了先理顺宏观思维，再展开细节。
关键词是文章讨论的关键性专业词汇，包括核心术语、制度与理论。
它往往在文章标题之中，如果不是这样，那么，要么你的标题不准确，要么你的关键词有错误。
关键词一般3-5个，多了说明你的文章太杂。注意，即使是创新很大的文章，也最好只有一个新术语和一个新理论。否则，太新了人家受不了。
三、提纲
其格式和内容一般如下：
一、什么现状与什么问题
(一)现状(存在弊端的现状)
(二)既有的文献(对策)及其缺陷
(三)本文拟讨论的问题与思路
二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)
三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)
四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)
对此提纲，有几点说明：
任何人写论文，必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法，可以对此有所变化，但内在的思路总是这样的
反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。
提纲必须有直观性，即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样，提纲就失败了。
提纲必须具体，不要用“现状与问题”之类的题目，而必须写出具体的现状与问题，下面也是这样。论文的标题必须具有特别性，即不是别人能用的，不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类，这种标题任何论文都能用，是没有特别性的。
注意，将中外既有研究写入第一部分的文献综述中，不搞专门的比较研究，更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多，在文献综述中写不下，那不是写不下的问题，而是你所确立的问题不明确，以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之，文献太多，说明选题太大，无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!
四、文章第一部分：必须综述文献再提出问题
第一部分最前面，可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容，也不将这部分写得太长(200字以内，最好的50个字左右)，也不要在此提出问题。这只是一个引子。
对新手而言，第一部分最好按如下顺序写：现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外)，既有观点的问题，本文想研究的问题，研究思路。
在以上内容中，要注意的是：
第一，现实问题不等于本文想研究的问题，对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单，很多现实问题已经有了很好的解决方案，至少你无法提出新的观点。再说，现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究，你无意于此。
注意，现实问题不是真正的问题，判决与执法的问题不是真正的问题，法律制度的问题也不是真正的问题，只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题，相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题，判决书的问题也不是真正的问题。为什么？可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题，可是这个问题已经被人家解决了，而你却发现自己没有可以超越他的新方案。
第二，必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评)，指出其不足，本文的真正问题才能产生，才有自己论文想阐述的问题。否则，无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究，也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述，介绍其观点；评价，说出文献的发展脉络。述要简洁准确；评要说出后一个文献与前一个文献相比，观点的进步或退步之处。在评价的后面，要对所有文献作出总结，即转。这种转，往往是肯定其贡献，指出其不足，转向自己的想讨论的问题。
既有的司法、执法文件等，这是必须综述的。否则，你只是关注了现实问题，而没有关注它的解决方面的现状。
法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中，这是很多学生的做法，比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的，也是需要评述的，它不能直接成为我们的标准。
只有你发现了他人解决方案的问题，才找到自己真正的问题，才能开始真正意义上的论文写作。
文献综述是重要的，它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果，要作注释。正是因为这样，学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是，这些年，我看到了很多无知无畏的做法：根本不作文献综述，或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想，没有综述前人的观点，你的观点是什么呢？是前人没有的观点，还是重复？只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述，但将之放在附件之中，而文章之中没有，这就无法理解了。还有些同学不作文献综述，直接提出问题，就开始写作，那也太可怕了。更有同学，根本不来文献综述和问题，直接像编教材那样写作，那就不是论文了。
在上述文献综述的基础上，你应当指出既有文献的问题，从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你，你有了自己真正的问题，你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路，让人明白你是如何分析问题、解决问题的。
于此再次强调，任何没有认真作过上述文献综述的人，他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。
应当说，任何正规的论文应当如上，但是，从高中的论文开始，我们就学会了横空出世，这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈：不要那样，人应当尊重前人的观点，这是不自欺欺人的基本功，也是我们作为人生存的标志所在。
此后晚辈要讨论任何严肃话题，都应当知道，你先说别人有什么样的观点，他们的观点有什么好与不好，再谈你自己的观点，你不要将别人的观点暗暗当作自己的，你是一个独立的人，你应当有自己的观点。否则，去做点别的事情吧。
本科生很难指出文献的缺陷，也不太可能提出自己的观点？经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点，这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发，才导致只会记忆。退一步说，局部性建议总会有吧？这也比横空出世好一万倍。
科斯曾经说，那些混乱抄袭之作，最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病，就将自己的诗作焚烧了大部分。
五、第二三部分：深入的论证
分析人家观点缺陷或失误的原因，特别是其后match理论基础的缺陷；提出自己的解决理论，进行论证。
这就是分析上一部分提出的问题，并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。
如果上文提出的问题足够准确，这两部分是容易把握的。
具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。
这两部分要注意：问题、分析问题、解决理论三者应当对应，不一定一一对应，但必须对应；要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论，例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等，要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论，而不是简单的“我觉得”、“我认为”，也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论；最好在每一自然段前面或后面给出中心句；自然段之间必须环环相扣，不能有大的跳跃；从几个方面论证时，这几个方面的分类要周延，分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个？)
六、最后：具体解决方案
根据上文解决问题的理论，给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案，写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系，重新立法还是法律解释？)、方案的可行性等。这部分要具体。
七、论文的规范性
有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。
文章内容必须具有可分性，即文章的内容或观点要么是自己的，要么是别人的，要能区分，反对你中有我、我中有你的文风。
一、数字着作权交易法律模型的基本概念与意义
法律模型这一概念的最初理念还要追溯到20世纪八九十年代，这一时期在日本着名民法学者、京都大学法学教授北川善太郎所着的《契约模型法与中国的契约法》、《关于最近之未来的法律模型》等文章中对这一模型做出了初步的介绍，他提出这一模型的主要建立目的是在立法工作时能够尽可能地为立法者提供帮助，除了立法工作以外，它在诉讼等领域也可以进行应用。在现代的法律体系中，数字着作权交易法律模型可以理解为一个在技术正常发展和社会正常发展的大背景下人为建造的一个较为理想化的法律模拟体系，其建立目的是挖掘和解决数字着作权交易过程中可能出现的法律问题。
二、数字着作权交易法律模型的结构
数字着作权交易法律模型是作为一种辅助工具而使用的，其最主要的原则是静态原则，将各种浮动化复杂化的问题简化，作为静态量来考虑，其结构主要包括以下几个方面:
(一)复制行为
对于数字着作权的保护而言，其主要针对的即为非法复制行为，数字着作权的使用主要是通过数字印刷、抄写等技术进行的，这些行为都是复制行为的体现，因此在进行模型建立时要首先考虑复制行为的模型，在传统着作权的保护工作当中，“复制权”就作为一项重要的核心权利内容而存在，然而在信息化时代下，则必须对复制权进行细化，在主流的研究中也要将复制权逐渐深化为“接触权”，数字着作权法律交易模型要根据接触权的传播路线进行展开，在此基础上进行下一步的构建。
(二)市场路径模型
数字着作权的交易归根结底也是交易行为的一种，其开展和完成过程都是在市场中进行的，但是其交易的市场和传统意义上的市场是不一样的，其大量应用了信息技术等科技。数字着作权的交易平台要依赖例如数据库技术、信息传输技术等技术来运行，北川善太郎先生认为其市场模型主要分为着作权市场和物品市场，对于我国而言，数字着作权的交易市场建立工作已经初见成效，但是仍然存在着作权不能与信息数字技术完美结合的问题，由此可得，必须针对市场来着重建立模型并加强法律制定。
(三)注意纷争解决
