时间：2022-05-16 15:14:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇检察院抗诉申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：申请；抗诉；再审；撤回；处理
中图分类号：DF523 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）35-0164-02
问题提出：王某与某渔场承包合同纠纷案件。一审法院2010年6月13日判决；渔场上诉；2010年9月1日二审法院判决；渔场仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申请再审，同期向省检察院申请抗诉。省高院2011年11月16日送达受理通知书。省检察院2011年11月30日向省高院提出抗诉。2011年12月3日，渔场向省高院申请撤回再审申请；2011年12月8日，省高院裁定准许。2012年3月21日，省高院依省检察院的抗诉书裁定再审，由省高院提审并中止原判决执行。
一、审判监督程序和检察院民事案件抗诉的法律制度体系
审判监督程序是指已生效裁判和调解书出现法定再审事由时，由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序[1]。抗诉是指检察院对法院已生效民事裁判，发现具有法律规定的事实和理由，依照法定程序要求法院对案件进行再一次审理，从而启动再审程序的制度[2]。目前我国涉及审判监督程序和抗诉程序的主要规范有：《民事诉讼法》，最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（《民诉意见》）、关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释（《审监程序解释》）、关于受理审查民事申请再审案件的若干意见（《受理申请再审意见》）、《最高院审监庭关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（《抗诉程序意见》），《最高检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》（《最高检撤回抗诉意见》）、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（《检察院抗诉规则》” ），合计167个条文。
二、当事人同时申请抗诉和申请再审的法律依据和现实基础
当事人申请再审是引起审判监督程序发生的重要途径之一和重要组成部分，可能但不能当然引起再审的发生[3]。其法律依据为《民事诉讼法》第178条、《民诉意见》第205条和《审监程序解释》第1条，即对已生效裁判认为有错误，可向原审法院也可向上一级法院申请再审。
当事人申请抗诉是检察院发现法院已生效裁判错误的重要途径之一，检察院应当受理并由有抗诉权或有提请抗诉权的检察院立案进行是否提起抗诉的审查 [2]。其法律依据为《民事诉讼法》第187条、第188条和《检察院抗诉规则》第4条，即最高检察院对各级法院、上级检察院对下级法院已生效裁判，发现有《民事诉讼法》第179条规定情形之一应当提出抗诉，接受抗诉法院应自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定”；检察院受理的民事案件主要有以下来源：（一）当事人申诉的……”
当事人同时申请再审和抗诉的现实基础主要是：第一，裁判对己方不利又不甘心接受该结果，所有可能性的补救程序“绝不放过”；第二，无论申请再审还是申请抗诉，较一、二审程序难度更大、程序更复杂、把握性更小，而审判机关和检察机关对案件认识确实可能存在一定差异，力争“广种薄收”哪怕争取到一个程序启动即可获得“起死回生”的机会；第三，申请再审可能直接被审查驳回而一旦检察机关抗诉则必然可进入审判机关的再审程序，抗诉的“效益”明显更大；第四，一定程度上担心审判机关考虑系统关系而“袒护”下级法院的可能性，对申请抗诉寄予更大希望。第五，是否接受申诉决定抗诉的认定权在检察院而是否接受申请裁定再审的认定权在法院成为当事人申请再审同时申请抗诉意图引发再审程序的制度结构原因[3]。
三、当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据和程序要求
当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据为《民事诉讼法》第13条，即“有权在法定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。
当事人撤回再审申请的程序要求为《受理申请再审意见》第23条、《审监程序解释》第23条和第34条，即审查过程中申请撤回，是否准许由法院裁定；再审期间申请撤回，是否准许由法院裁定，裁定准许的应当终结再审程序。
当事人撤回抗诉申请的程序要求为《检察院抗诉规则》第22条和《审监程序解释》第34条，即申诉人撤回申诉且不损害国家和社会公共利益的，检察院应终止审查；申请抗诉人在再审期间撤回再审申请且不损害国家、社会公共利益或第三人利益的，法院应裁定终结再审程序；检察院撤回抗诉，应当准予”。
四、申请抗诉和申请再审并行情况处理的现行制度缺陷
《最高检撤回抗诉意见》分五种情况分别就检察院抗诉后而法院裁定再审前申诉人书面申请撤回申诉的撤回抗诉、提出抗诉且法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉的不撤回抗诉而由法院依法处理等作出了明确规定。
《抗诉程序意见》分五种情况分别就法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉等情况下裁定终结再审程序、收到抗诉书后正就同一案件是否启动再审程序进行审查的终止审查并按抗诉案件处理等作出了明确规定。
《审监程序解释》第26条对法院审查再审申请期间检察院提出抗诉的应裁定再审，并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围作出了明确规定。
由此不难看出，目前立法对当事人同时申请抗诉和再审，在检察院提出抗诉后而法院裁定再审前申请撤回再审申请的情况应如何处理未作规定。
对此事项则存在程序处理争议：一种观点认为应比照《最高检撤回抗诉意见》由检察机关撤回抗诉；第二种观点认为应比照《抗诉程序意见》由法院终止再审审查并按抗诉案件处理；第三种观点认为应比照《审监程序解释》由法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围。
五、检察院抗诉后法院裁定再审前当事人申请撤回再审申请又不损害国家和社会公共利益的，法院应当裁定准许，并就此终结再审审查
（一）上述三种观点均难以成立
检察院不应撤回抗诉。首先，检察院此际并未发现抗诉出现“不当”而无法主动撤回；其次，当事人并未书面申请撤回申诉而无法被动或酌情撤回；再次，当事人申请撤回再审申请是向法院提出，检察院未必知情因而欠缺撤回基础或难以具备撤回条件；最后，如此撤回抗诉有越俎代庖之嫌，容易造成检察机关和审判机关的职权界分混沌、检察监督权和审判权的权力体系混乱。
法院终止再审审查并按抗诉案件处理在逻辑上无法自圆其说。诚如前案，省检察院于2011年11月30日提出抗诉，则按照《抗诉程序意见》，当日应已发生法院终止再审审查并按抗诉案件处理的效力，无论效力内容如何，再以“当事人申请撤回再审申请”这一性质、主体、内容、效力完全不同的全新事实“逆向重复”发生“按抗诉案件处理”的效力匪夷所思。
法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求同时纳入审理范围同样存在悖论。首先，法院裁定再审的基础是再审审查期间检察院提出抗诉这一积极、前进式的职权活动，而不是申请人申请撤回再审申请这一消极、倒退式的个体行为，否则审判权和诉权将地位颠倒；其次，申请人享有实体和程序权利的处分权，申请撤回至少意味着在向法院提出的再审申请权利范围内已确定放弃，再“纳入审理范围”明显剥夺了当事人处分权并有逾越“不告不理原则”之嫌；再次，即便再审程序已正式启动（无论启动原因），按照《审监程序解释》第34条，当事人仍有撤回申请权，且法院有权裁定准许从而终结再审程序，则此时如果还要致当事人的申请于不顾“强行”裁定再审、嗣后再由当事人提出撤回申请后裁定准许从而终结再审程序，实属徒然无益消耗本不充裕的审判资源。
（二）法院应当裁定准许撤回再审申请，并就此终结再审审查
第一，向法院申请再审和向检察院申诉提起抗诉的法定事由基本一致，无非《民事诉讼法》第179条规定的种，两种申请的目标追求与程序价值趋同一致、诉求大多相同，则其功能效果同类相当确属正常。既然向检察院申请撤回申诉申请足以达致终止抗诉审查，就没有理由在申请撤回再审申请情况下厚此薄彼区别对待。
第二，两种申请均源自当事人的积极主观因素，并未涉及审判监督权和检察监督权的职权适用，即仍属当事人行使权利的范畴，则处分意愿理当得到尊重。而建立在当事人处分行为基础上的程序处置于公平价值方面无可厚非。
第三，法院审理民事案件的“被动性”原理当然适用于审判监督程序。
第四，有利于节约司法资源，提高审判效率和裁判权威。再审审查的终止就个案而言无疑使审判机关和检察机关同时获得“解脱”，当事人也可以免去后续诉讼成本之累，而原生效裁判就此恢复执行力也有助于凝塑司法权威。
