时间：2022-11-24 19:36:29
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇签订购房合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1、认购书问题。在目前商品房交易过程中，许多开发商在与购房人签订正式商品房买卖合同前，要求购房人签订认购书，交纳认购款。开发商要求购房人签订认购书一般两种情况：一种情况是开发商所销售房屋倘未取得预售许可证，以向内部职工认购的名义进行销售，俗称内部认购；另一种情况是开发商已取得预售许可证或者销售的是现房，开发商为购房人保留预订的房屋，作为交换，要求购房人签订认购书，并交纳一定数额的认购款，如果在规定的时间里，购房人不想购买该房屋，就可能无权要回所交纳的认购款。
第一种情况的认购书，由于我国《城市房地产管理法》和《商品房销售管理办法》都明确规定，在未取得预售许可证前，是不能预售商品房的，而依据我国《合同法》第52条的规定，违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效，因此第一种情况的认购书在法律上是无效的。但最高人民法院于2003年4月28日公布，于2003年6月1日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高法院解释》)第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效。根据该条规定，在取得预售许可证之前所签订的认购书，如果开发商在购房人起诉前仍未取得预售许可证，该认购书肯定是无效的；如果开发商在购房人起诉前取得预售许可证，那么该认购书的地位将和开发商已取得预售许可证或者销售的是现房的情况一样，即和下面要讨论的第二种情况的认购书的性质相同。
第二种情况的认购书，需要看认购书是否满足了合同成立的要件，主要是看合同条款是否完备。《最高法院解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，肯定具有法律效力。但是实践中大多数认购书都不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，这些认购书的法律效力如何?《最高法院解释》并未作明确规定，笔者认为不能从《最高法院解释》第5条的规定，反推出不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的认购书，就必然没有法律效力。但是如果认购书仅规定了房号、面积和价格等条款，那么该认购书未满足合同应具备的基本条款，不具有法律效力。
2、补充协议问题。在商品房买卖过程中，开发商除和购房人根据《示范文本》所订立的商品房买卖合同外，还要求购房人签订一份补充协议，该补充协议的内容很多，由开发商的专业律师事先拟订好。这种补充协议常包含许多对购房人不利的条款，如交房时间的确定、不可抗力条款的解释、共有面积的确定分摊、关于基础设施和公共配套建筑的开发利用等方面，甚至包含许多针对开发商的免责条款。比如有些开发商在补充协议中规定：“政府部门有关文件批准的延迟、市政配套批准及安装的延误，导致开发商不能按期交付房屋，开发商有权按实际影响的时间而相应延迟交付房屋，而不用承担延迟交付房屋的责任。”由于补充协议大多含有建筑、房地产、法律等专业术语，一般购房人很难完全搞懂。因此，购房人不要急于和开发商签订补充协议，先将补充协议拿回来，找专家进行咨询，将补充协议中不合理的地方找出来，并对其进行修改。同时由于补充协议是由开发商拟定的，保护购房人的条款很少，因此，应在专家的指导下，在补充协议中增加保护购房人的条款。如果开发商不能满足购房人以上的合理要求，那么，购房人最好不要和开发商签订补充协议。
3、售楼广告问题。开发商为宣传、推销其商品房，一般都散发售楼书，商品房销售广告，作出不少许诺。从法律角度来说，售楼书，广告等都是开发商向不特定的对象发放的用以介绍其商品房的文字、图片材料，主要是为了美化商品房形象、优势，远不具备商品房买卖合同的基本条款。此类广告法律上一般视其为要约邀请，不能直接成为合同的内容。对于开发商的虚假广告行为，购房人虽不能依据合同追究开发商的违约责任，但可以追究开发商虚假广告的责任。根据《广告法》第37、38条规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，不仅要承担行政违法责任，而且要依法承担民事责任。因此，购房人发现受了虚假售楼书或广告的欺骗和误导，就要及时向政府有关管理机关举报，申请予以查处，或诉请人民法院要求责任方赔偿损失。
同时，国家工商行政管理总局的《商品房广告暂行规定》也对房地产广告所应遵循的原则、事项以及禁止出现的内容作了规定，购房人也可根据该暂行规定检查销售广告问题。
不过为了避免不必要的麻烦，购房人最好在签订合同时，要求开发商将广告承诺的内容写入双方协议中，使其成为合同内容的一部分，以便在广告名不副实时告开发商违约。
4、样板房问题。目前在商品房销售过程中，开发商都要设置样板房或样板间。购房人入住后，发现房屋和样板房有差距，当购房人要求退房时，开发商却认为样板房不是“样本房”或“样品房”，设置的目的是为了推销商品房。在购房合同中并没有约定商品房与样板房不一致时，购房人有权退房，因此购房人无权要求退房。事实并不如此。《商品房销售管理办法》第31条明确规定，开发商设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。开发商未作说明，致使购房人因重大误解而订立商品房买卖合同的，购房人可以根据《合同法》关于重大误解的规定，请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销购房合同(变更还是撤销购房合同由购房人进行选择)。
5、质量问题。有些购房人认为，商品房竣工后已经过政府主管部门组织的竣工验收，验收合格后才允许交付使用，因此商品房不应当出现质量问题。而且根据有关法律规定，开发商在交付商品房时，应同时向购房人交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，这两书已对商品房质量的细节作了规定，是购房合同的重要组成部分，因此也就没有必要在合同中约定商品房的质量问题。但事实并非如此。
商品房竣工验收，是以抽查的方式进行验收，因而不能保证每一套商品房的质量都合格。而且竣工验收的质量标准和购房人所希望的质量要求也可能有差距。至于《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》关于房屋质量的规定，都是由开发商拟订，侧重保护开发商的利益，因此有必要在购房合同中约定房屋的质量问题。
答：根据《关于销售商品房须登记备案的通知》，凡商品房销售，开发经营企业应与承购人签订天津市统一的《天津市商品房买卖合同》，并且销售人应自该合同签订之日起30日内到天津市房地产管理部门办理商品房买卖合同登记备案手续。凡是国内个人和团体、企事业单位购买商品房所签订的买卖合同应到购房的房屋所在区（县）房管局办理登记备案手续。凡是涉外个人、团体和企事业单位（含港、澳、台），购买商品房所签订的买卖合同应该到天津市房地产产权市场管理处办理合同登记备案手续。
办理登记备案手续时，开发企业应提交《商品房销售许可证》和《商品房买卖合同》（一式五份），其中合同内容填写清楚，各种印鉴清晰，如有补充合同，应装订在统一合同的背面，并加盖骑缝章，在合同最后应付上购房人所购房屋的平面图，并加盖骑缝章。
根据市财政局规定，购房者应在办理登记备案手续时，交纳房屋买卖契税，并由契税代缴部门为其开具纳税完税证。不办理买卖合同备案手续，双方签订的合同不能办理交易、产权登记、抵押登记等各项手续，凡房地产开发经营企业未按本通知办理登记备案手续的，由房地产管理部门责令其补办手续。
目前买房子的流程首先需要确定所购的房源，在选房时应该按照自身的需求来筛选地段，价格，学区等因素。然后缴纳定金，交付首付。在和开发商签订购房合同，在签订购房合同的时候就需要缴纳房款，可以选择贷款或全款购买。然后就可以办理住房贷款，但如果是全款购房的话，就可以忽略这一步，最后验房交房。在验房过后就可以入住了，但是如果是毛坯房还需要进行装修。需要注意的是，在购买自用住房的时候，需要根据自身的家庭储蓄，获得各类贷款以及向朋友借款等因素来估算自己的购买能力。
具体流程：
1、确定所购房源；
2、缴纳定金交首付；
3、签订购房合同；
4、办理住房贷款；
5、验房交房；
6、入住。
（来源：文章屋网 ）
关键词:商品房认购书; 预约款 ;定金
