时间：2022-07-27 08:20:58
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇财产保全措施，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
近些年来，随着我国社会经济的发展，人们的经济交往越发频繁，随之产生的民事、经济纠纷也越来越多。因此，在司法实践电执行难的现象愈演愈烈。为防止债务人在诉讼期间有可能转移、藏匿、毁灭财产，致使胜诉方即使胜诉也仍然无法挽回损失或者获得赔偿，许多当事人积极运用《民事诉讼法》中关于财产保全的规定，在起诉前或在对债务人不利的法律文书下达前，向人民法院申请采取财产保全措施，把债务人的财产置于法院的有效监控之下，以利于生效判决的有效执行，更全面、更充分地保护当事人的合法权益。
财产保全担保作为财产保全制度的重要保障，在审判实践中发挥着重要作用。我国现行的财产保全担保制度下，财产保全担保形式可分为四种，分别是资信担保、现金担保、实物担保以及权利担保，其中现金担保和实物担保在司法实践中更具普遍意义。对于实物担保是否需要登记以及如何登记的问题，我国相关的法律规定尚为空白。而我国担保法规定的抵押、质押方式对该种财产保全担保并不能直接适用，只能参照。原因在于，诉讼中的财产保全担保与一般的民事担保存在本质区别，财产保全担保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保:一般担保指的是民事担保，是为了确保债权的实现而由债务人或第三人所设定的担保。可见，两者虽同为担保但具有根本的不同，因此我国担保法规定的抵押、质押方式对财产保全担保并不能直接适用。从我国目前的立法和司法实践中来看，法院在进行财产保全担保程序时只参照《担保法》的部分规定:关于《担保法》规定不需要办理登记的部分动产抵质押，可直接适用《担保法》进行，而规定需要办理登记的，司法实践中，法院通常对有关产权证书进行扣押，并向登记机关发协助函说明情况，要求登记机关在诉讼期间停止办理有关担保财产的转让手续。
司法实践中，申请人以房产为其申请财产保全提供担保的情况较多，对于此类以不动产为财产保全提供实物担保的，登记机构是否可以为之办理抵押登记?司法实践中较为普遍的做法是，只需当事人向人民法院提出申请并提交房屋权属证书，即可对其申请的财产保全设立实物担保。因此，这种担保权的设立与一般不动产担保物权设立的条件不同，其并不以登记为生效的要件，登记机构只是协助法院将该房屋进行查封，查封的目的是保证日后可以执行，而与担保的生效无关。在这种情况下，房屋登记簿上记载的是查封信息，并非抵押登记信息。
笔者认为，这种做法存在一定的弊端。首先，这种财产保全担保名义上是担保，实际操作结果只是对财产进行查封与冻结。我国《物权法》明确规定登记是不动产物权变动的生效条件，不登记不发生物权变动。可见，此时登记部门在登记簿上仅记载房屋的查封信息而非抵押登记信息，故未为该房屋设立抵押权。抵押的意义在于，当债务人不履行债务时，抵押权人可以就抵押物获得优先受偿。财产保全担保所对应的债务即因保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失。若只作为保全担保的房屋进行查封而未设定抵押权，当出现债务人资不抵债，需要拍卖该房屋用以清偿多个其他债务时，该债务可能因为属于没有优先受偿权的一般债务，而最终得不到足额的受偿。因此，若将作为财产保全担保的房屋进行抵押登记，则为债权人即被申请保全人设定了优先受偿权，保护其债权得以实现，即当保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失时，该损失可得到全面的补偿。
其次，登记制度作为不动产物权变动的公示手段，其在保障市场经济的安全与高效运行方面所起的作用不言而喻。而查封行为是国家机关通过公权力使房屋暂时处于免受处分的状态，虽然一定程度上锁定了房屋的价值，但房屋所有人的经济活动尤其是负债行为不受影响，房屋作为债务人资产的一部分，待将来清偿负债时，房屋的价值分配仍处于一种不确定状态。而通过有效的抵押登记的公示手段，设定一个具有绝对效力、排他效力的抵押权，不再通过查封行为阻止对房屋的处分，使经过抵押登记的房屋继续处于流通的状态，无论对房屋所有人还是被申请保全方而言，都是更有利的。具体的说，房屋所有人可以继续处分其房屋，如转让或者再设定抵押等，其处分权相对于查封状态自由许多。而被申请保全一方也可以在因错误保全而遭受损失时通过实现抵押权获得足额的补偿。
综上，笔者认为对用作财产保全担保的房屋进行抵押登记比起查封登记更有利于保护物权交易的安全与效率，维护市场经济的公开与有序。对于诉讼程序而言，有效保护了被申请保全方的损失受偿权，同时在一定程度上避免了财产保全手段的滥用。但是，在实际操作方面，对财产保全担保进行抵押登记确有一定的操作障碍，如对所担保的债权金额的确定。财产保全申请人担保的损失赔偿是法定的将来之债，该债权存在的前提，是保全申请人错误或者不当申请财产保全给被保全人造成了损失，这种损失现在没有发生，在将来发生时债权始成立，即该错误保全可能导致的损失具体数额在抵押登记时是不可预见的，而抵押登记实务操作时的一个重要部分就是确定抵押担保的债权数额。
诉讼的目的是解决纠纷，在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护，使当事人相关的实体权利在社会生活中得到实现。但诉讼有个过程，在这个过程中，由于一些主客观上的原因，有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现，权利人的生活或生产就会遇到极大的困难，在这些情况下，为了确实保障当事人的合法权利，为了保障权利人的权利能得到有效的实现，民事诉讼法中设立了财产保全制度。下面我就对这一制度进行简要的论述。
一、保全的概念与分类
财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）诉前财产保全
诉前财产保全，是指在提讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。
诉前财产保全是在前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会，即使提讼，该诉讼是否符合条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：
1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到后或的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。
2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。
3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。
（二）诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。
尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：
1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。
2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。
3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。
当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。
（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：
1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。
2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。
3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。
4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。
5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不作为解除保全的法定原因。
二、财产保全范围的划分
我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”
民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。
如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。
实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。
三、财产保全的措施
我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。
2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。