第五，符合于畅达逻辑的要求。诚如前案，省高院2011年11月16日进入审查，省检察院11月30日抗诉，渔场12月3日向省高院申请撤回再审申请，省高院12月8日裁定准许。因为整个过程中的各行为均为程序意义的性质（抗诉引发的也无非是“进入再审”的程序后果而与再审的可能性裁判结果无关，即“法院接到抗诉书后无论其认为原裁判是否有错误都应当依法进行再审而不能以任何理由拒绝或拖延” [4]，但再审后至少可能“对正确裁判和瑕疵裁判予以维持”） [5]，至此，该案程序理当完结。
否则，省高院“应”于11月30日终止再审审查而按抗诉案件处理，作出再审裁定并将再审申请书的请求纳入审理范围，则12月8日裁定准许撤回将无可理喻；而如裁定准许是尊重当事人处分权的正确处理，则此后2012年3月21日依抗诉书裁定再审、提审并中止原判决执行使“死灰复燃”，在逻辑上确定陷入两难死局。
第六，符合效益原理。当事人在允许范围内放弃相关权利转而选择尊重服从原生效判决，却还裁定再审，使申请人、对方当事人、检察院同时牵涉其中，而结果已经了无实益，无谓的程序拖延而已。
关键词：强制医疗；公诉实践；监督制约；制度完善
新的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序共五个条文，对强制医疗程序进行了规定。对涉罪的精神病人设置强制医疗的特别程序体现了法律对于公众安全和精神病人健康及其利益的双重关怀，能够有效避免精神病人再次实施危害行为，也有利于精神病人的精神康复及犯罪改造。但有必要指出的是，本次刑事诉讼法修改只是初步规定了强制医疗程序，未就强制医疗程序中具体的操作规程进行详细规定。
一、强制医疗程序法律规定
四个特别程序中强制医疗程序，虽条文不多，基本上涵盖了强制医疗程序中的主要方面，主要有以下几个方面：
（一）强制医疗的范围
新刑事诉讼法第二百八十四条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”该条规定，实施强制医疗的对象，必须同时具备以下几个条件：一是暴力行为，后果危害公共安全或人身安全，社会危险性重大；二是不负刑事责任的精神病人必须经过法定程序鉴定；三是有继续危害社会可能。这些条件的设置表明立法机关对强制医疗程序适用的审慎态度。立法机关出于节约司法、社会医疗资源和防止社会危害的考虑，强制医疗程序从性质上表现出不属于刑罚适用的必须有充分且正当的理由范围内的犯罪嫌疑人、被告人，才有进行强制医疗的必要。
（二）强制医疗程序的有权主体
新刑事诉讼法第二百八十五条第一款规定：“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。”本条规定，首先在立法上对精神病人的强制医疗剥夺一个公民的人身自由实质要求必须经过司法程序。同时，第二百八十五条第三款规定：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取保护性约束措施。” 这里的保护性措施显然只是一种临时性预防措施，本身并无强制医疗的性质。
（三）强制医疗程序的启动
新刑事诉讼法第二百八十五条第二款规定：“公安机关发现精神病人符合强制医疗的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”本条规定了强制医疗程序启动的两个方式：一是申请，即由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请；二是法院依职权启动，即人民法院在人民检察院未申请的情况下，依职权启动强制医疗程序。这充分说明强制医疗程序的非讼性质，强制医疗程序不像普通程序那样，依诉权的行使而启动。
二、实践中强制医疗程序可能出现的问题
可以看出，处理强制医疗程序案件上程序正义远远大于实体正义。强制医疗程序的立法规定，虽然已经构建了该程序的主要框架，但限于立法条文数量的限制，实践中这类案件是由人民检察院公诉部门审查办理，在审查过程中中公诉部门如何适用程序，把握申请强制医疗程序与普通刑事程序的交叉，对公安机关移送的强制医疗案件的审查，以及申请强制医疗案件的审理问题和贯穿整个诉讼过程的检察监督，都因强制医疗程序不同于普通程序的特点也存在很多疑惑之处，明确问题的具体操作已显得十分必要。因此我们需要就几点关键问题讨论如下：
（一）如何处理好强制医疗程序和已经启动的刑事诉讼程序的关系
根据刑事诉讼法第二百八十四条的规定，启动强制医疗程序的前提是犯罪嫌疑人、被告人，经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，从实体法的角度讲，已经失去了对被告人定罪量刑的可能性。那么从程序法的角度讲，就有一个如何终结已经展开的刑事追诉问题。而这个问题又分三种情况，第一种情况是在侦查阶段就已经经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人；第二种情况是到审查阶段经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人；第三种情况是到审判阶段才经鉴定程序认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人。笔者认为，对于上述三种情况应当区别对待。在第一种情况下，公安机关应当就刑事案件部分作出撤销案件的决定，然后写出强制医疗意见书，移送人民检察院。人民检察院经过审查，同意公安机关的强制医疗意见书的，再制作强制医疗申请书，并向同级人民法院提交；在第二种情况下，人民检察院应当就刑事案件部分依据法定不的条件，作出不决定，然后再制作强制医疗申请书，并向同级人民法院提交。在这两种情况下，随着人民法院对人民检察院强制医疗申请的受理，强制医疗的审判程序也正式启动。在第三种情况下，情况则比较复杂。因为到审判阶段刑事案件的审判程序已经启动，对被告人的定罪量刑只有到第一审程序完结时才能作出，所以审判强制医疗程序的启动就有两个特点：其一，强制医疗程序只有在第一审程序终结，且对被告人作出了不负刑事责任的判决之后才能启动；其二，这个阶段强制医疗程序原则上应由人民法院依职权主动启动。
（二）公安机关所采取的临时保护性约束措施的性质如何界定
根据刑事诉讼法第二百八十五条第三款的规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。由于这一措施实质上涉及到其人身自由的强制限制，甚至剥夺，那么其性质如何界定，就值得深思。一种思考是定位于行政管控措施，另一种思考是定位于特种强制措施。如果是前者，那么要通过修订包括《治安管理处罚法》在内的有关行政法规来解决。如果定位为后者，则应当明确其程序，包括审批和决定程序、使用何种法律文书、向其法定人告知保护性约束的时间、地点、方法等。
（三）强制医疗程序的审判组织如何确定
根据刑事诉讼法第二百八十六条第一款的规定，人民法院审理强制医疗案件，应当组成合议庭进行，而对合议庭如何组成未予规定。这在司法实践中带来两个问题。第一个问题是，如果是到法院审判阶段，法院才依职权主动启动强制医疗程序，是另行组成合议庭还是在刑事案件庭审结后，由同一审判组织继续审理强制医疗案件？第二个问题是，人民陪审员是否可以参加强制医疗案件的审理？强制医疗程序重点审查的不是被申请人的刑事责任，而是被申请人的人身危险性和有无强制医疗的必要性，在这个问题上，医学专家比职业法官更有专业优势，合议庭的组成是否会考虑聘请医学专家作为人民陪审员参加强制医疗案件的审理或效仿英美法系陪审制度回避专业人士的参与。
（四）在强制医疗程序中，到场的有关人员可为哪些行为
根据刑事诉讼法第二百八十六条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。强制医疗毕竟是对被申请人人身自由的重大处分措施，只有让参与各方充分发表意见，才能保证这一程序最低限度的公正，才能防止被追诉的（疑似）精神病人被不公正地纳入强制处遇，才能避免有责任能力的被追诉人借此逃脱刑法的制裁。参与则应当具有更为丰富的内涵，包括对检察机关提出申请强制医疗程序所依据的材料，以及应否作出强制医疗决定发表意见等。
（五）人民检察院应采取何种方式对强制医疗实行法律监督
根据刑事诉讼法第二百八十九条的规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。那么，人民检察院以何种方式实行法律监督呢？在法律上没有针对强制医疗程序设立上诉审的情况下，抗诉显然不是人民检察院的监督方式。在现行制度下，人民检察院是否可以书面检察建议的方式进行监督，基于法律无明确规定，两高应当通过司法解释对此方式予以明确。否则，刑事诉讼法的本条规定，将会只在纸面上。
三、思考
【关键词】量刑建议书 规范化 量
刑建议 证据开示
【中图分类号】G【文献标识码】A
【文章编号】0450-9889（2013）05C-
0135-02
2010年10月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（下称《量刑程序意见》），该法律文件的标志量刑建议从地方试点到全国试行。作为我国量刑程序的重要组成部分，量刑建议对于规范法官的自由裁量权具有积极意义。在检察实务过程中，量刑建议书是具体量刑建议的载体，量刑建议书的规范化能够保证量刑建议的有效进行，更能够促进整个量刑程序的规范。
一、量刑建议的法理依据和量刑建议书的诉讼价值