Abstract: housing offers is to confirm the prospective buyer at a future time to negotiate the purchase contract with the developers of the appointment. The two sides will negotiate an appointment to determine the rights and obligations of the contract. Offers real estate purchase contract is not, nor is it the purchase contract from the contract. It should be based on the principle of fairness appointment to determine the rights and obligations. An appointment could not be seen as a simple deposit.
Key words: real estate offers; appointment paragraph; deposit
引言
随着我国房地产市场的迅猛发展,商品房纠纷也逐年增多。由于法律的完善滞后于经济发展,导致了司法适用中的困难。例如,很多开发商在和准买受人签订购房合同前,与其(以下称为准买受人)签订一份商品房认购书(实践中使用的名称不一,例如称为预订书、确认书等),要求准买受人交纳定金,准买受人将在将来某个时间和开发商签订购房合同。这种商品房认购书在法律上没有明确的规定,但在实践中却广泛存在。最高人民法院最近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房解释)中对商品房认购书做出了一些规定,但由于其中仅有两个条文涉及这个问题,内容简略,故仍有进一步探讨的必要。
一、商品房认购书的意义及性质
(一)商品房认购书的意义
商品房认购书,是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书,确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。
商品房认购书的通常内容是,准买受人向开发商交纳一定金额的预约款,享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同,开发商有权解除商品房认购书,将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定,开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单,但一般都会写明认购的房号,约定的购房单价等。也有的商品房认购书内容很详细,基本涵盖了法律规定的购房合同的主要内容。
(二)商品房认购书的法律性质
商品房认购书的内容,是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同,这种意思表示是明确的,具备合同法规定的合同成立的要件,因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析,商品房认购书是一种预约合同。根据民法理论,预约是约定将来订立一定内容合同的合同。将来应订立的合同称为本约。史尚宽先生认为,预约生效后,发生将来订立一定合同的债务,原则上应当适用关于债权合同的一般原则。根据预约产生的债权,与普通债权有同等的法律效力。即预约义务人如不订立本约,预约权利人可以请求其履行。史先生的观点是针对一般意义上的预约合同而言的,这些性质是否能完全适用于商品房认购书呢?下文会逐一加以分析。
在实践中,很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同,但是,商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后,只要准买受人按时支付了预约款,开发商就有义务保留目标房,并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到,购房合同的内容是很复杂的,商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈,但是,双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此,无论是开发商还是准买受人,均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说,商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务,只要双方到期前来洽谈,并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款,并且没有恶意不签订购房合同的行为,就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。在一般预约,预约义务人如不订立本约,预约权利人可以请求其履行。而一般情况下,商品房认购书却不具备这样的效力。这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。
二、商品房认购书与购房合同
(一)商品房认购书是不是购房合同的从合同
商品房认购书约定的是一种行为义务,并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同,也不会导致商品房认购书的无效,不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在,所以它是一种独立的合同,而不是购房合同的从合同。
有种观点认为,商品房认购书约定了定金条款,也就是一种定金合同,是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为,首先,定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款,但预约款的性质仍需进一步研究,并不一定就是定金。其次,即使商品房认购书约定的确实是定金条款,但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是,定金是为了担保债务的履行而成立,但是这种债务并不是购房合同的债务,而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此, 定金并非购房合同之担保,而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。
(二)具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同
如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容,商品房认购书具有什么样的法律效力呢?有种观点认为,在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下,如果开发商收受了购房款的,应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明,虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同,但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容,并且买房人收受了购房款,就应当将商品房认购书视为购房合同笔者认为,这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务,购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同,并不是对双方签订购房合同的直接确认,因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。商品房解释第5条的正确含义是,因为购房合同的主要内容可以通过商品房认购书的内容来确定,开发商又接受了准买受人付款的实际履行行为,因此不必拘泥于应当签订书面购房合同的规定,就可以认定买卖关系有效。商品房认购书的主要内容可以确定为应当发生而未发生的购房合同的主要内容。本条解释实际上包含了一个意思,商品房认购书的约定是一种有效的合同义务,合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当商品房认购书具备了购房合同的主要内容时,它也就构成了史尚宽先生阐述的普通的预约,具备了强制执行的效力。
(三)具备哪些条款的商品房认购书可以视为普通预约
商品房认购书具备了哪些条款可以视为普通预约,从而具有强制执行的效力?
