民法现代化论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法现代化论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

    论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。

    所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。

    一、确立权利本位、私法优位的观念

    在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。

    法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。

    在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。

    确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:

    第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。

    第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。

    第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。着名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。

    三、民法内容的现代化

    第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。

    第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。

第2篇

关键词：消费者；债法现代化；现代化民法典；再法典化

中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消费者，保护消费者权利就是保护人类的共同权利。消费者、经营者是市场经济最重要的主体元素，民法作为调整市场经济关系的基本法，必须对此予以回应。欧洲私法统一化的最新趋势就是对消费者给予更高水平的保护。但在我国民法典的编纂中，对该问题没有足够关注。近代民法向现代民法的过渡重视对弱者的保护，一般民法与特别民法之间的矛盾却日益突出，在这一背景下，消费者法应定性为私法范畴，回归最基本的私法秩序。欧盟和德国民法对消费者合同中格式条款和撤回权的体系化规定，对我国编纂现代化民法典的合理路径选择具有启示意义。

一、双重体系下德国债法改革对消费者的保护

（一）内在体系

内在体系是法律的根本价值取向体系，它取决于人类不同历史时期的社会基础，主要包括伦理价值和经济秩序[1]。社会基础的变迁牵引着民法内在价值体系的变革，正如传统自由资本主义经济理念主导的1896年《德国民法典》，历经100余年的社会变迁，在21世纪伊始社会转型r期进行了最为重大、深刻的变动，由程序抽象平等向实质平等的现代化民法典的行列迈进。

19世纪各国民法典在自由竞争经济（laissez faire）体制下关注的是抽象人格的形式平等，形成权利能力这样的平等的法律人格，这在当时摆脱封建主义等级身份的束缚、发展自由资本主义经济有跨时代的重大意义。但消费者与经营者的抽象平等地位是建立在“完全自由竞争市场”和亚当・斯密“理性经济人”两个假设前提之上的①，从现代社会经济基础来看，只存在有限理性和个体差别，这两种超验性的理论假设都具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离生活现实[2]。契约自由实际上是把古典经济学中的“理性经济人”法律制度化，忽视当事人实际身份地位的差异。随着资本自由流动、自由竞争的倡导，资本越来越集中在经济上占有优势的人的手中，合同的话语权也逐渐被他们掌握，市场中形成交易信息掌握不对称、经济智识能力不均衡，消费者从抽象的经济人中分化出来与经营者对立。契约自由平等本是消费者实现财富增值、摆脱身份束缚、创设社会地位的重要渠道[3]，这在合同双方地位平等的前提下才能实现。而在契约关系实质不平等、不自由的现代环境下，传统契约自由便成为强势者滥用权力、剥夺利益的压迫工具，有嬗变为“契约专制”的危险，如“霸王条款”的出现。从自由资本主义过渡到垄断资本主义社会，抛弃一切外在身份、客观经济能力的传统私法越来越无法适应人们的需求，完全自由竞争市场的弊害也随着契约自由理想化的弊端日益暴露，弱势群体强烈要求能够对其倾斜性保护的法律，因而法律日渐注重对实质正义价值理念的追求。德国通过1949年《基本法》确立其为社会福利国家模式，对弱势群体的关注是社会国家的应有之义②。

（二）外在体系

内在的价值取向引导民法外在体系的构建，外部体系是对社会基础变迁的必然反映。随着民法弱者保护价值取向的日渐形成，使得注重实质平等的社会法分离于传统私法而落地生根，消费者法首先作为民法之外的特别题材发展起来，专注对实质不平等关系的调整。作为市场游戏规则法律表现形式的传统私法，开始从“身份到契约”的大潮中解放出来，一定程度上向“契约到身份”再转型。这种向“身份”的转型不同于封建时期等级观念的强调，不是罗马时期“人格减等”的回溯，而是现代社会基于人文关怀理念，具体关注每个独立人的实际经济能力而产生的“缔约身份”。

1.债法现代化改革之前的德国消费者法

第一，《德国民法典》虽有少许对弱者保护的条款，但整体上缺乏对弱者的足够重视，也没有一部类似于我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这样以消费者系统保护为既定立法目标的独立法律，更没有统一的“消费者”和“经营者”的概念。在消费者与经营者实力虽已分化的垄断资本主义社会，由于1896年《德国民法典》是传统学说汇纂派的晚熟果实，完全不作伦理、政治、经济的考虑[4]，仍固守“自由主义”的、启蒙思想的社会模式与“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样，而不是促进“实质合同伦理”的新的法律，以致于萨维尼如此悲叹财产法自由：“债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化地运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭”[5]。因此，近代《德国民法典》排斥对法律进行社会背景的分析，较少将消费者利益纳入民法典考量[6]。

第二，针对新价值理念的形成和立法目的的变革，传统法律为避免对程序抽象平等的私法体系的破坏，对新现象的关注大多通过单行法的形式表现出来。由于欧盟权限的不完整和分散性，致使各个指令都有其特定的政策目标，立法者没有通盘考虑各个指令之间的系统性关联，而采取“点彩画法”（pointllism），基本价值定位和关键概念的界定缺乏内在连贯性，故欧盟立法呈现碎片化（fragmentary）和专门化现象（ad hoccharacter）[7]。基于这种欧盟指令下的国内法转化，产生了德国民法典之外各有侧重性保护的消费者特别法，从而也呈现出体系庞杂的发展风格。以消费者撤回权为例，其以不同的欧盟消费者保护指令为基础，但立法者没有通盘考虑各个指令间的系统性关联，指令中用语不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，关于撤回权的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外规定也不统一，这种杂乱无章、不成体系的指令使德国在2001年12月31日只能选择由民法典之外的特别法单独规定。

2.债法现代化改革之后的德国消费者法

在《德国民法典》颁布后一百余年的私法发展历程中，对弱势群体保护的内核不断壮大。随着二十世纪六、七十年代世界消费者保护运动的兴起，在欧盟指令的转化要求下，消费者保护已经成为德国民法的一个实质性保护原则[8]。各种利益调整机制都愈加致力于对消费者权益的保障，作为调整私益最核心的法律――民法，亦不应脱离国际发展轨道而忽视对消费者权利的关注。作为社会角色互换性而言，每个民事主体都可能成为消费者，在这一抽象平等的层面，民法应涉入对消费者普遍性的保护。由于欧洲司法协调和一体化进程，对欧洲各国法律的制定都产生或深或浅的影响，根植于欧洲合同法改革大背景的德国债法改革也不例外。德国联邦政府通过两个“消费者保护政策报告”明确了其对消费者保护的态度③，也为后来系统构建消费者法铺平道路，最终形成“消费社会”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世纪向实质正义转化的现代民法典，更愿意把消费者保护理解为私法制度本身的一项基本原则。这个新的构想主要表现在2000年6月27日通过转化欧盟《远程销售指令》④，将消费者与经营者的概念在民法典总则中得到统一定义，并通过2001年11月26日《债法现代化法》（《联邦法律公报（I），第3138页》）将散落于事实上消费者保护法规中的内容全面融入《德国民法典》，形成统一的消费者私法保护体系。这一方案所表达的是这样一种观念，即消费者保护法不应当独立于《民法典》之外，好像是与之互不相干的东西一样，而是应当成为民法制度的组成部分[10]。立法者通过这一改革明确自己对消费者法的立场：其不应是一个单独的私法领域，而应是一般私法的内在组成部分；这一组成部分不应总停留在一般私法之外，与民法典平行存在c适用，而应当作为私法的目的之一回到民法典之中。债法改革后，几乎所有重要的消费者单行法，如1976《一般交易条款法》（AGBG），1986年《上门交易撤回权法》（HWiG），1990年《消费者信贷法》（VerbrKrG）和2000年《远程销售合同法》（FernAbsG），都通过与民法典中的规范相协调而在法典中重新定位，进而达到民法实质公平的追求[11]。

二、德国债法现代化对消费者保护模式的选择

（一）立法选择动因

从表面上看，德国债法改革的兴起动力来自于转化欧盟消费品买卖指令的时间压力，但贯彻欧盟指导方针并没有强制国内法转化的形式要求，完全可以采取相对简单的“小解决方案”（kleine Loesung），即只对现行法进行小规模的“点式修正”（如转化为单行法）[12]，以避免与传统私法体系相抵触。例如法国将《消费品买卖指令》单行法化为《消费者法典》（1997年），从而在民法典调整买卖的一般规则之上增加了一个附加层；意大利法学家Guido Alpa 带领制定了单独的《消费法典》（2005年）；非欧盟国家如日本也通过在《消费者基本法》外制定《消费者合同法》对消费者进行私法保护。事实上德国一直以来也确实以这种简单方式进行处理，将欧盟一系列指令转化为国内单行法，那么为何在“欧盟消费品买卖指令”的压力下，2002年德国债法改革没有通过制定消费者保护的单行法，而是采取“大解决方案”（groesse Loessung）将散落的单行法纳入统一的民法典，采取全面的债法改革呢？

从德国内部法律体系来看，减少民法“体外循环”，使其更加一目了然，恢复民法典在民法领域中心法典的地位，这是德国进行全面债法改革的最主要目的之一[13]。大量转化欧盟指令而来的特别法日益侵入德国私法，造成法律适用混乱，使法律出现如何实现连贯性、体系性的难题，民法典的法律规范功能已被边缘化，其只在法律解释者穷尽了“民事微观制度”仍不能解决问题时才求助于民法典，出现了意大利法学家那蒂达林若・伊尔蒂提出的民法典解构现象，失去作为基本法的统领地位[14]。有法学家对此哀叹：“成员国不得不在其法律的完整和协调方面付出高昂代价，只要共同体的权力实际上被局限于消费者合同，这种代价就不得不付出”[15]。立法者认为，民法典施行百年以来所颁布的特别法严重影响了法律规定的透明度，可能对国家法体系造成分裂，故债法改革一开始，德国联邦司法部就旗帜鲜明地决定以对消费品买卖作出新规定为契机，消除泛滥的特别法，对德国债法“动大手术”一举消除缺乏内在连贯性和体系性的缺陷，以达到简单、明了、安全的目的[16]。

从与国际接轨的角度来看，德国将消费者法统一纳入民法典与21世纪欧洲私法一体化追求分不开。当前欧洲民法典的指导价值大致有三种：一是传统自由主义，二是市场功能主义，三是社会正义，偏重弱势当事人的保护[7]。在这种价值理念指导下，欧盟民法的立法重点都与消费者权益的保护分不开，大部分指令局限于消费者合同，设置了很多有利于消费者的保护性规定，对消费者权益的保护以及顺应数字化时代的要求是当前欧盟合同法修改的主要趋势。对消费者保护的立法，欧洲民法典克服了法典化与双轨制私法体系之间的矛盾，采取民商合一的立法体例，并坚持把一般民法与消费者保护特别法融为一体[7]。民法欧洲化的进程中，德国民法典为与时俱进并重新取得欧洲民法制度一体化进程中的领导地位，保持其先进性和竞争力，就必须首先在欧洲范围内“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通过民法典对消费者系统保护，使得德国民法典与国际通行规则以及欧洲法更为接近。

（二）“大解决方案”所引发的问题

债法现代化将所有与消费者合同有关的单行法均纳入民法典中的债务关系法，这无疑会导致债法部分冗繁复杂、特别不明晰，“未被消化和内部彼此协调的消费者法与既有的传统法律规范之间的矛盾，可能影响到法典整体的系统性与融贯性”，甚至“引发法律漏洞、重叠、不确定甚至误解”，德国民法债编完全被分成了两块不相协调的部分：传统私法规范与现代规制性立法[11]。甚至有“一种不好的感觉，民法典实际上巳变为一部消费者保护法典”[17]。

三、我国民法典纳入消费者保护的可行性和必要性

（一）现代化民法典强调人文关怀

如果说《法国民法典》、《德国民法典》分别是风车水磨时代和工业机械时期的产物，那么我国正在编纂的民法典则应当是风险社会下具有人文关怀的法典。在风险时代，私法日益社会化，对弱势群体进行保护逐渐成为公、私法的共同目标，我们不仅应强调消费者的社会性人格（社会人），也应构建其私法性人格（民法人）。消费者不仅需要社会法在保障社会利益的视角下，通过国家对市场经济秩序的管控来对其间接保护，更需要回归其生而为“人”的私主体本位考量消费者权利，以达到私法的直接保护。民法典若要保持对“私”关系统筹考虑的领导者地位，将实质不平等的消费者经营者关系纳入民法典保护范围是就是民法现代转型的必然要求。同时，现代民法理念向实质正义的转变又保障了消费者弱势地位可以得到公平对待。以1896年《德国民法典》为典范的近代民法，是为了满足资产阶级的贸易需求而设计，体现其特有的“重财轻人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而现代化的我国民法典诚应充分实现人文关怀的价值理念，面向具体的民事主体[18]，“透过各个人抽象的人格（Persnlichkeit）而更进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（Mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体，且有社会性之存在意义”[19]，实现对弱者利益的保护。