量刑建议，是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。涉及量刑建议的法理依据，理论界和实务界主要从义务说、权利说、权力说等方面探讨，观点不一，但较为普遍将量刑建议视为公诉权内涵的必要延伸。《量刑程序意见》第三条规定：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。”这是量刑建议的授权性规定，检察机关可以根据案件具体情况决定是否提出量刑建议。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（下称《指导意见》）则明确指出，“量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容”，检察机关应当依法提出量刑建议。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，这意味着量刑作为一个独立的程序环节出现在刑事庭审过程中，这为建立量刑建议制度提供依据。可以说，这是量刑建议的最重要法理基础。
按照《量刑程序意见》要求，人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书。《指导意见》对量刑建议书作出更为明确的要求，量刑建议书从内容上来看涉及对被告人处以刑罚的种类、幅度、执行方式的建议，重点阐明量刑建议的依据和理由等。陈瑞华教授指出：“作为旨在申请法院接受某一量刑方案的诉讼文书，量刑建议是检察机关行使‘求刑权’的标志，也是公诉权的必要延伸。如果说书具有定罪申请书的功能，量刑建议书则带有量刑申请书的性质。”按此理解，量刑建议书则成了“求刑申请书”。随着修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》实施，量刑作为一个独立的程序存在于刑事诉讼中，量刑建议书的地位将愈发重要。量刑建议书对法院的量刑没有必然的约束力，但量刑建议书提出较为明确的量刑建议，在一定程度上可以规范法官的自由裁量权，使律师量刑辩护更具针对性，从而提高公诉和辩护质量，维护被告人的合法权益。量刑建议书是否具有启动量刑程序和限定审判范围的效力，学界对此观点不一，但量刑建议书能够促进量刑的公开、公正，规范的量刑建议书对于量刑规范具有重要意义，这点毋庸置疑。
二、量刑建议书中量刑信息不完整问题
准确提出量刑建议，关键在于公诉方在多大程度上还原犯罪事实和犯罪证据。只有获取全面和准确的量刑信息，才能制作出规范的量刑建议书。
（一）量刑建议所需信息。陈光中教授指出，控辩双方在法庭上的交锋焦点首先往往集中于被告人犯罪在事实上是否清楚，证据是否确实充分；其次，在法律适用上是否构成犯罪。只有在这两个问题上控辩双方基本一致的情况下才能谈得上量刑建议。量刑建议的前提在于获取全面的量刑信息，不但要全面掌握定罪量刑的法定情节，还应掌握酌定的量刑情节，如被害人的过错、被告人的社会调查报告、退赃情况、赔偿情况以及与被害人达成谅解的情形，而其中中立方提供的社会调查报告对量刑建议具有重要意义。《量刑程序意见》第十一条规定涉及未成年犯罪量刑的社会调查报告应当当庭宣读，并接受质证。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》对此也作了具体规定：“根据情况可以对未成年。犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。有学者指出：“社会调查报告不仅要考虑有关人身危险性的事实，还要查清楚适合何种处罚进行教育改造的条件，以达到教育改造和保障人权的双重目的。”对成年被告人而言，社会调查报告同样具有量刑信息和证据功能。笔者认为，社会调查报告应突破未成年案件的限制，在成年人犯罪案件中同样可以提出社会调查报告。
（二）量刑建议信息的不完整。检察机关主要职责在于公诉被告人，说服法院对被告人作出有罪判决是公诉的主要目标。这导致检察机关量刑建议书中强调被告人构成犯罪的事实，过分关注法定量刑情节，而在一定程度上忽视诸如被告人的认罪悔过、被害人是否获得民事赔偿等酌定量刑情节。当然，量刑建议书的量刑信息的不完整性与侦查机关亦具有一定的关联。通常而言，侦查机关移送的量刑证据是形成量刑建议的基础，而侦查机关侦查工作的重点在于侦查破案，只有收集足够的有罪证据，检察机关才能批准逮捕犯罪嫌疑人，进而将犯罪嫌疑人移送检察机关审查，从而忽视全面收集量刑证据。在检察实务中，有的检察官重定罪轻量刑，不重视量刑建议，甚至错误认为量刑建议增加工作量，而不愿提制作量刑建议书。由于目前对量刑建议缺乏行之有效的考核体系，往往以量刑建议的采纳率作为检察官绩效考核的标准，如疑难、复杂案件的量刑建议未被法院采纳，进而引起上诉或抗诉，这在一定程度上增加了检察官的职业风险，使得检察官不愿制作量刑建议书。有的量刑建议书仅提出建议结论，完全不说理，或者采用模板式理由，说理不完全，特别是没有准确反映出量刑情节。究其原因，量刑信息不完整是量刑建议书存在诸多问题的重要原因。
（三）量刑建议信息不完整的后果。《量刑程序意见》第五条规定：“人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达书副本时，将量刑建议书一并送达被告人”。鉴于我国的刑事审判尚未建立证据开示制度，辩护方在庭审过程中会针对检察机关的量刑建议提出新的事实和证据，这些事实和证据若经庭审举证、质证、认证查证属实，将对检察机关的量刑建议的准确性产生影响。检察官基于不完整的量刑信息所作出量刑种类和量刑幅度等量刑建议必然是不准确的，所带来的直接后果是量刑建议不被法官接受，或引发被告人的上诉，从而减低诉讼效率。
三、证据开示对量刑建议书规范化的意义
证据是诉讼的基石，证据的内容都与案件事实存在一定的关联。笔者认为，规范量刑建议，特别是量刑建议书的规范化，可以从建立证据开示制度入手。通过建立证据开示制度，检察机关掌握更为丰富的量刑信息，可以作出合乎规范的量刑建议书。
（一）我国证据开示概述。证据开示，源自英国刑事司法实践，其基本涵义是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。在检察实务中，证据开示则要求控辩双方将所掌握的证据材料向对方开示。目前很多英美法系和大陆法系国家都建立了相对明确的证据开示制度。我国刑事诉讼法中虽无明确的证据开示制度，但修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”为避免突袭辩护，要求辩方将其掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方，在某种意义可以将辩方证据开示视为我国证据开示制度的萌芽。
（二）证据开示的主体。在规范量刑建议方面，负有开示证据义务的主体主要指控诉方和辩护方。有学者指出，控诉方应包括公诉人和刑事附带民事诉讼中的原告人及其人，因为后者参加证据开示，不仅有助于解决民事责任的问题，更有助于查清被告人的犯罪事实。因被告人对案件的证据最为敏感，其某些意见可能对定案具有重要意义，故辩护方证据开示的主体应包括辩护人和被告人。
（三）证据开示的内容。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”由此来看，公诉方开示的证据是全面的，不但包括被告人定罪量刑的法定证据，还包括影响量刑的酌定证据，但涉及国家秘密的证据不得开示。辩方没有自证其罪的义务，因此对辩护方而言证据开示是选择性的，按照修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条的规定，辩方须将其掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方，从而避免突袭辩护。“对于量刑证据的开示，无论是对被告人有利的还是不利的，无论是证明法定量刑情节的还是证明酌定量刑情节的，无论是否属于《量刑指导意见》中规定的量刑情节，只要可能对量刑裁判产生影响，能够反映犯罪行为的危害性和行为人的人身危险性，控辩双方准备在庭审时提出的证据，无论是属于何种证据种类，均应事先开示。”这种全面证据开示，要求控辩双方对所掌握的证据进行理性、坦诚地开示，建构合理的控辩对抗合作关系，更有助于量刑建议。龙宗旨教授认为，量刑建议可以采取比较弹性一点的方式，一个案件有不同的情况，有的案件事实必须清楚、检察官内心也比较确信，那么量刑建议就可以确定化；反之，可以提出概况意见。这就要求量刑建议在一定的法定幅度内提出，对于一些特殊案件，可以提出概况性量刑建议。《量刑建议意见》中已对量刑建议幅度作了具体的技术性操作规范，量刑建议的提出必须充分考虑个案的具体情节和因素，做到具体明确和相对明确相结合。
（四）证据开示的意义。证据开示可以保证控辩双方证据材料的知悉权，有利于审判公正、高效进行。“检察机关不能通过证据开示了解辩方的证据材料，在法庭审理中经常受到证据突袭的干扰，从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。”这一认识无疑是正确，通过证据开示，检察机关了解辩护方的量刑证据，量刑信息会更加全面，在此基础上所提出的量刑建议书更趋科学合理。较为客观公正的量刑建议可以对塑造检察机关良好形象具有积极意义，更重要的是，规范的量刑建议书在一定程度上可以规范法官的自由裁量权，使律师量刑辩护更具针对性，从而提高公诉和辩护质量，能够切实维护被告人的合法权益，真正实现量刑规范的目的。
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关键词：刑事和解；实践效果；制约因素；实证研究
中图分类号：DF71
文献标识码：A
一、对刑事和解制度实践效果的考察
（一）适用背景及案件基本情况