从商品房解释第五条规定来看,显然认为应当以《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容为准。笔者以为这个标准不妥。因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项,如果按照这一标准,几乎没有一份商品房认购书能够具备申请强制执行的条件,这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。
笔者认为,商品房解释第五条规定商品房认购书应当具备购房合同的主要内容,是对认购预约成立的条件认识不清所致,也忽略了合同法规定的合同成立要件。依合同法原理,无论什么种类的合同,只要其能够依法成立,就是有效的,并不一定具备这种合同所有的主要内容。诚然,商品房买卖合同特别是预售合同,的确在确认双方买卖意向之外,还有许多内容需要明确,这是商品房买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处。但是,鉴于商品房认购书的目的在于通过洽谈进行房屋买卖交易,只要商品房认购书的内同具备了购房合同成立的标准,就应该可以强制出售。至于商品房认购书没有约定的购房合同的内容可以通过合同漏洞补充的方法确定。根据这一标准,我们来考察第十六条规定的购房合同的主要内容中哪些是购房合同成立所必要的。
当事人名称或者姓名和住所这一条款显然是购房合同成立所必要的。关于第二条商品房基本状况,笔者认为,约定了房号就可以了。至于房屋的坐落、面积等事项,可以通过开发商的审批手续、图纸等确定。关于第三条商品房的销售方式,笔者认为,本条并非必要。理由是在没有特殊约定的情况下,销售方式可以推定。关于第四条商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间,笔者认为,价款是购房合同的必要条款,由于目前商品房市场并未形成充分的竞争,难以确定市场价格,因此,价格约定是必要条件。当然,只要通过约定可以确定价格就可以了,至于付款方式和付款时间,完全可以通过交易习惯来确定。值得注意的是,由于商品房的面积有多种计算标准,例如套内建筑面积和建筑面积之间区别就很大,直接影响着房屋总价的确定和单价的高低,因此笔者认为,面积计算方式应为必要条款。
关于第五条交付使用条件及日期,笔者认为,对于交付使用条件,相关法律和法规有比较明确的规定,包括强行性规定和任意性规定,可以起到漏洞补充的作用,因此并非必要。关于交付日期的问题,笔者认为,如果是现房出售,没有约定交付日期的,可以通过合同法的催告制度解决;如果是预售,可以合理确定交付期限;关于第六条装饰、设备标准承诺,笔者认为,如果开发商的宣传材料中含有装饰、设备的内容,一般可以视为购房合同的内容;即使没有这方面的规定,也可以通过开发商的设计确定;如果开发商的设计中也没有此方面的内容,可以认定开发商至少应当符合国家和行业的最低标准。因此,装饰、设备标准不是购房合同的必要条款。关于第七条供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任,笔者认为,关于配套设施,各地政府往往对开发商都有比较明确的要求,因此本条并非必要条件。关于第八条公共配套建筑的产权归属,笔者认为,公共配套建筑的产权归属,既可以通过其他买房人与开发商的约定来判断,也可以通过公共配套建筑是否列入了开发商的建筑成本和公摊面积来确定,不是购房合同的必要条款。关于第九条面积差异的处理方式和第十条办理产权登记有关事宜,商品房解释中做出了如何处理的明确规定,并非必要条款。
关于第十一条解决争议的方法,笔者认为,司法裁判是法定的解决方式,双方没有约定不影响纠纷的解决,更不影响合同的成立,并非必要条款。关于第十二条违约责任,笔者认为,根据商品房买卖合同的示范文本,逾期交房和逾期付款都有大致确定的违约金计算方法,可以折衷裁定;商品房解释中关于开发商的重大违约事项处理,也有很多明确的规定,赋予了买房者保护自己权利的充足方法,因此,违约责任不是必要条款。
综上所述,只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法,并可以据此确定面积等事项,或者能够确定房屋总价款,那么就已经具备了购房合同的必要条件。但是应当注意的是,只有在开发商拒绝履行洽谈签约义务时,准买受人才有权请求法院强制开发商将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务,双方无法就商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致,那么,准买受人仍然无权提出强制购买的请求。这种标准,保证了商品房认购书强制双方洽谈的义务,同时又不会干涉双方的签约自由。笔者认为是比较合理的。
三、商品房认购书的成立和生效
(一)商品房认购书的成立
商品房认购书应当具备哪些必要条款才能成立?有一种观点认为,商品房认购书只有达到以下条件后才是有效的:第一,约定特定商品房不得再向第三人出售;第二,按照商品房认购书约定的主要条款签订购房合同;第三,在约定的期限内洽谈并订立买卖合同。
笔者认为,商品房认购书并非购房合同的从合同,其成立和生效
不依赖于购房合同的成立和生效。合同条款无论繁简,其成立要件应以法律能凭其条款予以确认和保护为准。只要合同内容确定、可能、合法、公平,并且当事人就此达成了合意,合同债权就可以有效成立。反之,合同债权就不能有效成立。因此,商品房认购书只要是表明了双方在将来时间洽谈购房合同的协议,就足以构成独立的合同。就可以推定开发商已经默示承诺保留该房至约定的时点不另行出售,因此双方无需就该房不得再向第三人出售做出特约;也能够推定要按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同,同样无需特约。
商品房认购书签订后,双方都有权要求对方按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同。如果将来双方经协商达成与商品房认购书内容不一致的购房合同,也并不会影响商品房认购书和购房合同的效力。
商品房认购书是否必须约定房号和单价?笔者认为,约定房号和单价并非确定认购的意思确定的必要条件。即使没有约定认购的房号和单价,认购的意思也是确定的。当然,这样的商品房认购书对开发商不能形成足够的义务。这样的商品房认购书如果约定了准买受人应当交付预约款,不签订购房合同预约款不退的规定显然是不具有法律效力的。
(二)商品房认购书的生效
在实践中,很多开发商为筹集建房资金,在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购,并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效?一种观点认为,内部商品房认购书是无效的合同。其理由是,根据《城市房地产管理法》第四十四条规定, 商品房预售应当符合预售条件。根据商品房解释第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。
笔者认为,商品房认购书并非购房合同,不能把买卖合同的生效条件误认为是商品房认购书的生效要件,不应要求签订商品房认购书时就符合商品房预售条件。无论双方是否在取得预售许可后再签订正式购房合同,或者在起诉之前取得预售许可证与否,均不应影响商品房认购书的效力。如果只是签订内部商品房认购书,并不实际支付购房款,不会因没有取得预售许可证导致预约无效。
在实践中,内部认购的目的通常是为了筹集资金。开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后,就向资金拥有人发出较低价格的认购,认购人实际支付部分房款,在开发商以较高价格正式开盘后,开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款,认购人取得认购价和开盘价之间的差价。笔者认为,这是一种规避法定商品房销售条件的行为,是无效的。但应当澄清的是,这种认购实际上并不是预约性质,而是非法买卖的性质,应当称为内部销售为妥。这种合同的无效并不是认购预约的无效,而是非法买卖的无效。
四、预约款
(一)预约款是否就是定金
商品房认购书中最核心的条款,除了约定了双方的订约义务以外,就是关于预约款的约定。那么,预约款的法律性质是什么呢?预约款是否就是定金?