（二）明确消费者法的私法属性

第一，为避免冲击传统私法秩序，不平等的经济关系往往只能诉诸民法之外的特殊规则，从而产生《消法》这样兼跨公私法领域的社会法[20]。我国现行法律对消费者权益的保护主要采取“双轨制”调整⑤，导致民法在实际调整层面上被架空，逐渐丧失其在市民社会中的核心地位。为消除民法边缘化问题，避免民法典在现实生活中成为“具文”，重塑民法典在调整市场经济关系中的统领作用，就面临法典重构的任务[21]。由于现代民法的实质正义转型，《消法》中涉及消费者重要私权利的规定（如撤回权），最终都需要与民法典_成内在统一的体系，纳入民法典保护为最优选择[22]。然而，我国目前对《消法》的主流定位仍为市场规制法，若将消费者合同放在消法中规定或是制定单行法，仍不能解决特别法泛滥以及法律定性不清的问题。故对于消费者合同不应简单作为国家调控市场经济秩序的工具而由《消法》规定或制定民法之外的单行法，应将其纳入私法范畴，作为合同编的单独一章，由私法秩序的核心――民法调整。

第二，这些遍布私法和社会法的规范群，虽然对《民法典》进行了必要和有益的补充，但体系混乱且存在竞合，即使按照《立法法》也往往无法确定优先级，同时，给普通民众了解法律也带来巨大困难，反而阻碍消费者权利的保护。《消法》在第二章规定了9项消费者基本权利，通过第三章经营者义务的规定又反推出几项消费者的具体权利⑥。相较而言，消费者基本权利较为抽象，实践中对消费者合同的处理大部分只能通过一般合同责任和产品侵权责任来具体实现，但现有的有名合同类型已不足以对新经济形势下出现的消费者合同进行调整，民法对消费者权益的保护捉襟见肘，并且通过一般合同责任来调整消费者合同远远无法考虑到消费者弱势地位的实质不平等。以格式条款为例，1993年《消法》首次对格式条款进行规范，但内容过于笼统，1999年《合同法》通过第39-41条在此基础上进一步细化调整规则，司法实践为避免对格式条款的认定和调整出现分歧，只有将消费者合同作为合同私法的一部分，才可以对其通过一般合同法规则和民法原则予以调整，同时，只有民法典纳入对消费者倾斜保护的实质正义理念，才能对格式条款作出公平正义的认定和解释。再如撤回权，《消法》中规定反悔权而民法未有，只有将消费者撤回权认定为合同法定解除权的一种，才可以将适用中未予规定和规定不明的地方通过合同解除权的规则予以解释。

纵观德国消费者法的发展进程，可以看出德国私法的立法规律基本上符合诺尔（PeterNoll）的成文法规律观察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的节奏进行，这三个阶段可以交替往复甚至同时出现。当前德国成文法发展正处于第三个阶段，我国实际上正处于第一、二阶段并存，同时努力向再法典化过渡的阶段。

（三）实现民商合一的要求

通过对域外立法趋势的观察，各国民法典在近几十年来的立法体例上基本采取了观念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷兰（于1992年）在制定新民法典时开始改采民商合一体例。无论是作为法典化“先驱”的《欧洲合同法原则》（PECL），集大成的《共同参考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），还是欧盟委员会最近提议的“欧洲共同买卖法”（Common European Sales Law），这些在欧洲私法法典化进程中的里程碑式法典文本，都以“经营者和消费者”为核心，表明民商合一是现代化法典编纂的一个趋势[7]。作为民商合一的我国《民法总则（草案）》，在第二章“自然人”下规定“个体工商户、农村承包经营户”，在第四章规定“非法人组织”，由此，对“消费者-经营者”这一对市场经济主体的一体化规定，是民法作为市场经济基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分则最能体现民商合一的理念，应将消费者合同作为“合同编”的一部分，充分发挥合同法组织经济的功能。

四、我国民法典对消费者保护的模式选择及制度设计

（一）模式选择：适度法典化

如上文所述，德国债法改革通过一揽子解决的方式实现21世纪消费者保护特别法规的大规模回归，这种方案存在一定缺陷，我国在制定自己的消费者私法时应选择性的借鉴。法典化的规模和程度应与现实需要相适应，在我国市场经济体制尚未健全、法学研究水平相对较低的形势下，不应盲目追求《德国民法典》那样将所有消费者保护单行法一揽子纳入、体系完整的“大法典”，而应将民法典编撰的范围限定在单一市场最需要统一也最容易实现统一的法律领域，采用适度“小而精”的民法典，在传承的基础上有限创新。同时，民法作为私法的基石，虽不能成为肆意“包含杂芜的掩埋场”，但也不能逃避现实、搁置争议，《德国民法典》比我国施行早一百余年尚且出现了消费者保护的现实问题，我国编纂的新时期民法典更应防患于未然，吸取德国的经验教训，避免重蹈覆辙。法典制定虽非一劳永逸之事，但现代化的民法典应具有前瞻性、预见性，将可能发生的情状提前在法典中考虑，不至于一制定就落后于时代，故消费者保护又是民法必须予以回应的现象。正如莱曼教授所说，“大解决”与“小解决”方案本身没有孰优孰劣之说，关键要看立法收益能否与成本平衡。作为一部适度法典化同时具有立法先见性的民法典，就是要考虑“如何既妥善维护民法典之实用性使其继续保持私法基本规范的体系和逻辑起点之地位而不致被边缘化和虚空化，又尽可能恰当地吸纳异质的消费者保护规范以达致法律形式公正与实质公正之间的有效均衡”[11]。

（二）具体制度设计

要达到这种立法平衡，主要通过总则中上升为民事主体地位的“消费者”和“经营者”概念的纳入，以实现对消费者的民法原则性保护⑦；相应的在债法部分纳入消费者合同中重大且已较为稳定的制度。涉及“消费者―经营者”订立的合同适用消费者合同的特殊规则，对消费者实质性保护，在此之外的其他合同适用民法的一般规则。其他有关消费者的特殊规定仍通过特别法的形式呈现，以方便对不断变化的社会经济关系进行调整，保证民法典的稳定性，避免成为“永远的在建工程”（permanent building site）[23]，此为符合立法收益大于立法成本的选择。

1.在民法总则中增加“消费者-经营者”的一体化概念

任何时代的民法典都是为了实现对“人”的保护，通过对“人”的关注和定位，从而设计出各种以“人”为主体的民事法律制度。纵观我国以往民事主体的变迁，由于国家经济体制的转型投射到民事主体制度的巨大变化可以看出，在我国传统民法的外部概念体系中，民事主体制度从未停止过对类型化主体给予特殊关注[24]，例如，我国《民法通则》第二章“自然人”下规定的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，第三章“法人”部分规定的法人分类及联营等类型。21世纪现代化民法典的制定，更应充分考虑主体分类是否已足够规范当前市场经济下的法律关系。各国传统民事主体制度均采取抽象人格分类，以实现私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主体分类已不足以适应新时期下的经济关系。以具体人格为主体划分标准，将传统民法中抽象平等的“理性经济人”进化为实质正义下的“具体人格人”，提高市场弱者实现自己意思能力的做法，更接近于私法的本质[25]。

德国作为严格追求电脑般严密精确的逻辑思维国家，之所以采取“自然人、消费者、经营者”并列的这种超逻辑层面的概念结构，是因为其在法典编纂形式化的同时采取表达方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社会合法性。通过总则中统领性的主体制度作出类似于原则性的规定，以精简混乱的法律体系，统一冲突的法律适用，这一看似非逻辑性的立法选择正是典型德国式法律追求价值和逻辑体系统一的应有步骤。以德国式潘德克顿体系编纂中国民法典是一条可行之路，但立法服务于普通民众和现实需要已成为迫切需求，我国民法典的制定应简化这种复杂结构，构造“事实性概念”，更加注重法律的实用功能。从德国多年的司法实践可以看出，抽象人格与具体人格并不排斥，互相配合可以发挥更好的法律效果，这为我国引入“消费者-经营者”的一体规定打下了可行性基础。

2.引入“消费者合同”中的重要制度

消费者和经营者之间的权利和义务因通过协商订立的私人合同而成立，消费者合同便是连通二者之间法律关系的桥梁，双方地位的认定和建立也往往以消费者合同为依据，其重要性不言而喻。然而我国现有法律框架中，《合同法》中仅有关于格式条款的规定可以作为对消费者合同的规定，且内容过于抽象笼统，根本不足以对处于被动地位的消费者进行保护。《消法》虽作为消费者保护的主体法，亦未有消费者合同的专门规定，仅有零散单一的法条通过基本权利的规定来对消费者进行保护，未能对消费者合同的调整形成稳定规模，现实亟待我们制定一套专门系统调整消费者和经营者之间合同的规则。

通过总则的原则性规范指引分则的设计，在“合同编”增加“消费者合同”的规则是总则的逻辑性结果。传统民法作为纯粹的私法排斥公权力对“私域”的干预，坚守“契约必须严守”（pacta sunt servanda）的精神，随着世界民法社会化的浪潮，其向社会本位的演进成为趋势。现代化的民法典首先突出的特性应当是社会化，对形式平等之下的权利滥用应予以适当限制、干预。相应的，在合同法这样的财产法领域，现代化民法典人文关怀的渗入也使其发生新的关注――一般合同注重意思自治的实现，消费者合同则更注重对弱势消费者的特殊保护，主要通过法律限制契约自由、赋予弱势一方更多权利、强势一方更多义务来干预合同，纵观各国、地区的消费者私法保护，关键性的措施主要围绕格式条款的法律调控和撤销权的赋予两方面⑧。

第一，细化格式条款的规定。对消费者利益进行保护最重要的手段就是对滥用优势地位的格式条款进行法律控制。我国现行民法对格式条款的规制仅限《合同法》第39-41条和《合同法司法解释（二）》第6、9、10条，纳入规则（形式控制）不完善、效力规则（内容控制）不合理导致司法适用僵化、混乱。德国早在1976年通过一部独立的《一般交易条款规制法》作为特别私法，最终通过债法改革纳入《德国民法典》，对“一般交易条款的概念”、“纳入合同的规则”、“个别约定优先”、“意外条款与歧义条款的解释”、“条款不被纳入和不生效时的法律效果”、“规避的禁止”、“内容控制”（效力认定）、“有评价可能性的条款禁止”（灰名单）、“无评价可能性的条款禁止”（黑名单）以及“适用范围”进行实体规定（即现在《德国民法典》的第305-310条），并通过《停止侵害之诉的法律》（《债法现代化法》第3条）对落实消费者保障的集团诉讼进行规定，已形成集程序与实体为一身的完整体系。我们应借鉴前述规则细化我国消费者合同格式条款的规定，重点引入“黑名单”、“灰名单”制度。在具体审查消费者合同格式条款时，通过纳入消费者倾斜保护的理念，应以“契约正义”为衡量标准，通过实质公平的司法裁量对司法实践中各式各样的格式条款进行合理评价。

第二，赋予消费者撤回权。意思自治的核心是意思真实而自由，如果在订立合同时，一方的意思决定不自由或不真实，就应该允许其撤回意思表示而脱离合同约束，以实现实质自由。目的在于提供消费者考虑期限，以使其免于遭受突然袭击并在获得充分信息的基础上自由订立合同。为不过度冲击“契约神圣”的价值理念，德国将此类撤回权仅赋予需要特别保护的消费者，与消费者在更高程度上值得保护的特殊销售形式存在关联[26]，如上T交易（第312条第1款、355条）、异地交易（第312d第1款）、部分时间居住（第485条第1款）、消费者信贷（第495、355条）、分期供应（第505条第1款）以及远程授课（远程授课保护法第4条第1款）。行使撤回权的前提条件被规定于各特种消费者合同的条文中，并通过第355-359条统一规定保障消费者撤回权的行使及法律后果。