交易中的纠纷解决是必须要重视的问题，也是交易模型中必须要考虑到的内容。数字着作权交易从本质上而言属于电子商务类型的一种，因此可以参照电子商务交易中的纠纷处理手段来进行这项工作，主要处理方式分为法律诉讼与仲裁，根据现在的实际情况来看，我国关于电子商务纠纷处理方面的工作做的还不够好，还需要进一步的改善。与此同时，数字着作权交易除了电子商务的通用特点之外，还拥有自身的独特特点，电子着作拥有一般的实体商品所不具有的特质，例如拥有知识产权等，在进行模型建立时要着重考虑这些特点。在进行数字着作权法律模型的建立时，除了以上所提到的问题之外，还要注意与时俱进，根据数字技术的发展情况来进行自我完善，由于数字技术的发展是很迅速的，因此技术和法律制度需要不断的进行磨合和适应，需要根据时代的发展对法律制度进行不断的调整和完善。
三、总结
在信息时代中，传统的知识产权保护工作受到了新技术的挑战，因此为了进一步保护以数字着作权为代表的知识产权，要积极引入新的理论体系和技术。数字着作权交易法律模型就是一种典型的方法，通过构建数字着作权交易法律模型，为数字信息时代的立法工作做出帮助和指导，提高立法工作的效率，优化立法成果，从而为我国法制建设工作贡献力量。
［法律硕士论文参考文献］
［1］北川善太郎．华夏，吴晓燕．不久未来的法律模型—由不久未来而思考现代［J］．比较法研究，2006(O1):130－146．
［2］［日］来栖三郎．“模型与拟制———《在法律上的拟制》论书稿的学习笔记”法学协会一百周年纪念论文集(第一卷)［c］．昭和58年3－50．
关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。
一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素
在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。
（一）医疗行为的复杂性与固有风险
医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。
同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。
（二）医学的发展与成本
现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。
但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。
（三）医患双方的公平性
目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。
对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。
立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。
归责原则
《侵权责任法》规定
患者的证明责任
医方的证明责任
过错责任
54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任
证明存在违法行为、损害事实、行为过错及因果关系
过错推定
58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料
证明存在违法行为、损害事实、因果关系
证明不存在过错
无过错责任
59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿
本文作者：曹利娜 单位：郑州金融学校
从20世纪60年代起，西方国家就把工伤保险的立足点放在预防上面，通过法律、规章制度等强化预防工作，强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合，甚至把预防工作放在首位，强调康复和重返工作岗位。到20世纪末，工伤社会保险不仅从人道主义出发，而且以保障公民人权为原则，形成了包括工伤预防、经济补偿和职业康复三大环节在内的职业伤害社会保险体系。也就是说，到目前为止，西方国家早就形成了一套极为健全并且执行得很好的工伤保险制度，无论从立法原则、具体内容与精神理念上还是执法力度、管理细节与技术措施上都有很多值得我们借鉴的有益之处。
在工伤保险立法上，曾经长期存在有制度而没有法制的时代，大量的行政性红头文件取代了法律法规。从工伤保险法规本身来说，2003年4月7日颁布的《工伤保险条例》里面没有关于工伤事故与职业病预防的规定，存在着制度漏洞。我们很多人还习惯上把“工伤”理解为工作中的人身伤害这种不规范、不准确的片面看法，缺乏工伤保险方面的常识性知识。这些法规对当今涉及社会底层民众的生存威胁与生存危机问题避重就轻，因为工伤不但是一种职业伤害，而且还是一种负外部效应极强的社会风险和社会问题。回避现实生活中民众的生存问题，从长远来看这种现象并不是学术界的福音。
学术论文关于工伤保险研究的国际比较
我国目前对国外工伤保险的情况介绍与研究，从数量上看极为稀少，从地域与国别分布上看，涉及的国家与地区极为有限与集中，主要限于欧美等极少数几个国家，其中德国相对突出一些。对这几个国家以外的其他100多个国家工伤保险介绍完全是空白。与养老保险、医疗保险、失业保险关于国外情况的介绍与分析比较起来，工伤保险的国外情况介绍与研究是最薄弱的、最落后、最为忽略的。这种极为落后的状况反映了对工伤保险在西方国家的发展史以及先进经验的极端漠视，而且对于发达国家完善的工伤保险制度经验的漠视达到了令人难以置信的程度，当今矿难频发及其引起的严重社会问题也许可以从这里窥见一些社会思想与文化矛盾根源。
从时间上看，我国对工伤保险的探讨起步非常晚，从实质上说，是20世纪90年代才开始出现的，并且有明显的时间分界点，特别是2003年是工伤保险研究的一个突出分水岭，即在2003年以前研究从文献数量上都非常稀少，在2003年以后有较为显著的增加。从内容上看，2003年以前在研究质量上处于极为低级的初始状态，在研究范围上比较狭窄，根本无系统性、整体性可言，这种状况在2003年以后有比较明显的改观。从时间变化过程来看，2003年以前变化不明显，或者说简直没什么变化，在2003年以后变化显著，而且这种变化的趋势很可能还会延续下去。从学位论文方面来看，博士论文很少。在硕士论文方面，在数量上几乎没什么差别，数量都很少。从时间上看，都是2003年以后的毕业学位论文，说明这方面的研究时间非常晚。从内容上看，关于工伤保险法律制度、赔偿等方面的内容稍多，探讨的范围都很狭窄，研究水平基本上处于较低层次，缺乏系统性与理论深度。从专业分布角度看，法学、社会保障专业稍多一点。在学校分布上，都比较零散，这方面研究没有非常突出的高校，其中武汉大学、对外经济贸易大学稍多一点。这些都反映了我国工伤保险研究的落后状况。
从文献主要内容来看，属于基础知识方面的内容占据的比例太大，而研究性、理论性方面的内容太少。在这部分文献数量比较少的制度性、理论性研究方面，没有像养老保险、医疗保险研究那样具体明显的不平衡性特点，没有特别突出的方面，即没有出现畸轻畸重的现象。对国外工伤保险情况的介绍与研究基本上是空白，对于发达国家特别是对于他们注重工伤事故预防，强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合等目前为我国极为缺失的方面介绍得极为不够。对于本国的工伤保险研究处于边缘化状态，特别是对于事故受害者的权益维护、储备金问题、风险防范、意识培育等基础性、迫切性问题几乎没有述及，不管这种现状是研究者的一种主观上的故意回避还是思想意识上的原初缺失，这种现状与工伤事故成为当前中国日益严重的社会问题并且亟待解决的迫切要求极不相称，远远落后于当今的社会现实，更谈不上为工伤保险制度的发展提供先导性思想指导了。
今后需要重点研究的问题
关于工伤保险研究，现在我们需要进一步思考的问题有很多，其中有几点也许应该特别予以关注或强调：从历史对比来看，在社会保障制度建立与发展的过程中，为什么西方国家最早建立的是工伤保险制度，而且是通过国家立法形式出现的，并且是当今发展最为完善的社会保险制度，而我国到目前为止还没有国家立法层次的工伤保险制度，工伤保险的制度性与法制性建设长期迟滞最根本的阻碍因素是什么？中国工伤保险制度建立与完善的人性假设基础与政治哲学基础应该是什么？人权理论、理论、新公共管理理论与工伤保险制度之间存在一种什么样的关系？如何实现它们之间关系的良性互动？为什么计划经济时代在职能上接近“全能政府”这种形式却没有专门性和独立性的工伤保险法规？对于当今的官员参股，政府的责任与边界如何确定？当今我们提出政府改革和建立服务型政府，那么在工伤保险制度的完善过程中政府实现服务型政府理念对于工伤保险来说应该从哪些方面进行改革以达到这种新的执政理念的实现？在具有可行性以及操作性层面上，工伤保险应该加强哪些方面的制度性建设？《工伤保险条例》第15条中规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤，确立以48小时为界的理由是什么？在第50小时死亡者为什么就不能享受工伤保险？当前中国学界对西方工伤保险的介绍与研究基本上处于空白状态，造成这种状态的根本原因是什么？当今学界对“国学”的热炒与对工伤保险的忽视，是否有某些思想文化上的根源，如果有，那么其深层思想文化根源是什么？对于见义勇为而受伤和死亡者，是否应该享受工伤保险？过劳死是否应该纳入工伤保险的范围，其基本理由是什么？对于国外信息的引进，在中国学界存在一个“资中筠困惑”，这种困惑在当前工伤保险研究别突出，在工伤保险制度建设与管理方面应该如何解除这种困惑？在一些发达国家，临时工、钟点工、家庭教师和保姆都享受工伤保险，在工伤保险的扩面问题上，这些人员与兼职者是否也应该纳入中国工伤保险的范围？
对比国外对工伤保险方面的立法，我国在此方面的研究确实有待加强，希望我国的立法部门能够立足于我国的实际问题，把工伤保险制度存在的问题逐步修正，真正保护广大劳动者的合法权益。
论文摘要：归责原则是民事侵权行为理论中的核心问题，是确定行为人实施的侵权行为所要承担民事责任的根据和标准，是侵权法功能的集中体现，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法方针。在本文中，我们所要讨论的是商标侵权归责原则，通过对过错原则、无过错原则的论述，思考在商标侵权领域内，应建立怎样的归责原则。
论文关键词：商标侵权归责原则
一定的归责原则体现着民法的基本原则和价值取向，是民法基本原则在侵权法领域的具体化，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法，是司法人员处理侵权纠纷案件的指导和根据。因此，归责原则在整个侵权法包括在知识产权侵权损害构成中居于核心地位，侵权法上的归责原则制度所考虑的是在损害之外是否需要另寻归责事由，以及将什么作为归责事由的问题。本文从过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较。
一、过错责任原则
(一)过错责任原则的含义
过错责任原则，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，它以过错为责任的构成要件、归责的最终要件和确定责任范围的依据。有过错才承担责任，没有过错就不承担责任，以此来判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错，实际上指“行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。过错是行为人在法律上应负责任的重要根据。砌早在罗马时代就流行“无过失无责任”的谚语。近代第一部民法典1804年法国民法(或称“拿破仑民法”)第1382条、第1383条就规定：“使他人发生损害之行为，无论系何种行为，其有过失者，应负赔偿责任”；“任何人不仅对于因其行为所生之损失，而且对其因过失和疏忽造成损害应负赔偿责任。’’圆后来的1900年德国民法、英美的判例也逐步确立了此原则。过错在整个侵权法体系中具有核心意义。所以，美国学者莫里斯说“如果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。侵权行为法中过错责任原则的确立是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果，实现社会正义等方面都发挥了巨大作用。我国民法通则第一百零六条也将过错责任确认为民事责任的一般原则，是我国社会市场经济要求的体现。这有利于提高人们的守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工作责任心。使人们尽到合理的注意义务，努力避免可能发生的损害.