笔者认为,预约款并不一定就是定金。担保法解释第118条规定,如果没有约定定金字样,如果想认定款项的性质为定金,必须通过约定的内容来体现。如果双方对于预约款的性质没有做出明确的约定,则不能当然推定预约款就是定金。也就是说,如果商品房认购书没有约定预约款的性质就是定金,也没有约定准买受人不在约定的将来时间洽谈时预约款不退,开发商是没有权利扣留预约款的。
(二)约定了预约款不退条款的预约款是否就是定金
大家知道,定金合同的内容包括两个方面,一个方面是给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;另一个方面是收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。这两个方面共同构成了定金作为债权担保的效力。如果商品房认购书约定了准买受人不来洽谈时无权要求返还预约款,就应当推定出卖人默示承诺不履行洽谈义务时双倍返还预约款,此时应认定其性质为定金。因为商品房认购书是双务合同,在准买受人在负有洽谈义务的同时,开发商也负有洽谈义务。如果不在法律上做出这种推定,开发商违约拒绝洽谈购房合同时,就无需与准买受人拒绝洽谈时失去同样数量的金额,这种条款是不公平的。
(三)预约款能否作为开发商保留房屋的对价
有种意见认为,商品房认购书约定了开发商的单方扣款权时,可以把预约款视为开发商保留在此期间内的对价,所以不存在不公平的问题。开发商洽谈商品房认购书后,产生了不再向第三人出售该房屋的义务,也产生了按照商品房认购书约定的条件签定购房合同的义务。也就是说,开发商为此会影响其尽快出售房屋的目的。因此,如果准买受人无故不来洽谈,无论商品房认购书是否约定开发商此时是否有权扣收预约款,开发商都有权扣收预约款,以作补偿。至于如果因为开发商的违约行为,导致准买受人受有损害,准买受人完全可以要求开发商另行赔偿。定金作用是担保债权的履行,既不以发生损害为前提,也不以损害赔偿为目的。因此,此时无需将预约款视为定金。
笔者不同意这种观点。我国实践中的预约款并不具有对价的性质。对价,是英美合同法上的理论。在英美合同法上,存有这样一种土地购买合同。准买受人向土地出卖人缴纳一小笔款项,土地出卖人允诺在将来以确定的价格将土地出卖给准买受人。在这个合同下,准买受人享有订约的权利,出卖人允诺将该土地出卖给准买受人。这样的允诺是可以强制执行的。如果出卖人不履行允诺,法律可以要求其强制出卖。
这种情况看起来似乎与预约款性质相似,其实不然。首先,英国的土地保留对价支付后,就已经归土地出卖人所有了,不存在退还的问题,因此说它具有对价的性质。而准买受人从未明示这笔钱从此就归开发商所有,也就不具备对价的性质。
其次,因为土地出卖合同的内容比较简单,所以在支付土地保留金时,土地合同的内容已经确定了。所以土地保留对价有着类似于史尚宽先生所言的预约的性质。如果土地出卖人不履行出卖土地的承诺,准买受人是有权请求法院强制土地出卖人履行买卖合同的。也就是说,这样的约定,可以视为一种类似于附期限的买卖合同了。而在大多数情况下,签订商品房认购书也不具备购房合同的主要内容,是不能强制履行的。
至于无需双倍返还,可以另行索赔的观点,笔者认为,这种观点是不恰当的。因为商品房认
购书保证的主要是洽谈购房合同的可得利益,准买受人虽然享有要求损害赔偿的权利,但通常难以举证其受到的损失。特别是由于正式购房合同还没有签订,其支付预约款期待的可得利益难以得到保障,而仅能追究开发商的缔约过失责任。而定金却具有担保债权履行的作用,主张双倍返还无需主合同的成立,是比较公平也比较容易实现的。
因此,商品房认购书中的预约款不是一种对价,而是一种担保。如果没有约定预约款不退条款,可以视为类同于酒席订金。
(四)作为定金的预约款
如果商品房认购书约定或可以认定预约款的性质是购房定金,那么,预约款是什么类型的定金?