消费者反悔权制度无疑是现代合同法改革上相当关键之问题，也是现代消费者合同法进步的最重要标志之一。其不应是一项简单的“冷却期”条款，而应是完整的制度体系，除了包括与冷却期限相关的规定之外，还应包括行使条件、方式、后果、适用的例外情况、与其他救济方式的关系以及权力滥用的预防等规定[27]。我国目前正式规定消费者撤回权的法律只有2013年《消法》，仅通过第25条完成保护消费者意志自由的使命远远不够，需要通过民法典编纂形成完整的制度体系：首先，目前我国反悔权的适用范围仅限于远程交易合同，而对于其他非固定交易场所的合同（即在消费者住所、工作场所等推销商品或者服务，包括上门推销和直销合同）中的撤回权没有规定，应予以适度、审慎的扩展适用。其次，在民法典“消费者合同”一节具体规定各种特殊交易形式下撤回权的构成要件和行使前提。再次，通过经营者的信息提供义务来保障消费者的决定自由，统一规定经营者的告知义务及违反后果。最后，《德国民法典》将“消费者合同中的撤回权”与“一般合同解除权”规定在同一节，二者应属同一性质。我国《消法》第24条的反悔权应属《合同法》第94条第5项其他违约情形致使合同目的不能实现的法定解除权，故应形成完整适用于消费者合同的解除权体系，在合同法定解除权下统一规定反悔权的行使方式和法律效果。

五、总结

目前民法对消费者的私法保护虽未引起我国学者的广泛关注，但为实现民法的现代化转型和系统化适用，不能再对弱者保护问题熟视无睹。预先参考欧洲以及德国民法法典化对该问题的处理对我们大有裨益。民法应是市场经济的基本法，通过消费者保护法的纳入可以修正传统私法的缺陷，回归民法的支配地位，方能在更广的范围内回应社会需求。现代化民法典应是充满人文关怀的法典，对“人”的保护尤其是弱者关怀应放在首要地位。消费者作为弱势群体理应受到民法典的特殊照顾，而不应一直游离于民法之外，消费者合同应归属于私法范畴。德国以欧盟指令的转化为契机通过债法改革大踏步向现代化民法典迈进，我国正处于编纂21世纪民法典的历史时机，同样应以此为契机适当整合单行法以实现民法的再法典化，从立法技术层面来看，适度的法典化只应把消费者保护中的原则性理念和普适于消费者合同的重要制度纳入即可，循序渐进的实现民法向实质正义、弱者保护转化的现代化民法典。

注释：

①在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。根据亚当・斯密理论，每个人都是能够正确判断行为及后果的理性存在，且每个人的自由选择都能在客观上促进社会整体利益。参见：Larenz/Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下。

②社会国家的政治要求被写入《基本法》第20条第1款：“（德国是）社会的联邦国家”；第28条第1款第1句：“社会的法治国家”。社会国家理念与自由主义因素的融合原则上意味着：个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的；但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。社会国家的实现首先是通过公法完成的。20世纪下半叶，保护弱者理念的重要性日益增长，日益成为公私法的共同目标。

③第一个报告公布于1971年10月18日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，内容是“联邦政府决定采取国家措施，承担起改善消费者弱者地位的义务”；第二个报告公布于1975年10月20日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了对消费者基本权利，即消费自由和合同自由权利的保护”。

④2000年6月27日，《远程销售合同和消费者法的其他问题以及条款中的欧元转化》的颁布生效，是德国私法领域的一场革命。

⑤主要通过《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品责任法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《价格法》、《计量法》、《广告法》、《标准化法》来综合调整。

⑥如索要发票的权利、主张举证责任倒置的权利、要求经营者说明的权利，其中最重要的是“反悔权”。

⑦杨立新教授建议，在《民法典・总则编》中规定消费者保护的基本原则：“在商业经营活动中，本法特别保护消费者的合法权益，防止其权益受到不法侵害。经营者负有保护消费者合法权益的义务”。但笔者认为民法原则应统一适用于所有民事关系，将此单独作为一项基本原则可能不妥适，通过上升为民事主体的方式也可以达到强调消费者保护理念的效果，较为可行。

⑧如日本《消费者合同法》第一条规定：“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过允许消费者在因经营者的一定的行为，产生误解，或者发生困惑的场合，取消合同的要约或者承诺的意思表示（即赋予消费者撤回权），以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效（即认定格式条款效力），来谋求消费者利益的保护，以通过这些规定达促进国民生活的安定提高和国民经济的健康发展之目的”。从中可以看出，对消费者合同的规定主要集中于特殊合同的撤回权以及对消费者不利的格式条款的认定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

第3篇

论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门，弄清其基本理论存在的问题，是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题，进行理论和实际相结合的探讨，目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则，促进我国商法的现代化和国际化。

商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一，是调整商品经济秩序的主要法律手段，是现代文明社会发展的必然结果，它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此，学习和研究商法基本理论，弘扬现代商法的开放性，“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神，是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等，作一初步探讨。

无论在大陆法系还是在英美法系国家，都承认商法不仅是一个独立的法律部门，而且还有它单独的调整对象，但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清，“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来，在计划经济体制下，否认商品交易的独立性和自主性，再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在，自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来，我国在划分法律部门之间关系不清，出现互相争夺地盘的现象，尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之，持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱，认为凡是与经济有联系的它都可包揽，亦图包容和兼并商法，德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称，其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下，我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础，如果再按照某些学者的建议制定商法典，或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法，则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]

不可否认，商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程，我国历史上商品经济不发达，没有形成独立的商人阶层，经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后，传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法，才逐渐“浮出水面”，引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难，但在短短十几年内，我国在商法方面已经取得了重大成绩，初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律，已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前，国家已颁发了12部商事法律，其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”，由此可见，商法越来越受到人们的广泛重视，尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此，法律实务部门对民商审判机构也作了调整，从而使促进商事交易，保障交易安全，维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。

一

什么是商法的调整对象?对此，无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致，大体可概括为三种:第一，商法调整的对象是商人或企业，例如，德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则，故持此观点。第二，商法调整的对象是商事行为，如法国奉行以商行为中心主义的立法原则，故持此观点。第三，商法调整对象是商主体和商行为，如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念，学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外，有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系，包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等，不一一列举。

综上所述，各方观点，不尽相同，略有差异但其实质并无多大差异，可谓殊途同归。比如，主张商人或企业为调整对象者，强调以商人或企业身份实施了商行为，从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者，强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此，我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为，最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。

诚然，商事法律关系是现代商法独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的，并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里，我们认为商事法律关系作为商法的调整对象，其内涵可理解为:

第一，商法调整的是平等性的营利主体之间的关系，不调整非营利主体之间的关系，即便非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不予以调整。

第二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展的文体活动，经济组织对慈善事业的捐赠等，都不是商法调整的对象。

第三，商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织，商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。

第四，商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系，如工商登记等，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。

第五，商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。

需要特别说明的是，商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系，二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系，又共属私法性质。然而，二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别，有必要区别二者的不同之处，这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的，否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:

第一，民事法律关系是平等主体的公民之间，法人之间，非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间，基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体不会有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅限于经营活动，不包括非经营活动。

第二，民事关系不仅包括财产关系，还包括人身关系，如婚姻关系，家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及自然人相关的人身关系。

第三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，且并不都是有偿的、以营利为目的的，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域，不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权，更多的是财产的管理权和经营权。

第四，民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记，特种标的物经营许可等。

从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中，显然可知，商法的调整对象有自己明确的独立性，“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容，会随着经济发展的变化而不断增加，这正是商法这种独立性的具体表现。对此，学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系，如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法，商法是财富法。民法相对于商法是静态的，商法对于民法则是动态的，而且伴随着社会不断发展，也不断为自己增加新的内容，从而更显现出自己独特发展的道路。

二

商法究竟是“民法的特别法”，还是有它自己的本质属性，它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题，商法学界很少有人提出质疑，因此，近几年来我国出版大批商法学教科书，几乎异口同声地认为，“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中，刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法，对“商法是民法的特别法”，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑，刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代，商法与民法截然分开，商法调整市场交易关系，民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系，究竟是不是一般法与特别法的关系，我们从以下几个方面进行考察:第一，关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看，特别法是“指适用特定时期，特定地区，特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事，在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法，近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法，但在空间效力的范围内，民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。

第二，关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看，商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件，商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知，民法是简单商品生产的产物，民法规范基本上来源于罗马私法，它平等地保持一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律，但随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性，加之民法特有的扩张性和包容性，因此，在大陆法系的学界始终认为，商法是民法的特别法，长此以往，束缚住了人们的头脑，形成了传统的固定模式。

第三，商法是民法的特别法，并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系，意味着逻辑上的种属关系，如合同法之于民法，民法表现为一基本的法律规范，合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范，它植根于希腊商文化，从一开始就与民法毫无关系，表现为中世纪商人习惯法，随着时代的进步和经济关系的变化发展，大量的商事法规破土而出，作为商法主要分支的公司法、票据法等，在市场经济活动中，从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门，把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法，很显然在逻辑上是行不通的。

第四，现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动，它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行，商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生，但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一，一国普适，而且在全球化的大趋势下，还会日益国际化，世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前，现代化迫在眉睫，商法相对于传统在时间和空间上的差异，就是把近代商法融于世界统一的大潮中，重新恢复商法的国际性，跨上现代商法的里程，作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中，必须立足我国市场经济建设的实践，对各国商法予以扬弃，形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功，是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此，我国商法才能走向世界，为振兴中华发挥重大的作用，否则是没有出路的。

此外，商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格，对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述，商法的发展与进步，必须摆脱陈旧观念，认识它存在的危害性，使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。

三

“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点，决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的，尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比，它加大加快了我国向世界开放的步伐，使中国产品走向世界市场，促进了我国加入世贸组织，使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉，被世人称赞当之无愧。但是，就商事立法和商事执法，依然存在许多不尽如人意的地方，与其他发达国家相比还很落后。因此，目前当务之急是，为加快我国商法发展，对我国商法立法和实施中存在的问题，必须认真对待和高度重视，以适应国际经济一体化潮流，否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。 转贴于

(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定，大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务，然而，就其本质而言，它属于私法范畴，这一点没有任何争议，对此不能产生任何怀疑。在我国，商法的实施由于它具有一定程度的公法性，包含了许多行政管理措施，它的实施主要依赖于行政机关，而不像西方国家实施依靠法院。因此，在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。

第一，行政主体“过分强调政府的干预色彩”，在市场准入方面设置了许多障碍。例如，在市场准入方面，我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后，强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如，股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核，程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险，实质是“权力出租”，造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号，少见成效，种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律，因此商法的实施，应该进入司法程序，让其享有程序公正、公平的待遇。

第二，行政主体过多的强制性规范，束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中，出现诸如“必须”、“应当”等强制规范，这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为，其形态各异，千变万化，不能忽视其特点，行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不违犯法律的前提下，活跃市场交易。

第三，行政主体过分依赖行政责任和刑事责任，忽视司法救济措施，显示了行政权利的专横，这是不可取的。商法是私法，它在实施过程中与民事法律享有平等待遇，因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法，恶法与善法的主要区别，就在于有无救济这一关键环节。

(二)充分认识商法国际化的天然属性，积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径，也是市场经济的重要组成部分。因此，阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性，与WTO规则要求存在着距离，我们必须迎头赶上，尽快与国际交易规则接轨，适应国际经济一体化要求，否则我们将会产生重大失误，延缓我国现代化的速度。二是商法的落后，突出表现在立法空间已有立法规则落后，制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则，那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正，否则我们会落后于正在崛起的印度，这种危险是存在的，而且，我们的人民绝不会答应。

(三)积极改革商法的立法技术，完善我国商法交易规则，推进科学立法的现代化。在这方面，我们立法过于简单粗糙，缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响，以“财产所有权”代替“股份受益权”，表明了国家权力的“霸道”，动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法，违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病，不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。

(四)商事交易中的不平等，是商法领域中存在的重大法律问题，必须采取强有力的措施，维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲，就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限，我们舍去内容不作详尽论述，只追其原因，一句话就是政治上不平等导致经济上不平等，完全是人为造成的，这一问题不予重视和改正，否则将来会造成经济上的不平等，最后只好用政治手段解决，这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计，为此必须引起我们的高度重视，予以彻底纠正。

本文对上述三个问题作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题，推动我国商法学的发展和繁荣，使商法学真正成为一门独立的法律部门，发挥它应有的伟大作用。

参考文献

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[16]邱本.商土中国及其法治建设[J].法治与社会发展，2004(4):33.