3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。
4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。
人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。
四、财产保全的程序
（一）财产保全的申请及担保
诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。
（二）财产保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。
当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
（三）财产保全措施解除
财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：
1、诉前保全的申请人未在法定期间内
我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。
实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的有相同的效力。
同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提讼或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”
2、被申请人提供担保
被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。
3、财产保全的原因发生变化或消灭
这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。
4、原告或利害关系人申请撤销
这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。
5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立
法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：
①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；
②认为自己对被保全的权益无责任；
③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；
④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。
⑤案外人对诉前保全提出异议。
在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。
6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义
关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。
一、财产保全的法律定位
本文所说的财产保全既包括诉前财产保全也包括诉讼财产保全。它是指诉讼中遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。分析财产保全的涵义，可以得出这样的结论：
1、财产保全是当事人基于相关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形前可能造成与己不利的后果时实现法律赋予自己的一种保护措施（权利）；
2、财产保全的目的在于确保法院将来的判决得到顺利执行。
国家设定法律程序的目的在于“止争”，即解决当事人之间的纠纷。当事人提起民事诉讼的目的在于解决本人与他人之间的纠纷，对于因债而提起的民事诉讼而言，当事人提起民事诉讼的目的在于实现自己的债权。因此，诉讼是债权人实现自己债权的救济手段之一，在诉讼中，法律赋予了当事人申请对对方财产采取财产保全措施的权利。审判机关的判决从根本上讲，就是对当事之间债权债务的确认。而财产保全则是基于某种法定情形而对于判决的实现采取的“保证”，最终体现为对于债权实现的保证。这种终极目的与担保法中的各种担保的直接目的是完全吻合的。在这个意义上讲，财产保全是通过司法途径对一方当事人的财产而采取扣押、查封、冻结等强制措施而对对方当事人债权的实现由法院（审判机关）强制“设定”的担保。这种担保与担保法上当事人之间自愿设定的抵押具有独特的特点：
1、不是通过当事人之间的合意自愿设定的，是基于当事人一方的意愿通过司法程序设定的；
2、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。
3、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。
上述特点集中体现为财产保全相对于担保法上的担保而具有的法律效力，并最终体现为债权担保的切实性、彻底性和保障性。
二、财产保全与保证责任之间存在的问题
一般地说，财产保全与保证责任之间之所以存在一定的法律关系，就是当事人之间业已存在担保的债权债务进入诉讼后，作为原告一方的当事人提出财产保全后，因出现相关的变化，而引起了保证责任的变化。这些变化主要存在以下几个方面的问题：
1、由第三人提供保证的债权债务案件，采取了财产保全，案件判决生效以后，承担债务清偿责任的先后顺序问题，即是先由债务人以被保全的财产清偿债务，还是按照保证的方式是一般保证或是连带保证的责任承担顺序确定债务清偿的顺序？
2、当申请方对于已经采取保全措施的财产意欲请求解除保全措施，是否应征得保证人的同意？
3、未征得保证人同意而申请解除保全措施，保证人是否就解除保全部分免责？
解决上述三个问题，对于正确保护债权人利益、债务人利益、保证人利益具有十分重要的意义，上述三问题需要从债权人、债务人、保证人三者之间的法律关系和各自利益的保护中寻找答案。孤立地看待财产保全，似乎这三个问题就不是问题了，原因在于，财产促使是法律赋予当事人一方的权利，既然是一种权利，申请方既有权申请采取，又有权申请解除，完全是当事人意思自治范畴内的行为，保证人无权干涉、更加无权要求就解除保全而免除或减少保证责任。当我们将保证的无偿性与保证人的追偿权考虑进去，这些问题就不是那么简单了。而且，在审理、执行具有保证的债权债务案件中我们没有理由只考虑债权人和债务人的利益保护问题，而忽视保证人的利益保护问题，毕竟在这类案件中存在着债权人、债务人和保证人三方之间的法律关系，忽视任何一方当事人的利益，都是与法律精神相悖的。
需要说明的是，本文所称的解除保全措施，并不包含依法对不当保全措施的解除，即指依据申请人的申请，法院依法对应当承担债务义务的债务人采取的财产保全。保全对象、保全范围、保全程序均合法有效。财产保全除了申请人主动申请的原因得以解除外，无其他原因。
三、财产保全与一般保证责任
《解释》第十四条规定“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”。参照该条司法解释的规定，我们可以得出这样的结论：一般保证的保证人在债权人向人民法院申请财保全并经人民法院采取司法强制措施保全了债务人的财产后，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产未被执行，保证人请求人民法院在该财产的实际价值范围内免除保证责任。
上述结论是基于以下理由得出的：
一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证债务具有补充性，保证人享有先诉抗辩权，当债权人未就主债务人的财产先为执行且无效果之前，便要求保证人履行保证债务时，保证人有权拒绝履行。保证人具有先诉抗辩权是一般保证责任的显著特点。
在债务人不履行债务的情况下，如果债权人要求一般保证的保证人履行保证义务，该保证人则可以先诉抗辩权进行抗辩。在主合同履行期届满时，债权人发现主债务人目前尚有可供执行的财产，并且申请人民法院采取了保全措施。如果债权人放弃或怠于对保全的主债务人的财产行使权利，致使该财产流失而不能在被用来强制执行以清偿其债权，势必加重了保证人的风险。在这种情况下，如果保证人要求在该财产价值范围内免除保证责任，应该说是合理的，人民法院应当予以支持。这样，保证人的先诉抗辩权就演变成一种新的免责抗辩权。
换言之，只要债权人申请财产保全而且人民法院通过采取司法手段保全到了主债务人的财产，就说明主债务人具有全部或部分履行主债务的能力，由于一般保证的补充性、一般保证人享有先诉抗辩权，因此，一般保证人应当在保全财产范围以外承担责任，即在保全的财产经过强制执行后，由一般保证人对主债务的余额承担责任。对于主债务余额以外的债务，由于对主债务人财产采取保全措施，有了保障，如因债权人自己的原因（放弃或怠于行使权利），则属于债权人自己抛弃债权的行为，理当由债权人自己承担后果。
四、财产保全与连带保证
在连带保证中，财产保全与连带保证的关系和财产保全与一般保证关系相比，就是一个十分复杂的问题。原因在于，连带保证中，主债务人与保证人履行主债务具有连带性，保证人不享有先诉抗辩权。尽管如此，在连带保证的内部关系上，主债务人仍然负有先履行的义务。基于对主债务人与保证债务人的选择，债权人在诉讼中既可以申请对主债务人的财产采取保全措施，也可以申请对保证人的财产采取保全措施，更可以申请同时对主债务人、保证人的财产采取保全措施。本文探讨的是债权人申请对主债务人财产采取保全措施的情形。