笔者认为,在商品房认购书不具备购房合同主要内容的一般情况下,作为定金的预约款是违约定金。如果在商品房认购书具备了购房合同的主要内容,作为定金的预约款是立约定金。如果约定了解约权,具有解约定金的性质。
《担保法司法解释》第115条规定,“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”本条解释认为预约款是作为订立主合同的担保,显然认为购房定金是立约定金。
笔者不同意这种观点。根据民法理论,立约定金的法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的生效是独立的,在主合同之前就成立。这显然不符合预约款的特点。前文已述,作为定金的预约款并不是担保购房合同的订立的,而是担保双方履行洽谈义务的,只要双方履行了洽谈义务,即使最终没有达成购房合同,也不能适用定金罚则。该条解释也承认,只有在拒绝订立主合同时,才能适用定金罚则。而拒绝订立主合同的前提是主合同的内容已经确定。因此,在商品房认购书不具备购房合同主要内容的一般情况下,作为定金的预约款是违约定金。
如果在商品房认购书具备了购房合同的主要内容,作为定金的预约款的性质应该是立约定金。此时,双方的义务已经不是洽谈订约,而是订约,作为定金的预约款所担保的就是双方的订约,相对于购房合同来说就是立约定金。但应当注意的是,相对于商品房认购书来说,它仍然是违约定金。
还有一种意见认为,购房定金具有解约定金的性质。也就是说,准买受人有权以放弃预约款为代价解除认购,开发商也有权以双倍返还预约款为代价解除认购,双方除此之外无需对解约行为在承担其他责任。
笔者认为,预约款并非解约定金。解约定金是订约人为保留解除权交付的定金。各国关于解约定金的规定各不相同。在罗马法,定金除当事人另有订定外,没有解除权保留之效力。德民336条2项规定,如无其他规定,定金不视为解约金。法国和日本民法规定了解约定金,解约定金为定金之通常性质。也就是说,只有法律做出了明确规定的情况下,解约权才能视为定金的通常性质。我国的法律没有这样的规定。我国《担保法司法解释》第117条规定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。”也就是说,合同必须对这种解约权做出明确的约定,否则解约权不是定金的通常性质。
如果商品房认购书中明确约定,交付预约款的一方可以按照合同的约定以丧失预约款为代价而解除主合同,收受预约款的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同,这种约定是有效的。此时,如果当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的,对该合同不能强制实际履行。此时,应允许合同解除,并裁判当事人以承担定金处罚代替履行合同。
五、违反商品房认购书义务的法律责任
经过了前文的讨论,就可以确定违反商品房认购书义务的违约责任了。
首先,有定金条款的适用前文关于定金的讨论。
除此之外,还有一个是否可以要求强制履行和损害赔偿的问题。笔者认为,如果商品房认购书具备了购房合同的主要内容,准买受人可以向法院申请强制开发商按照认购书的内容将房屋出卖给自己。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为购房合同。”商品房解释第五条的不足之处在于,当认购书具备了购房合同的主要内容时,就应当是可以强制执行的了,不需要开发商实际收受了购房款的条件。
如果商品房认购书不具备购房合同的主要内容,则准买受人无权强制开发商将房屋出卖给自己。英国合约法上,认为这是不完全的协议。虽然双方当事人可在要约和承诺的必要条件已经相一致的意义上达成协议,但不存在合同,因为协议的条款是不固定的。除非合同的所有具体条款都是相一致的,他们之间就不会存在有约束力的合同(指购房合同)。
当然,无论商品房认购书是否具备购房合同的主要内容,均不影响守约方要求违约方赔偿损害的权利。如果一方拒绝洽谈,自然要承担缔约过失责任;如果双方已经洽谈,并已经洽谈好条款,一方却拒绝与另一方订约,另一方有权要求强制购买,在开发商无法履约时,可以要求其赔偿可得利益损失。
结语
由于现有法律缺乏相应规定,商品房认购书在实践中产生了很多问题。有种意见甚至认为,应当废除商品房认购书,将商品房认购书一律认定无效,预约款退还。笔者则认为,这种观点有违意思自治的合同法原则,是不可取的。通过商品房认购书,可以确定买卖双方洽谈订约的义务,又避免了买房人草率签约,是一种设计精巧的利益平衡制度。只要通过设立法律制度,合理的平衡买卖双方的利益,商品房认购书是可以在房地产交易中好的作用的。
参考书目:
1、《债法总论》 史尚宽着 中国政法大学出版社 2000年
2、《英国合同法》 何宝玉着 中国政法大学出版社 1999年
3、《论合同漏洞的填补》 王利明 中国法学网.个人网络文集
4、《审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》 韩延彬 《人民司法》 2003年第6期
5、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的理解与适用》 李国光等主编 2000年
购房合同，是售房者和购房者就购买房屋所签订的协议。那么，在实践中，如果购房者不慎将购房合同弄丢应当如何补办呢？下面，小编马上详细回答，希望对你解决相关问题有所帮助。
购房者不慎将购房合同弄丢应当如何补办呢？市房屋交易产权登记管理中心答复：
第一，如果购买的是现房，按我国现行规定，房屋买卖合同须办理房屋过户登记手续方为有效成立。未经登记的，房屋买卖合同不生效，法律不予保护。因此，若已经办理了过户登记手续，就从法律上杜绝了因不慎丢失所带来的隐患，只需补办丢失的材料就可以了。