2004年1月至2008年9月，广州市白云区人民检察院共受理公安机关移送审查的各类刑事案件10190件14687人。该检察院在办案中发现，对于不少刑事案件，虽然法院追究了犯罪人的刑事责任，但没有解决民事赔偿问题，这就导致犯罪人和被害人双方关系紧张，社会矛盾没有得到化解。被害人认为虽然追究了犯罪人的刑事责任，但其受到的损失并没有得到相应的赔偿，以司法机关没有公正办案为由，不断申诉上访，要求检察机关提起抗诉，或者是到法院另外提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿其经济损失。犯罪人则认为，其犯罪行为已经被判处刑罚，受到了相应的处罚，没有必要再赔偿被害人的经济损失，赔偿了被害人的经济损失也不会减轻对其的处罚。上述状况，导致这些案件虽然有定罪判刑的法律结果，但实际上并未达到充分保护被害人或受害单位合法权益的目的，办案的社会效果有待增强。自2004年起，该检察院在现有法律框架内积极尝试运用刑事和解机制办理轻微刑事案件，在受理的10190件各类刑事案件中适用刑事和解结案的有50件，约占0.5％。各类案件的具体适用情况如下：
上述案件经和解后，总赔偿金额为512.6648万元，对案件作不处理的有3件4人，后作缓刑处理的有14件14人，免于刑事处罚的有2件2人，其余被判处有期徒刑、拘役或罚金。该检察院共收到刑事和解相关当事人及家属或单位赠送的锦旗5面，感谢信6封。
（二）适用刑事和解制度的主要特点
（1）坚持当事人自愿、公平公正、不得损害国家、集体和其他公民的合法权益，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德的原则。（2）适用范围限于侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪案件和部分其他有直接被害人的案件，具体包括因婚姻、家庭矛盾或者民事纠纷引起的人身伤害、侵犯财产案件；告诉才处理的案件；过失犯罪的案件；未成年人、老年人、残疾人、怀孕妇女等特殊人群犯罪的案件；其他经人民检察院审查认为作和解处理不致于产生不良社会影响的案件。但恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、渎职犯罪，危害后果特别严重、影响特别恶劣的过失犯罪，以及累犯不适用刑事和解。（3）适用条件在主观上以加害方认罪、被害方愿意和解；客观上以案件事实已经查明、证据确实充分且加害方实际赔偿为前提。（4）适用于审查阶段。先由经办人阅卷了解案件是否符合刑事和解的范围、条件，同时了解双方当事人是否具有和解意愿后，再由当事人提出书面申请，由双方自行协商达成书面赔偿协议并以实际支付为最终结果。（5）运行模式主要由当事人双方自行和解，检察机关不在双方最后的协议书上签字。检察机关主要承担提供签约、履约场所以及告知工作，适当进行解释和教育工作，并对合法的和解结果予以确认，将双方因和解产生的相关文书及公诉机关的量刑建议书等材料附卷移送法院审查。（6）创建了配套措施。一是设计了《刑事和解申请书》、《赔偿协议书》、《被害人收到赔偿款的收条》等配套文书，以确保被害人可以自愿决定参与刑事和解。二是制定了激励措施。将经办人适用刑事和解办案的成效纳入年度量化考核范围，鼓励办案人员对符合条件的案件积极适用刑事和解。三是建立备案报告制度。要求案件经办人在案件审查终结报告中注明该案是否符合刑事和解制度的适用条件，如果符合还要报告进行刑事和解的情况等，以实现推广适用并由公诉部门负责人对经办人和解案件进行监督的效果。
（三）适用刑事和解制度的积极效果
1.有利于缓和刑事案件双方当事人的冲突关系，实现利益的“双赢”。在传统的刑事司法中，一旦发生犯罪，司法机关就代表被害人介入案件的侦查、和审判，被害人在诉讼中往往处于被动的地位，受到的损失难以得到及时、充分的补偿。同时，由于缺乏相应的法律规定，犯罪人对经济赔偿责任的主动承担与履行并不必然导致其刑事责任的从轻、减轻或免除，消极对待经济赔偿责任就成为其必然选择。刑事和解使被害人通过犯罪嫌疑人的赔礼道歉和经济赔偿，得到精神和经济上的慰藉；犯罪嫌疑人也可以通过具结悔过、赔礼道歉以及经济赔偿等方式，获得被害人的谅解，从而得到轻缓的处理，双方的利益可以
同时得到保护。如自2004年初至2008年9月，广州市白云区人民检察院成功适用刑事和解的50件案件中，赔偿额达512万余元，平均为10240元；53名被告人在刑事和解成功后均获得不、缓刑、减刑处理。现列举广州市白云区人民检察院以刑事和解的方式办理的一个案例说明：
2005年底，被告人戴某因琐事与某市场保安发生争执，后在逃跑时，开车将另一名保安人员曾某撞到在地，致曾某重伤。该案经公安机关侦查后，移送广州市白云区检察院审查，在办案过程中，戴某表示悔罪，希望从轻处理，而被害人曾某及其家属则提出家庭经济困难，希望获得戴某的经济赔偿以维持今后的治疗及生活。检察院经办人在认真分析案情及法律依据的基础上，根据被害人曾某及其家属的请求以及戴某的悔罪态度及其希望通过赔偿以获得从轻处罚的意愿，深入细致地对当事人进行了刑事和解，最终促成双方达成和解协议，使被害人曾某获得戴某赔偿的医疗费等费用共计人民币73万元，而戴某则因认罪态度较好，并有投案自首、积极赔偿被害人经济损失等情节，由检察院向人民法院依法提出对被告人戴某减轻刑事处罚的建议，并获得采纳，被告人戴某最后被判处有期徒刑3年，缓期5年执行。该案办结后，被告人所在单位及被害人的家属均对该检察院依法进行和解、灵活处理矛盾的举措以赠送“公平公正、执法为民”锦旗和感谢信的形式表示感谢。
2.有利于改造被告人及预防犯罪。在大多数轻微犯罪案件中，如因邻里纠纷而发生的轻伤害案件，犯罪人的犯罪行为通常是因受到不良的外界影响和刺激而发生，行为人本身可能没有意识到危害后果，主观过错并不大。犯罪行为发生后，严厉的刑罚可能会加深犯罪人与受害人之间的矛盾，激起犯罪人敌对社会的情绪，甚至使犯罪人因为被贴上“犯罪标签”而重新犯罪。而刑事和解通过真心悔过、经济赔偿、减轻处罚等方式有效教育、改造犯罪人，有利于减少犯罪人对国家的对抗情绪，消除其人身危险性，降低诱发重新犯罪的可能性。如广州市白云区人民检察院通过对50件和解成功的案件进行回访分析，发现双方当事人及其家属或所属单位均表示满意，未出现当事人申诉、上访和再次犯罪等情况，和解措施在化解社会矛盾中发挥了实效。
3.有利于提高诉讼效率、节约司法资源。从目前我国的犯罪形势和刑事司法系统的运转状况来看，犯罪总量持续上升，有组织犯罪、杀人、抢劫等严重刑事犯罪比较突出，严重威胁社会秩序；而另一方面，司法资源的投入量与需求量的矛盾没有得到解决，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案上涨，监狱的拥挤程度加剧，重新犯罪率上升。因此，在刑事政策的选择上，应当确立宽严相济的刑事政策，允许对某些轻微刑事案件进行轻缓处理，实现繁简分流，以缓解刑事司法资源的供需矛盾。刑事和解就是分流手段中极为重要的一项，它以协商的方式很好地教育和改造罪犯、化解社会矛盾，也在很大程度上降低了办案和监管的成本。如广州市白云区人民检察院对50件和解案件的办案效率进行调查的结果表明：办案天数最快的为8天，最慢的为45天，平均办案天数为
30天，在一个月之内结案的案件数量占79%。同时，在阶段对和解结果的确认，避免了案件在、审判、执行环节中进一步的司法资源支出。因此，无论是在设施、人员上，还是在时间、精力、金钱上，刑事和解都极大地节约了司法资源。
二、刑事和解制度在运行中遇到的困难
（一）刑事和解的条件、方式、程序等缺乏明确统一的法律规定，影响到刑事和解的推广运用刑事和解从刑事法律体系地位上来说首先是一项制度，它必须依托于具体的规范。但是，诸如刑事和解可以针对哪些类型的案件、在哪些诉讼阶段适用、刑事和解的运行模式如何选择、检察机关在刑事和解中的地位如何确定、没有启动诉讼程序的刑事和解是否需要由司法机关加以监督、诉讼过程中产生的刑事和解是否需要司法机关监督、如何监督以及进行多大限度的监督等事项在当前的刑事立法中都缺乏规定。没有具体的规定，就会导致实际操作中的随意性，不利于刑事和解的构建，而且有可能出现违背刑事和解初衷的结果。
（二）非羁押措施的有限适用使被害人和加害人面对面的交谈难以实现，影响刑事和解的适用效果在西方的刑事和解制度中，有一个必经的程序或步骤就是加害人和被害人进行面对面的交谈，由加害人向被害人当面致歉以取得被害人的原谅。目前，由于我国非羁押措施的适用非常有限，犯罪嫌疑人在审前阶段大多是被羁押的，很难实现加害人和被害人之间的见面。实践中，只能由加害人的家属代替加害人参与和解，导致和解的效果更多的是仅仅停留在“赔偿――免责（减责）”这个单一层面上，当事人往往过分纠缠于赔偿的数额，只注重和解的结果，而忽略了通过交谈减轻被害人因犯罪行为带来的不安全感，并使加害人真正认识到自己行为的非法性，导致刑事和解修复社会关系和改造预防犯罪功能的发挥受到制约。
（三）作为检察工作考核指标之一的不率制约着刑事和解的适用
实践中，犯罪嫌疑人即使愿意与被害人达成刑事和解协议，但为了防止违法、违规滥用不权，上级检察机关通常对不标准进行严格控制，并坚持将不率作为考核整体工作的标准之一，使得许多经刑事和解后符合不条件的刑事案件不得不进入公诉、审判程序。同时，因上级检察院对不标准的严格控制，使得办案人员不得不经历诸如提交主管检察长决定、提交检察委员会讨论以及向上级检察机关备案等各种复杂的内部司法行政程序，导致一些经和解成功可作不处理的案件仍被到法院。如对上述50件案件作和解处理后，除对其中的4人作不处理外，其余均作处理。实际上，上述案件经法院判决后，有14人被作缓刑处理，2人被免于刑事处罚，刑事和解提高诉讼效率及节约诉讼资源等功能的发挥受到制约。
（四）刑事被害人补偿制度的缺失可能导致刑罚适用不平等问题