债权人申请对主债务人的财产采取保全措施，意味着债权人选择了主债务人作为清偿自己债权的“第一责任人”。所谓“第一责任人”，是对财产责任而言的。即债权人选择主债务人的财产作为保全的对象（标的），意味着在以财产清偿债权的问题上，债权人优先选择了主债务人的财产。由于财产保全或于诉讼之前或于诉讼中采取的，但都是于判决生效以前采取的，换言之，都是在经过诉讼程序后债权人申请执行生效裁决以前或者是主债务人履行经过生效裁决确认的债务之前为保证债权的实现而采取的措施，诚如前文所述，这种保全措施具有对债权担保的性质。保全措施是针对债务人的财产采取的，对于债权的实现具有物的担保的作用。在这个意义上，如果在财产保全措施采取后，债权人放弃或怠于行使对保全的主债务人财产权利导致该财产流失，那么，保证人在流失财产的价值范围内可以请求人民法院免除保证责任，应在法理之中。
《解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的但保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。参照这一规定，债权人放弃或怠于行使对保全主债务人财产的权利致使该财产价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃债权，对其放弃的部分债权内，保证人减轻或者免除保证责任。
当然，债权人在经过司法程序对主债务人的财产采取保全措施后，征得保证人的同意，而放弃对该财产行使权利，保证人则不能以债权人放弃或怠于行使对保全财产的权利为由对债权人行使抗辩权。
五、财产保全与保证人的追偿权
无论在一般保证中还是在连带保证中，《担保法》都规定了保证人在履行保证义务后对主债务人的追偿权。《解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”该条司法解释的规定，进一步加强了对保证人追偿权的保护。同时，无论《担保法》还是《解释》中对于债权人放弃或怠于对担保物行使权利的，在担保物流失的范围内保证人免除保证责任的规定，是出于对保证人的追偿权的实现而考虑的。做出这样的理解，应是担保法保护保证人追偿权的题中之意。
在债权人申请财产保全并经人民法院对主债务人的财产采取保全措施后，如果允许债权人未经保证人同意而申请解释对保全财产的强制措施，将有可能导致曾经保全的财产因种种原因流失，也完全为主债务人与债权人恶意串通侵害保证人的利益提供了可能。从可能产生的后果看，显然与《担保法》和《解释》的相关规定乃至立法精神相悖。《担保法》第三十条规定“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”，“保证人不承担民事责任”。如果法律或者得司法解释不能对财产保全与保证之间的法律关系做出明确规定，势必为主合同当事人之间恶意串通、规避法律制造了机会。最终的结果就是侵害了保证人的追偿权，保全的主债务人的财产部分流失或完全流失，必然使保证人追偿权部分不能实现或完全不能实现。
在保证的法律关系中，由于保证是基于一种信用而存在的担保形式，保证具有无偿性，对于保证人，保证是一种完全的义务，保证人除了追偿权别无其他权利。即使法律和司法解释规定了保证人在保证关系中的享有的先诉抗辩权、对债权人的抗辩权等其他权利，这些权利都是直接或间接地保护保证人的利益，并最终是为了确保保证人的追偿权。追偿权是保证人在保证关系中至关重要的权利，在保证人履行了保证责任之后，自己的利益是否可能受到损失，完全取决于保证人追偿权能否实现以及实现的范围。
完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要途径，同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要保证。从程序的公正性原则出发，被保全人亦可在财产保全程序中充分享有辩论、复议等权利，维护自身合法利益。论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存在的诸多问题，解构财产保全的形式和实质要件。其次，在财产保全程序的审查与裁定中，明确保全财产的范围、对象及措施，提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议；当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后，从利益平衡和公正的角度出发，法院应当及时合法的解除保全程序，被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围的确定，本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看法。(全文8338字)
以下正文：
一、我国财产保全制度的现状与弊端
根据我国<民事诉讼法>的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。
我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，现行的诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。
(一)当事人主义与财产保全制度
当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。（1）作为当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：其一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中，要充分尊重当事人的意愿。
保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是、而且也应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中法院应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。
具体而言，这对财产保全制度提出以下的改进要求：
首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消<民事诉讼法》第92条第1款规定中的"当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施"部分。
其次，对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承提相应的责任。
最后，法院或者法官作为诉争案件的裁判者，在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院启动财产保全，会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，又可以提高诉讼的效率，还可以避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的局面。
(二)完善保全对象
保全对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从国外的立法来看，保全的对象还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。（2）因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。对此，需要指出的是，行为保全需要以被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为对司法权力的藐视或违抗，应当承担相应的责任。既然保全的对象既包括财产，又包括行为，则称其为财产保全有所不妥，不妨参照我国台湾和澳门地区的称谓，改称为"保全制度"或"保全程序"。
(三)完善保全措施
在我国台湾与澳门保全制度中，对所采取的保全措施没有限制性的规定，可由申请人在提出保全申请时，提出具体的保全措施，由法院定之；或由法院酌情确定具体的保全措施。这既是对民事生活多样性的承认，也是对当事人权利的尊重。也就是说，根据具体案情的不同，当事人可以选择能真正维护自己合法权利的保全方法，而不必削足适履。至于这一保全措施是否得当，则由法院在尊重当事人选择的基础上做出判断，或者直接由法院根据个案情况来确定具体的保全措施。因此，应当将我国<民事诉讼法>中对财产保全措施所做的"采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法"的规定，改为"采取查封、扣押、冻结或者其他方法。"这是因为"法律规定的其他方法"范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现在对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。可见，该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。