第二，如果购买的是期房，并且没有办理房产登记，可以到当地(县级以上)人民政府房地产管理部门和土地管理部门查询。
根据《城市商品房销售管理办法》的规定，商品房预售，开发经营企业应当与购房人签订商品房预售合同，预售人应当在签约之日起30日内到上述两部门办理登记备案手续。如果已办理产权登记，自然也就不必担心因丢失合同和收据所造成的隐患。
另外，也可以采取以下办法：
首先，向开发商说明情况，与开发商协商解决，最好能重新签订购房合同，并就所支付购房款事宜要求开发商出具相关证明。
其次，倘若不幸与无诚信的开发商遭遇，你可以设法就所购房屋的细节问题与开发商另行签订补充协议，并注明补充协议与原合同具有同等法律效力。在补充协议中可以隐蔽地提到原合同主要条款和已交购房款等事实，这样补充协议就可以起到与原合同相等的作用。
在此建议购房者不要轻易随身携带合同和房款收据凭证原件，以防万一丢失。若须办理相关房产手续，可以先将所有资料复印一份。这样如果丢了原件还有复印件做证明，能够在以后通过法律或其他途径解决争端时提供证据。
一、购房合同有哪几种
目前在房地产市场上，存在三种《购房合同》。
一是“纸质合同”，这是一种完全手工的合同，购房者在签订纸质合同前，最好仔细研究条款，按标准合同文本格式要求开发商填写相关内容签订纸质合同，并约定“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向房产局申请登记备案。”这是制约开发商备案的重要条款，购房者一定要留意。
二是“半网签合同”，合同文体中没有“已备案”水印字样，合同编号为10位阿拉伯数字，没有英文字母，而且是手写，非机打。购房者为规避风险，签订合同后，可要求开发商出示《合同备案登记表》，以证明将办理备案;
三是“网签合同”，网签合同文本中，带有“已备案”的水印字样，其最大的标志是合同首页有“合同编号”，以英文字母E开始，后排10位阿拉伯数字，并且是机打显示，这种合同签订后，开发商在网上输入合同内容即为备案。
二、如何签订购房合同
1、仔细阅读合同内容
拿到《商品房买卖合同》后，购房者先不要签约，而应该首先仔细阅读其中的内容，如果对其中的部分条款及专业术语不理解或者概念比较模糊，可以向当地的房地产开发主管部门咨询，在自己全部理解之后才开始签约。
2、不要漏项
对《商品房买卖合同》中的所标注的商品房销售许可证、坐落位置、设计用途、建筑结构、面积等和土地来源情况及年限都应当逐项填写，以免出现漏项，因为这些条款关系到所购房屋的合法性。
在现实中，很多购房者对此并不重视，以为房子在那摆着不会出错，当发现对方没有销售许可证和土地使用权证时，就很难证明对方欺诈，因此，在签订合同的时候，必须将这些内容明确地写进去。
3、寻找谈判的机会
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清，且太过于概括性，实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失（如利息损失、购买机会损失等），预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。”该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
房地产中介常常利用不平等格式条款侵吞购房者订金。工商部门由此提醒消费者，警惕不法房地产中介用这种“霸王条款”坑害消费者利益，
一些法房地产中介在格式《房产中介协议》中做出这么一种条款约定：“本《房产中介协议》签订后，乙方(买方)支付丙方(中介方)房屋承购意向金1万元，并同意以约定的房价、付款方式，在丙方通知成交后当日内签订房屋买卖合同，如乙方反悔，不予退还。”
专家解答：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，意向金(或认购金、预订金、订购金)是乙方与甲方(卖方)就订立商品房买卖合同的担保金，且应由甲方收取，如因乙方原因未能订立买卖合同的，该意向金应作为定金由甲方取得，而不应由丙方取得。房地产中介利用不平等格武条款侵吞意向金的做法也明显违背《合同法》第三十九条第一款规定的公平原则。属于违反法律规定，限制一方消费者获得违约金及其他合理赔偿权利。消费者如果遇到这种情况，可以向工商行政管理部门投诉。
如何规避购房风险
1、怎样避免被广告误导?
专家解答：对开发商在售楼书或是广告中承诺或描述的内容，一定要向开发商或销售人员进行核实。对于能够影响您作出购买决定的因素或内容需要坚持签入合同的补充协议之中，方能使该内容具备合同效力。
2、如何了解开发商的信誉?
专家解答：购房前应了解开发商的信誉和所开发的楼盘，实地查看他们开发的楼盘，了解已入住业主的意见，必要时可以自己或委托律师到相关部门对开发商的工商登记情况、房屋的抵押登记情况进行查询和了解。
3、售楼书的内容是否有法律效力?
专家解答：售楼书在法律上的定义是要约邀请，而要约邀请的内容不构成法律上的约束力，因此，建议您将售楼书上对您至关重要的内容签入买卖合同或其补充协议，以使该内容具备合同效力。
4、与开发商签了认购书，并交了订金，如因合同谈不妥，能退房要回订购金吗?
专家解答：如因买卖双方对合同条款未能达成一致而不能签署买卖合同的，不视为买卖双方的任何一方违约，开发商应将收取的订金或订购金全额退还，但业主在此过程中一定要注意保留好谈判不成而不能签署合同的证据，必要时可聘请公证机关对此进行公证，进行证据保全。
5、没有业主入住，只在工地公示的小区规划更改公示是不是有效公示?
专家解答：公示的本意是公之于众，保证业主对小区的规划更改有充分了解。但在房屋尚未竣工交付，业主并未入住的前提下，工地是不允许非施工人员进入的，因此在小区工地的公示并不能起到有效告知的作用，其公示的效力有极大瑕疵
怎样从条款内容来鉴别购房合同是否无效
一般消费者如何从购房合同内容来鉴别购房合同是否无效?