第4篇

关键词: 知识产权 民法传统 现代性

 

 

    在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。

                                           ——[美]理查德.加尼班

 

    像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。

                                          ——[法]吉尔.德勒兹

 

    一、知识产权的民法传统何以存在

 

    按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？

 

    （一）语义和逻辑的分析

 

    “知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“a与 b的关系”，而是试图证立“b是 a的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。

 

   （二）道德基础的论证

 

    知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。

 

    （三）世界观与方法论的比较

 

    知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。

 

    二、民法传统的困境与力图摆脱的努力

 

    （一）困境的存在及形态

 

    近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法

传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。

 

    1.混乱的学科术语体系

 

    中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]

 

    2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神

 

    因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。

   3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义

 

    道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]

 

    （二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化

 

    民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。

 

    回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。

 

    在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。 三、知识产权的现代性—另一种出路的描述

 

    走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]

 

    （一）生产社会幸福的新文明模式

 

    知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。

 

    （二）现代性论述的引入—理性与本土化

 

    知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。

 

    现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱

简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。

 

    民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实

践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。 

 

 

 

注释:

  [1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。

  [2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。

  [3]邓宏光：《中国经济体制转型与<商标法>的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。

  [4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。

  [5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。

  [6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

  [7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。

  [8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。

  [9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。

  [10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。

  [11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。

  [12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。

  [13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。

  [14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。

  [15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。

  [16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。

  [17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。

  [18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。

  [19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。

  [20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。

  [21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》 第十二条。

  [22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。

  [23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。

  [24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。

  [25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。

  [26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。

  [27]齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。

  [28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。

  [29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。

  [30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。

  [31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.

  [32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。

  [33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。

  [34]同注17，第371页。

第5篇

内容提要: 侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”

“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”[1] (P42)、[2] (P248)其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。[1](P42)以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”[1] (P44)有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。[2] (P249)、[3]“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。[1] (P44)中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意

研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”[5] (P34)一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征， 又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。[6] (P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”[5] (P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”[7] (P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”[8] (P356)一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。[9] (P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。[8] (P162)

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”[10]该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范

以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础； [11] (P4)以归责为侵权行为法的中心论题。[11] (P1)侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法

完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”[12]事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”[13] (P295-296)现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。[14] (P254)侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”[15] (P285)在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性

“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”[16] (P570)因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”[17] (P267)古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”[18] (P95-96)行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[19] (P67)“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[20] (P390-391)以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”[21] (P293)一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”[13] (P298)其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。[22] (P23)同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义

以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断， [23](P233-235)实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”[26] (P31)现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法

“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”[1] (P50)从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。[24] (P65)当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点， [3]显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”[27] (P58)现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础

在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三： (1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。[22](P52-53) (3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务[30] (P37)、附随义务均基于诚实信用原则产生； [30] (P39)缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31] (P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”[32] (P314)在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。[33] (P102)我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。[34] (P100)

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维

一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则

侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式

即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例： (1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。[35] (P148-153) (2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”[28] (P140)但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。[36](P122-123)为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。[33] (P409)近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病——— “尘肺病”，不惜“开胸验肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前， 120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分， 38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道， 2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

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第6篇

关键词 合同 公平原则 解除权

中图分类号：D923.6 文献标识码：A

合同解除权是合同法理论的重要问题，出于公平原则的考虑，各国民法都规定了解除权消灭制度，目的在于保护相对人的利益，限制权利滥用，避免社会经济关系长期处于不稳定状态。在合同解除事由发生以后，对解除权是否已经消灭或继续存续，在司法实践及民事实务中存在诸多争议。合同解除权从属于形成权的一种，理论上通行的观点中形成权的权利失效包括以下几种情形：（1）在条件期间内形成权人没有主动行使权利；（2）相对人基于某些特殊情形的发生有正当理由相信权利人不欲其履行义务；（3）形成权人主动行使了权利。这些情形是否全部适用于合同解除权，殊值探讨。

1解除权消灭的原因

1.1行使期限或催告期限届满未行使

解除权作为形成权，行使与否取决于解除权人的单方意思，其可以行使其权利，也可以不行使。由此会使相对人会陷于不安状态，长期放任此种不安状态存在，既有失公允，也使交易关系长期处于不稳定状态，不利于社会经济的发展，所以法律应当限定解除权的行使期间，此期间称为除斥期间。除斥期间，“亦称预定期间，谓因其期间之经过，当然便使其权利消灭之期间。”除斥期间是不变期间、绝对期间，适用于形成权，期间经过而不行使，消灭的是实体权利，不同于诉讼时效，“只适用于请求权”，期间经过不行使权利，实体权利仍然存在，丧失的是胜诉权。各国民法均要求解除权人在相当期限内做出解除合同的意思表示，该相当期限包括法律规定的期限、双方约定的期限以及经对方催告后的合理期限。其中，解除权消灭原因之一的除斥期间，包括法定期间和约定期间，只要解除权人没有在除斥期间届满间行使解除权，无论出于何种理由，解除权都已经自然消灭。法定除斥期间的规定为法律上的强制性规范，而约定期间则为一种任意性期间，是在法律没有明确规定解除权的行使期间的情形下，根据双方当事人意思自治而协商确定的行使合同解除权的期间，此期间一旦约定即为确定期间。“除斥期间之约定，约定解除权及法定解除权，均得为之。”《德国民法典》第355条规定：“对行使解除权未约定确定的期限的，他方当事人得对有解除权的人行使解除权确定相当期限。期限届至而不解除的，解除权消灭。”《日本民法典》第547条也有相似的规定：“就解除权的行使未定期间时，相对人可以定相当期间，催告解除权人于该期间内做出是否解除的确答。如于该期间内未接到解除通知，则解除权消灭”。

我国《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”部分研究者认为，上述条款中“合理期限”的规定在实际操作中太过笼统操作性较低，主张以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定的“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭”内容类推适用。

本文赞同以上观点，在我国《合同法》未对解除权的除斥期间进行规定之前，上述司法解释可以类推适用在所有的合同类型，如此规定可以从两个方面促使解除权人行使解除权：一方面，经相对方催告后合理期限（三个月）内解除权人不行使解除权则该解除权消灭；另一方面，即便相对方未作出催告，在除斥期间（一年内）解除权人不行使解除权则该解除权亦消灭；前述两个期限满足任一调均导致解除权的消灭。这样规定可以防止因解除权人怠于行使权利而使交易关系长期处于不稳定状态。

1.2解除权的抛弃

解除权既为权利，故权利人既可以行使，也可以抛弃。在解除事由发生后，如果解除权人向相对方明示或以其行为表示放弃解除权，或者其行为使相对人有正当理由信赖其不欲其行使权利，例如解除权人发函要求相对方继续履行合同义务，或解除权人向相对方履行合同义务，或解除权接受违约之债务人符合债务本旨之履行等情形，则视为解除权人抛弃其权利，解除权因此消灭。而且，各国民法一般规定，为免将法律关系繁复化，当客观上发生了解除事由，不论解除权人作出了行使解除权还是抛弃解除权的意思表示，此后解除权人不得要求撤回该意思表示。①也就是说，解除权的抛弃具有不可撤销性。②例如，在某保险合同中，合同约定如果被保险人参军，保险人可解除合同，后被保险人参军并牺牲，保险人得知此情况后，明示同意给予以赔付。后欲改变主意反悔。根据解除权的抛弃不可撤销性规则，此时保险人不得再行使合同解除权，因为解除权作为形成权，单方放弃就产生维持合同的效力，解除权消灭，如果要行使解除权必须产生了新的可以解除合同的事实或行为。

有争议的是，当事人能否在合同中预先抛弃解除权？进一步而言，合同当事人在解除事由发生前，预先约定一方或双方不得行使解除权是否有效？对这一问题的回答涉及到对解除权规范性质的认定。如果解除权规范属于强行性规范，当事人自不能预先抛弃而排除适用，相反，如果属于任意性规范，则允许当事人通过自由约定而排除适用之。正如本文第二章第一节所分析的那样，除特别法有特殊规定除外，《合同法》关于解除权产生的规定属于任意性规范而非强行性规范。因而，如果当事人在合同中预先抛弃解除权应为合法有效。日本司法实务界也采此种观点，在日本民法，解除权的消灭包括解除权的预先抛弃。③

1.3解除事由的丧失

由于商法上解除权的产生事由不完全相同，商法上解除权的消灭与民法上解除权的消灭也存在一定差别，解除事由的丧失仅存在于商法上的解除权消灭制度，为商法所特有。例如，在保险法中，假如保险人行使解除合同权之前已经发生了保险合同解除权产生的事由，保险人的合同解除权在事由发生时已经消灭。举例而言：（1）投保人没有告知某事，可保险人准备行使解除权之前该事由就已经消失了，保险人可以行使解除权吗？（2）保险的标的发生危险的概率明显升高后，保险人准备解除合同，但增加的危险已经不存在时，保险人可以行使解除权吗？我国法律法规并没有对上述情形作出规定。但瑞士《保险合同法》第8条对例（1）情形此作出了相关规定：“告知义务人所隐匿或告知不实的事实，假如在保险事故发生前消灭的，保险人即不得再主张保险合同解除权。”在投保人因过失而没有如实或不实告知某事时，由于对该保险而言，保险人的解除权消灭没有违背对价平衡原则，该条规定在此情形下较为合理。然而，如果当事人恶意隐瞒、故意隐匿或篡改事实，其行为应当构成根本违约，保险合同的基础不复存在，保险人无论该事实在其准备解除合同前消灭与否其解除权都不应消灭，瑞士《保险合同法》第8条规定如对此情形仍适用则违背了对价平衡原则。而前述例（2）的实质是情势变更原则在《保险法》的具体体现，当保险标的发生危险概率提高时，保险人之所以享有解除权，是为了保障保险双方的公平。然而可能增加的危险已经不再存在时，情势变更理由消灭，不允许保险人解除合同符合公平原则的要求。

1.4行使解除权

行使解除权，与其他形成权一样，由于行使形成权其目的已经完成而消灭。因为主动行使解除权，从而已经完成了解除合同的目的，解除权也随之消灭，这是解除权消灭的普遍情形。

2解除权消灭的争议问题

2.1诉讼过程中对解除权的行使有无限制

解除权人必须在除斥期间内行使其解除权，并在除斥期间内以意思通知或诉讼方式行使其权利，此为通说。问题在于：（1）解除权人能否在一审程序终结后，在二审程序中行使合同解除权？（2）解除权人能否以解除合同为由作为抗辩事由，即处于被告地位的解除权人是否有权行使解除权？问题一的实质在于解除权会因一审诉讼程序的终结而消灭，问题二的实质是解除权能否成为防御性权利，处于被告地位的权利人其解除权会否消灭。本文认为，解除权的消灭仅因行使期限或催告期限届满未行使、权利抛弃、解除事由的丧失和行使解除权而消灭，除法有明文规定外，诉讼程序和诉讼地位本身不能成为导致实体权利灭失的原因。在日本民法，诉讼中如以解除权为由抗辩对方的请求之诉，依法被认定为有效的解除权意思表示。

2.2标的物的毁损灭失会否导致解除权消灭

解除权行使的直接法律效果是产生返还性的债务关系，合同各方负返还原物之义务。如果原物因解除权人自已的原因毁损灭失导致返还不能时，解除权人仍能否行使解除权？不无疑问。《德国民法典》第350条至354条原来分别规定了解除权人因自己的原因致使受领物不能返还、解除权人对所受领的物进行加工或者改造使物的性质发生了实质变化、解除权人将受领的标的物出让或者为受领物设定负担等情形下，将导致解除权的消灭，解除权人无权行使解除权。但德国在二十世纪末修订其民法典时，前述法条规定被债务法现代化法废止，更在第346条第2款规定了“以作价偿还来代替返还”，也即表明，标的物的毁损灭失并不当然导致解除权的消灭。本文认同这一样观点：德国法的这一转向更能符合合同解除制度的价值取向。这是因为，合同当事人订立合同，在取得标的物后，常常是为了需要利用标的物创造更多的利益，加工标的物、在标的物上设定权利、或向第三人转让标的物等经济行为应该是在市场经济体制下司空见惯的情形，如果因为这些符合经济规律的情形致使解除权消灭，则会使合同解除制度不能发挥其功能。并且，虽然合同解除后合同当事人负有给付返还义务，标的物的灭失等原因会导致解除权人无法返还原物，但是可以从价值状态来理解给付返还的含义。

综上，对于前述问题，我国《合同法》等法律均没有明确的规定，导致实践中存在争议。在制订民法典合同篇时，可以效仿德国债务现代化法的规定，即便受领标的物由于解除权人的原因毁损灭失或改变性质等，导致不能原物返还的情形下，解除权人仍享有解除权，而不因标的物的不能返还作为解除权消灭的原因。

作者简介：方昀，广东明思律师事务所律师，法学博士，中国政法大学博士后研究人主要研究方向为合同法、公司法及民法总论。 （下转第133页）（上接第114页）

注释

① 参见《日本民法典》第540条第2款，我国台湾地区“民法”第258条第3项等.