从其实施情况来看，有无赔偿能力已成为是否适用和解制度的重要决定因素。通常情况下，能够通过刑事和解达成协议的往往是那些有赔偿能力的犯罪嫌疑人，他们在履行了经济赔偿责任后，容易得到被害人的谅解，从而获得从轻或者减轻处罚的处理结果；而在一些符合刑事和解条件的案件中，由于犯罪嫌疑人家庭条件差，即使他有和解的真诚意愿，但很可能因无力承担金钱赔付责任而得不到被害人的谅解，导致失去和解机会。实践中，可能出现有钱人因故意犯罪被免于，没钱人因过失犯罪却被告上法庭的情况，给人刑事和解是有钱人逃避罪责的“安全通道”的印象。
（五）刑事和解工作增加了检察机关的工作量，但没有纳入各种评价体系
在审查中进行刑事和解，办案人员从询问被告人与被害人双方是否有和解的意愿，到双方达成和解协议，需要花费大量的时间与精力，在当前检察机关“案多人少任务重”的情况下，如果仅凭办案人员“司法为民”的检察情怀化解矛盾，将不利于刑事和解工作的长效开展。
三、完善刑事和解立法规定的几点思考
如前所述，刑事和解具有贯彻宽严相济刑事政策、提高诉讼效率和节省司法资源的功能，但在实践中，由于各种原因，刑事和解制度尚不能充分实现其承载的应有功能，而其出路就在于尽快完善刑事和解的立法规定，建立刑事和解适用所需的配套制度，从而使其发挥自身的合理价值。本文认为，完善刑事和解的立法规定应重点考虑如下几方面：
(一)明确刑事和解的适用对象和适用范围
司法实践中对此问题有广义和狭义两种主张。狭义的观点认为，应限定在轻微刑事案件和未成年人刑事案件。(注:例如，有学者认为，刑事和解的适用范围应严格限定为依法应判处3年以下有期徒刑和情节轻微的刑事案件。参见：甄贞，陈静建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考［J］法学杂志，2006（4）)广义的观点认为，只要有被害人，且被害人与加害人自愿和解的，即使是重罪案件也可以和解，只不过和解后的后果不同［1］。本文认为，在坚持当事人自愿、公平公正、不损害国家、集体和其他公民的合法权益，不损害社会公共利益，不违反法律和社会公德的原则前提下，可以折衷上述两种观点，适度推广适用刑事和解。具体来说，刑事和解适用的对象应当是主观恶性较小、人身危险性较低的犯罪嫌疑人，如未成年犯罪嫌疑人、成年的在校学生以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯等。刑事和解适用的案件应当是社会危害性较低的犯罪，其范围可以限定为两个：一是刑事自诉案件；二是犯罪情节轻微，依照《刑法》规定可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；三是《刑法》分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。对于因亲友、邻里及同学、同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，无论是在批捕阶段还是在公诉阶段，都是最大限度化解矛盾、促成和解的工作重点。对于严重危害国家利益的危害公共安全犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以及情节恶劣的犯罪、重罪、累犯和应当数罪并罚的案件，不适用和解。
（二）明确刑事和解的运行模式
在实践中，刑事和解主要有三种模式：一是委托人民调解员进行调解，以上海市杨浦区公检法机关为代表；二是检察机关主持调解，北京市朝阳区检察院主要采取该做法；三是当事人双方自行和解，检察机关只负责提供签约、履约场所，承担告知和对合法的和解结果予以确认等工作，如河南、浙江等地采取了该做法。本文认为，刑事和解的运行模式宜采取由当事人自行和解的方式。这主要是基于以下两点考虑：首先是基于对效率的考虑。刑事和解程序包括和解准备、和解陈述、和解协商等阶段，它所耗费的社会资源并不少于一审普通程序，在目前公诉机关和审判机关面临的案件压力日益加大的情况下，由司法机关主持刑事和解不现实也不适宜。其次是基于对公正的考虑。检察机关是国家专门的法律监督机关，负责履行追诉职能，由检察机关主持调解不具备中立性，不符合公正原则。
（三）明确刑事和解的适用程序
（1）提出与受理刑事和解案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼人或检察机关提出。公诉机关在接受提案之后，应当从以下几个方面审查提案是否具备刑事和解的必要性与可能性：犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度；被害人愿意参与刑事和解的具体原因；案件的种类及其特点；当事人居住区域是否较远。经过审查，如果公诉机关认为具备了刑事和解的必要性与可能性，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理案件并展开和解前的准备工作。
（2）满足主客观条件主观条件是指刑事和解应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿为基本前提；客观条件则应以案件事实已经查明、证据确实充分且实际赔偿为适用前提。
（3）刑事和解协议的达成及履行。刑事和解协议包括两个主要内容：一是犯罪嫌疑人承认罪行、悔罪致歉，提出赔偿方案并经被害人认可；二是被害人表示谅解并同意对犯罪嫌疑人减轻或免除刑事处分。在对刑事和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查的基础之上，检察官应当就赔偿的履行情况进行监督。为解决和解协议达成后双方反悔的问题，可在程序的设计上作一些处理：犯罪人和被害人达成和解协议后，犯罪人应当立即向被害人交付约定的赔偿金，由检察官作出不决定或建议法官从轻处理。如果当事方未达成和解协议，应将案件按现有的刑事司法程序处理。
（四）建立刑事和解适用所需的配套制度
（1）扩大检察机关的不裁量权实践中，为了防止违法、违规滥用不权，上级检察机关通常对不标准进行严格控制，并坚持将不率作为考核整体工作的标准之一，使得部分刑事和解后符合不条件的刑事案件不得不进入公诉、审判程序，刑事和解提高诉讼效率及节约诉讼资源功能的发挥受到制约。为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，保证诉讼的公正与效率，应当扩大检察机关的裁量权，使检察人员可以根据案件的不同情况酌情作出不决定。
（2）进一步落实量刑建议权量刑建议权是公诉权的一部分，但如何使量刑建议权落到实处仍是困扰司法实践的一个难题。如果在审查阶段犯罪嫌疑人与被害人达成和解协议，并已实际履行，检察机关在公诉时提出从轻、减轻处罚的量刑建议，但审判机关未予充分考虑，也会使这一制度的实际效果落空。检、法两院应联合出台相关司法解释，将犯罪嫌疑人履行刑事和解协议作为法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，在量刑时给予充分考虑。
（3）建立必要的刑事被害人补偿制度。为了解决在刑事和解中存在的因贫富差距所导致的刑罚适用不平等问题，应建立必要的刑事被害人国家补偿制度。从1960年代开始，许多国家就已相继建立了刑事被害人国家补偿制度，通过这一制度的实施使那些因犯罪而受损的刑事被害人得到应有的补偿。这一制度的推行已成为当今世界发展的趋势。我们可立足本国国情，借鉴其他国家的有益经验，建立有中国特色的的刑事被害人国家补偿制度，通过对刑事被害人的国家补偿，使刑事被害人的合法权益得到应有的保障。
（4）建立完备的监督制约机制，从诉讼程序、机制设置上防止刑事和解的滥用。一是完善检务督察机制，由纪检部门负责对和解工作的过程实施监督，如果案件当事人发现办案中有不公平、不公正之处，也可以直接反映；二是加强汇报和备案制度。可由经办人在案件审查报告中对和解情况进行说明，公诉部门负责人对相关情况进行监督。同时，由于适用刑事和解的案件主要由基层检察院办理，可建立专门的备案表格，定期向上级院请示汇报；三是构筑外部监督体系，侦查机关对和解后不或撤案的，可以要求复议或复核；相关组织可以对检察官的执法行为进行评议，举报其不法行为；“还可以考虑将其纳入人民监督员的监督范围，以强化外部监督。”［2］
参考文献：
［1］谢鹏程刑事和解的理念和程序设计［J］人民检察，2006，（14）：97
［2］陈光中，葛琳刑事和解初探［J］中国法学，2006，（5）：106
The Practice Effect, the Puzzledom and Resolvent of Criminal Reconciliation
HUANG Zhao ming, LUO Qiao lan, XU Hui ling
(The People’s Procuratorate of Baiyun District, Guangzhou 510405, China）
区人民法院坐落于区沙湖地段，是一个成立时间较早的法院。从外观上看，建筑风格较为陈旧，规模也不如一些新建法院那么宏伟气派。走进里间才发现，里面的办公设施较为简单。几面玻璃就就将一层楼分割成一间间办公室。虽然简单，卫生打扫得却很干净，给人一种宁静肃穆得感觉。我不禁感叹：麻雀虽小，五脏俱全。环境再好终究是为了工作服务的，既然工作已经得到了基本的保证再追求环境和条件的优越又有什么意义呢？我顿时释然，对法院的敬畏也油然而生。今年暑期遵照学校教学计划，我们分别被统一安排至市各基层人民法院和人民检察院实习。本人很荣幸地被分配到市区人民法院实习一个月。办公室里面也布置得体，桌椅书柜、书籍资料摆放整齐，凌而不乱。逛完一圈后才发现，整个法院由两栋大楼组成，前面是立案大厅和办公用大楼。后面是审判庭，旁边是执行局和后勤部门，中间都有走廊过道连通，整个法院看上去就像一个四合院。而正是这么一个小小得去处却处理了周围方圆百里大大小小成千上万的案子。带着这种敬畏感，范文我“闯”进了法院的大门，迎接我的是民一庭的副庭长，她将我领进最里间的办公室。办公室有三位法官、一名书记员以及一位比我早到一个多月的师姐。就这样我开始了在这个新鲜而又刺激的环境中的法律工作。虽然轮到我的工作不得而且大多有些重复，但我依然保持着浓厚的兴趣处理每项事情。