专家解答：无效合同分为部分无效和全部无效两种，合同部分无效并不代表整个合同无效，因为合同中其他条件具备的条款仍然具有法律效力，对合同双方当事人仍具有约束力。购房者鉴别自己所签的合同是否无效，可以从以下方面来鉴别：
1、看房选房。根据购房能力选择合适的房源是买房的第一步，在挑选房屋的时候很多人会通过网络途径来了解项目详情，但除了在网上了解情况之外，必须要到售楼现场去看看，一方面是了解开发商的真正实力和口碑如何，一方面是要考察小区的开工进度。另外购房者还应该实地看看周边配套如何、环境好不好，只有亲自看才能了解第一手的信息。
2、缴纳定金、交首付。通过综合对比购房者应该已经可以确定要买的小区、楼层和户型，这个时候就可以下定了，在交定金的时候要知道的是定金有法律效应，签了定金合同就不能反悔，交了定金不想要房子是拿不回定金的，而如果是开发商违约，购房者可以要求双倍赔偿。但交定金不是必经环节，你也可以直接交首付，大部分人都是贷款买房，首付就是房款的一部分，后续还需要向银行申请贷款，银行帮你付房款，你每个月偿还银行本金和利息。
3、签订购房合同。交首付的时候双方是要签订购房合同的，合同规定了买卖双方的权利与义务，购房者无比重视。首先要看合同中是否有空白条款，有的话要划掉。第二是看是否有补充协议，了解权利和义务是否平等。第三是查看有关违约行为的认定及赔偿标准。第四是要看清楚合同中的交房日期及标准。第五是看清付款方式、付款时间。
4、办理贷款手续。需要办理贷款的购房者在签订房屋买卖合同之后就要和银行签贷款合同了，但要注意的是银行会考察借款人的还款能力和征信情况，还会要求购房者出具收入证明、流水证明等证明信息，只有你符合银行放款条件，才能成功申请贷款，银行确定贷款之后，你就等待放款就可以了。
5、收房。在贷款办完之后，你只要每个月还贷款就可以了，在房屋建工完成后开发商会通知你交房时间，这个时候你就需要去收房验房了，之后还需要购房者交契税、办理不动产权证，这样房子才算真正属于你。
在大家购买新房的时候，按照上面的步骤来操作基本不会有什么问题，一旦遇到麻烦可以咨询开发商。只有了解清楚购房的流程，购房者办理购买房屋手续的时候才能更加顺利，所以了解买房流程是十分重要的。
（来源：文章屋网 ）
海外购房的交易流程是：
1、买家通过境内机构确定待购房屋，并与境内机构签订预约合同，缴纳一定的意向金，
2、美国房地产出售方确认是否出售待购房屋。如否，境内机构将会如数退还买家有关意向金，
3、美国房地产出售方与买家签订购房合同。同时，买家支付约占房款10%的首期房款，存入美国房地产出售方的律师信托帐户，
4、买家向合格的贷款银行接洽申请放贷（通过境内机构或其他途径选择贷款银行），
5、在指定银行开立托管帐户，并在签订托管指令、提交贷款文件及其他文件后，买家将尾款，存入美国房地产出售方的律师信托户口，结束第三方托管，同时发生产权变更，购房完成，
6、由于买家多数不在美国居住，多数会向美国房地产出售方所属的资产管理公司签订《资产管理合同》，进行资产运营的托管，如出租、租金收取、房屋转卖等。
（来源：文章屋网 ）
贷款买房是一种比较常见的购房方式，那么买房怎样办理银行按揭贷款呢？办理房贷的前提下一定要有稳定的收入与良好的征信，一般银行会调查你的还款能力，来确定是否通过房贷的审批。
房贷 1、购房者如果想获得按揭服务，在选择房产时就要注意这方面。当购房者通过广告或销售人员的介绍得知部分项目可以办理按揭贷款时，应进一步确认开发商开发建设的楼盘是否获得了银行的支持。
2、申请购房者在确认自己选择的房产得到银行按揭支持后，应向银行或者是银行指定的律师事务所来了解银行关于购房者获得按揭贷款支持的规定，准备相关的法律文件，填报《按揭贷款申请书》。
3、购房者在签订购房合同，并取得交纳房款的凭证以后，拿着银行规定的有关法律文件再与开发商和银行签订《楼宇按揭抵押贷款合同》来明确按揭贷款数额、年期、利率、还款方式以及其他的权利与义务。
4、购房者在签订《楼宇按揭抵押贷款合同》后，按合同约定，要在银行指定的金融机构开立专门还款账户，并签订授权书。
（来源：文章屋网 ）
房地产抵押合同案例一
确认房地产抵押合同无效案
薛×诉丁××、××××银行郑州×××支行确认房地产抵押合同无效纠纷案
案情简介：
原告薛×与被告丁××系夫妻关系。被告丁××因经营需要，向被告××××银行郑州×××支行申请借款80万元。20xx年3月25日，××××银行郑州×××支行与丁××签订《借款合同》一份，主要约定，丁××向××××银行郑州×××支行借款80万元;借款期限为12个月，自20xx年3月25日至20xx年3月25日。同日，郑州××实业有限公司与××××银行郑州×××支行签订了一份《动产质押合同》，约定为担保丁××按照《借款合同》的约定偿还借款，郑州××实业有限公司自愿作为出质人，提供其所合法拥有的《质押物清单》所列明的动产(建筑装饰材料)作为质物，担保丁××履行上述《借款合同》所规定的债务。并且还约定借款债务超出质权实现时处理质物净收入的部分，郑州××实业有限公司愿与其他担保人一起承担连带保证责任。同日，被告××××银行郑州×××支行向丁××发放了80万元贷款。20xx年4月2日, ××××银行郑州×××支行又与丁××签订了一份《房地产抵押合同》，主要约定：为确保借款合同的履行，丁××愿意将其位于郑州市二七区淮河路××小区42号楼东1单元东、西门的房地产(面积为151.29平方米)抵押给该行。20xx年4月23日，×××支行在郑州市房地产管理局依法办理了房屋抵押登记。
该笔贷款将要到期时，××××银行郑州×××支行发现借款人丁××下落不明，且已将其名下的轿车过户到他人名下。另外，郑州××实业有限公司也已擅自将部分质物转移。该行即向郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求丁××提前归还所欠借款本金80万元及利息12744元，并对依法变现抵押物和质物所得价款优先受偿。薛×收到起诉状和开庭传票后，随即向同一法院提起诉讼，要求确认××××银行郑州×××支行与丁××签订的《房地产抵押合同》无效。
意见：
宋钊律师接受××××银行郑州×××支行的委托后，依据有关事实和法律，提出了如下意见：房屋所有权证是确定房屋权属的合法证明。本案争议房屋的房产权证上载明房屋所有人系丁××，共有人栏中并没有显示原告，××××银行郑州×××支行有理由相信丁××对该房屋有处分权，并且双方依法签订了抵押合同，依法定程序办理了抵押登记，同时××××银行郑州×××支行向丁××发放了80万元贷款。这些事实表明，××××银行郑州×××支行在办理抵押时是善意有偿的，因此房地产抵押合同合法有效，请求法院依法驳回原告薛×的诉讼请求。