(二)过错责任原则效率性分析
由于传统的民法理论没有把知识产权侵权作为一种特殊的民事侵权对待，故理论和实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错原则”作为知识产权侵权的归责原则。我国很多学者将《民法通则》第106条第2款和第3款的规定作为知识产权侵权行为归责原则的国内根据。另外，商标法属于知识产权法范畴，知识产权的侵权与法律保护均具有显著的国际性，商标侵权与法律保护也具有这种属性。
我国加入WTO后，基于对保护知识产权方面的有关承诺，知识产权世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(Tirps协议)成为完善我国知识产权法所必须的法律依据之一。Tirps没有明确规定侵权的归责原则。协议第45条第l款规定”司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动”。根据该款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。可见，构成知识产权侵权的条件之～，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿侵权损失责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。此条款肯定了知识产权侵权，当然包括商标侵权损害赔偿在一定程度上的一个基本原则为过错责任原则。这与我国《民法通则》及《商标法》等修改后的知识产权法律确认的归责原则基本是一致的。
但是，过错责任原则虽然有其巨大优势，但在商标法中全面适用过错责任原则有其致命的弱点，即举证责任的分配问题。过错责任原则适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，这对于商标专用权颇为不利。商标权的公开性使权利人既难以控制他人对于商标的利用，又难对他人的这种利用的主观过错进行举证。实践上的举证困难乃甚至举证不能屡见不鲜。为了对权利人的进一步保护，学术界主张在包括商标侵权的知识产权侵权的归责原则上对过错原则进行修正和补充。
二、无过错责任原则
(一)无过错责任原则的含义
“无过错责任原则”是指无论是否有过错，只要造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害有关的人承担民事责任的确认责任的准则，执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是出于损害的客观存在，根据行为人的活动及其所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别的责任，所以学说上又称为“客观责任或“危险责任”。也有学者把它称为“严格责任”。
无过错责任原则于19世纪确立，压力主要来自工业灾害及铁路交通事故，无过错责任的基本思想不在于对危害行为的制裁，而在于“不幸损害的合理分配，基于分配正义的理念。现代工业社会发生的意外灾害使受害人明显处于劣势，企业规模的逐步扩大和生产产品的逐步复杂，使人们时刻生活在危险中。而企业在获取利益的同时，也是危险源头的制造者，所以应当承当无过错责任。当然，这种原则的适用范围是受限制的，只能在法定情况下适用，而且通常要配合以最高赔偿额为限制，以避免责任过重。我国在产品责任、高度危险作业、监护人责任、环境保护责任等情况下均采用无过错责任。这也是基于我国民法的公平原则，是对损害的特别救济。
(二)我国商标立法的新选择
在商标侵权的归责原则中引进无过错责任原则是十分必要的，笔者认为是有合理性的，其理由主要出于以下三点：
其一，有利于保护商标权人合法权益。将销售侵犯商标权商品的行为以无过错原则来认定，对不法经销商具有一定的威慑力，使其不能规避法律，不能以主观上不知或不应知是侵权商品而逃脱法律制裁，从而对商标权人保护更充分。对商标权人而言，好处在于把举证责任义务给了侵权人。
其二，适用无过错责任原则可以抒解权利人的举证困难，克服过错责任原则的弱点。解决了商标权人因难以提出侵权人“明知”的证据而得不到保护的现象。不会使商标权人负担过重(包括心理上和经济上的负担)，因为权利人要证明行为人主观状态及其注意程度比较困难。无过错原则认定侵权只看客观事实，便于操作，并且更科学，实践中易于操作。
其三，国际相关立法的发展趋势如此，我国应与其保持一致。美、法、英、德等发达国家都视侵犯知识产权行为是一种特殊侵权行为，或全面适用无过错原则，或以无过错原则为基本原则以过错原则为例外，或区分适用两原则英美法系国家以判例法的形式确认了无过错责任原则。德国商标法第十四条规定“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿。”因此，在某些特殊侵权行为中也应适当引用无过错原则，但必须又有法律特别规定。
三、商标侵权归责原则的适用选择
我国加入世贸组织后，知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃而且随着社会的进步，商标这种特殊的无形资产的国际性程度越来越高，人们对于它的关注也越来越多，由此引发的纠纷特别是世界性的，跨国界的也愈演愈烈，所以对于有关商标侵权归责原则的国际性讨论也是日趋激烈。
从我国立法现状来看，对商标权侵权行为的过错推定原则和无过错原则已有适用。在商标权侵权归责原则上，究竟采取过错责任原则过错推定原则还是无过错责任，应当以其基本理念为标准，在这些基本理念之下，结合实际情况，采取必要的立法措施，也只有这样，才能确立我国商标权侵权归责原则。同时要正确的看待我国的现实情况，要充分结合国情，不能盲目的全搬国际条约，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国商标权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。过错推定责任原则是从权利人的角度出发，能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对商标侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对商标使用人失之过严这两者的偏差。
我国最高立法机关借助于对商标法的最近一次修改，将我国的商标侵权立法从过去的过错责任原则时代推进到了现今的无过错责任原则时代。但无过错责任原则也存在局限性任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
从我们上文对过错责任原则和无过错责任原则的分析来看，采用无过错责任原则显然要比过错责任原则更有助于在商标侵权当事人之间达成利益均衡，更有助引导人们正确行为，更有助于达成“以侵权制度制止侵权”的目的。换句话说，我国商标立法现今的选择不仅应当继续保持，且应当发扬光大。
关键词: 无因性/流通性/票据行为/相对性
一、票据的本质属性
（一）票据行为的无因性是票据的本质属性
因为客观经济发展变化的需要，票据在现代经济生活中起着越来越重要的作用。根据票据的特性，票据是一种流通证券，流通性是票据的活力来源，现代票据失去了流通性，也就失去了生命力。流通功能是票据最核心最基本的功能，现代票据制度是建立在票据流通的前提下的，票据的其他功能要得以实现，就必须保证其良好的流通性。而票据之所以可以快捷地流通，票据的无因性是最关键的保障。因此为了保证票据的自由流通，各国票据法大多规定了票据行为的无因性，对无因性理论的讨论也一直是票据法的重要课题，票据行为的无因性是票据的本质属性。
无因性的实质内容就是票据基础关系与票据法律关系相分离。只要一张票据在形式上具备了法定的记载条件，即使与原因关系等事实不符，也不影响其在票据法上的效力，不影响其票据本身的效力。这实质上是票据的文义性使然，票据是一种文义证券，即票据上的一切权利义务，必须严格按照票据上记载的文义而定，不得以文义之外的其他任何事实进行补充或变更。日本著名学者龙田节认为：“票据上的债务是基于票据行为自身而发生和存在的，和作为票据授受原因的法律行为（买卖、消费借贷等）存在或有效与否无任何关系。即使买卖契约无效或被解除，由此产生的票据债务也不受影响。”[1]换言之，票据权利的行使只以持有票据为必要，持有票据的当事人就是票据的债权人，其可以向任何一票据债务人主张票据上的权利，而无须证明取得票据的原因。“无因性理论的确立可以在转让票据时大大减少合法持票人的风险和审查责任，保护合法持票人的权利，增强票据的信用功能，从而促进票据的流通。不承认票据行为的无因性则会阻碍票据的自由流通，影响经济的发展”。[2]
（二）无因性的例外
但是，票据行为的无因性并不是绝对的，在特殊情形下，原因关系与票据法律关系并不完全分离，存在一些无因性的例外情况，如在直接当事人之间，可以以原因关系无效为理由进行抗辩；持票人取得票据如没有给付对价或者未给付对价的，则该持票人不能享有优于其前手的票据权利；对有恶意或重大过失的持票人不适用无因性原则；当由于票据的时效完成而导致持票人的票据权利得以消灭时，该持票人可以对因时效完成而受有利益的票据当事人，行使利益偿还请求权。无因性的相对性特性，并不是对票据无因性理论的否定，作为票据的本质属性，无因性理论及其相对性特性的最终目的都在于实现票据的自由流通，保护交易的安全。
二、票据无因性的法律规定及分析
（一）国外关于票据无因性的法律规定
票据无因性作为现代票据法的立法原则，已为世界各国、各地区的票据法和日内瓦统一票据法所认可。[3]
日内瓦统一票据法是大陆法系票据法的代表，为大陆法系多数国家所采用。其关于票据无因性的适用，主要体现在《统一汇票本票法》第17条、《统一支票法》第22条。《统一汇票本票法》第17条规定：“因汇票而被起诉之人，不得以基于其与出票人或前手持票人间之个人关系之抗辩对抗持票人，但持票人在取得汇票时明知其行为有损债务人者除外。”《统一支票法》第条规定：“因支票而被诉之人，不得以基于其与出票人或前手持票人间之个人关系之抗辩对抗持票人，但持票人在取得支票时明知其行为有损债务人者除外。”[4]
在日内瓦统一票据法制定之前，世界上成文票据法最为典型的是法国票据法、英国票据法和德国票据法。法国票据法制定时间早，有因性历史长，由于票据有因性严重影响到票据的流通，在20世纪30年代日内瓦统一票据法运动之后，法国票据法也采用了票据无因性。[5]英美票据法也承认票据无因性，适用票据抗辩限制制度，但更加强调善意取得和对价关系，1882年英国《票据法》第38条（2）规定：“如为正当持票人，其持有汇票之权利不受前手当事人有瑕疵所有权之影响，也不受前手事人之间得作为个人抗辩事由之影响，并得强使所有对汇票负责之当事人付款。”此款充分运用了抗辩切断制度，立足保护正当持票人的票据权利，体现了票据无因性观点及价值取向。德国在世纪上半叶，就已经在整个德意志联邦完成了票据法的统一，是流通性与安全性兼备的票据法律，其以日内瓦统一票据法为蓝本。综合起来看，英国票据法和德国票据法更加注重票据的流通性，而法国票据法更多的考虑了票据作为现金运输工具的作用。[6]
（二）我国《票据法》对票据无因性的规定及分析