开始工作的头两天法官就叮嘱我要认真跟随书记员学习，服从她的安排，因为大多数情况下法官都处于忙碌状态，基本无暇顾及我们，只会再闲谈交流中不时教导我们几句。
实习中有很多事情给我留下了深刻印象并让我从中汲取了不少经验知识。第一件事就是装订卷宗，虽然听起来很简单，但其中却包涵了很多法律知识。记得第一天，书记员就拿了一本厚厚的卷宗，并给我讲述了里面各种文件的排列顺序。由于挑选的案宗不够经典，她只能大致讲解一下，并让我多看卷宗自己总结。我便翻阅了一件件已经整理完毕的卷宗。虽然每见案子具体上大相径庭但案子包含的基本诉讼文书大致上却是一致的。经过反复积累和巩固我终于能熟练的独立完成一件案宗的整理装订。
第二件事就是在一些法院日常工作的操作。在掌握了上述基本技能之后，我也便了解了一个案子从立案到结案的全过程。因为每个案宗的排列顺序都是按照法院的操作流程来办理的。有了这些基本知识后，我边接触了一些诉讼文书的写作一第四件使就是审理过程中存在的重实体而轻程序倾向。例如，很多案件是因实体存在错误的情况才启动再审程序，而很少又为了程序而进入再审的。又比如上述提到的合议的省略。我也经常耳闻目睹法官们为了方便又少走了一些看似不必要的程序。而这种一味的追求办事效率是建立在牺牲程序公正利益之上的。当前我国仍然存在重实体而轻程序的普遍现象，从此事件中便可见一斑。在我看来，所有再现的知识法律意义上的事实，而非原始状态的事实情况，审判上所能达到的只是法律事实，而不可能是原始状态客观事实。若干追求个案的绝对公正而牺牲整个民诉体系的程序利益将是得不偿失的，更何况这种推测出来的法律事实也不一定与当时的客观情况相符合。而只有通过公正的审判程序充分保护各方诉讼参与人的权利，保证作为定案根据的证据的确实性、充分性和合法性，给诉讼参与人以公正、、文明的感受和教育，才能最大限度地使司法裁判为社会公众所认同和接受，形成社会公众对国家法治的普遍信服和尊重。希望我们能尽快能走出这种误区。
第五件事则是“终审判决不终极”的现象。申诉案件越来越多，入党申请书上诉率高居不下，这使得法官们经常做重复工作，工作压力也无形增大很多。其中一个原因就是当事人不服判决，对法院的宣判缺乏信任感。这种不信任很大程度上取决于他们的法律意识淡薄。一些案子在我们看来是非分明、轻而易举而且法官也遵照了正当程序，适用法律也毫无错误，当事人却还屡次来法院申诉，而且直接顶到了院长、庭长上面去了。再者还有向检察院提出抗诉申请的，有向政府告状的，有要求人大进行监督的。也许那些人确实很冤枉，或者他们的确受到了不公正的判决，当然我们并不排除这里面存在着一些司法腐败问题。但作为一个法院经过严格程序作出来的终审判决就应当具备其应当享有的权威性，否则法律是、就失去了它赖以存在的价值和作用。美国著名法学家哈罗德·伯尔曼曾经说过“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。要想法律的作用得到发挥、价值得到体现、精神得到推崇，每个社会成员应具备的“法律信仰”是必不可少的，与此相反，一个国家的司法体系必然架空。
第六件事便是执行难的问题。基层法院作为执行的主阵地,担负着全国80%的案件执行。但基层传统的文化背景、特殊的地缘关系使得基层法院的执行现状并不乐观,案件的实际执结率不尽人意。我虽然不在执行局，但我的一些同学曾在那里实习，我们私下里经常交流，也不止一次的听法官们提起过，所以还是又一定体会的。一个判决下来了，这个案子算不上是真正意义上的完结，范文参考网只有等到判决的内容执行完毕才称的上是完美意义上的结束。而我了解到的情况经常是判决内容得不到兑现。一些当事人为了逃避责任往往采取欺诈隐瞒的作法。有的推脱欠债、有的转移财产，还有甚者连假离婚都敢用。这便不得不让人担忧法律的威严和公信度的问题。执行难是全国性的问题。其中的原因很多，有执行的环境问题，经常秩序不正常等因素。也不排除执行法官的素质问题。我想解决这方面的问题可以从以下考虑。首先，改革司法体制和完善法律制度，恢复制度系统的平衡。具体来讲就是解决司法独立性问题，减少部门和地方对司法活动的影响，增强法院的抗干扰能力以及进一步完善法律制度和统一信息管理制度加重对逃避法律责任、拒不履行法院判决行为的惩处力度，对于那些胆敢藐视司法权威的行为人，应当作为刑事犯罪来惩处，另外还需构建统一的信息平台使当事人无法逃避法律责任，也逃避不了法律责任。其次，加强法院自身建设。执行难的问题，虽然有体制和制度原因，但也有人为因素，特别是法官办案的公正性因素。己不正岂能正人，这是最基本的规则和道理。
最后谈谈我自身的问题吧。通过连日来的学习让我有了一个深切的体会：理论知识掌握不够，工作总结很多理论上的问题都不是我目前就能够理解的；实践技能也不牢，很多基本社会方面的能力仍欠缺锤炼。而且也不能很好的把二者融合起来。具体来讲就是课堂上的教学侧重理论知识的掌握，而对实践方面却很少涉及。这致使我们在实践过程中经常捉襟见肘。很多情况下，一些司法操作过程中的小事对我们来说都很陌生，也经常使我们感到束手无策。还是拿整理卷宗来说吧，它看似微不足道，但其中所隐含的规律却不是一眼就能看懂的，其中的每一页诉讼文书都是有其合理的摆放次序的。因此在这里说句题外话，学习法律的最终目的是要面向群众，服务大众，为健全社会法治，为我们的依法治国服务的。高等法学教育在推进法治建设过程中担当着重要的角色，其培养的具备一定基本理论知识，技术应用能力强、素质高的专业技能人才，将在社会上起到重要作用。现代的社会是一个开放的社会，是一个处处充满规则的社会，我们的国家要与世界接轨，高素质法律人才的培养必不可少。因此，对人才的培养，应当面向实际，面向社会，面向国际。法学教育本身的实践性很强，所以采用理论联系实际，理论与实际相结合的办学模式是比较可行的，大学的法学院应当与公、检、法、律师事务所等部门建立良好的关系，定期安排学生实习，让学生更好的消化所学的知识，培养学生对法学的兴趣，写作网避免毕业后的眼高手低现象，向社会输送全面、合格、优秀的高素质法学人才。我本人就从中获益匪浅，所以我是非常支持这次实习的。
关键词:当事人;民事诉讼权利;否定性法律后果;法律救济;程序性救济
“有权利必有救济”,“无救济便无权利”或“救济先于权利”,这是英国法官和法学家自中世纪以来所形成的根深蒂固的法律理念。权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。相比较而言,无论是英美法国家还是大陆法国家,立法和司法都更加偏爱对实体权利的救济,而在一定程度上忽视了对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。
一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念
根据《牛津法律大辞典》的解释,救济是指纠正、矫正或改正已发生或者已造成伤害,危害损失或损害的不当行为;《布莱克法律词典》将救济解释为是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。就本质性而言,以上两种解释是一致的,均蕴涵着救济既是一种权利,又是实现该权利的一种方法,揭示了救济对侵权行为之危害后果的纠正和补偿。但二者又存在着区别,第一种解释的视角仅仅是纠正和补偿已经受到侵害的权利;第二种解释则一方面从防止侵权和实现权利的角度,另一方面从纠正和补偿已经受到侵害的权利的角度给救济下定义。相对而言,第二种解释更严密、更周全。依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据———救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利;救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。
当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。
二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件
(一)存在完整的程序性法律规范
近现代法治社会馈予我们的一个最重要的理念是:一切收益都要有法律依据。同样,当事人民事诉讼权利救济也必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施,就必须建立起专门的法律责任制度,使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果,以便给被侵权者必要的法律救济。“无制裁则无法律规则(法律规范)”。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,权利与权力关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法腐败屡禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。
(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险
当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,换一个视角,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?