审理结果：
郑州市金水区人民法院经过审理后认为：×××支行在与丁××签订抵押合同时尽到了注意义务，没有过错，另外×××支行依约向丁××发放了80万元贷款，系有偿取得抵押权。因此，依法判决驳回了原告薛×的诉讼请求。一审宣判后,原被告双方在法定上诉期间均未提起上诉。
附:民事判决书
郑州市金水区人民法院
民事判决书
(20xx×)金××初字第××××号
原告 薛×，×，1967年10月20日生，汉族，现住郑州市×××路×号院。
委托人 张××，男，1974年4月6日生，汉族，现住郑州市文化路80号。
被告 丁××，×， 1961年9月18日生，汉族，现住址不详。
被告 ××××银行郑州×××支行。
负责人 ×××。
委托人 宋钊，河南国丰律师事务所律师。
委托人付××，××××银行郑州×××支行职员。
原告薛×诉被告丁××、××××银行郑州×××支行确认合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛×及其委托人张××、被告××××银行郑州×××支行委托人宋钊、付××到庭参加诉讼。被告丁××经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，20xx年4月2日，二被告签订房地产抵押合同一份，被告丁××将位于郑州市淮河路××小区的42号楼东1单元东西门的房产抵押给被告。原告薛×与被告丁××系夫妻关系，该房产系夫妻共同财产。被告丁××在未经原告同意的情况下，私自处分共同财产，被告××××银行郑州×××支行明知其行为侵犯他人合法权利而为之，二被告的行为违反法律规定，侵犯了原告的合法权利，现请求确认二被告签订的房地产抵押合同无效。
被告丁××未答辩。
被告××××银行郑州×××支行辩称，本案争议房屋房产权证上载明房屋所有人系丁××，共有人栏中并没有显示原告，我行有理由相信丁××对该房屋有处分权，并且双方依法签订了抵押合同，依法定程序办理了抵押登记，同时我行向丁××发放了80万元贷款。这些事实表明，我行在办理抵押时是善意有偿的，因此房地产抵押合同合法有效，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告与被告丁××系夫妻关系。20xx年3月25日二被告签订借款合同一份，同日被告××××银行郑州×××支行(以下简称×××支行)向丁××发放80万元贷款。20xx年4月2日被告丁××以其位于郑州市二七区淮河路××小区42号楼东1单元东西门房产一套设定抵押，与×××支行签订房地产抵押合同一份，20xx年4月23日，×××支行依法办理了房屋抵押登记。
本院认为，《房屋所有权证》是判断房屋权属的合法凭证，被告丁××在申请抵押贷款时提供的房屋的所有权证上记载的房屋所有权人是丁××，该证书以及丁××填写的房地产抵押登记表的“共有人”栏内均未显示原告，虽然薛红与丁××系夫妻关系，但×××支行有理由相信丁××是该房屋的唯一产权人，对该房屋享有处分权，因而与其签订了抵押合同并依法办理了抵押登记，×××支行在与丁××签订抵押合同时尽到了注意义务，没有过错，另外×××支行依约向丁××发放了80万元贷款，系有偿取得抵押权。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第89条、《中华人民共和国担保法》第38条、41条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 ×××
审 判 员 × ×
审判员 ×××
二四年九月十四日
书 记 员 ×××
房地产抵押合同案例二
房产未能办理按揭的违约责任由谁承担?
【案情】
20xx年风云房地产开发公司(以下简称风云公司)以买七楼送八楼的形式促销其开发的风云大厦，文某购买了七楼，风云公司按约定将八楼赠送给文某使用。同年，文某入住后发现其八楼的房产并没有房产权属证书，遂与开发商交涉，经协商双方又专门签订了一份关于该八楼的商品房买卖合同，双方约定：风云公司负责办理八楼的房产证，而由文某第一期交纳首付款15299元，余款30000以5年按揭方式即每月交纳587元，并由文某在十日之内将按揭手续备齐交至风云公司。风云公司办理了八楼房产证后，在办理银行按揭手续时，银行以该八楼的建筑面积太小仅40平方，贷款数额太少仅30000元而不予审批。风云公司要求文某按合同约定，将按揭款交纳给该公司，文某以银行未办理按揭手续而拒绝，并要求解除合同。20xx年4月风云公司将文某诉至法院，要求其支付购房款并责令其履行按揭义务，文某遂提起反诉，要求解除合同，并还首付款15299元。
【分歧】
该案在审理过程中有三种意见：
第一种意见认为：被告文某应承担违约责任，并应继续履行合同。因为按揭贷款虽然未能办理但按揭本身是一种分期付款，故由被告按合同约定的数额交纳给公司是符合分期付款的要求的。且原告开发公司已办理该房产证，该房产所有权已登记至被告文某名下，文某不能以未办理按揭来对抗物权的变更。
第二种意见认为：原告风云公司应承担违约责任。因为按揭贷款并不是买卖双方单纯的分期付款，按揭是由买受人向银行申请担保贷款后，每月交纳一定的本息给银行的一种方式，该形式必然要涉及买卖合同的第三方即银行。根据合同的约定，由被告提供办理按揭的手续交由原告办理，现原告未能办理按揭，所以应由原告来承担违约责任。
第三种意见认为：该案中的按揭条款应是无效条款，原、被告不存在违约问题。因为按揭必然要涉及银行即该案的第三方，且必须要得到第三方的同意才有效，所以该条款是无效条款，且合同中原告并未承诺一定能办理按揭，故原告不应承担违约责任。原、被告可以就该付款方式另行签订补充协议，协议不成应解除该合同，并由原告退还被告的首付款，而被告也应承担原告办理房产证的费用及损失。
【评析】
笔者同意第三种意见。
按揭是指以房地产等实物资产或有价证券、契约等作抵押，获得银行贷款并依合同分期付清本息，贷款还清后银行归还抵押物，所以按揭不是买卖双方的分期付款。
买受人向银行申请贷款，必须先签订购房合同。而购房款的按揭作为购房合同的必要条款，在购房合同中是明确约定。可以看出买受人在向银行申请贷款前，在签订购房合就已经约定了需由购房合同外第三方——银行或住房资金管理中心批准的贷款付款方式。如果贷款申请未获批准，该约定就无法实现。因此，买卖双方在签订购房合同时约定的按揭付款方式系效力待定条款，是以第三方的批准为生效要件。如贷款申请未被批准，则双方约定的按揭付款方式就是无效的。