② 学者指出，此规则存在例外，对于解除的意思表示应允许以无能力或欺诈胁迫为由加以撤销.本文认为，此例外同样也适用于抛弃的意思表示.参见韩世远.履行障碍法的体系[M].法律出版社，2006：318.

③ 日本判例大判明治37.9.15民录第10辑第1115页，转引自韩世远.履行障碍法的体系[M].法律出版社，2006：337.

参考文献

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[8] 杨飞翔.保险人保险合同法定解除权研究[D].华东政法学院硕士论文，2004.

[9] [日]我妻荣.债权各论（上卷）[M].岩波书店，1954：184.

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第7篇

论文关键词 公产 行政公产制度 公物制度

行政公产制度是行政法学上的重要内容，与行政主体、行政行为一起构成行政手段系统。 在法治现代化的今天对行政公产制度进行深入研究，具有重大的理论意义与实践意义。

一、法国行政公产概念的历史发展概况

法国的行政公产制度的产生和发展是一个从无到有、从简单到复杂的历史发展过程，总体上可以概括为五大发展阶段：

（一）旧制时期

在法国大革命爆发前的旧制时期，当时的法国法律制度没有把国王的财产区分为公产和私产，国王的一切财产受到特别的保护。用现代的眼光来看，可以认为国王的全部财产都是公产。

（二）法国大革命时期

法国大革命时期，根据1790年11月22日和12月1日的两个命令，使得封建帝国时期属于国王所有的财产，最终属于法国全体民众享有。包括不动产和其他的物权，但不包括税收权利在内。国民财产可以作为取得时效的标的，但没有把国有财产区分为公产和私产。因此，我们可以理解为在法国大革命时期的全部国有财产属于私产范畴。

（三）拿破仑民法典时期

在拿破仑执政时期颁布的民法典，即拿破仑民法典对国有财产的规定很简单，尽管它使用了公产一词，但是却仍然没有把国有财产区分为公产和私产。因此在拿破仑时期，法国也没有产生真正意义上的行政公产制度。

（四）19世纪后期

在19世纪，首先由民法学者在理论上提出了公产与私产的区别。第戎法院院长V.普鲁东在1833年所著《公产论》一书中认为，在政治共同体的财产中有一些是公共的财产，供一般公众使用。他理解为非生产性财产为公产；是生产性的可以用以谋取利益的财产为私产。该种理论认为公产是根据自然性质属于公众使用的财产，例如道路、河川等。由此法国公产制度开始确立，但是出其在当时还具有民法学和政治学上的烙印。

（五）20世纪的发展

在该时期，法国行政法理论界认为，公产的范围不仅限于自然性质属于公众使用的财产，也包括行政主体为了公共利益指定作为公用的财产在内，根据某项财产所履行的功能决定它是否是公产。此外，以往认为公产是非生产性财产，不能产生收益的观点也发生了改变，认为公产制度不完全排除政府可以取得收益。伴随着公产理论的不断发展，法国的公产制度由此变得复杂化。在法国现实法上，公产受公法的支配，由行政法院管辖。私产受私法的支配，由普通法院管辖。

二、法国行政公产的概念

公产一词虽然最早出现于法国的行政法学中，但是如何区别公产与私产，如何给公产下定义，在法国行政法学界长期以来无明确的概念。虽然法国有将公产做列举式阐释的传统，例如，19十九世纪四十年末，法国民法改革起草委员会以建议的方式提出关于公产的规范性法律文件，之后被理论界广泛认可和采用，普遍认为政府的下列财产比如： 为公众直接使用的财物、作为公物使用的财物属于公产。然而，以列举方式来区分公产和私产仍有其明显不足之处，在实践中，法国行政法院通过在具体判例中，根据财物的作用不同来定义一物是公产还是私产。如果政府为了自己类似于私人的需求而享有支配权的财物，那么该财物被认为是私产，该财物服受私法的规范，可以被依法转让、设定抵押，可以依据法律关于时效取得的规定，获得该财物所有权；如果是政府直接管理并用于维护与促进社会公共利益的财物，那么该财物被认为是公产，因此，可以将公物概念界定为：“由行政主体所直接管理的、用于维护与促进社会公共利益的行政财产或公共设施”，其包括公用物与共用物，前者是使用于各行政机关及其工作人员履行公务时的财物，后者是使用在社会民众生产或生活上的财物。 在大陆法系国家中，只有法国学者将行政公产认为是一种财产。

三、法国行政公产的分类

关于法国行政公产的分类，法国行政法称公共公产为公众直接使用公产，是指公众直接利用公产本身而言，通常与公务用公产相区别。 而且与公产发生接触的物体亦被看做是公产。 公共公产直接以提供社会公共福利为目的并供一般公众共同使用的公产其无须特别的许可。公共公产涉及公路、广场、海滩、水道等广泛领域。公共公产 只在使用内容上有明确的规定，不需要特别的许可，如果公众遵守相应的规则，则该有权使用该公共公产。反之异言，需有政府的特别许可才能使用。此外，公共公产的附属物均适用有关法律关于公共公产本身的规定。

公务公产是指政府本身履行其行政职务过程中，由行政公务人员自行使用的公产。例如，政府办公大楼、办公物品和设备均属于该类财物。公务公产具有使用上的限制性，只提供给行政公务人员履行职务时使用，私人无该类财物的使用权。公务公产大致两类分为：一是履行特定职务时使用的公务公产，如警察履行职务时使用的警械、警服，军队使用的军事基地、军事用品；二是政府公务人员办公时使用的公务公产，如办公室、办公用品。此外，办公大楼等构成行政公务公产的基本建筑物，根据主流观点也属于公务公产范畴。

四、我国的行政公物制度的概念和范围

（一）我国行政公物制度的概念

到目前为止，在我国司法实践中，行政公物仍是一个学术上的概念，还没有作为一个专门的法律用语出现在具体的法律法规里进行使用，但是仔细研究我国现行的一些法律、法规，可以发现有不少体现学术理论意义上的行政公产概念的相关法律规定。在我国的现行宪法以及预算法国有企业财产监督管理条例、企业国有资产产权登记管理办法等相关法律法规中，我们不难发现具有数量不少的类似于法国公产制度内涵的规范性条文。以上现行法律为构建我国的行政公产制度提供了丰富的法律基础。有观点认为，我国以上这些现行法律关于行政主体对公物权利属性问题，可以直接以现行宪法相关条款为依据，将行政主体享有的这种权利界定为 “公法上的所有权”，其为各级政府部门和公共团体所享有。在我国行政法理论学术界，主流观点普遍认为，行政公产是指由政府以及政府委托授权某些具有履行行政职务的社会组织，为了履行职务为社会提供公共服务而享有所有权或进行实际管理的财产。这一观点主要以下几点含义，一是行政公产的存在必须是为了公用的目的；二是行政公产必须由行政主体所有或者实际管理控制；三是行政公产是一种可被政府自主支配的财产。

此外，行政主体在其所有权以外而享有的其他权利，例如地役权、用益物权等则不属于公产范畴。 由于行政主体行使所有权的公物，其根本目的就在于为行政等权力机关在履行实施职务行为时提供必要的物质设施条件，或者是在为社会民众的生活、生产履行职务过程中提供便利，并非基于牟取某种经济利益的目的。因此，我国的行政公物不应包括基于国有资产而产生其他衍生物。

（二）我国行政公物制度的范围

由于我国尚未建立类似法国公产制度的行政公物制度，因此，关于我国行政公物的范围，只能从一些现行的具体法律中寻找相关的法律条文，《行政单位国有资产管理暂行办法》第二条规定：“本办法适用于各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和各派机关的国有资产管理行为”。另外，在我国大量存在的事业单位中，其依法享有所有权和事件管理控制的大量财物，依照《事业单位国有资产管理暂行办法》第二条规定：“本办法适用于各级各类事业单位的国有资产管理活动”，其参与管理了很大一部分国有资产管理活动，从以上我国对国有资产范围的相关法律规定中，我们可以看到，两个关于国有资产管理的《暂行办法》都明确规定，国有资产类似于法国公产制度所称的公产，包括国家调拨的资产、按照国家规定组织收入形成的资产、各级政府接受的捐赠和其他法律确认为国家所有的资产， 其表现形式为一切归为国家所有和管理支配的固定资产、流动资产、无形资产和对外投资等。以及我国的公物甚至还包括从国有企业等以牟利为目的的经济主体所产生的财产。

正如某学者所指出，在法国行政法中，行政公产制度将行政主体所享有和管理的财产分为公产与私产，行政主体的私产在原则上受私法支配，但是其取得、转让与使用却都在不同程度上受到议会、审计机关与上级机关的监督，并不是完全适用私法规则 。由此可见，即使同是政府所享有的财产，并不能全部归于公产，法国行政主体的私产或私人所有物所适用的法律规范与公物是不同，不应当属于“公物”范畴。而我国台湾有的行政法学者则认为：“所谓广义之公物，乃指国家或自治团体，直接或间接为达成行政目的，所必需之一切财产而言。”该种观点将各种被政府为了公共目的而所有或管理的财产归为行政公物的范畴。

但是， 我们主流观点以及从行政公物法的一般原理来看， 结合我国现行的关于国有资产的各种规范性文件，我们认为并非规范性文件中规定的所有属于国有资产的财物都属于行政公物的范围， 行政公物的范围应当主要限定在国有资产中的固定资产部分，这样才是相对比较合理。

第8篇

序

奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。

然而，法哲学的内容和体系博大精深，开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广，而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功，求立竿见影之效，也不能企望有坦途和捷径，更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。

第9篇

论文摘要:司法审查制度是衡一个国家法治水平商低的重要尺度。在知识产权法律修改过程中，按照TR1PS协议的要求，完普司法审查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我国知识产权保护体系，实现依法治国战略的必要措施。

现代世界经济正越来越明显地趋于一体化，在世界范围内，科学技术发展日新月异，产业结构调整步伐加快，国际竞争日趋激烈。尤其是随着以信息技术为代表的科学技术以惊人的速度发展与普及，跨区域、跨行业合作范围愈加广泛，也由此不断引发有关知识产权的纠纷。知识产权在经济活动的诸多领域的作用越来越突出，越来越重要。知识产权的保护、有关制度的建立与完善已成为世界关系的重要问题之一。

一、TRIPS协议对我国知识产权法律的影晌

1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)，是所有知识产权方面的协议中最为重要的多边协议，其“期望在WTO与世界知识产权组织(WIPO)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系”。如今，对知识产权的保护已成为多边贸易体系中不可或缺的组成部分。TRIPS协议涵盖了知识产权领域的主要方面，为每个成员国规定了最低保护标准(第8条第1款)。加人WTO首先要求各成员国在一定时效内必须修改其内部的有关法律、法规，使之符合TRIPS协议的要求。为适应我国加人WTO的进程，解决高新技术所带来的、实践中所遇到的传统知识产权难以解决的问题，我国相继对知识产权的三大主要法律进行了修改:2000年8月25日. 对专利法进行了第二次修正;2001年10月27日，分别对商标法和著作权法做了第二次修正。在人前较大程度地对知识产权法律进行修改，一方面是适应加人WTO的需要，但这并不是惟一和最主要的原因，更重要的是为了在我国建立健全知识产权保护体系，加强立法、司法、执法等所采取的一系列措施。应该说，此次法律修改成为了我国知识产权事业发展的里程碑，将为我国知识产权保障体系提供更加良好的运营环境，并将进一步加快推动我国的科技进步和文化创新的进程，更有利于保障知识产权当事人的合法权益，平衡社会整体利益。

与修改前的三部知识产权法律相比，新修改的这三部知识产权的主要法律，具备了一个明显的共同特征，即确立司法审查制度，从而改变了以往知识产权法律的重行政保护、轻司法救济的立法模式，并将其贯彻于司法执行的全过程。

二、司法审查制度在我国知识产权法律中的体现

随着我国对外开放的扩大及加人世界贸易组织的进程，我国修改后的知识产权法律与TRIPS协议进一步协调，而对行政的终局决定，或行政处罚决定提供司法审查机会制度的确立，则成为贯穿了立法、司法和执法全过程的一大进步。TRIPS协议的基本原则一般情况下分为两部分:一部分是对原有的知识产权公约基本原则的重申，例如国民待遇原则、保护公共秩序、社会公共利益原则等;而另一部分则是新创设的原则，诸如透明度原则、争端解决原则和对行政终局决定的司法审查原则等。其中对行政终局决定的司法审查原则是指对知识产权确立、维持和保护所作出的终局行政决定，应当允许当事人向法院提起诉讼，以使行政决定接受司法审查。TRIPS协议中的具体规定为第三部分“知识产权的执行”第41条第4款:诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。此款明确表明，对于行政终局决定和初审的司法判决，如果当事人认为不合法或不服的，完全可以向司法机关提起诉讼，司法机关也必须接受。