总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和 丰富不断地为其提供了得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。
二、财产保全程序的构成要件分析
（一）财产保全的形式要件分析
1.启动主体
根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑的。
理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：(1)这种做法有失公正。(2)这种做法违反了当事人处分主义原则。(3)这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。(4)这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。（3）
笔者认为，我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。
2.管辖法院
与其以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全，还是诉中保全，也不管是财产保全还是行为保全，民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的(财产或行为)所在地法院，当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。
（一）财产保全的实质要件分析
出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面：
1．申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害，申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。
2．必须有保全的必要--有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件，也是法院进行审查的重点。
3．是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉?关于这一点各国的争论比较大。在我国，尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求，但在司法实践中，由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚，则明显要求过高。
4．申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务?对此，世界各国的规定也不一样。在具体做法上，笔者赞成德国和日本的做法，即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权，存在保全的必要，等等。在必要的情况下，可以对申请人进行口头审理。
5．法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。
6．是否有必要采取民事保全措施，还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件，是英美国家的较为普遍的做法，但是在不同类型的案件中，对于社会公共利益的考量并不相同。
三、财产保全程序的审查与裁定的完善
1.听证制度的程序设计
（1）听证的参与人。可以是本案的当事人、第三人，也可以是与保全财产有关的案外人。
（2）听证的方式和步骤。异议的申请人必须根据相对人的数量提交书面的申请，并提交相应的证据材料，承办人应在听证前五日将上述申请及材料交被申请人并确定听证时间通知各方；在有与保全财产有关的案外人和有关职能部门要求参加时应予以准许听证必须由具备审判资格的人员和书记员主持(案件重大时尽可能组成合议庭进行听证)，并制作听证笔录。听证笔录应全面客观地反映听证活动的全过程，记载听证各方当事人的陈述、申辩、质证情况，听证笔录制作完毕后应当交由参与的各方当事人确认无误后签名或盖章，并装入卷宗。
（3）听证结果的产生。合议庭应认真审查听证申请及证据，同时结合社会效果对保全的程序性、合法性、合理性作出公正评判，严格依照《民事诉讼法和最高院与国土资源部、建设部 关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的具体规则进行全面审查，对一些简单的案件听证结束后七日内作出驳回或变更的裁定，并及时通知当事人。
（4）建立领导审批制度，层层把关。对于民商事案件中保全财产标的较大的案件，解除或者变更保全措施都会给各方当事人带来直接的后果，所以在审查异议时应逐级把关，严格审查，无论处理结果如何，都必须经合议庭评议并报庭、院领导逐级审批，防止暗箱操作和权力的滥用。
（5）建立听证调解制度。最高院(《关于适用(民事诉讼法>若干问题的意见》第百一十条实际已经规定了两种对于异议的处理意见。这里所说的"调解"与一般意义上的调解处理实体问题不一样，仅仅对保全财产在程序上进行"适当"处置，并不产生物权的更替。在不违反法律规定和侵害他人合法权益的情况下，争议双方可就被保全财产的内容、方式、数量、时间等达成一致意见，请求法院执行。法院可对保全的财产作出相应的变更保全措施。
（6）听证是否向当事人收取费用。有时个别财产保全案件的听证不亚于审查个复杂的确权案件，需调查取证并经多次听证，是一项耗费人力、财力的程序制度，但最高人民法院((人民法院诉讼费收费办法 及补充规定均没有明文规定，根据"无明文规定不收费"的原则，应确定"听证不得收取费用"。但应根据最高院 人民法院诉讼收费办法补充规定》，如产生实际支出，可向当事人收取"实际支出费用"。
2.保全担保的完善
（1）担保不应当成为诉前财产保全的必要条件
对于诉前财产保全我国现行制度规定申请人提供担保是法院作出财产保全裁定的必要条件。规定提供担保的原因主要是因为防止申请人恶意滥用保全程序，或者因申请人错误申请而给被申请人造成损失，但如果针对滥用程序，则提供担保不是唯一途径，可以通过其他惩罚措施予以控制；对于错误申请而导致的赔偿，不是所有的损失都能用金钱赔偿的，也不是损失就一定在担保金额范围内，故目前关于担保的要求及数额过于刚性。（4）笔者认为，在此种情形下，如果不将提供担保成为诉前财产保全的必要条件，统一诉前财产保全和诉讼中财产保全的做法，就可以避免上述情形的出现。换言之，通过赋予法院一定的自由裁量权，根据具体情况(申请人胜诉的可能性和采取保全措施是否给被申请人带来损害)责令申请人提供担保，以克服现在的僵局。
（2）区别对待原则
从严审查与从宽审查相结合，根据具体案情区别对待，可体现为5个不同：
1．申请人的财产状况不同。申请人经济状况确实不错的如商业银行、保险公司、知名的上市公司及跨国公司等社会信誉良好且确实具有清偿能力的 企业法人，对这种申请人可以不要求提供担保，或担保的额度可以小些。而对于申请人的注册资金数额小于保全请求的，一般应提供担保。
2．担保的性质不同。五种担保方式中，留置、定金是不能适用的，申请人最常用的是保证、抵押、质押。很多人赞成信誉担保即保证，认为保证迅速、快捷。实践中，人民法院往往会要求申请人提供担保人的营业执照，并到当地工商部门盖章，证明担保人经过年检，还在营业。也可以审查会计报表如资产负债表，但现实中这些报表的可信度较低。不过，随着社会诚信体系的建立，人民法院可直接把社会信用等级评估结果作为是否有担保能力的依据。虽然法谚云："人保不如物保"，但鉴于保证这种担保方式运用很广，保证不能被排斥在财产保全的担保之外，但应从严审查。我们再来看一下物保，物保相对而言比较可靠。但问题是担保法规定，大部分的抵押、质押需登记才生效，但有时登记时间滞后于保全时间，这不符合效率优先原则；再者，登记的他项权人不易确定。因此，笔者认为，在实践操作中，提供财产担保的可不登记，毕竟不同于一般的民事担保，但要向人民法院提交权利证书的原件，做好笔录，且担保的财产应大于保全请求的数额，即两者之间存在一个比例。
3．保全的种类不同：按照现行的法律规定，诉前保全必须提供担保，诉讼保全的担保及解除保全的担保是否够格由人民法院决定。诉前保全是在诉讼之前由申请人提出，有些时候人民法院根本无法审查当事人之间的权利义务，可能给被申请人带来更大的不利益，也可能被保全的财产与当事人均没有关系，一旦出现这种情况，就会给诉讼外的法人或公民带来损失。因此，诉前保全的担保比诉讼保全严格。同时，申请保全的担保比解除保全的担保宽松。对申请保全，法律只规定其承担的是保全错误而引起的赔偿责任，且申请保全也存在被法院驳回的可能性；而解除保全的前提对被申请人的全部或部分财产已采取了强制措施，目的是解除这些措施。而解除很可能对申请人的权利造成实质性的影响，即可能使将来的判决重新面I临得不到执行的危险，故解除保全的担保应使人民法院能够最大限度地保护申请人的合法权益。
4．案件的类型不同。一般来说，申请人提出财产保全时，案件未经开庭、被申请人没有抗辩，人民法院对具体案情并不了解，特别是对有些新类型、疑难案件胜诉的可能性判断很难，如不正当竞争纠纷、期货交易纠纷，必须提供担保；专利侵权案件涉及到专利的稳定性，因此也必须慎重；信用证项下款项的保全具有涉外性，一旦保全错误，后果极为严重，应坚持司法的适度干预，维护信用证的独立性，严格界定信用证欺诈，注意保护善意第三人的利益，对担保的要求当然更为严格。