司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体,除此以外的任何单位或个人即便是侵犯了当事人的诉讼权利,也不能构成此类侵权行为的主体。从这一意义上讲,其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。这里所谓的当事人的合法民事诉讼权利,根据国外的司法实践经验和我国建设社会主义法治国家的实质精神,应当包括两种情形:一是我国民诉法及其他相关法律明文规定当事人所享有的民事诉讼权利,即形式意义上的权利;二是法律虽无明文规定,但依照我国宪法、民诉法及其他相关法律的立法精神,当事人应当享有的民事诉讼权利,即实质意义上的权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行
为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。但对当事人救济与对违法者制裁是不同的,只要当事人的民事诉讼权利受到了侵害,救济就应当发生,至于违法者在实施违法行为时是故意还是过失,似乎并不重要。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。
上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合,构成了诉讼本身[3]。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。没有完整的法律规范,违法行为将会恣意;没有违法行为,具有制裁性因素的法律规范的适用将成为非法。
三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察
1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。如第一章既规定了人民法院依法独立行使审判权、行使审判权的原则和制度;也规定了保护当事人行使诉讼权利、当事人有平等的诉讼权利、有辩论权、处分权和使用本民族语言文字诉讼权。第二章既规定了人民法院的管辖权,也规定了当事人协议管辖的权利。并且与1982年民诉法(试行)相比,现行民诉法虽然仍体现着国家权力的干预及强职权主义方向,但却弱化了法院的职权,赋予了当事人更多的民事诉讼权利。然而,现行民诉法所存在的致命缺陷又是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效;未规定赔偿受害人实际受到的损失;也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义,使专门以救济当事人程序性权利为己任的程序性裁判失去了必须的前提和依据,使法院必须履行的职责和当事人承担的诉讼义务具有了可选择性和随意性,使当事人的诉讼权利处于随时随地可被侵犯的危险境地。
当然,我国民诉法未规定诉讼权利救济不是绝对的,它还有例外。民诉法第153条第1款第(四)项规定:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”仅就否定性法律后果而言,该款项对于第一审程序的违法,已经侵害或有可能侵害当事人的诉讼权利规定了否定性的法律后果。但该规定并未指出违反何种法定程序须“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”,也未对“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”的次数作出限制。民诉法第179条和第185条规定的当事人申请再审以及人民检察院抗诉发动再审的理由有:“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”该两处规定将再审作为已生效的确定判决违反程序性法律规范的否定性法律后果是值得肯定的,但其与第153条第1款第(四)项规定具有同样的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通过了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见,其第181条进一步规定了因一审法院违反法定程序,需撤销原判、发回重审的情形:审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;其他严重违反法定程序的。第210条也规定了人民法院在提审或按照第二审程序再审的案件时,对一、二审判决违反法定程序的处理。以上两个法条具体规定了原审人民法院在违反法定程序的四种情形下应承担“裁定撤销原判决、裁定,发回原审人民法院重审”的法律后果,使民诉法粗线条的规定具有了一定的可操作性。但它同样没有对发回重审的次数作出规定,对违反法定程序的范围也欠缺理论和实践的求证。
2001年12月6日最高人民法院通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。该条规定明确指出了当事人或人民法院以非法手段收集证据的否定性法律后果———“不能作为认定案件事实的依据”,从而初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。然而,该规定仍然只是一个相当不明确的判断标准,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定,“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题。
2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权;因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为———判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。2000年9月14日最高人民法院通过的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》使赔偿法第31条进一步具体化,但因司法解释在性质、效力和范围上与生俱来的局限性,它不可能扩大国家赔偿的范围,也不可能将错误裁判给当事人造成的损失纳入国家赔偿的视野之内。
1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国法官法》第7条第(二)项规定法官有“依法保障诉讼参与人的诉讼权利”的义务。第十一章专章规定了对法官违反法律、损害包括当事人民事诉讼权利在内的惩罚措施、方式和程序。但该法并未对当事人诉讼权利救济给予足够的关注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》,它主要规定了审判责任的追究范围、违法责任与违法审判责任的确认和追究。从对司法者违法行为的惩罚而言,该办法具有重要意义,但就对当事人诉讼权利的救济而言,该办法并不具有实质性意义。因为它规定了违法审判的行政责任、刑事责任和纪律处分,而惟独未规定民事责任。
(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
通过以上比较、分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有任何一部法律甚至说还没有任何一部法律的一部分,是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事
诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济;或者是相反;有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或对现行法的修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:
1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?是仅指形式意义上的违法;还是应当包括实质意义上的违法?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?立法应当如何体现出来?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?如果法院是负责受理这一申请的机构,那么该机构一旦受理,要否举行专门的听证程序?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?这种证明需要达到什么样的证明标准?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?赔偿金与损失额是否必须相当?