我国的司法诉讼采取二审终审制，一般情况下，初审裁决都有获得再次司法审查的机会，我国的知识产权诉讼亦不例外。但对于行政终局决定，修改前的专利法第43条的主要规定为:专利局设立专利复审委员会。对专利局驳回申请的决定不服的，或者对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日3个月内，向专利复审委员会请求复审，专利权人对发明专利的复审决定不服的，可以向人民法院起诉，但对于关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。在第49条的无效程序中，专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。这些规定，或与当时的国情、社会发展以及司法环境相吻合，但随着社会进步，司法环节人力、物力和财力的加强，法院法官技术背景的确立，法律知识的深化培训，对行政终局决定不进行司法审查，已不仅仅是不符合TRIPS协议规定的问题，显然也与我国社会经济的全面发展、依法治国战略的确立以及司法水平的综合提重不相适应。因此，新修改的专利法首先删去了原专利法第43条所规定的撤销程序，将可以提出无效宣告请求的起始日期提前到公告授予专利权之日。在专利法第41条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以向专利复审委员会请求复审，专利申请人对专利复审委员会的决定不服的，可以向人民法院起诉。将原专利法第49条的规定修改为:对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权的决定不服的，可以向人民法院起诉(第46条)。对于涉及实用新型及外观设计的确权、维持及无效的行政决定已不再为终局决定，赋予了当事人依法寻求司法保护的权利。修改后的专利法的司法审查制度完全与TRIPS协议的有关规定接轨。

我国原商标法第17条、第18条、第23条及第37条中都有规定，对国家工商总局商标局驳回申请的决定、对商标局的异议裁定，对商标局作出的撤销注册商标的决定，当事人不服，可以向商标评审委员会提起复审，商标评审委员会作出的决定为终局裁定，当事人不得再提起司法诉讼。修改后的新商标法第32条、第33条明确规定:对驳回申请、不予公告的商标决定，对初步审定、予以公告的商标提出异议，经裁定后，当事人不服的，当事人可以向商标复审委员会提起复审，对复审决定不服的，可以向人民法院起诉;第43条规定:当事人对商标评审委员会做出的维持或撤销注册商标的裁定不服的，可以向人民法院起诉。新修改的商标法规定对商标权的确权、维持、异议和撤销等决定不服的，当事人都可以向人民法院起诉，与TRIPS协议的要求相一致。

修改后的著作权法可以说是一部现代化的著作权法，基本上能保障作者的正当权益，协调作品创作者、传播者及社会公众三者之间的因使用作品而产生的利益关系。在司法审查方面，著作权法的修改还应着重体现对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序给被当事人造成损害的，司法当局有权责令原告当事人给被当事人提供适当补偿。新修改的著作权法增加了司法机关采取临时措施的规定，如诉前财产保全、证据保全等措施，完善了司法保障体系，这些完善都与TRIPS协议的要求及相关规定是密不可分的。新著作权法的实施，将进一步为调动我国文学艺术和科学作品创作者的积极性，推动我国文学艺术和科学作品的版权贸易，促进我国对外交流合作，发展社会主义市场经济起到积极的推动作用。

对行政行为的司法监督和控制在TRIPS协议中处于相对重要的地位，我国知识产权法律修改中的司法审查制度的确立，明确反映了TRIPS协议的司法审查制度对我国知识产权保护制度的影响，而且有利于增强国际社会在知识产权贸易中对我国的信任度，切实达到保障当事人权益的目的，促进我国法治的进程。

三、确立司法审查制度意义深远

第10篇

论文关键词 审理羁押期限 审理期限 界定

刑事诉讼审判实务中对被告人久押不决的情况屡见不鲜，已成为持续积淀且尚未有明显改善态势的顽疾。这种状况与社会主义法治现代化大趋势逆向而行，在违背尊重与保障人权司法理念的同时，还极大损害了司法公信力。由于我国刑事诉讼法律规范缺乏对审理羁押期限的明确界定，致使其缺乏合理规制，给审理机关留下了不当利己解释空间。2012年立法机关对刑事诉讼法做出重大修改，虽然相关规定有所调整与补充，但仍不足以改变审理羁押期限制度缺失的尴尬局面。结合实践恰当解读条文之外的立法原意，具有重要现实意义。

一、审理羁押期限的界定难点

（一）审理羁押期限立法存在缺陷

无论是1997年刑事诉讼法还是新刑事诉讼法，均未直接提及审理羁押期限的概念，亦未对审理羁押期限畴域内的相关内容做出直接规定。相关具有司法解释性质的规定含糊不清，达不到解释效果。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2000年联合的《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠正超期羁押的通知》规定，“对已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其在法定羁押期限已满时必须立即释放，如侦查、起诉、审理活动尚未完成，需要继续查证、审理的，要依法变更强制措施为取保候审或者监视居住，充分发挥取保候审、监视居住这两项强制措施的作用，做到追究犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的统一。”对于审理阶段，此处所谓“法定羁押期限”应当作何理解，该规定并未做出进一步说明，从刑事诉讼法和相关立法解释、司法解释中也无迹可查。

此外，在未对审理羁押期限做直接界定的同时，各种具有司法解释性质的规定之间还存在明显冲突。譬如最高人民检察院、最高人民法院、公安部于1998年联合的《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》规定，“办理被告人在押的案件，需要向上级机关请示的，请示、答复时间应当计入办案期限”，由于该《通知》专门针对规范羁押期限，该规定等同于间接认定了羁押期限同步于办案期限，并且认为应当将请示、答复时间计入办案期限（羁押期限）。但是在该“通知”出台后，各地人民法院却又出台了一些与之截然相反的规定，如江苏省高级人民法院于2004年出台了《关于严格执行刑事案件审理期限制度的规定》，其明确规定“案件报最高人民法院请示的期间”不计入审理期限，等同于规定向最高人民法院请示期间不计入羁押期限。虽然两院一部“通知”的效力应高于高级人民法院“规定”，但这种忽视上位规定的不当解释，恰恰突出反映了审理羁押期限领域的制度混乱。

（二）对审理羁押期限的不同界定根源于站位差异

审理羁押期限的界定直接涉及被告人重大人身权利与刑事诉讼的顺利进行，由于利益导向、职能定位的差异，在立法欠缺的状况下，各方从各自的角度对其进行理解，导致分歧重大。

由于司法资源有限等原因，法院往往不能在基础审理期限内审理完毕，采取各种方式实际延长审理期限，是刑事审理实践中的常态。而由于司法理念及内部考核导向等原因，法院倾向于拒绝在审理过程中对被告人变更羁押强制措施。因此各级法院通常认为审理羁押期限应无条件地与审理期限同步。检察机关的职能包括对羁押期限的法律监督，若按照法院对审理羁押期限的理解，检察机关便会丧失对审理羁押期限的监督空间，其监督权能将形同虚设，因此其在实践中往往与法院意见相左。被告人作为直接利害关系人，对久押不决持绝对反对态度，对以延长审理期限、延期审理、重新计算审理期限、中止审理等事由实际延长羁押期限极度排斥，在实践中因此提出申诉的情况层出不穷。

但是由于在审理阶段法院居于优势地位，起主导作用，法院对审理羁押期限的理解能够最终体现于审理实践之中，因此无论是非，其观点呈现出一种“理所当然”的态势。

二、审理阶段羁押期限与审理期限的辩证关系

（一）羁押期限与审理期限之间存在密切联系

除维护社会安全外，羁押的主要意义在于保障刑事诉讼的顺利进行，而审理阶段作为刑事诉讼的一个构成环节，在其间羁押即是保障审理顺利进行的辅助措施。从这一点足以判断羁押期限与审理期限之间必然存在一定的逻辑衔接。

新《刑事诉讼法》第九十六条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”从字面意义理解，第九十六条规定了三个不同畴域的内容，即分别规定了侦查羁押期限、审查起诉期限、审理期限到期后的处置方式，但由于第九十六条位于第一编的“强制措施”一章中，其内容属于强制措施范畴，结合前后条文，第九十六条所规定的应当是刑事诉讼各环节的羁押期限问题。在此语境中，与侦查羁押期限并列的应当是审查起诉羁押期限、审理羁押期限，但是新刑事诉讼法全文仅提及了侦查羁押期限，未作涉及审查起诉羁押期限、审理羁押期限的表述，更谈不上对审查起诉羁押期限、审理羁押期限进行直接界定。因此上述条文以审查起诉期限、审理期限替代审查起诉羁押期限、审理羁押期限与侦查羁押期限并列，除了规定了刑事诉讼各环节羁押期限到期后的处置方式外，还隐含着对审查起诉羁押期限、审理阶段羁押期限的间接、初步界定，即审理期限是判断审理羁押期限的参照系，审理羁押期限与审理期限的截止日期相同。

在刑事诉讼中，公诉案件审理阶段的羁押期限应当自换押之日或法院所作羁押决定执行之日起算，自诉案件的羁押期限应当自案件受理后执行羁押决定之日起算，而审理羁押期限与审理期限的截止日期相同，因此审理羁押期限可以短于或等于审理期限，但不会长于审理期限。

值得重点关注的是，在对审理羁押期限进行界定的语境中，作为参照系的“审理期限”应当被作限制性解读，下文将对此做出具体论述。

（二）审理羁押期限具有区别于审理期限的独立性

审理羁押期限与审理期限分属不同畴域，其价值属性也存在显著差异。审理羁押期限是羁押期限的种概念，其价值在于通过对限制人身自由的司法行为的规制，来达到保障刑事诉讼顺利进行、维护社会安全与保障基本人权之间的合理平衡。审理期限是指完成审理程序的期限，是对完成刑事审理过程的时间要求，追求在合理期限内确定刑事实体权利义务，实现诉讼的效率性。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2003年联合的《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》规定，“对已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其在法定羁押期限已满时必须立即释放，如侦查、起诉、审理活动尚未完成，需要继续查证、审理的，要依法变更强制措施为取保候审或者监视居住，充分发挥取保候审、监视居住这两项强制措施的作用，做到追究犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的统一”，充分表明审理羁押期限与审理期限并非同一个法律概念，在应用中也应当明确区分。

三、审理羁押期限的应然界定原则

笔者认为，对羁押期限的界定，应当基于对立法原意的考量，从达成惩罚犯罪与尊重和保障被告人人权的合理平衡出发，实现实体正义与程序正义的有机统一。

（一）羁押期限的界定应达成惩罚犯罪与维护被告人人权的合理平衡

未经法院判决不能认定被告人有罪原则早已深入人心，但是在一些不正常诉讼现象的背后，往往隐含着有罪推定的逻辑，久押不决即是其中的典型。久押不决使得刑事强制措施蜕变为刑罚的“预执行”，可谓“不决而决”，只有将被告人视为“准罪犯”或者“类罪犯”，才能为久押不决提供逻辑支持。这种隐含的有罪推定，包裹在“惩罚犯罪”的装甲之下，频频出现于刑事诉讼活动之中。

审理期限因各种主客观因素需要实际延长的，将被羁押的被告人先行释放，客观上存在被告人逃逸、干扰证供、毁灭证据等妨碍惩罚犯罪的风险。要避免这种风险，最根本的途径自然是继续羁押被告人。如此而言，无论羁押时长，在审理阶段始终维持被告人的羁押状态都具有合理性。问题在于，这种风险是否必须避免？要讨论一项行为是否必须，就要充分考量其价值层次与定位，并与需要付出的代价进行比较。新刑事诉讼法第二条规定，“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子……，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利……”，可见惩罚犯罪和尊重与保障人权均属于刑事诉讼法的任务。尊重与保障人权的完整内涵既包括尊重与保障被害人个体及人民群众总体的人权，也包括尊重犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人权。因此，惩罚犯罪相较于尊重和保障被告人人权，并不具备优先性，不存在为绝对保障前者而必须牺牲后者的必要性。惩罚犯罪与维护被告人人权，必须从追求刑事诉讼法律效果、社会效果和政治效果的最大化出发，达成合理平衡。