5．保全的财产不同。保全的财产不同，给被申请人带来的损失也不同，甚至大为不同，对担保的要求自然也不同。如需要保全的是商标权、专利权，则将直接影响到企业的声誉，保全错误损失就会很大；又如要保全的是鲜活、易腐烂、不宜长期保存以及季节性很强的物品、市场价格急剧下降的商品，对担保的要求也比较高；相对而言，保全房子等不动产损失就不大，甚至没有损失：保全银行存款，利息的损失也是可预见的。当然，这"5个不同"并不能独立适用，还是应结合案情，稳妥审查，综合运用，应把握有条件的不提供担保为例外的原则。
四、保全错误的救济
（一）申请财产保全错误的认定
申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为。因此，其亦要符合一般侵权行为的构成要件：
1．申请人申请财产保全的行为具有违法性；目前，认定申请人的行为是否具有违法性主要从以下几个
方面考量：
第一、当事人据以申请财产保全的前提错误，即申请人未在法定期限内或诉讼请求没有得到法院的支持。财产保全的最终目的是保证判决能够顺利执行，采取保全措施限制了财产的流转，若利害关系人申请保全后不在一定期限内，双方的法律关系仍处于不稳定状态，无法通过法院的判决明确其权利义务，从而无法达到保全的目的，因此，其申请诉前财产保全却又不的行为是错误的。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内或在诉讼财产保全中，申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持，也应当认定其申请财产保全的行为是错误的，由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。
第二、申请人申请财产保全的对象错误。财产保全是为防止对方当事人转移、隐藏、变卖、毁损财物，以保障判决顺利执行。与案件无关的财产不是当事人双方争议的焦点，不会成为司法裁判的内容，对该财产的执行更无从谈起，因而没有保全的必要；第三人善意取得了与案件有关的财产后，即成为该财产的合法所有权人，为维护交易的稳定和善意第三人的利益，也不应对相关财产采取保全措施。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任。
第三、保全的数额超过诉讼请求的范围。对"请求的范围"有两种不同理解：一是指申请人申请财产保全时请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围。如果保全请求小于诉讼请求，则法院在采取保全措施时应以保全请求为限。若申请人末明确请求保全范围或保全请求大于诉讼请求的范围，法院应以诉讼请求的范围为限，即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。
2.被申请人遭受一定的财产损失，即有损害事实存在。申请人申请法院对被申请人的资金、实物等进行冻结、查封、扣押，限制了被申请人占有、使用、收益、处分的权利，定会对其造成一定的直接或间接损失，无须多述。但被申请人应对损害事实的存在和范围的大小承担举证责任。
3．错误的财产保全与被申请人的财产损失有因果关系。仅有申请财产保全错误和存在一定的损害事实这两个要件，尚不足以促使申请人承担赔偿责任，还须证明二者之间有因果关系。对由其他原因造成的损失，申请人不承担赔偿责任。首先，法院依职权采取的保全措施给财产权利人造成的损失当然应按照国家赔偿的程序要求赔偿，不应由申请人承担赔偿责任。其次，申请人申请财产保全，但法院对申请主体、保全对象、范围及申请人提供的担保进行形式审查的行为有违法之处，如未严格按照申请人申请的范围或未依法对采取保全措施的财产进行妥善保管等法院自身的违法行为造成的损失，虽是依申请采取的保全措施，但申请人也不应承担赔偿责任。再次，在损失发生后．被申请人要努力防止损失的进一步扩大。
4．申请人主观上存在过错。申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务，要结合行为的违法性来认定。申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见，在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。即首先申请人的诉讼请求基本正确，其次，申请对象没有错位，申请数额不得超过诉讼请求的范围。申请人在诉讼请求方面是否存在主观过错，要综合现有的事实和证据等因素来认定。出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。
在法院审理民事案件过程中，有可能因当事人一方的恶意行为或其他原因造成该方当事人财产的减损或争议标的物的灭失，进而导致生效裁判不能执行或难以执行。为了制止或预防这种情况的发生，《民事诉讼法》中设定了诉讼财产保全制度。根据《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据当事人的申请，采取财产保全措施。当事人申请财产保全，应提交诉讼财产保全申请书。当事人提交诉讼财产保全申请书，必须符合《民事诉讼法》规定的条件：(1)申请诉讼财产保全的案件应属于给付之诉，其判决具有执行性。(2)诉讼财产保全申请应由当事人提出，即与本案有直接利害关系的人：原告与被告。(3)申请诉讼财产保全应具有法定的事实根据和理由，即当事人正在或者可能实施擅自转移、隐匿、毁损、挥霍、出卖其财产或争议标的物的恶意行为，或者由于客观事由，导致争议标的物的毁损、灭失，而使法院生效裁判不能执行或难以执行。(4)当事人申请诉讼财产保全应在案件受理后执行条件尚未成就前提出。
当事人在诉讼过程中提交诉讼保全申请书，使人民法院对被申请人的财产或争议标的物采取保全措施，可以维护权利人合法民事、经济权益，并能够保证人民法院生效裁判的执行，最终解决当事人之间的纠纷。
文书制作要点
制作诉讼财产保全申请书的要点是：
首部：
(1)注明文书名称。
(2)申请人与被申请人基本情况：申请人与被申请人为公民的，写明其身份基本事项；申请人与被申请人是法人或其他组织的，应写明其全称、地址及法定代表人姓名、职务。
正文：
写明申请人请求诉讼财产保全的具体事项及所依据的事实根据和理由。
(1)请求事项：明确写出申请人请求人民法院采取保全措施的财产或标的物的名称、数量、价额。
(2)事实与理由：首先写明申请人与被申请人之间民事法律关系发生的过程，双方争议发生的具体事实，以及诉于法院进行审理的事实。然后阐明被申请人正在或可能会实施恶意处分其财产或争议标的物的行为，或者可能使标的物毁损、灭失的客观原因。基于所述事实，阐明对被申请人财产或争议标的物采取保全措施的必要性。根据法律有关规定，向人民法院提出诉讼财产保全的具体请求。
尾部：
(1)致送人民法院名称。
(2)申请人签名，申请人为法人或其他组织的，应加盖单位公章，并由法定代表人签名。
(3)申请日期。
(4)附项：应附上证明被申请人恶意行为或客观原因可能发生的证据材料。
制作诉讼财产保全申请书时，应注意：当事人申请人民法院采取保全措施的范围，限于请求的范围，或者与本案有关的财物。限于请求范围，指被申请保全的财物的价额应与财产保全申请人的诉讼请求的价额大致相等。与本案有关的财物，是指被申请保全的财物是本案争议的标的物或者虽不是双方当事人争议的财物，但与本案的标的物有牵连的其他财物。对案外人的财产，不得申请对其进行诉讼保全；对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得申请对其采取诉讼保全。此外，如果申请人在提出申请时提供了担保，应写明提供担保的情况。
格式
【格式一】
诉讼财产保全申请书
(双方当事人都是公民的财产保全申请书格式)
申请人：姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或单位、住所
被申请人：姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或单位、住所
请求事项：
事实与理由：
此致
__________人民法院
申请人：(签名或盖章)
年 月 日
附：有关证据及材料。
【格式二】
诉讼财产保全申请书
(双方当事人都是法人或其他组织的财产保全申请书格式)
申请人：名称
住所地：
法定代表人(或主要负责人)：姓名、职务、电话
被申请人：名称
住所地：
法定代表人(或主要负责人)：姓名、职务、电话
请求事项：
事实与理由：
此致
________________人民法院
申请人：名称(加盖公章)
法定代表人(或主要负责人)：(签名或盖章)
摘要：执行是指人民法院依照法定的程序对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为，即执行是案件审判程序后的实现阶段，执行的依据为已生效法律文书，特别是审判方式改革后，审执已严格的分开，各级法院都设立执行局案件的执行，而财产保全是指与当事人争议有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时人民法院根据利害关系人或当事人的申请或按审判职权对有关财产采取的保护措施，即财产保全是在审判程序中实施的，其执行的依据仅为一种可能性，但实际工作中二者又紧密相连，财产保全在执行具有十分重要的作用。