四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想
根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,参考国外立法实践经验,尤其是针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。
(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果
为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。
1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失
(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。确定侵害行为违法性的关键是看司法者行使职权是否有法律依据,是否违反法定程序;损害事实可表现为权利受损害、利益受损害或权利和利益同时受损害;因果关系则表明,必须是司法者违法行使职权的行为造成了损害事实的发生。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。从世界各国和我国的司法实践看,追究法官的职务责任主要是通过弹劾、惩戒制度实现的,而弹劾、惩戒并不包括民事责任在内。这种追究法官职务责任的模式会使人们认为,法官不应对审判过程中因侵犯当事人诉讼权利所造成的损害承担赔偿责任,这实际是对法官职务行为豁免权的误解。这是因为:第一,法官职务行为豁免权的实质是保障法官独立审判以实现司法公正,不是为法官任意侵犯当事人诉讼权利大开方便之门。第二,法官职务行为豁免权的内容是法官对于其在审判中的言行,享有不受民事起诉的豁免权;法官对于不是因其主观原因而是因法律自身的缺陷造成的错判等情况,不负法律责任。反之,若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?这在学理上有两种不同的认识:一是认为应由国家机关与致人损害的工作人员负连带责任,国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。二是认为在执行职务中,国家机关工作人员的人格与国家是同一的,他们的行为实际上就是国家机关的行为,不存在由国家机关与工作人员承担连带责任的基础。笔者基本倾向于第二种观点,但具体到司法者的侵权责任,笔者又认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。这是因为,如果规定司法者个人对所有的侵权赔偿责任都可以被追偿,则其在审判过程中就会畏首畏尾、缩手缩脚,不利于心证的形成和司法公正的实现。反之,如果无论何种情形下都不向司法者个人追偿,则又会助长司法者侵权的气焰,不利于保护当事人的诉讼权利及其他合法权益,也会使国家利益受损并损害司法的权威性。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法以法的形式规定了司法赔偿,这在世界上是很少见的。但我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。这是因为:第一,在时间顺序上,它抹煞了权利人在纠纷发生后、诉讼系属前所受损失与诉讼系属后所受损失的区别。第二,在侵害主体上,它混淆了一方当事人在民事活动中因违法或违约给权利人造成损害与司法者在民事审判过程中因侵犯当事人诉讼权利给权利人造成损害的界限。第三,在实践层面上,它既会导致和助长司法权的滥用,又会使当事人合法权益受侵害后无法得到救济。如许多案件从一审到二审再到再审,又从一审到再审,程序用了一遍又一遍,而判决书却一模一样。官司一打就是十多年,最后权利人拿到的胜诉判决书已成为一张“废纸”,因这时债务人财产早已转移、消耗殆尽。而依照我国现行法律的规定,权利人也得不到国家的任何物质性补偿,虽然法院一次次作同样判决是明显侵犯当事人诉讼权利的。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。关于司法者民事侵权赔偿责任的立法体例,在理论上虽有规定在民诉法里、规定在民法典里、规定在侵权行为法里和规定在国家赔偿法里多种情形,但根据我国的具体情况,笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任不仅表明其侵犯了当事人的诉讼权利,而且还意味着他同时侵犯了当事人的民事实体权利,即形成了“交叉性违法”或“交叉权”。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法,如德国有《无罪审判赔偿法》、《羁押赔偿法》;奥地利有《司法赔偿法》;我国台湾地区有《冤狱赔偿法》等。有的国家则从公共侵权的角度由民法或侵权行为法规定,如美国。法国的情况略有不同,它一方面在民诉法里有所体现,另一方面也通过其他法律规定了国家的赔偿责任。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。
2.宣告侵权行为无效要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,或者是既侵犯了当事人的实体权利又侵犯了当事人的程序权利,但没有给当事人造成实际损失的情况下,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益
,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。
(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从理性的视角分析,只要是侵权行为就应当被宣告为无效。但从实证的角度看,这是不可行的,因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;诉讼本身就是各个诉讼法律关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程;某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益,而且还会涉及到对方当事人的利益,甚至会涉及到国家利益和社会利益;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时,除考虑其生效条件是否得到遵守外,还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益,只有认定该行为无效利大于弊时才会认定其无效,即所谓“无利益则无无效”。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。因形式上的缺陷而无效是现代诉讼制度产生早期各国立法所奉行的无效标准。其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定,对诉讼行为是否无效,法官不享有任何自由裁量权。其判断规则是:“条文无规定,无效不成立”。表面上看,这种无效制度很清楚、很明白,也很简单,但在实践中却很难适用。因为它有两个根本性缺陷:一是如果“诉讼法典”的条文并不“充分的明确”,则该制度就无法适用。二是由于这种“以无效论处”的制裁对法官具有“自动性”与“强制性”,这会鼓励那些心存不良的当事人恶意制造诉讼行为的无效。因实质上的缺陷而无效是指立法对无效的具体情形不作规定,只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时,可宣告其无效。在立法例上,单独以实质性缺陷规定诉讼行为无效的国家几乎没有,因为这样立法更不具有可操作性。相对来讲,实行因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法例和标准是比较科学的,法国《新民事诉讼法典》即采此双重标准和立法例。这种模式和标准既规定了诉讼行为无效的具体情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,规定只要违反了法律的实质性内容时,仍“以无效论处”,使法官能够根据司法实践的具体情况作出自由裁量。因此我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。通常情况下,它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出;因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张;二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。一般情况下,宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果,但在特殊情况下,因诉讼行为的关联性,一行为被宣告无效,也会引起与之相关行为的无效,甚至会导致当事人失权的后果。
(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。正确的裁判能维护当事人的合法权益,弘扬社会正义与司法权威;不符合法律要求的、甚或错误的裁判不仅会损害当事人的程序性权利,而且还会损害当事人的民事实体权利,进而危害社会公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。但并非只要裁判不符合法律要求或有错误,都不受任何限制地、无条件地宣告无效,因为判决之无效只能经上诉救济途径提出,判决的撤销都将引起对案件的重新审理。因此宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。世界各国立法也都一方面规定了宣告无效的种种情形;另一方面又从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。为克服此缺陷,修订民诉法时应规定:一般情况下裁判的无效应在裁判送达或生效后的一定期限内提出,对于一些特殊裁判瑕疵应根据其具体情形确定提出裁判无效的时间。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。一方面,依照判决制作、起草与宣告的规则,对于经常发生的、有可能违反该规则要求,进而侵犯当事人诉讼权利的行为进行具体的列举,并规定其无效的后果。另一方面,根据民事诉讼的实质性要求,采概括的方法明确规定:违反民诉法一般性原则或实质性手续的判决无效。
(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序
在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。无论何种程序,都是由一定的程序性要素构成的,程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。关于程序的基本构成要素,尽管学者们并无一致的看法,但笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请;程序的裁判者;对立面设置;正当过程;证据与举证责任;程序性裁决;程序性裁决的再救济。
1.程序性申请
任何法律救济程序,都必须由程序性申请来启动,对当事人诉讼权利法律救济的程序也不例外。从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。在英美法国家,程序性申请只能由当事人自愿提出,法官不得依职权提出。在大陆法国家,法官只有在极少数情况下才能依职权提出,而多数情况下应由当事人提出程序性申请。在我国除了当事人可以提出再审申请外,人民法院和人民检察院也可以发动再审。但此种程序性申请提出的格局已引起众多学者的非议,允许当事人申请再审,废除人民法院依职权提起再审已成为学者共识,是否保留人民检察院通过抗诉发动再审尚存歧义。笔者认为,基于“不告不理”的原则与
诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”;同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。与任何程序性权利一样,程序性申请权一旦行使,就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应是:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节;司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序;裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。
2.程序的裁判者
程序的裁判者是指纠纷解决的第三者或程序进程的指挥者。任何诉讼程序都需要通过法官的具体行为得以实施,因而裁判者是构成法律程序的一个重要因素。英国著名法官布莱克斯通说过,法官是“活着的圣谕”,“法律的保管者”。法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[12]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。按照戈尔丁的观点,程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官,即任何人不应该成为有关自己案件的法官;二是结果中不应含纠纷解决者个人利益;三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件;后一项原则需要通过多种制度来保障,如分权制衡、检查监督、公开听证和对法官的选择、对法官资格的认定、人身保障以及素质、品行的培训等。裁判者中立性的原理要求在构造每一司法程序时,裁判者不能既是当事人又是法官,既是运动员又是裁判员。
3.对立面的设置
对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。从实证经验看,无论是民事诉讼程序、行政诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体,它们在现实生活中既有冲突和争执的关系与行为,又有解决和消除冲突与争执的愿望,这种既对立又统一的事实存在就注定了程序设置对立面的延伸和继续。(2)通常情况下,我们认为对立和冲突就是破坏社会秩序,这是不妥当的。正确的解读是:秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突可能是对现实关系和秩序的破坏,但它同时也蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、多元观念和多元利益在市场的平台上共同交错、共同摩擦、共同竞争和共同发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、反省、交涉和融合提供足够的时间、空间、步骤和流程。因此诉讼程序改变了对立,但更重要的是对立创造了诉讼程序。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方、相互妥协与融合,从而跳出诉讼对立的思维模式,寻求诉讼外的纠纷解决方式。融合是对立互动的结果,对立则是融合的必要设置条件。
4.正当过程
程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。从一定意义上说,正当过程可以与正当程序同等看待。从源流上看,正当过程与英国古老的自然公正规则密切相关。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官;二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。当然,最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准,即公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开的、透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展,因此在对当事人诉讼权利实施程序性救济时,赋予当事人平等的诉讼权利也是程序所必须的。
5.证据与举证责任
通说认为,证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实。这一概念并不十分准确,实际上能够证明案件真实情况的客观事实只能是案件的证据材料,因为有些客观事实虽然能够证明案件的真实情况,但它并不符合法律的强制性要求。证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。关于举证责任的分配,国内外学者虽学说纷呈,观点各异,但长期以来居统治地位的则是德国学者罗森贝克的规范分类学说。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人无须举证证明国家机关及其工作人员的过错,只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。另外,基于公开和公正的考虑,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。
6.程序性裁决
程序的目的和功能是形成决定。依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序,否则裁决的内容是不可变更和撤回的,因为程序逐渐展开的过程就是“法的空间”逐渐形成的过程,在“法的空间”所形成的程序性裁决具有不可逆性。自19世纪以来,现代法制背景要求法官在强制方式下形成的裁判必须说明理由,即法官应当说明自己是被什么东西说服的,怎样被说服的。同时,法官也要以此来说服当事人以及当事人以外的人。但基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。
7.程序性裁决的再救济
如同实体性裁决一样,程序性裁决也不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提,法官无论在任何条件下都不能依职权主动提出。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求;在查明案情的基础上直接变更原裁决;撤销原裁决
,发回原审法院重新审判。
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