（二）应当对作为参照系的“审理期限”作限制性界定

刑事审理本身对被告人的直接影响极为有限，延长实际审理期限并不会导致诉讼权利义务配置的重大变化。但是刑事审理过程中附随的羁押措施，直接构成对被告人人身自由这一基本人权的实质性限制，对审理羁押期限予以严格限制，是保障被告人人权的基本要求。

新旧刑事诉讼法均规定了延长审理期限、重新计算审理期限、不计入审限、延期审理等制度，其实质都是对审理期限的延长。即使忽略上述规定中的漏洞，在将上述规定最大化运用的极端情形下，实际审理期限仍将无法计算。而在司法实践中，虽然不可能出现极端情形，但如前文所述，法院采取各种方式实际延长审理期限，是刑事审理实践中的常态，并且由于诸多法律漏洞，法院对审理期限的实际延长在相当程度上同样处于不可预测状态。

在对审理羁押期限进行界定的语境中，如果将作为参照系的“审理期限”解释为包括延长审理期限、重新计算审理期限、不计入审理期限、延期审理等情形，羁押期限制度就会丧失其限制不当长期羁押、维护基本人权的存在意义。实践中，法院正是以刑事诉讼法律规范未对审理羁押期限做出明确规定，即是默认审理羁押期限应当随审理期限同步变动为由，在延长实际审理期限的同时继续羁押被告人。因此，对作为界定羁押期限参照系的“审理期限”做出限制性界定，是达成惩罚犯罪和维护被告人人权合理平衡的必需。

（三）作为参照系的“审理期限”宜限于排除任何实际延长的基础期限

新《刑事诉讼法》第九十六条规定，“……被告人被羁押的案件，不能在本法规定的……一审、二审期限内办结的，对……被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对……被告人可以取保候审或者监视居住。”该条文中的“一审、二审期限”究竟应当如何界定？笔者认为，将其界定为排除任何实际延长的基础期限（根据新刑事诉讼法分别为三个月与二个月），能够契合于立法本意，并符合审理羁押期限制度的逻辑自洽要求。

正如上文所述，若作为界定审理羁押期限参照系的“一审、二审期限”包含延长审限、重新计算审理期限、不计入审理期限、延期审理等所有实际延长审理期限的情形，审理羁押期限制度便会丧失主要意义。那么如果将“一审、二审期限”界定为包括实际延长审理期限的部分情形而非所有情形，譬如仅包含延期审理的情形，是否可行？对此笔者同样持否定态度。

第11篇

一、民诉法的条文数量应有成倍的增长

民诉法修改的幅度和规模如何，条文数量的变化是一个重要的指标，也是民诉法修改首先需要考虑的问题之一。对此，学界尚缺乏专门的研究。论文百事通但从已有的研究成果看，主流的观点是希望条文数量有较大幅度的增长。笔者认为，此次民诉法修改，条文数量不是一般的变化，而应有成倍的增长，起码要达到900条。这一数字，远远超出了我国现有基本法的立法规模，亦超出了不少人的预期。提出上述主张的理由是：

首先，民诉法条文数量的成倍增长有助于消除我国长期形成的立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀的弊端。自1979年我国加强法制建设进行大规模立法至今，我国的立法技术和能力都有了极大的提高。在立法工作取得重大成就的同时，也存在不少问题。其中立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀已成为我国法律的一种特点或者说是一种不好的习惯。这一问题在民诉法中表现的更为突出。比如，1991年修改后的民诉法仅有270个条文，1992年颁布的最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》就达320个条文。此后，为适应审判实践的需要，最高法院以司法解释的形式对民诉法的主要内容几乎进行了全面的补充，以至于学界有人惊呼，民诉法已被肢解、架空。当然，我们也不能过多的指责最高法院。在立法过于原则和立法解释缺位的情况下，最高法院以司法解释的形式对民诉法进行补充，以满足审判实践的需要，这种做法也是有一定积极意义的。

其次，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能够承载起现代民事诉讼制度的庞大体系和内容。从大陆法系国家的情况来看，其民诉法典基本上都有1000个以上条文。[1]从实际需要来看，我国现行民诉法虽仅有270个条文，但相关司法解释已逾千条。[2]三个方面的因素综合考虑，[3]其条文总数不会少于900条，否则就无法担当起为当事人有效行使诉权和法院行使审判权提供程序保障的任务。此外，我国台湾地区民诉法的变化情况也从另一个方面为900条提出的合理性提供了佐证。台湾民诉法是沿袭旧中国的民诉法。该法共九编12章640条，已近70年历史，其间虽有多次大的修改，但条文总数没有变化。台湾虽保证了其民诉法基本框架的稳定性，但有些条文由于承载过多的内容，还是给人一种臃肿的感觉。例如，台湾新增的小额诉讼规定在436中，该条文从436—1条一直延续到436—32条。

最后，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能保证其基本框架的长期稳定性。大陆法系国家的基本法虽大都有百年以上的历史，其内容也在不断的更新，但由于制定时条文数量比较合理，其后的修订基本上都能在原有框架内进行。而我国自上个世纪70年代末开始大规模立法以来，受“宜粗不宜细”指导思想的影响，每部基本法制定时条文数量都很少，[4]以致于每次修订法律均面临扩充条文的问题，这就影响了法典基本框架的稳定性。

二、民事诉讼的目的

应确定为程序保障程序保障说是民事诉讼目的的主要学说之一。该说从“正当程序”的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。

在我国，至今仍存在着严重的“重实体，轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关，有其存在的必然性，同时，与我国立法对程序保障的忽视有很大关系。但随着我国社会生活各个方面的巨大变革，这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来，法学界研究程序的热潮不断升温，学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法治的重要性，揭示了程序正义与实体正义的辩证关系，无论在研究的视角还是深度上，均较以往有很大突破。

目的论的研究在国外（尤其是大陆法系国家如德、日）已经相当深入，形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性学说。但在我国民事诉讼法学界，它却长时间地被忽视，直到上个世纪90年代中期目的论的研究才受到关注并不断升温，其中的程序保障说也受到不少理论与实务界人士的推崇。如果在民诉法修改时，能以程序保障作为基本理念来设计我国的民事诉讼制度，肯定要比以其它几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。这对实现民事诉讼目的从以实体为中心到以程序为中心的转移，扭转长期困扰我国的“重实体，轻程序”的倾向，提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平都将具有重要的意义。[5]

三、民事诉讼的基本原则应由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文

我国民诉法从第5条至第17条，用13个条文规定了18项基本原则。基本原则在法条中所占比重之高，创世界民诉法立法之最，这也表明我国立法者对民诉法基本原则的重视程度。但数量庞大的基本原则体系发挥作用极其有限，原因在于，立法者主要将其定位于口号的宣示上，缺乏以诉讼权利制约审判权力的具体内容。要充分发挥其作用，就必须以现代司法理念来重塑我国民诉法的基本原则，使其由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文。按照这一指导思想，排除那些不具有基本原则特质的原则和已经由宪法规定的原则，我国现行民诉法需要保留的基本原则只有辩论原则和处分原则两项。这两项基本原则在各国民诉法中都处于重要位置，在现代法治国家其内涵亦比较一致，修订时增加其对审判权的制约内容即可。[6]此外，还应增加直接言词和集中审理两项充分体现程序保障要求的基本原则。按照直接言词原则的要求，法官必须在法庭上亲自听取当事人及其他诉讼参与人的陈述；当事人之间的辩论必须采取口头方式，证人的证言原则上不能由他人代读而由证人亲自讲述；裁判只能由亲自看见并听见案件全部情况的法官来作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照集中审理原则的要求，民事案件的审判要保持连续性，即审理尽量不中断，法官不更换，审理终结后随即合议，作出判决。这两项在法治国家早已存在的基本原则，可以说对解决我国审判实践中许多黑箱操作和不规范？龇具有重要的现实意义H绻能够规ú⒐岢怪葱械幕埃？我国审判实践中长期存在的判者不审、审者不判和庭外不当干扰等许多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果确立直接言词原则，那么审判委员会决定案件的制度也就可以取消了。

四、民事诉讼的调解应由审判制度变革为法院内替代性纠纷解决制度

法院调解在我国司法实践中具有悠久的历史。早在时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立

足于调解处理民事纠纷。此后，调解一直是我国民事审判工作的基本方针和旋律，审判实务中绝大部分民事案件是通过调解解决的。调解成为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而，当法院调解在消弥纷争、维护社会秩序等方面取得令人瞩目成就的同时，它也产成了一些负面效应。例如，调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机，调解与审判的混同还导致了法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。不少人认为，区别于“判决型”的西方民事审判方式，我国传统民事审判方式的特点是“调解型”的；这种追求调解的审判方式在新的社会条件下已经不能适应需要，并因此产生了一系列的矛盾和弊端。对调解制度进行改革在学界基本已形成一种共识。笔者认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立国际上通行的诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，从而推动我国审判模式由“调解型”向“判决型”转化。与此同时，设计附设于法院的非讼化调解，作为我国的法院内替代性纠纷解决制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段。它与简易、小额诉讼从不同的角度为法院解决积案问题发挥了重要作用，在降低当事人诉讼成本，节约国家司法资源方面具有异曲同工之效。简易、小额诉讼程序主要适用快速的方法审理案件，而司法ADR则是将案件处理在法院正式审理前，属于法院内具有广义上司法性质的纠纷处理程序。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ADR制度，因此，增设司法ADR是非常重要的。从必要性来看，它是分流我国日益增多的案件的需要。从可行性来看，近年来，司法ADR在国外的迅速发展和取得的显著效果在我国产生了较大的影响，引起了我国理论与实务界的广泛关注，并对引进该制度达成了普遍的共识。司法ADR在我国的主要形式必然是调解，[8]而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异，但由于新的调解民主和合意程度均比较高，因此，这丝毫不会影响人们对其的接受度，并将成为人们

更愿意接受的一种调解形式。

五、民事诉讼的审级应由二审终审更新为多元化审级制度

按照学界比较有代表性的解释，民事诉讼采两审终审制，且绝大多数案件由基层法院作为第一审，主要是考虑到我国地域辽阔，很多地方交通不方便，实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高法院，集中精力搞好审判业务的指导、监督。以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度是我国审级制度的一个特点。[9]但是，随着商品经济的发展和案件类型和数量的剧增，这种审级制度所存在的各种矛盾就凸现出来，当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候，大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀，裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。面对如此严峻的“司法危机”，理论与实务界越来越多的人对我国审级制度存在的问题开始了理性的反思，并对民事诉讼的审级由二审终审走向多元化审级制度形成了共识。

审级制度的改革主要涉及以下三个方面的问题：[10]

首先，针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度。对此，不少学者已作了有益的探讨。比如说，对一般民事案件仍实行两审终审，对符合特定条件的案件（如有原则性意义的案件）实行三审终审，对小额诉讼案件实行一审终审或有限制的两审终审。可以借鉴外国法中的允许“当事人订立不上诉协议”和“越级上诉”等规定。还可以将第三审原则上确定为书面审，等等。

其次，重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。[11]我国法院各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向，因此，法院机构的改革必须在打破现有框架的基础上，按照现代审级制度和司法独立的要求重新进行设计：

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏枪家最高审判机关，作为普通案件的第二次复审法院，其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审来保证国家法律的统一适用；

2备呒斗ㄔ骸0凑帐澜绺鞴的通例，高级法院被定位为上诉法院，主要受理第一次复审的案件；

3背跎蠓ㄔ骸9赜诔跎蠓ㄔ旱纳柚茫我国也应按照国际上通行的做法，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院和简易小额案件的上诉审法院。[12]

最后，在改革审级制度的基础上，严格控制再审。改革再审制度，应将再审程序的发动主要限于当事人提起再审之诉。再审程序的条件应特别严格，由制定法明确列举。当然，再审案件数量的大幅度减少是以正常复审制度的完善和案件质量的提高为前提的，否则，仅从限制再审案件一个方面着手，问题也许会更加严重。所以，我们在改革再审制度时，必须将再审与上诉审两种复审制度的改革结合起来进行。此外，司法独立与法官队伍的改革等问题也应一并予以考虑，才能收到更好的效果。新晨

除上述五个方面的问题外，民诉法的修改还涉及到主管和协议管辖范围的扩大，证据和简易程序制度的建构，审前程序和特别程序的改革和完善等问题。限于篇幅，这里就不再一一讨论。

注释：

[1]如法国民诉法有1507个条文，德国民诉法有1066个条文，继承葡萄牙法律的我国澳门地区民诉法也有1284个条文。

[2]最高法院颁布如此多的司法解释，从另一个方面说明了民诉法的正常运行，必须以相当数量的法律条文为基础。新增制度（如人事诉讼程序、小额诉讼程序等）加上完善后的证据制度也需200条以上。