关键词：强制措施 财产保全 立案 审理
一、当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实既处于一种待确定的状态，双方当事人应遵循诉讼的原则，保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态，然而一旦一方不遵循该规定或有不遵循的现实可能性，对与当事人争议有关的财产进行转移、隐匿、毁灭，那么将使诉讼失去实际价值，使执行成为泡影，因此说财产保全对执行在标的上有重要的保障性。
二、财产保全分为诉前保全和诉讼保全，这两者分别发生在立案前和诉讼中，在这一时间里，当事人之间的争议处于一种不稳定的状态，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。
三、财产保全的对象是指案件的标的物，呆供站起来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物，即对财产保全对象的描述都着重于“将来”一种不确定状态，因此我们在采取这一措施时，都强调安全性，申请人必须交纳足额的担保，否则法院将依法驳回申请，即一旦申请人的申请失实，给对方造成损失，将可进行及时的赔偿，因此，说财产保全措施在保障执行的同时，具有绝对的安全性和可适用性。
立案、审理和执行是一个案件不可分割的组成部分，案件的审理将当事人之间的争议的事实重新用法律确定下来，通过执行得以实现，然而立案、审理又是执行的前置阶段，在立案、审理阶段的诉胶保全和诉讼保全又为法律文书的最终兑现——执行提供了充分的保障，因此，无论在立案、审理还是在执行阶段，都应树立全局意识，把握住执行的黄金阶段。
财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使生效法律文书不能执行或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请或人民法院依职权采取的查封、扣押、冻结等保全措施。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款之规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”
司法实践中，财产保全程序的启动，一般由当事人申请，人民法院依职权进行财产保全的情况并不多见。这里主要涉及的就是财产保全的担保问题。由当事人申请财产保全，法院可以责令当事人提供担保，而由人民法院依职权进行财产保全，则缺少了担保机制，一旦采取保全措施错误，给被申请人造成损失，法院就会面临国家赔偿的问题。而即便财产保全申请是由当事人向法院提出，并且也提供了相应担保，由于法院在审理担保的细节上常常有所忽略，同样会埋下隐患，使法院未来仍然可能面临国家赔偿的问题。
当前，当事人提供担保的形式多以物的形式进行，担保物多为房屋、车辆、存折、有价证券、厂房设备等。许多法院的具体做法是将申请人用于担保的房屋产权证、车辆行驶证、存折、有价证券、机械设备的发票审核收质后，有的甚至只收质了证照的复印件，就开始实施财产保全措施，笔者认为不妥。首先，对于申请人来说，上述证照大多均可挂失，申请人在申请财产保全有误并且给被申请人造成损失的情况下，通过先挂失、补办证照，后转让的方法逃避担保责任。其次，对于法院来说，以房屋、车辆、土地使用权等财产进行担保，实际上是以抵押方式进行担保。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，无地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的抵押，必须到政府相关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。可见，要使财产保全申请中，抵押合同生效，必须将抵押物到有关部门进行登记，这是法院明知的，但实践中往往没有进行抵押物登记。产生这种现状的主要原因是：一、善意相信申请人没有滥用申请权；二、害怕抵押物登记程序繁琐；三、作为财产保全申请人，案件胜诉率高，一般不会出现保全有误；四、即使保全有误，造成被申请人的损失也不大，尤其是在法院对保全标的采取“活封”的情况下。上述原因，造成法院承办人员主观上忽视了办理抵押登记的意义，这种怀抱侥幸的工作方式，其后果前面已述，不再赘述。
那么该如何消除担保隐患呢？实践中有人采取向特定抵押物的登记部门下裁定，用查封、冻结等方式，禁止抵押物的流转，这种方式简便易行，但缺乏法律依据。查封、冻结是人民法院进行财产保全的措施，而采取财产保全的目的，是为了使生效法律文书易于执行。所以，人民法院向提出财产保全申请的申请人，实施财产保全措施，以确定其提供担保的可靠性，违反了财产保全的立法意图，也显得较为荒谬。
笔者认为解决问题的途径有如下几条：一、对用于担保的抵押物进行抵押登记；二、由财产保全申请人向抵押物登记机关提出不可撤销的，在一定期限内禁止抵押物流转的申请，并由登记机关开具证明予以证实，申请人凭该证明作为向人民法院提供担保的依据。但这种途径需要诸多登记机关的配合，实践中有一定难度；三、通过立法的完善，尤其是对《担保法》的条文增设。创立由申请人提出申请，人民法院依申请对用于担保的抵押物进行保全的制度；四、强化保证人制度，保证担保也是担保的重要形式之一。长期以来，由于人民法院对保证人的保证能力难于掌握，故在财产保全担保中一般不予以接受。但是随着经济的发展，社会上出现了有经济实力的担保公司，为社会提供各种各样的担保服务。同时，在各类保险合同中，也有类似的保证保险业务提供。所以，人民法院在审查财产保全保证人时，应该接受有履行能力、明显适格的保证人。
综上所述，笔者认为只有通过各种途径，切实落实财产保全的担保程序，才能消除实践中财产保全之担保隐患，防患于未然。
文 赵玉梅
为全面做好诉讼保全工作，伊旗法院采取有效措施，进一步规范诉讼保全担保的程序，实现当事人申请财产保全的目的，切实保障当事人的合法权益。
一是规范诉前保全的适用。为了确保财产保全制度功能的充分发挥，依照法律的有关规定，适当放宽诉前保全的受理条件，增加诉前保全的适用，以保证法院对案件的审、执顺利进行。二是规范诉讼保全的程序。对于申请人提供现金、房屋、机器设备、土地使用权等作担保的，与银行商定，由房屋产权交易监理所、工商行政管理局、国土规划局等部门商定，由相应部门出具已停止过户、转让、抵押回函后，法院方才作出财产保全裁定。三是规范保全申请的审查。审查时要求判断申请人是否有可能胜诉，是否存在导致判决难以执行的情况，以此来确定是否需要采取保全措施及保全的范嗣，对提起的给付之诉，申请保全的金额在其诉请范围内，且提供了担保，应当及时受理。四是规范保全公示登记制度。对保全的财产采取一定形式向全社会公示，特别是对不动产、车辆、股权等财产进行保全时，在相应的主管部门办理保全登记手续，对其他无形财产或财产权益的保全，及时履行登记手续。五是规范担保登记备案制度。申请人以实物、资金进行担保的．对担保的财产进行审查后，向有关部门发出协助通知，禁止在担保物上办理过户手续、重复设定担保、办理租赁登记等以防止担保物在财产保全期间被处分。六是规范保全协助人的义务。进一步严格执行相关法律规定，确保财产保全协助人切实履行法定协助义务，切实解决“保全难”的问题，以保证财产保全能够顺利实施。
一、关于案件的受理
对于依照《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十二条规定（以下简称《解释》第九十二条）向人民法院申请采取财产保全措施的案件，人民法院应当从以下四个方面予以审查，并决定是否予以受理。
1、审查提出财产保全申请的主体是否适格。根据《解释》第九十二条的规定，有权提出财产保全申请的主体只能是两个，即一为作出具体行政行为的行政机关。行政机关作为依法行使行政职权的主体，为了确保具体行政行为效力的实现，可以申请人民法院采取财产保全措施。二为具体行政行为确定的权利人，权利人为了使具体行政行为确定的权利在今后得以实现，防止被执行人逃避执行义务，也可以申请人民法院采取财产保全措施。
2、审查具体行政行为的形式要件和指向。由于行政机关或具体行政行为确定的权利人申请人民法院采取财产保全案件，既非行政机关申请执行其具体行政行为的案件，更非行政诉讼案件，所以在司法实践中，人民法院无须对该具体行政行为进行合法性审查，也就是说，即使人民法院裁定采取财产保全措施，该具体行政行为的效力及可执行性依然处于不确定状态。只有当行政机关向人民法院申请执行其具体行政行为，抑或行政相对人提起行政诉讼时，人民法院才对该具体行政行为的合法性进行实质性审查。但这样论述并不意味着人民法院无须就具体行政行为作必要的审查。笔者认为，在行政机关或权利人申请人民法院采取财产保全措施的案件中，对具体行政行为仍需作必要的审查，但这种审查主要集中在两个方面：一是对具体行政行为作形式上的审查，也就是说只要行政机关作出的具体行政行为符合行政处罚的形式要件即可；二是对具体行政行为的指向作出审查，即申请财产保全的具体行政行为必须具有给付内容，且给付内容在数量上是确定的。