我国《票据法》对票据无因性的规定相当模糊，理论界一直存在较大的争议。《票据法》第10条第1款规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。这有将基础关系与票据关系混在一起，否认票据无因性的嫌疑，因此其不合理性是显而易见的。但是该条并没有从正面规定没有真实的债权债务关系和交易关系，票据的签发、取得和转让就是无效的。因此并不能从该条推断出其否定了票据行为的无因性。该条规定应该只适用于有直接债权债务关系的当事人之间，这就是上述所谈的票据无因性的例外情况。因此该条规定似乎可以做如下修改“票据的签发、取得和转让，不以基础交易关系的存在与有效为条件，但票据的直接当事人之间必须具有具有真实的交易关系和债权债务关系，否则该持票人不能取得票据权利”。
第10条第2款规定“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。理论界及实务界对票据法的上述规定提出质疑，普遍认为票据法不宜规定对价关系对价关系属原因关系而票据法的规定使票据债务人可能以欠缺对价为由拒绝履行义务使票据成为有因证券。日内瓦法系各国的票据法都未规定票据的对价关系不以是支付对价作为合持票人的必备条件。[7]《票据法》将对价解释为“票据双方当事人认可的相对应的代价”太过模糊，如果双方当事人出于内心真实意思的表示，将票据以明显低于或明显高于票面金额的代价转让给持票人，那显然不符合“相对应的代价”，从而存在矛盾。对这两款规定，有学者认为可以将第10条增加如下内容作为第3款：“违反前两款规定的，只可以作为直接票据当事人之间的抗辩事由，不影响他们与其他票据当事人之间的权利义务关系。”[8]此不失为一种可行的修改方法，但这与《票据法》第13条第2款[9]存在重复规定的不妥。对此可结合第11条第1款“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利”的规定，作出相应调整。第11条的规定将无偿取得票据的情形限定为税收、继承、赠与三种情况，并没有交代有偿取得时的对价，结合第10条第2款和第11条第1款都没有从正面对应当支付对价而未支付对价或支付不相当对价时的法律效果作出明确规定。为此，可借鉴我国台湾地区票据法第14条第2款的规定“无对价或不以相当之对价取得票据者，不得享有优于前手的权利”，将我国票据法第11条第1款修改为：“无对价或不以相当之对价取得票据者，不得享有优于前手的权利。”[10]
关于无因性，类似模糊的规定还有第21条“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源”，第74条“本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付”，第83条第2款“开立支票存款帐户和领用支票，应当有可靠的资信，并存入一定的资金”，第88条第1款“支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额”，第90条第2款“出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款”。这些条文都反应出我国现行票据法在无因性问题上存在的缺陷，即使不能从这些条文直接否定票据行为的无因性，但其有因性是不可否认的。虽然理论界一般认为，我国票据立法是从有因到无因逐步发展认识的过程，但目前法律规定中出现的这些模糊地带，对票据无因性理论的发展形成了阻碍。
针对以上缺陷，我国《票据法解释》（即《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》）第14条作出了如下规定“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书人转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”。该条虽仍未明确规定票据无因性原则，但其在无因性上取得了一定的进步，是令人欣慰的。另外，我国《票据法》对无因性的肯定也是有诸多法条依据的，如第4条“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任……”，第6条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力”，第13条“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩……”，第14条第2款“票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力”，第19条“汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据”，第22条规定的票据必要记载事项，及第57条“付款人及其付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”等等，这些规定与国际上通行的做法一致，适应无因性理论的发展趋势，是值得肯定的。
三、结 语
综上，为了保证票据强大的流通功能，在立法中明确规定票据行为的无因性至关重要。票据行为的无因性乃是票据的本质属性，无因性理论已为各国票据立法所普遍承认和采用，是国际票据争议裁决所遵循的一项共同准则。
票据的无因性并非绝对，而是相对的，我国采用的即是一种相对无因性，立法中存在不少票据抗辩的情况，有对人抗辩与对事抗辩。但我国票据法对无因性的规定总体上显得有些模糊（尽管也有肯定的一面），文中列举的第10条、第21条、，第83条、第88条及第90条的规定，对票据行为无因性理论的发展形成了阻碍，有削弱无因性之嫌。这对于票据流通功能的发挥是极其不利的。为了保证票据的流通，适应经济发展的需要，借鉴国外的无因性思想，我国《票据法》应在立法中明确规定票据的无因性原则，以无因性为基础，相对性为例外，对相关条相应的调整，改变模糊不定的状态，坚持无因性理念，以使我国票据法更加适应其特性要求。
参看文献：
1.：《票据法司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年3月版。
2.汪世虎：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年8月版。
3.王开定：《票据法新论与案例》，法律出版社2005年9月版。
4.高磊：《票据无因性及相关法律问题》，《合作经济与科技》2008年第6期。
5.马栋：《我国的完善与票据无因性理论》，《律师世界》2002年第1期。
6.夏林林：《对票据无因性原则法律适用的思考》，《法律适用》2004年第1期。
7.王晓方：《试论票据的无因性及的完善建议》，《经济师》2007年第3期。
8.段卫华、胡海涛：《票据无因性原则之理论探讨及其立法探讨》，《河北法学》2005年第9期。
注释:
[1] 张奇：《从票据无因性看我国＜票据法＞的缺憾》，《法制与经济》2008年第10期，第58页。
[2] 参见张澄：《试论票据行为的无因性及其相对性——兼评我国＜票据法＞第十条》，《政治与法律》2006年第1期，第85页。
[3] 李燕：《论票据的无因性》，《青海师专学报》2008年第2期，第86页。
[4] 王锐：《论票据无因性理论的适用》，吉林大学硕士学位论文2008年3月，第11页。
[5] 参见陈丽丽：《对我国票据法关于票据无因性之思考》，南京师范大学硕士学位论文2007年5月，第9-10页。
[6] 参见周志刚：《论票据无因性》，西南政法大学硕士学位论文2006年4月，第6-7页。
[7] 周志刚：《论票据无因性》，西南政法大学硕士学位论文2006年4月，第34页。
[8] 胡德胜、李文良：《中国票据制度研究》，北京大学出版社2005年版，第287页。
[论文摘要]信赖保护原则在民法体系中具有立法论价值、司法论价值、解释论价值。
(一)信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。
关键词：公益诉讼利害关系人，民事公益诉讼立法
一、民事公益诉讼的概念及特征
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。周楠在《罗马法原论》一书中指出“私益诉讼乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起”[1]。笔者认为，所谓公益诉讼，是指特定的国家机关、相关的团体组织和个人根据法律的授权，对违反法律、法规并侵害国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法裁判的活动[2] 。由于这一概念较为清晰地概述了公益诉讼的主体多元性、公益性和法定性三个本质特征，因此较为可取。免费论文。
二、民事公益诉讼宪法思考
从根本上而言公益诉讼制度的建立，为我国人民更为广泛行使其政治权利提供了基础，为人们参加国家事务的管理和监督公权力提供了新的途径。一方面,民事公益诉讼制度是民主在诉讼领域的体现,它为民主的实现提供了现实的途径和司法保障，也为公民监督公权力的运行提供了手段。民事公益诉讼制度给人们广泛而真实的参与国家事务的管理提供了一条现实的途径。另一方面,民事公益诉讼也是推进我国法治进程的必有阶段。法治应包含两种意义:已经制定的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。[3]公益诉讼制度的建立不仅可以遏制行政机关救济失效的问题，促进其更好的行使其自身的公权力，也可以实现全民掀起更为主动遵守法律和利用法律维护社会公益的热潮，加速法律之治的进程。
三、民事公益诉讼的立法体例与立法模式思考
建立公益诉讼制度已成为我国法学界的共识，但是，就公益诉讼的立法体例还有分歧，概括起来主要有以下三种观点： 第一种观点为，单独制定的公益诉讼法，第二种观点为，制定公益保障法，第三种观点为，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼，没有必要设立专门的公益诉讼类型，笔者更为赞同第三种观点，这是因为，一方面，公益诉讼并非独立的诉讼形态，无需专门的法律予以规制。免费论文。另一方面，通过修改民事诉讼法立法的方式已经足以实现制定民事公益诉讼制度存在的根本目的。所以，无需单独制定的民事公益诉讼法，也没有必要绞尽脑汁去创造公益保障法。所以，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼制度更为可取。
那么，究竟民事公益诉讼制度是散见于先行民事诉讼法之中，还是单独设立民事公益诉讼一章呢？笔者认为，在《民事诉讼法》总则部分确立民事公益诉讼的基本原则，而民事公益诉讼的其他部分则采取单独设立一章的方式更为可取。因为，一方面，民事公益诉讼制度的存在，最好不要打乱现有基本结构，从而维护现有民诉立法的科学结构。另一方面，民事公益诉讼制度，同其他制度相比较，本身就有其特殊性，特别是社会团体以及公民提起公益诉讼的诉讼程序上也与其他类型的诉讼存在明显差别，所以，从模式上而言，将其具体规定单独列为一章更为合适。
四、民事公益诉讼立法草案
“诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向来进行创造和设计的。”[4]公益诉讼立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益诉讼立法草案时，在考虑程序立法本身的内在要求的同时，笔者始终将最大的限度的保护民事公益为价值取向，同时兼顾公平与效率，尽可能的防止借维护公益之名损害私人利益。
公益诉讼原则
检察机关、社会团体以及公民对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，可以以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。
民事公益诉讼法具体立法草案
第一条 检察机关为维护公共卫生、环境、生活质量、文化财产、国有财产、行业垄断等公共利益，可以针对侵害人或单位提起民事公益诉讼诉讼。
社会团体可以就本身职责范围内侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。社会团体对于非自身职责范围内的简单公益案件提起诉讼的，须经检察机关同意。
公民经利害关系人同意，可以就行为能力缺失、严重侵害劳动者合法权益等其他违法侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的个人向法院起诉。公民不得对他人的婚姻诉讼案件提起诉讼。
第二条 检察机关、社会团体以及公民提起公益诉讼案件的，检察机关、社会团体以及公民具有当事人的诉讼权利和义务。
第三条 涉及范围较广的公益案件，法院应当在确定举证期限时，向公益案件影响范围内的公众公告。
法院在审理公益案件时应当充分考虑一切与案件有关的情况，在发现利害关系人的利益未得到代表时应当为其指定代表人。
第四条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，告知利害关系人有关事项，以让利害关系人选择是否参与诉讼。利害关系人参与诉讼的，应当将同意的意思表示以及是否同意起诉人或者诉讼中已选定的代表人的意思表示以书面形式提交法院。利害关系人不参与诉讼应当向法院提出书面申请，不参与诉讼的利害关系人可以不受法院判决的拘束。
第五条 对于检察机关和社会团体提起的保护不特定多数人利益的案件，公益胜诉判决的效力及于所有的利害关系人。
已经生效的公益胜诉判决依法公告，利害关系人可以向判决法院主张参照使用该判决内容。
第六条 起诉参照使用该公益判决内容的主体，必需证明自己与该案具有直接利害关系以及自身所受到的实际损失。
法院审查符合受理条件的，可以确定简易庭审程序，直接依据已经生效的公益胜诉判决作出判决书。
第七条 检察机关起诉的纯粹型民事公益诉讼案件的败诉实体后果，由国家设立的专门公益基金会承担。但是，检察机关在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由检察院自行承担，检察机关可以向相关责任人追偿。
对检察院起诉的民事公益案件，如案件是因享有行政管理权的行政机关的违法作为或不作为引起的，败诉的实体后果由该行政机关承担。
因“利害关系人”无法起诉或不能起诉，利害关系人请求检察院支持起诉的案件，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。
第八条 公民提起公益诉讼案件的，应到检察机关备案，检察机关认为有必要支持起诉的，可以派员支持起诉，但社会团体已经派员支持起诉的除外。
公民提起民事公益之诉非经利害关系人同意，不能撤诉和处分利害关系人的实体权利。免费论文。
第九条 社会团体提起的涉及利害关系人的民事公益诉讼，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。但是，社会团体在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由社会团体承担。社会团体可以向相关责任人追偿。
第十条 对县级以上人民政府或同级以上的政府部门提起的公益诉讼案件，由中级人民法院管辖。
对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府提起的公益诉讼案件，由高级人民法院管辖。
第十一条 对于案情复杂的公益案件，除双方当事人书面同意外，人民法院指定的举证期限不得少于二个月。
第十二条 在法律以及其他司法解释无法确定公益案件的举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定公益案件的举证责任承担。
第十三条 起诉人以维护公益为借口恶意诉讼的，导致被诉人受到损失的，人民法院除可以判决恶意诉讼人赔偿被诉人的损失外，并可判处恶意诉讼人给予被诉人一倍到二倍的补偿。
人民法院可以酌情对恶意滥诉的当事人处以20万元以下罚款，罚款一律划入地方公益基金会。
第十四条 民事公益诉讼案件的自然人或社会团体可以向法院申请免收诉讼费用。经法院审查属于公益诉讼案件的，法院应当在立案时免收诉讼费用；对于被告败诉的公益案件，法院应判决被告全额补缴原告在起诉时免交的诉讼费。
民事公益诉讼原告胜诉的，被告应支付原告因此所受的律师费、保全费等办案费用支出。
第十五条 本章没有具体规定的，一律适用本法的其它规定。
参考文献：
[1] 周楠.罗马法原论.北京：商务印书馆，1994：886.
[2]【意】彼德罗*彭梵得.罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第92页。
[3] 俞雄武.激情与理性：中国法学教育的历史反思――从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向，载《经济与社会发展》2007年02期。
[4]陈桂明. “诉讼公正与程序保障”，载《政法论坛》1995年第五期。
[论文关键词]公司人格否认；制度；立法；完善
公司法人人格独立和股东有限责任是公司法制度的重要基础，极大地激发了市场活力，并最大限度地发挥了公司的市场主体作用，有效地缓和了市场经济效率原则和公平正义原则之间的矛盾和冲突。随着市场经济的发展，原有的公司法制度出现了越来越多的漏洞，滥用公司独立人格和股东有限责任侵害债权人和公司利益的行为频频发生，在此情况下，公司人格否认制度便应运而生。公司人格否认制度是对公司人格独立制度的必要补充，合理维护了债权人和公司的利益，有力地打击了部分股东的非法行为。因此，公司人格否认制度对于公司法制度在新形势下的发展和完善具有重要意义。
一、公司人格否认制度概述
公司人格否认这一概念最早出现在以美国为首的英美法系的司法原则中，旨在通过法律制度的形式填补因公司法人独立和股东有限责任制度所带来的漏洞。即公司人格否认制度是指在特定的情况下，为了平衡各方利益，维护债权人和公司的合法权益，对滥用股东有限责任的行为进行制约的制度。由于公司人格否认制度打破了原有的公司人格独立制度，使侵权股东直接对债权人承担无限责任，因此，很多西方法学家形象地将该制度称为“揭开公司法人面纱”制度。
公司人格否认制度的设立目的是提高经济运行效率，最大限度地维护社会公平正义，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法权益。实际上，公司人格否认制度的产生和发展同样源自于社会公众法律意识的提高和法律理念的进步。在二十世纪初期，资本主义社会进入到了发达的自由经济时代，国家对经济发展采取不干涉的政策，以求激发市场活力。然而，个人经济行为的利益最大化趋向极有可能导致不正当竞争以及损害社会公共利益现象的出现。股东利用公司独立人格和股东有限责任谋取非法利益就是自由经济模式所导致的不良后果之一。为了弥补自由经济模式的不足，国家开始有选择性地进行经济干预，通过法律、行政等多种途径维护经济正常秩序，这也是立法开始由个人本位向社会本位转变的一个重要标志。
二、公司人格否认制度的基本特征
（一）制约性
英美法系国家有一句古谚语“任何拥有权力的人都有可能滥用权力，因此，权力必须得到适当的限制。”法律制度的建立在很大程度上就是为了限制权力的的使用，使权力在制度的框架内运行，防止因权力滥用对他人的合法权益造成损害。公司人格否认制度有效制约了股东权力的滥用，该制度不是对公司独立人格制度的否定，而是对其合理的发展和完善。
（二）公平性
公司独立人格制度的价值取向是效率优先、兼顾公平，而公司人格否认制度的价值取向则是公平优先、兼顾效率。两者的法律原则看似相互冲突，实际上却是辩证统一的，共同维护着法律的权威。不法分子对公司独立人格的滥用严重违背了设立该制度时候的基本宗旨，造成了严重的不公平不合理，使公司独立人格制度甚至有沦落为侵权工具的危险。公司人格否认制度的产生发展实现了经济风险和经济利益的再分配，重新激发了债权人的投资积极性，使原来失衡的利益天平又再次回复平衡。因此，可以说公司人格否认制度的立法基础就是公平正义原则。
（三）个案性
有些西方法学家研究公司人格否认制度的时候评论说“公司人格否认制度只是公司人格独立之墙上的一个小孔，对于该小孔之外的部分而言，这面墙依然是岿然不动的。”这句话形象地说明了公司人格否认制度的个案性，即该制度的使用仅仅限于特定的情况和特定经济案件中的特定法律关系，而不具有普遍适用性。公司人格否认制度只是对公司人格独立和股东有限责任的部分否定，而非全面彻底的否定，该制度的适用应当遵循严格的法律程序，其适用目的应当是实现个案正义而不是社会普遍正义。只有在极为特殊的情况下，公司独立人格制度严重背离原有的立法宗旨的时候，法律才能够对公司的独立人格进行否认，直接让侵权股东对债权人承担无限责任。
三、国外公司人格否认制度的立法经验
（一）英美法系国家的立法经验
英美法系的人格否认制度最先起源于美国，美国的法官在司法实践中逐步研究建立了公司人格否认的法理学基础，并进一步将其作为指导相关案件审判的指南。在1905年“美国诉米尔沃基运输公司案”的审判过程中，法官认为，除非有充分的反对理由，公司法人的独立人格一般不得被否认。如果股东利用公司独立人格损害社会公共利益或者进行其他侵权行为，那么法院不再认同公司人格否认制度的合理性，将直接追究侵权人的无限连带责任。
根据美国相关的立法，美国法院可以在以下几种情况适用公司人格否认制度，即公司资本明显不足、公司未履行必要的手续、公司与股东人格混同。其中，公司与股东人格混同是适用公司人格否认制度的主要情形，包括公司资产与股东个人资产界限不明、大股东过度干预公司运营等。尽管股东在公司资本不足的情况下也可能滥用公司独立人格制度，但是，这却不是美国法院适用公司人格否认制度的情形。因为对公司人格进行否认往往要综合考虑各种情形，如果仅仅使用公司资本不足这一单一因素，很可能会导致新的不合理不公平，这与公司人格否认制度的本质内涵也是不相契合的。
（二）大陆法系国家的立法经验
德国是大陆法系的代表国家，不论其立法理念，还是立法模式都在全世界范围内发挥着重要影响。德国的公司人格否认被称为“直索责任”，即否认公司法律意义上的独立人格，责令有侵权嫌疑的股东对外部债务承担连带责任。虽然公司人格否认制度在德国得到了越来越多的适用，但是，公司独立人格与股东有限责任依然是公司法的统领性原则。德国法院对直索责任的适用非常严格，只要能够通过其他法律途径解决的经济纠纷，那么一般不会动用否认公司人格的方式追究法律责任。