第12篇

关键词： 法学本科教育；素质教育；复合型人才

中图分类号：G632.0 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2013）04-0029-04

法学教育在我国高等教育体制内具有十分重要的地位，而且法学教育也是我国建设法治社会的重要基础。近30年来，包括高等教育在内的我国教育事业经历了长足的发展，但同时人们对我国教育领域存在的问题仍存在诸多的认识分歧，高等教育中的法学教育也是如此。这些认识分歧的存在，对我国的法学教育活动具有直接影响。

一、我国现阶段法学本科教育的基本定位与培养目标

关于法学本科教育的定位，我国法学教育界历来存在职业教育与素质教育的争论。曾令良教授认为，“法学教育主要是一种法律职业教育，法学人才的培养主要是法律服务应用型人才的培养”。 [1]5而张文显教授认为，我国法学本科教育在本质上属于素质教育。[2]1笔者认为，从我国的特定国情和社会现实出发，应当将我国现阶段的法学本科教育定位为素质教育。其一，我国人口众多且人口素质偏低，这是我国在人口方面的基本国情。在此条件下，我国要实现现代化和经济的可持续发展，建设富强、民主、文明、和谐的新社会，必须通过发展包括高等教育在内的教育事业，大力提高国民素质。其二，近十五年来，我国高等教育的扩招，尤其是法学本科教育的扩招，其最主要的功能就是提高受教育者的综合素质，这也是高校扩招政策最主要的社会合理性。如果从法律职业教育和法律人才的市场需求角度考虑，连续多年就业率“倒数第一”的法学本科教育实在没有扩招的合理性，甚至其本身作为一个本科专业而存在的合理性也值得怀疑 。其三，教育机构的基本职责是培养和教育人，提高受教育者的素质。同志在十报告中强调指出，教育是民族振兴和社会进步的基石。要坚持教育优先发展，全面贯彻党的教育方针，全面实施素质教育，着力提高教育质量。这一论断为未来我国教育事业的改革发展指明了方向，是今后我国教育事业发展的战略性任务。因此，我国现阶段的法学本科教育应当定位为素质教育而非职业教育，更不是应试教育。高等教育机构的基本职能是培养和教育人，提高国民素质，这是我国大学扩招的合理性所在。就法学专业而言，本科教育阶段属于大众化的素质教育或通识教育；在研究生阶段则开始朝法学理论或法律实践方向发展，职业教育的属性逐渐增强。有学者主张我国应当学习美国高度职业化的法学教育模式，将我国法学本科教育定位为职业教育，[3]3殊不知美国的法学教育是以研究生阶段为起点的，[4]22这与我国的法学本科教育根本不同，两者不具可比性。

教育的性质定位决定其培养目标。基于对法学本科教育作为素质教育的定位，我国法学本科教育的培养目标应当是培养复合型法律人才而非专业型法律人才。其一，由于深受高考制度的影响，我国的中小学教育存在严重的应试教育倾向，这种倾向由于高考制度难以废止而必将继续存在。在此前提下，具有包容性和开放性的高等教育在提高国民素质方面的责任就更为重大。换言之，法学本科教育的培养目标不能仅以培养法律专业人才为限，而应当同时着眼于国民素质的全面提高。其二，将法学本科教育的培养目标定位为培养复合型法律人才也是为了使法学本科毕业生能够更好地适应社会工作，以扩大其就业面。众所周知，自上世纪末开始大幅扩招以来，法学本科学生就业形势一直不容乐观，不少人以此为由对法学本科扩招施以口诛笔伐。笔者认为，对此问题应当坚持辨证态度进行一分为二的分析：一方面，法学本科学生的扩招的确忽视了当前社会所能提供的专业性法律工作岗位的数量，但是扩招无疑提高了国民素质，任何人都难以否认大学毕业生的基本素质普遍高于未上过大学的同龄公民；另一方面，导致法学本科毕业生就业难的原因是多方面的，部分学生由于知识面的原因或对就业岗位的认识偏差导致其就业时眼睛只盯着法院和检察院，殊不知，具有较高素质的复合型法律人才在当今社会是大有作为的，除了律师、法官、检察官等专业性法律职位外，各种行政机构、企业、事业单位和社会团体也都需要从事法律工作的人才。

二、法学本科素质教育的具体内容

明确了法学本科教育的根本属性为素质教育，法学本科教育的培养目标是培养复合型法律人才，就需要通过素质教育的具体内容来全面实现其培养目标。笔者认为，为全面提高法学本科生素质，培养合格的社会主义事业的建设者和接班人，法学本科教育应当包括以下几方面内容。

一要着力提高法学本科学生的思想道德素质。十报告强调，立德树人是教育的根本任务。青年学生一旦选择了法学专业，大多数人将来要从事的都是公共事务，这要求他们首先要成为高素质的公民。为此，我们首先要对青年学生进行公民道德教育，即加强社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德教育，弘扬中华传统美德，弘扬时代新风。要引导学生树立主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容态度、法治观念、责任观念和理性精神；[5]10-12引导学生自觉承担法定义务、社会责任、家庭责任，营造“劳动光荣、创造伟大”的社会氛围，培育知荣辱、讲正气、作奉献、促和谐的良好风尚。其次要对学生进行法律专业思想道德教育，主要表现为倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育社会主义核心价值观，引导学生逐步培养清正廉明、执法如山的良好品德，形成立法为公、执法为民的职业追求，树立追求真理、维护正义的崇高理想，坚定党的事业至上、宪法法律至上、人民利益至上的崇高信念。

二要着力提高法学本科学生的人文与科技素质。首先要引导学生热爱祖国的历史和文化，热爱我们的人民。历史和文化是民族的血脉，是我们的精神家园和安身立命的根基。选择法学专业即意味着今生要“与人打交道”，而这里的人绝大多数是与我们自己具有同样的历史和文化背景的人，是我们的同胞。我们应当热爱他们，理解他们，并善于同他们沟通。因此，提高人文素养和精神境界，是提高学生素质的重要环节。其次要引导学生通晓现代社会的科学技术知识。当今的知识社会，科学和技术的发展日新月异，而我们的工作和生活越来越多地与科技和知识连接在一起。法学与哲学、社会学、历史学、政治学、经济学等学科具有密切联系，若对相关学科缺少必要的了解，就不可能学好法学。因此，我们应当培养学生学习科技知识的兴趣和习惯，树立终身学习的理念，以应对和适应未来社会的工作和生活需要。

三要着力提高法学本科学生的专业素质。法学本科生应当具备基本的专业能力，其核心是法律思维能力，包括基本的理论和实践能力。为此，本科学生需要掌握法学的基本概念、基本理论和基础知识，同时要具备基本的实践操作技能。

四要着力提高法学本科学生的体质和情感素质。拥有健康的身心是成为人才的基础。为适应未来充满挑战性的法律职业，法科学生应当具有健康的身体和阳光的心态，具有正当的工作动机和兴趣，自信，积极，乐观，冷静。同时，若能具有良好的人际沟通能力和语言表达能力，则其职业发展一定会如虎添翼。

三、落实素质教育的法学本科教学建议

针对我国目前的法学本科教育现状，为落实党的教育方针，贯彻素质教育理念，全面提高学生的思想道德素质、人文与科技素质、专业素质和体质、情感素质，对我国高等教育中的法学本科教学提出如下具体建议和措施。

（一）加强思想道德课程建设

思想道德课程是我国法学本科阶段的必修课程，但教学效果却不尽如人意。单调乏味、人云亦云、空洞说教、脱离社会现实的讲授使得学生觉得味同嚼蜡，多数学生都在考前一周通过死记硬背过关了事。因此，如何以思想教育课堂为平台，大力提高法学本科学生的思想道德素质，尚需教师付出不懈努力。在此方面，国外的做法也许值得借鉴。首先，西方国家的道德教育注重道德教育与课程教学的结合，不仅德育课，其他各科也承担有德育任务。如体育课，致力于培养运动员的精神和风格，积极指导学生在体育活动中养成守信、勇敢、拼搏、协作、忍耐、公正等品质。其次，反对直接灌输，强调间接教育，注重全面渗透。第三，崇尚道德教育实践，把道德教育寓于学生的生活中， 通过各种校内外实践活动加深学生对道德观念的理解。[6]65-66受此启发，我们的思想道德教育课堂应当尽量摆脱空洞说教而适当采用情境教学法，即以古今中外实际发生的真实具体的人物和事件来潜移默化地影响学生。而且，所有授课教师不但要言传，更要身教，在工作和生活中以身作则，尤其在与学生接触的过程中，力争通过体验性、感受性教育，唤醒学生内心的向善之心。

（二）加强人文修养，拓宽知识面

作为将来从事社会公共事务类工作的后备军，法学本科学生应当具有良好的人文素养、较强的逻辑思维能力和丰富的科学技术知识。中文是中华民族五千年文明的结晶和载体，是中国人彼此交流、工作和生活必不可少的表达工具。运用中文进行口头和书面表达的能力，是社会工作者应当具备的基本能力，如何强调其重要性都不为过。然而，我国多数法学院在法学本科教育阶段对中文课程的开设不够重视，多数法学院不开设中文课程，少数院系仅作为选修课程。笔者所在的法学院未开设任何形式的中文课程 ，其导致的教育缺失是非常严重的——笔者在教学实践中经常发现法学本科学生甚至研究生的毕业论文病句连篇，学生缺乏基本的遣词造句能力，其文章段落和篇章结构更是毫无章法、惨不忍睹，使得教师指导学生论文的过程不得不“堕落”为帮学生修改病句的过程。基于此，笔者强烈建议，法学本科教育阶段应当将中文作为必修课程开设一年，其教学内容包括现代汉语和古代汉语，教学方法可以多样化，采取课堂讲授与课余自习相结合，兼顾阅读与习作、演讲，从而既提高学生的人文修养，又能提升其中文表达能力。

鉴于逻辑思维能力是法律思维能力的基础与核心，数学也应当作为必修课程开设。此外，为满足学生广泛涉猎其他学科的愿望，法学院系至少应当为学生提供选修哲学、社会学、历史学、政治学、经济学等学科课程的机会。

（三）调整专业课程开设顺序，激发学生的学习兴趣

我国多数法学院的法学本科专业课程设置具有以下共性：先开设法理学、法制史、法律思想史等专业基础课，再开设民法、刑法等专业主干课。通常的情况是，法学院大一的新生第一学期开设法理学课程，大二以后才开设民法、刑法等课程。其实践效果如何呢？许多本科高年级学生坦言，大一的法理学课程根本听不懂，学不进，实际上就是浪费时间，大多数学生的收获仅仅是在临近期末时背了一堆法律常识性教条。如此开设法理学，其教学效果接近前文所述的思想道德课，根本没有起到启发思维、为学生提供进入法学殿堂钥匙的作用。法理学纯理论化的演绎使得学生苦不堪言，更有甚者使学生彻底丧失了学习法律的兴趣，在后续的学习过程中再无热情。学习是一种典型的认识事物的活动，而认识事物有其固有的规律，即认识是从具体到抽象、从感性到理性逐渐深入的过程。若遵循此规律，则学习过程会相对顺利并取得较好的效果。相对于民法、刑法和诉讼法等部门法学，法理学属于抽象、深奥的理论法学，对其中许多理论的把握需要以具备具体的法律知识为前提，否则很难理解。大一第一学期开设法理学，相当于当头一棒，把学生打蒙了，以后的学习过程和效果可想而知。因此，为顺应认识规律，法学院应当先开设民法、刑法、诉讼法等部门法学课程，到高年级再开设理论法学课程 。甚至民法学的开设和讲授顺序也可调整为先开设合同法、物权法、侵权责任法等民法分论课程，后开设民法总论。

（四）加强身心健康教育，提升人际交往能力

由于法律工作具有“与人打交道”的特点，健康的身心和良好的人际关系是法律工作者事业发展的助推剂。因此，应当给法学本科生提供体育和艺术等课程的选修机会，并鼓励学生在课外以学生社团的形式举行各种丰富多彩的文体活动，让广大学生通过群体活动丰富自己，提高人际沟通和交往能力。

参考文献：

[1]曾令良.21世纪法律服务贸易的发展趋势与中国法学人才培养的应有改革[J].法学评论，2001，（01）.

[2]张文显.法学本科教育属于素质教育[J].法学家，2003，（06）.

[3]孔繁华.法学教育的创新与实践[M].北京：人民出版社，2010.

[4]教育部高等教育司，全国高等学校教学研究中心.中国法学教育改革研究报告[M].北京：高等教育出版社，2000.