3、审查权利人是否提供相应的财产担保。由于财产保全是人民法院依申请在强制执行前对被执行人财产采取的一种强制措施，此时，申请执行的具体行政行为的合法性尚未进行实质性审查，或者说具体行政行为是否应当予以执行尚处于效力待定状态。如果经审查具体行政行为有明显违法或错误，将会给被执行人造成经济损失。因此，当具体行政行为确定的权利人在申请人民法院财产保全时，必须提供与被保全财产相应的财产担保，否则，人民法院就应裁定驳回其申请。但是，对于行政机关申请财产保全的，则无须提供相应担保，如果因具体行政行为违法错误而不具有可执行性时，则由行政机关承担相应的赔偿责任。
4、审查是否属于人民法院主管和受诉人民法院管辖。在司法实践中，一般来说，只要行政机关依行政职权作出的具体行政行为，行政机关或权利人申请采取财产保全措施的，就应纳入人民法院的受案范围。如果行政机关与相对人是以平等主体的身份就某一纠纷达成协议，那么依该协议提出财产保全申请时，就不属于人民法院的主管范围。同时，根据《解释》第九十二条规定提出申请时，一般应向行政机关所在地的基层人民法院提出，如果保全对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。
二、关于申请的审查
行政机关或权利人申请人民法院对被执行人财产保全的，人民法院应当对该申请进行审查，并作出是否予以财产保全的裁定。在司法实践中，对申请的审查主要应着眼于以下两点：
1、审查财产保全的申请是否在申请强制执行具体行政行为之前提出。《解释》第九十二条只对申请财产保全的时间作了一个原则性的规定，即该申请必须在人民法院强制执行具体行政行为之前提出，但具体何时提出未作规定。根据笔者的理解，《解释》第九十二条主要是基于为了防止被执行人逃避执行而设定的一种制度，由于采取财产保全时，具体行政行为的效力和可执行性尚处于待定状态，因而行政机关和权利人在以下五个阶段均可提出财产保全申请：一是一裁行政机关作出具体行政行为，复议期限尚未届满时；二是行政相对人不服具体行政行为，向复议机关申请行政复议，复议机关尚未作出复议决定时；三是实行两级或多级复议的具体行政行为，在最终复议机关作出终局复议决定时；四是复议机关作出复议决定，行政机关尚未向人民法院申请执行其具体行政行为时；五是财产保全的申请与强制执行具体行政行为的申请同时提出时，人民法院应当先行就财产保全的申请作出审查，在裁定是否作出财产保全后，再对具体行政行为的合法性进行审查。
这里，应当明确一点，即行政相对人一旦向人民法院提起行政诉讼，在诉讼过程中，当事人申请人民法院采取财产保全措施的，则不适用《解释》第九十二条的规定，而应依《解释》第四十八条的规定依法予以审查，必要时为了确保将来生效判决得到切实执行，人民法院也可依职权采取财产保全措施。
2、审查被执行人是否有逃避执行的可能。设定财产保全措施，其目的就是为了保证具体行政行为效力的实现，维护权利人的合法权益，防止被执行人逃避执行义务。因而当行政机关或权利人提出申请后，人民法院必须严格审查被执行人是否存在着逃避执行的情形。在司法实践中，是否逃避执行主要应从以下几个方面来审查：
一是被执行人对具体行政行为所涉及的财物有变卖、隐匿、转移、毁损、挥霍或抽逃资金等行为，行政机关或权利人一旦有证据证明被执行人有上述行为的，人民法院就应当裁定予以财产保全；
二是被执行人虽没有逃避执行的具体行为，但有逃避执行的意思表示，可能导致具体行政行为所确定的内容不能执行或难以执行的，人民法院应当裁定予以财产保全；
三是被执行人一贯来诚实信用度差，有类似情形记载的，人民法院应当裁定予以财产保全；
四是因客观原因难以保存，如容易变质、腐败，或者受季节性影响易使其价格降低、贬值等，可能导致具体行政行为难以执行时，人民法院应当裁定予以财产保全；
五是外资企业在国内没有可供执行的财产，但对第三人有到期债权，如不对该到期债权采取保全措施，则可能导致今后执行无着的，人民法院应当裁定予以财产保全；
关键词 财产保全 行为保全 先予执行
中图分类号：G925.1 文献标识码：A
民事诉讼保全制度是指为了确保生效裁判获得有效执行，或避免给一方当事人的权益造成损害，或避免损害进一步扩大，对当事人争议的财产或与案件有关的财产采取强制性保护措施或是责令另一方当事人为或不为特定行为的制度。
我国原《民事诉讼法》第92条只规定了财产保全，当事人只能对另一方当事人的财产提出保全申请，却无法要求其停止实施侵权行为。2012年修订的《民事诉讼法》增加了对行为保全的规定，保全的范围不仅包括与案件有关的财产，也包括一定的行为。由此，我国在立法上正式确立了行为保全制度。但此次修订还存在诸多问题，需进一步完善后才能有效发挥该制度的功能。
1行为保全的条件不完备
一般来说，行为保全的条件不外乎两条，一是要具有保全的必要性，二是申请人必须具备保全请求资格。我国《民事诉讼法》对保全必要性已经作出界定，即“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，但却遗漏了申请人主体资格的规定。理论界对应否将申请人具备请求资格作为行为保全的适用条件存有争议。一种观点认为保全程序是附随于本案诉讼的，所以申请人是否具备保全请求资格应在本案诉讼中加以审理，在保全程序中无须审理。另一种观点则认为，保全的必要性与申请人是否具备保全请求资格具有同等的重要性，也需要经过一个严格和理性的审理过程，不能随便以提供担保来取而代之。笔者认为，在保全程序中对申请人是否具备保全请求资格予以严格审查，容易导致程序迟延，而在多数情况下申请人很难提出足够的证据来证明申请人自己确实具备保全请求资格，这样就无法为申请人提供迅速而充分的救济，使保全程序最终难以达成其预期的目标。但若对申请人是否具备请求资格全然不顾，不作任何判断，在某些情况下则极易使保全程序成为不适格申请人滥用的工具，给被申请人造成重大损害。因此，法院在对行为保全申请进行处理时，原则上不能对实体问题作出判断，但应对申请人对主体资格进行形式审查，具体方法是要求申请人提供适当的证据证明其申请保全的原因，以获得确有保全必要的心证。
2行为保全的管辖法院不明确
对保全的管辖法院，我国《民事诉讼法》统一规定，“向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。显然，这一规定是专门针对财产保全作出的，并未兼顾行为保全的标的特点。毫无疑问，财产保全由案件的审判法院或者财产所在地法院管辖有其合理性和可行性，但行为保全申请的标的指向被申请人的行为，其目的在于请求法院裁定被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为（即侵权行为），此时保全由被申请人住所地法院或者侵权行为地法院管辖显然更有利于保全的执行。只有在无法事先确定被申请人行为的发生地时，才由保全所归属的本案管辖法院管辖。
3法院对行为保全的审查方式不明确
法院对行为保全的申请采取何种审查方式，学界主要有两种观点。第一种观点认为，无论是财产保全还是行为保全，其审理程序应该在申请人与被申请人进行言词辩论的基础上实体审理。第二种观点则认为，法院对保全申请的审查，只需听取申请人一方陈述，而无须询问被申请人的意见。笔者以为，第一种观点所主张的实体审查尽管慎重，但与保全的紧迫性特点相悖，较易造成保全程序的过分迟延，最终使申请人的权利难以及时获得救济。第二种观点也明显存在缺陷，法院仅凭申请人的陈述即作出保全裁定的做法，一方面剥夺了被申请人申辩的权利，违背了程序保障的基本要求；另一方面，也忽视了财产保全与行为保全的差异性。对于财产保全，采用该方式审查确实有其合理性和可行性，财产保全的目的在于防止债务人转移或隐匿财产，如果在保全裁定作出前还须经过辩论程序，财产保全的目的也就难以实现。而且，由于法院可责令财产保全申请人提供相应的担保，如果财产保全发生错误，可以于事后以担保的财产对被申请人进行赔偿。但对于行为保全而言，其保全对象直接指向被申请人的行为，如果仅要求申请人提供担保，一旦发生保全错误，则难以保证担保的财产对被申请人的行为作出足额赔偿。笔者以为，为了避免保全程序的迟延，同时又切实保障被申请人的正当程序权利，法院对行为保全申请的审查可以采取书面审理、言词辩论或询问被申请人等相结合的方法。
4先予执行制度的存在已无必要
新修订的《民事诉讼法》在确立行为保全制度的同时，也将原有的先予执行作为与行为保全并列的一种救济制度予以保留。先予执行是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决所确定之义务的一种措施。行为保全的对象指向被申请人的行为，而先予执行的对象亦是指向申请人的行为，二者都是通过责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的方式来保护利害关系人权利的紧急性救济措施，不同之处在于先予执行是对案件实体争议标的部分或全部的紧急性处理，而行为保全则不涉及案件实体争议的内容。但前文已述，为避免给被申请人造成损害，行为保全的实现往往以双方的言词辩论为基础，即以双方权利义务关系明确为前提，在明确双方当事人权利义务关系后要求一方为或不为某种行为，以此满足申请人诉讼上的请求，从这个意义来说，先予执行制度完全可以纳入行为保全体系。正因如此，我国长久以来在缺失行为保全制度的情况下，许多针对制止违法民事行为的要求都是通过先予执行来实现，事实上先予执行已经替代了行为保全的制度功能并被作为一项诉讼保障制度与财产保全并列。在没有行为保全制度时，将财产保全制度与先予执行并列并没有什么不妥，但新《民事诉讼法》既然已经确立了行为保全，先予执行就再无存在的必要。
参考文献
[1] 齐树洁.民事诉讼法[M].厦门大学出版社，2010.