日本从二十世纪五十年代开始引入英美法系国家的公司人格否认制度，由于日本属于大陆法系国家，在立法方面深受德国法的影响，因而日本的公司人格否认制度同时借鉴了英美法系和大陆法系的精华，具有更强的实用性和操作性。日本法律规定，公司具有独立的人格是适用公司人格否认制度的基础和前提，对公司人格否认具有特殊性和针对性，并不能彻底否定公司人格独立的基本原则。日本法律对提起公司人格否认之诉的起诉人目的也作了较为严格的规定。在日本，提起公司人格否认之诉的主体必须是为了善意第三人的合法利益，而不得为了股东的相关利益。提出诉讼的主体通常是公司的合法债权人或者代表社会公共利益的政府部门。由于股东是公司人格独立制度和股东有限责任制度的最大受益者，根据法律公平性原则，为了形成竞争有序、风险均衡的市场环境，股东必须在享受公司制度带来利益的同时也要承担起必要的风险和责任，因此，法律没有赋予股东为维护自己权益而否认公司人格的权利。
四、完善我国人格否认制度的若干建议
（一）健全我国现有的法律法规
新《公司法》正式确立了公司人格否认制度，但是，对该制度的具体适用却没有详尽的规定，还有待通过司法解释的方式予以细化，在一般性的规定之外，尽可能多地列举适用公司人格否认制度的基本情形。新《公司法》只对滥用公司独立人格和股东有限责任的行为作出了承担连带赔偿责任的规定，而对具体的损害赔偿标准和限额却没有提及，给案件审理和判决增加了难度。因此，新《公司法》应当增加公司人格否认专章，将我国司法中常见的公司人格否认情形特定化、法定化。对适用公司人格否认制度的具体条件、情形、处罚标准等进一步明确化，增强法律条文的可操作性，为司法审判提供更加权威和系统的法律依据。
（二）明确公司人格否认之诉的举证责任
有些学者认为公司人格否认之诉的举证责任规则应当是“谁主张，谁举证”，有些学者则认为诉讼的举证责任规则应当采用“举证责任倒置”。实际上，在具体的诉讼活动中，债权人是否能够赢得诉讼在很大程度上取决于能否提供充足的证据。公司的债权人并不参与公司的经营活动，相对于股东来说处于信息严重不对称的位置，使得作为原告的一方的债权人很难通过自身的能力收集到足够的证据。
因此，如果单一地采用“谁主张，谁举证”一般性规则，则很难维护债权人一方的合法权益，也极大地增加了债权人的诉讼风险和诉讼成本，无法充分体现公司人格否认制度的立法价值。目前，我国的民事诉讼法并没有对公司人格否认之诉的举证责任分配进行明确，导致了司法审判中程序适用混乱等问题。立法部门应当确定以举证责任倒置为主，以“谁主张，谁举证”为辅的举证规则，并通过司法解释的形式对适用的具体情形更加明晰化，为司法实践活动提供更加全面的法律保障。
（三）充分借鉴外国的立法经验
内容提要: 请求权是请求他人作为或不作为的权利。物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权属于绝对权请求权。我国法上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。绝对权侵权责任应适用无损害的无过错责任原则。
侵权责任的承担是对民事权利受到侵害的救济，物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权都具有救济民事权利的功能，那么，侵权责任与这些请求权是什么关系？民法应该如何规定民事权利的救济？关于违约损害赔偿请求权应该属于合同法中违约责任的内容、侵权损害赔偿请求权由侵权责任法来规定已无争议，那么物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权则等绝对权请求权是否要单独分别加以规定呢？下文先来考察一下各国关于绝对权请求权和侵权责任的立法模式。
一、绝对权请求权的立法模式
(一)物权请求权的立法
在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。《德国民法典》关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款是第985条和第1004条；他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
《日本民法典》对物权请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，如第198条、第199条、第200条；在他物权中，对动产质权规定了准用占有之诉的规定。但日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权。[1]
(二)人格权请求权立法
近代以来的民法典并没有“人格权”的规定，所有的人格精神利益或者伦理价值都是在“人之保护”模式下实现的，而不是“权利保护”模式。[2]因此， 1804年的《法国民法典》在“人法”中规定了自然人，同时又规定了人的住所等，但并没有确定为人格权，目的仅仅在于确定自然人的身份。对于人法中的人格精神利益或者伦理价值等内在于人的价值，以及财产和所有权，统一适用《法国民法典》第1382条、第1383条的侵权法一般条款加以保护，将“权利保护”与“人的本体保护”统一于一般条款。其实，《法国民法典》的立法者当时根本就不知道所谓人格权理论，当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。《法国民法典》只是将个人承认为抽象法律人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。[3]《法国民法典》没有确认人格权，当然也就不可能有人格权请求权的规定了。直到20世纪初，法国才借助德国的学说对人格权有了基本的共识，并进一步区分人格权请求权和侵权损害赔偿请求权。后来，《法国民法典》修正委员会吸收了这一研究成果，在民法典草案的第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担损害赔偿责任。”类似的条文在1970年和1994年分别被通过，正式成为《法国民法典》的组成部分。[4]
《德国民法典》除了将姓名权(第12条)规定为权利外，对生命、身体、健康、自由等未规定为权利，只是说它们受到侵犯时受法律保护。在“侵权行为”一节中，对于故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益时负损害赔偿义务(第823条第1款)。姓名权的规定有双重意义，一方面其为主体制度服务，只有姓名才能固定主体身份，如同住所一样；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的内在伦理价值的困境。但生命、身体、健康、自由等就可同日而语了。德国学者霍尔斯特·埃曼在论及《德国民法典》的立法者之所以没有规定人格权的一般条款的原因时，将其归结为三个方面：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为，自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及尤其是的民法规范的保护。萨维尼早就认识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格中没有财产利益；其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的规定。[5]与《法国民法典》未规定人格权的自发性不同，《德国民法典》的规定具有自觉性。
《德国民法典》没有规定人格权，但有姓名权；没有人格权请求权，但有姓名权请求权。其第12条(姓名权)规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵权之诉。”该规定与《德国民法典》第1004条第1款的表述几乎完全相同，学者称之为姓名权请求权。
《日本民法典》没有人格权请求权。但是，日本通过判例确认了人格权请求权。“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。日本最高法院1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。日本的学说总体上倾向于支持该判例，承认人格权请求权的独立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典，也是该法典第一次完整地确立了人格权请求权。[7]几经修改，不仅将原来的第28条作了修改使之完善，而且增加了第28条a至第28条l共11个条文进行完善，建立了全面的人格权请求权，包括禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响，同时确立了侵害人格权的损害赔偿制度。第29条和第30条是关于姓名权的规定。
近年来制定的民法典都倾向于规定人格权请求权，如《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣、除非传播这种信息的人能证明它们属实。”《越南民法典》更是全面地规定了人格权请求权，该法第27条规定：“当公民的人身权受到侵犯时，该公民有权： 1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正； 2.自行在大众通讯媒介上更改； 3.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”《阿尔及利亚民法典》也全面规定了人格权请求权，该法第47条规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然简单，但其内容非常全面，是迄今为止规定的最为完整的人格权请求权。
综上，各国民法关于人格权及人格权保护的规定经历了从无到有，从片面到全面的发展过程。对于人格权的保护，一般是将人格权请求权与侵害人格权的损害赔偿请求权同时作出规定。
(三)知识产权请求权立法
知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，与物权、人格权一样，同属于绝对权的范畴，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。知识产权请求权同样为各国知识产权法所确认。[8]因为知识产权请求权已在相关法律中作了明确规定，并且知识产权法独立于民事基本法，故本文暂不探讨。
二、侵权责任的立法模式
自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起。可以说，侵权责任就是损害赔偿责任。《法国民法典》第四编第二章侵权行为与准侵权行为第1382条至1386条共五个条文都是规定各种侵权行为的责任，但都是负损害赔偿责。《德国民法典》第二编第八章第27节第823条至第853条的规定也是以损害赔偿为中心的。《日本民法典》、我国台湾地区民法以及近年来制定的各国民法典，无不认为侵权责任就是损害赔偿责任。