一、民事诉讼诉前证据保全存在的问题
（一）行为保全的目的不明确从《民事诉讼法》第100条规定的表述看来，不得不产生一个疑问：行为保全的目的到底是解决“判决难以执行”，还是避免“造成当事人其他损害”？把行为保全和财产保全的立法目的规定在同一条款中，这样的立法虽然符合简洁的要求，但界限不明晰，容易造成行为保全与财产保全具有同一目的的误解，进而难以把握行为保全自身的目的。显然，不明确的立法目的势必导致行为保全适用范围的界限不清。
（二）行为保全的适用范围不清晰行为保全适用范围的不清晰主要体现在两个方面：第一，行为保全与财产保全适用范围界限不清晰。例如《民事诉讼法》第100条规定就产生了一个疑问：行为保全能否适用于“因当事人行为的原因导致判决难以执行”这一情形？还是这一情形仅为财产保全的适用范围？第二，行为保全与先予执行的适用范围不清晰。根据民事诉讼法第100条规定，行为保全的适用情形是“一方当事人的行为或原因造成当事人其他损害的案件”。而根据《意见》）第97条规定，先予执行的适用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的”。这两种情形规定其实存在重叠的内容，难以确定界分两者各自适用范围。
（三）行为保全的条件不严谨根据《民事诉讼法》第100条和101条规定，行为保全的实体条件可以归纳为以下几点：一是启动行为保全的主体为当事人或利害关系人和法院；二是为必要条件，即对方当事人存在某种行为，且该行为导致判决难以执行或者造成当事人其他损害；三是如果是诉前保全，还须以提供担保作为条件。但是，以上条件规定比较粗略，不够严谨。首先，行为保全与财产保全的结果存在本质差异。财产的价值可以量化，也可以替代，即使财产执行错误，也可以通过金钱赔偿的方式来弥补。而行为的价值却往往难以量化，还有许多行为具有不可替代性，一旦做出就不可逆转，这意味着如果行为保全适用错误，就可能对当事人造成无法弥补的损失，因此行为保全必须慎重启用。而且行为保全的适用必然是以限制被申请人的行为自由，来实现申请人的权益保护，这就可能妨碍被申请人实现某些相关权益，因此不在必要之时不得适用行为保全。但“必要性”的参考因素在我国的民事诉讼法以及相关立法中不得而知，而且根据民事诉讼法的规定，似乎凡能够造成当事人损害的都可以适用行为保全。另外，在特殊情形下，即使当事人的申请符合适用行为保全的条件，鉴于特殊利益的考虑，也不应当适用行为保全。因此，在设置行为保全条件时，应当考虑必要的限制条件，才能保证行为保全的适用与其他利益之间的协调，但民事诉讼法在这方面却未做规定。
二、完善民事诉讼诉前证据保全的对策
（一）扩大诉前证据保全的适用条件无论是前还是在诉讼中，无论在本诉中或在反诉中，申请行为保全都应该是本案的适格当事人。但在法院依职权启动行为保全的方面，我国学界存在争议。有人认为，应当取消诉讼中法院启动行为保全的权力。原因在于：行为保全毕竟不同于财产保全，它涉及的是一个主体的人身自由，而法官作为程序的主导者和纠纷的裁判者应保持中立、客观的态度，应当将法院依职权启动改为行使释明权，由当事人自主决定是否申请行为保全。笔者对此表示赞同，行为保全的启动权最终应当完全回归于当事人，但是，目前并不宜完全取消。在实务中，基于担心启动错误将给当事人造成损害而涉及赔偿问题，法院在主动启动行为保全的问题上非常谨慎，因而，法院启动行为保全的案件非常少，故此也不存在法院启动行为保全的担忧。我国民事诉讼法已经明确规定了公益诉讼，在这种涉及到社会公共利益的特殊案件，只要符合行为保全的条件，并且适用行为保全能够避免重大的社会损害，不管当事人是否申请，法院都应当及时适用，因为私权在公共利益受威胁之时必须让位于公共利益。对这种涉及公共利益的，保留法院依职权启动行为保全应当是完全必要的。
（二）行为保全适用的必要条件行为保全毕竟会涉及到人的身体自由，因此从当事人角度而言，只要存在判决难以执行和合法权益面临损害威胁或损害扩大时，即可提出保全申请。但从法院裁定适用的角度而言，应当设置谨慎而严格的条件，只有在必要之时才可以裁定适用行为保全来限制另一方当事人的行动自由，否则，会对另一方当事人造成不公平。笔者认为，法院裁定作为保全应当符合以下两方面的必要性条件：第一，申请人所遭受的损害难以用金钱衡量，例如人身恐吓或人身暴力所带来的精神损害。第二，申请人所遭受的经济损失难以计算，例如申请人所占据的市场份额所带来的经济利润。同时，“损失难以弥补”应当由申请人承担举证责任，由其向法院提交相关的证据材料，由法院以上述两个标准为原则判断是否符合行为保全的紧迫性条件。
（三）明确诉前证据保全的保障程序财产保全的强制执行措施可以直接作用于财产本身，例如，对银行账户的查封，可以直接导致账户的资金无法流通。而行为保全的强制执行无法直接作用于行为本身，其只能通过对被申请人的人身限制和不履行裁定的严厉惩戒等间接强制执行措施来保障行为保全裁定的执行，例如，法院裁定被申请人在诉讼期间不得出境，而法院不得依据此裁定拘禁被申请人，而只能在被申请人违反禁令，企图出境之时，法院通知海关协助，禁制被申请人出境。笔者认为，我国民事诉讼法应当为行为保全的执行设置以下强制措施：1．替代履行。此措施只适用于行为保全裁定的内容为可替代。对于可以替代履行的行为，被申请人拒绝履行，法院可以依照《民事诉讼法》第252规定，委托有关单位或他人完成，因完成上述行为所发生的费用由被申请人承担。2．民事拘留和罚款。此措施主要适用于行为保全裁定的内容为不可替代性的行为和不作为行为。被申请人经教育仍拒不履行裁定的，法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，相应处以民事拘留和罚款的制裁措施。3．限制出境。此措施运用较为灵活，主要用于行为保全内容为不作为的裁定执行，例如，国内歌手拒绝演出的纠纷案件中，法院做出禁止被申请人在此期间参与其他演出的裁定，但被申请人仍然准备回国参与演出，法院可以依照新《民事诉讼法》第255条的规定，对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境。我国行为保全制度是新《民事诉讼法》的亮点之一。它弥补了我国保全制度中对行为保全的空缺，使得我国的保全制度更加完善，更有利于保护当事人的合法权益。但是该制度的立法以及研究都处于较为浅层和粗略的阶段，这将导致该制度在实务中的操作性遭到严重影响。
作者：蒋春鹏单位：衢州市衢江区人民法院助理审判员
仲裁保全担保书的制作要点
(1)注明文书名称;
(2)接受仲裁保全担保的仲裁机构名称;
(3)担保内容主要写清担保人为仲裁保全申请提供的担保财产的名称、数量、价值及担保人所承担的责任;
(4)担保人签名，担保人是法人或其他组织的，应加盖单位的公章;
(5)担保日期;
(6)附项：注明作为担保的财产情况
仲裁保全担保书的范文篇2
××仲裁委员会：
根据《中华人民共和国仲裁法》第28条及《中华人民共和国民事诉讼法》第92条之有关规定，××(单位)已向你会提出仲裁保全申请，请求你会提交××人民法院对被申请(单位)采取冻结银行存款 万元(或查封、扣押相应价值之其他财产)的保全措施。本单位愿意为××(单位)提供仲裁保全经济担保，总金额 万元，并承担连带经济责任。
担保人：
法定代表人：
年 月 日
附：1.本单位营业执照(或其他身份证明书)复印件1份;
2.担保财产情况
仲裁保全担保书的范文篇3
仲裁委员会：
根据《仲裁法》第28条之规定，我单位已向你会提出仲裁保全之申请，请求你会提交人民法院对被申请单位采取冻结其银行存款____ 万元(或查封、扣押有关财物)的保全措施，以切实能够保护我单位合法权益的实现。我单位愿以银行存款_______ 万元(或其他财产)作为保证。