根据我国《民法通则》第106条第2、3款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第134条规定了十种民事责任的承担方式，学界一般认为除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外，都是侵权责任的承担方式。即侵权责任除了损害赔偿外，还可以适用返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。可见，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上的侵权责任以损害赔偿为主，以其他民事责任方式为辅。如上文所述，这些其它民事责任方式大多是大陆法系其它国家法律中物权请求权、人格权请求权或知识产权请求权等绝对权请求权的内容，也就是说我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。
我国于2007年制定了《物权法》，该法第34条至第37条规定了物权的保护方法是请求返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状或损害赔偿，其中请求返还原物、排除妨害或者消除危险是大陆法系物权请求权的内容。需特别说明的是，消除危险相当于物权请求权中的防止妨害请求权，这从《物权法》第35条的规定可以看出：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”其中“可能妨害物权”也就是说有妨害物权的危险，相当于大陆法系中“有妨害其所有权之虞者”；“消除这种危险”相当于大陆法系中的“得请求防止之”。这与大陆法中关于排除妨害请求权和防止妨害请求权的规定是一致的。只是我国《物权法》对物权请求权的规定更为简洁、全面，将所有权、他物权、占有的请求权统一规定，一体保护。除物权请求权外，《物权法》还规定了在大陆法系传统民法中属于侵权责任范围的损害赔偿请求权。这种模式对于民事主体物权的保护是有利的，应该值得肯定。
但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式(除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外)原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满[9]和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿请求权，而不应该规定物权请求权(或绝对权请求权)的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。[10]三是认为如果侵权责任法将物权请求权(或绝对权请求权)的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权(或绝对权请求权)与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。[11]下文主要对我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因进行分析。
三、我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因
(一)绝对权请求权与侵权责任的内容
如前文所述，绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权。物权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权；人格权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权；知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。总的来看，绝对权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。这些内容与侵权责任的承担方式(侵权责任的内容)有什么区别呢？
《民法通则》和《侵权责任法》中关于侵权责任承担方式是八种，[12]即赔偿损失、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。[13]从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与绝对权请求权中的返还请求权同义；停止侵害、排除妨害都属于排除妨害的方式，属于绝对权请求权中的妨害除去请求权；消除影响则相当于绝对权请求权中的妨害防止请求权。另外四种侵权责任承担方式则不属于绝对权请求权的范畴。但这是否意味着绝对权请求权必须单独立法，这四种责任方式就不可以与绝对权请求权一起规定呢？我们先来回顾一下绝对权保护的立法模式的发展趋势。
(二)绝对权保护立法模式发展趋势的回顾
关于物权的保护，虽然大陆法系国家一般只在民法典的物权编中规定物权请求权，而将损害赔偿交给侵权行为编，但我国《物权法》既规定物权请求权(第34、35条)，又规定损害赔偿请求权(第36、37条)，似乎没有人指责《物权法》“多管闲事”，规定了《侵权责任法》的内容。
关于人格权的保护，法国、德国、日本等较早制定民法典的国家没有规定人格权和人格权请求权，其关于人格权保护或者委之于侵权行为法，或者委之于判例。而在规定了人格权请求权的立法例中，无一不是将人格权请求权与损害赔偿请求权一起规定，如《瑞士民法典》第28条a不仅规定了通常所说的绝对权请求权内容，而且还规定了损害赔偿；《越南民法典》第27条规定了终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正、赔偿物质损失和精神损失等责任方式《阿尔及利亚民法典》第47条也规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”
知识产权请求权更是都与损害赔偿请求权一起规定的。如德国著作权法第97条第1款规定：“受害人可以诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害人系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿”。德国商标法第14条规定：“(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损害。……”
可见，对于绝对权的保护应该是全面的，在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。并且一个国家的立法体例的形成是与社会生活的实际和法律的发达史密切相关的。我国很多学者都在呼吁制定单独的人格权法或民法典中的人格权编，理由是人格权是“人之所以为人”的前提条件，很重要，应予以特别保护。这是因为我国没有民法典，我们需要制定民法典，存在制定人格权法或人格权编的契机，对于早已制定民法典的国家来说，这几乎是不可能的，它们只能在关于修改“自然人”或“民事权利”一章的规定，对人格权的保护予以完善，或者是交由判例来弥补立法之缺漏。即使是近年来制定民法典的国家，也没有单独制定人格权编，只是对人格保护进行了全面的规定，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》，并且这些立法例还有侵权损害赔偿责任的规定。这也就是说，绝对权请求权与侵权责任能够和谐相处。那为什么在我国法律中，绝对权请求权与侵权责任会存在冲突(竞合)呢？这是由我国民事立法的特殊性所决定的。
(三)我国关于绝对权请求权与侵权责任立法模式的原因分析
《物权法》关于物权的保护既规定了物权请求权，又规定了损害赔偿请求权。这种体例与《侵权责任法》中的承担侵权责任方式的规定就会产生冲突，这已经不仅仅是绝对权请求权与侵权责任竞合的问题，而可以说是物权法的保护与侵权法保护的重合了。如果只是物权法如此规定，而侵权法不规定绝对权请求权的内容也许不会产生如此严重的问题。为什么会出现这种现象呢？这是与我国民事立法的现状密切相关的。我国法上没有专门规定人格权请求权，如果不在侵权责任法中规定绝对权请求权的内容，人格权就不能得到有效的保护。笔者认为，不管是有意还是无心，侵权责任法全面保护的规定是必要的。如果到时我们制定了人格权法或者是编纂了民法典，可以对人格权请求权作专门规定，也可以对人格权的侵权损害赔偿请求权作宣示性的规定。如果我们有了人格权法或民法典，侵权责任法也可以只规定损害赔偿请求权。因此，在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的。我们所需要做的是澄清绝对权侵权责任方式的适用。以下就以《侵权责任法》为基础来探讨绝对权侵权责任方式。
四、绝对权侵权责任方式的适用
《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响是通常所说的绝对权请求权的内容；恢复原状是赔偿损失的一种特殊表现形式，因此恢复原状和赔偿损失都是大陆法系侵权责任的内容。那么消除影响、恢复名誉和赔礼道歉属于什么规范呢？其实这两种责任方式主要是对人格权侵权的救济，虽不是人格权请求权的内容，但属于侵权责任的方式，尽管大陆法系民法都只是将损害赔偿作为侵权责任承担的方式。这是我国民事立法的创造。《越南民法典》第27条在规定人格权保护时，也规定了“公开赔礼道歉、改正”。其中，“改正”相当于我国的消除影响、恢复名誉。
学界关于绝对权侵权责任方式适用上的困境主要是指如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，那么侵权责任的构成要件、时效限制不适用于绝对权请求权的行使，因而无法及时、有效地保障受害人的权益。而且侵权责任的一般归责原则即过错责任原则也不适于绝对权请求权。[14]笔者不以为然。
首先，传统民法主张一般侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为的过错。其中，损害事实是关键要件，如果没有损害事实，则违法行为与损害事实之间的因果关系要件也不可能存在。而绝对权请求权的行使则不需要考虑是否有损害，当然也就不需要考虑因果关系的要件了。过错要件也是不需要的。这是一个不言自明的道理。当违法行为人的行为对权利人的权利构成现实威胁之时起，权利人就有权要求侵权人停止其不当行为、消除危险、排除妨害而不论行为人是否有过错和损害事实是否存在。难道因为一个实施违法行为的人没有过错，权利人就无权要求排除对其权利的侵犯吗？难道要等到违法行为造成了损害后果才可以要求行为人停止侵害吗？如果侵权法不分具体情况一律以过错(法律明确规定的几种情形除外)和损害后果为要件，无疑是经不起推敲的。不过，这又与侵权法的立法传统密切相关，因为传统的侵权法只是规定侵权损害赔偿责任。以传统侵权法学理论为指导的我国侵权法律规范却突破了传统侵权法的立法体例，除了规定损害赔偿责任外，还规定了其它的责任形式。那么，我们就不能一味地遵循传统侵权法理论而要求侵权责任的构成要件必须是违法行为、损害事实、因果关系和过错，而是不同的责任形式适用不同的构成要件。
在这个问题上，《侵权责任法》已有一定程度的解决，主要体现在第二章责任构成和责任方式中。第6条、第7条[15]关于侵权责任构成的规定不再要求“损害”，这也就意味着无损害的过错责任和无过错责任都可以成立。第21条更是对无损害的侵权责任适用情形作了明确的规定。[16]但这种侵权责任的构成是否需要考虑过错则不明确。无损害的侵权责任在第五章产品责任中也有体现，第45条规定：“产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”虽然从第45条的规定可以得出我国《侵权责任法》规定了无损害的无过错侵权责任的结论，但还是美中不足，即《侵权责任法》没有以一般条款的方式规定无损害的无过错责任原则。可以考虑在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。[17]
其次，关于时效限制。有学者认为怎么能因时间的经过，就任凭借行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？在知识产权、物权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，真无效益、正义可言，违反社会秩序的要求。[18]其实，正如该学者所言，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，[19]那么也就不会出现因时间的经过，而使权利人无权令侵权人停止侵害、让其永续地侵害他人权利等无效益、不正义的后果了。因此，绝对权请求权作为侵权责任方式也就不存在诉讼时效方面的困惑了。
最后，关于侵权责任的归责原则对于绝对权请求权的适用。如前所述，实质上属于绝对权请求权的侵权责任形式是无需考虑过错和损害的，那么其归责原则应该是无过错责任原则。但现有的无过错责任原则只适用于法律明确规定的几种情形，并且是针对已经造成了损害的侵权行为。那么绝对权请求权的归责原则就只能是无损害的无过错责任原则。这种无过错责任原则与作为特定领域适用的无过错责任原则有明显的区别，具体表现在：第一，无损害的无过错责任原则作为整个侵权责任归责原则的基本原则，原则上适用于侵权的一切领域；无过错责任原则只适用于法律明文规定的几种情形。第二，无损害的无过错责任原则不把损害事实作为认定对侵权责任是否成立的要件；对于无过错责任原则而言，如无损害事实的存在，就不能认定行为人的侵权责任。第三，无损害的无过错责任原则的适用不需要法律的明确规定；无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。另外，在具体司法实践中，多数情况下无损害的无过错责任原则与其他原则在适用时往往会发生竞合，但不能据此就否认无损害的无过错责任原则的独立性。[20]
在适用于侵权领域的八种责任方式中，除了要求侵权人承担赔偿损失、赔礼道歉侵权责任适用过错责任原则或特定情况下的无过错责任原则外，对于其它的侵权责任方式，完全可以适用无损害的无过错责任原则。根据《侵权责任法》第15条第2款的规定，上述的八种侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用，具体适用何种形式，取决于权利人的具体诉讼请求的内容。那么，在合并适用时，只要有赔偿损失或赔礼道歉在内，就须和这两种责任方式单独适用时一样适用相同的归责原则。依据上述原则，在具体的侵权诉讼中，法院应根据权利人诉讼请求中要求侵权人承担的具体侵权责任方式的不同，采取不同的归责原则。这个原理可以通过《物权法》或《侵权责任法》的司法解释来表达。这样，也就解除了在物权请求权与侵权责任竞合时，在物权侵害之诉中，诉讼当事人选择物权请求权而使《侵权责任法》的相关规定可能沦为“具文”的忧虑。[21]
五、结论
在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。
注释:
[1]梁慧星：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87页。
[2]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第50页。
[3]龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2000年12月版，第266页。
[4]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第106页。
[5][德]霍尔斯特埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414页。
[6]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。
[7]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。
[8]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第102-104页。
[9]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；丁海俊、周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。
[10]曹险峰：《侵权责任本质论———兼论“绝对权请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73页。
[11]杨立新：《侵权责任法制定过程中的二十个问题》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.
[12]如果将消除影响和恢复名誉分别单独作为一种责任方式，则侵权责任方式有九种。
[13]消除影响和恢复名誉放在一项中规定，主要是因为二者关系密切，但二者并非总是同时适用，二者所针对的侵权行为也不完全相同。恢复名誉，一定是以对名誉权的侵犯为前提。而消除影响则未必。消除影响就可以给予权利人救济，则无需同时给予恢复名誉的救济。在侵害名誉权的场合，消除影响可以作为恢复名誉的方式。消除影响和恢复名誉仅仅是一种概括，究竟何种方式才能达到效果，需要结合具体情况考虑。参见魏振瀛主编：《民法》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749页。
[14]曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73-74页。
[15]《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
[16]《侵权责任法》第21条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”
[17]为了使损害赔偿以外的侵权责任承担方式得到一般条款的照应，本应在第7条之后增加一条规定，即承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产责任不以存在损害和行为人的过错为要件。
[18]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期，第40页。
[19]请原谅笔者的断章取义。
关键词:金融消费者;保护;法律制度
一、金融消费者的涵义
我国银监会、保监会、证监部门对于金融消费者的金融消费者的概念和范围的界定没有统一规定。日本将金融消费者界定为“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体”。可以这样理解，金融消费者是自然人，他与金融机构之间的交易行为实质上是为了个人或家庭的生活需要而购买金融产品或接受金融服务。
二、我国金融消费者保护存在的问题
(一)法律不健全使消费者保护缺乏依据
现行的金融立法多侧重金融机构的安全与效益，对金融消费者保护方面少于规定。我国没有专门的金融消费者保护立法，目前仅有的法律依据是《消费者权益保护法》和《合同法》，然而这两部法律中并没有对金融消费者保护的概念，更没有如信息披露、权利救济等保护金融消费者权益的具体规定。
(二)“混业商品”的保护缺位
随着金融业产品不断创新，银行、保险公司和证券公司推出了兼具多重特质的“混业商品”，混业商品的独特优势使其成为金融消费者热衷购买的商品。①然而我国的机构监管模式下，各机构往往按照各自所属监管部门的要求来销售金融产品、提供金融服务，从而“混业商品”与相对于单一功能的消费者保护机构之间就出现了保护缺位，以至于真正出现纠纷时，如何解决成为难题。
(三)金融交易中信息不对称损害消费者权益
相较于金融机构，金融消费者在产品性质、价格以及质量等方面存在信息劣势。一些金融机构避重就轻，少披露或不披露对金融商品销售不利的信息。如在一些金融机构工作人员向消费者推荐产品时，不披露或介绍时对产品风险一笔带过，一味鼓吹其收益，误导消费者做出不当的购买决定。②
(四)金融消费者金融专业知识缺乏
随着金融商品和服务逐步由储蓄、保险、股票向投资、理财、信托转移，金融消费者面临着更高的专业壁垒，对金融知能的要求更高，不仅需要具备金融常识，了解金融法律法规，还需要学习使用金融工具，熟悉金融市场运作。然而，目前我国数量呈现爆发式增长的金融消费者普遍缺乏金融专业知识，尤其是受教育水平低收入消费者人群。这些消费者仅凭有限的了解做出购买金融产品的决定，往往出现利益受损的后果。
三、我国金融消费者保护制度的完善建议
(一)健全金融消费者保护立法
在现行金融立法中，明确保护消费者的目标，增加金融消费者的民事权利，金融机构诚信、保密义务以及金融机构民事责任承担的内容。在基本法律中规定金融消费者的保护原则、含义、范围等内容，在一般法律中，对程序性问题和基本制度问题作出详细规定。未来制定专门性法律法规，如《金融消费者权益保护法》，以更深入、更广泛地统一保护金融消费者。增加金融消费者保护的。另外，建议针对近期在金融领域迅猛发展的互联网金融中出现金融创新业务，尽快修订现有法规或制定专门法规，以满足互联网时代的金融创新要求。
(二)建立金融消费者保护机构间协调机制
分业监管体制下，“一行三会”设立了各自的金融消费者权益保护机构，但机构间职责分工不清楚，联系较为薄弱，亟待建立各保护机构之间协调机制。③建议通过国务院立法形式规定金融监管协调机制的实施细则，确立该机制的国务院领导地位和中国人民银行的“牵头”作用，将金融消费者保护列为金融监管协调机制的目标之一。
(三)完善金融机构信息披露义务
应学习西方国家成熟的信息披露制度，强调金融机构对金融商品的说明义务、金融风险的揭示义务、和对涉及消费者重要权利事项的告知义务。制定各领域信息披露义务的履行标准，包括真实、准确、完整性标准、易于理解性标准、时间性标准等。加大对违法行为的行政处罚和刑事制裁力度，确立民事赔偿责任，并加强执法力度，以保护金融消费者的知情权。
(四)加强消费者金融教育
建立“金融监管机构及各派出机构总体协调、协会全程协助、服务机构直接负责”的三位一体机制，为消费者提供公正的，系统的，实用的金融知识教育和咨询服务。④充分利用电视、网络、手机短信平台等多媒体渠道，引导消费者识别金融产品设计、销售各环节的金融风险。针对规模庞大的网民，可以通过开设并维护金融教育网站，为网民提供开放式的图文并茂的免费金融教育活动。
作者:马越 单位:上海海事大学法学院
注释:
①林玲．我国金融消费者权益保护法律问题研究［D］．上海社会科学院硕士学位论文，2014．5．
②赵煊．金融消费者保护理论研究［D］．山东大学硕士学位论文，2012．5．
