时间：2022-01-31 12:54:03
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法赔偿制度论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词 精神损害 赔偿范围 法律适用
精神损害这一概念，仅有少数国家在立法上使用，精神损害包括身体遭受的痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，诋毁名誉，伤害感情，精神刺激，社会的贬抑以及类似的损害。精神损害赔偿的范围关系到民事主体的哪些民事权利遭受侵害可以请求精神损害赔偿。精神损害赔偿制度是民法中的重要组成部分，而精神损害赔偿制度的适用范围更是该制度的重之重，其重要性不容忽视。
一、精神损害赔偿制度适用范围的历史演进
（一）我国对精神损害赔偿制度适用范围的立法动向
我国建国之初，由于受前苏联的影响，思想上长期存在一种误解，认为精神损害赔偿是资产阶级的产物，人的生命健康不可能用物质来估价，人身的损害只有引起财产上的损失，侵权人才承担赔偿责任，这就导致了我国精神损害赔偿制度在相当长的一段时间内存在空白。 （二）我国精神损害赔偿的适用范围及其理论基础
1.有关自然人人格权的精神损害赔偿
人格权是自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权（而绝非支配权）。此一权利是人之自由与尊严在实证法上的折射。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中规定自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害时，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。《侵权责任法》中也规定了，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。而人身权通常可以分为人格权与身价权两大类。人格权是以权利人的人格利益为客体的权利，身份权是特定民事主体而以主体身价上的利益为客体的权利，由此可以看出自然人的人格权是精神损害赔偿制度的重要组成部分，不容忽视。
2.有关自然人身份权的精神损害赔偿
身份权指的就是两个权利主体基于一定身份关系所发生之权利。身份权的权利主体，仅限于自然人。司法解释中规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这里的监护权就是基于身份权而产生的，亲属之间基于一定的身份关系而享有一定的权利，同时具有特定的精神利益，一旦身份权受到伤害，也就伴随着精神利益受到损害。我国《侵权责任法》为身份权的保护提供了法律上的依据，这是我国精神损害赔偿制度的一大进步。
3.有关自然人死亡后其亲属的精神损害赔偿
自然人的权利能力，在传统民法上被认为始于出生，终于死亡，但是自然人死后其亲属基于特定的身份关系需要维护已死的人格利益，如他人对已死人的人格权等权利进行侵害，已死人的亲属此时的精神容易遭受侵权人的伤害，所以法律应赋予已死人亲属请求精神损害赔偿的权利。我国司法解释中规定自然人死亡后，其亲属因侵权行为而遭受精神痛苦，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。
4.有关自然人特定财产损坏的精神损害赔偿
传统民法上一直忽视人对物的感情等精神利益的保护。自然人的特定财产对于自然人来说具有特殊意义，并且一旦毁损就不能修复，或者修复后就没有原来特殊的意义了。为了弥补物在民法保护上的不足，我国司法解释中规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。自然人的特定财产权受到侵害时必然会引起精神损害，所以特定财产也属于精神损害赔偿制度的适用范围。
二、我国精神损害赔偿制度适用范围的立法中的问题分析
（一）我国精神损害立法体系不够完善
我国在立法技术上采用的是列举主义立法体例，这能帮助权利人能及时认识到自己的何种权利在受到侵害时能够取得精神损害赔偿，也能为法官在审理相关案件时提供足够的法律依据。可是，这种立法体例比较落后，并不能使受害人在受到精神损害时，就能够得到侵权人的精神赔偿，具有很强的局限性。
还有一点，就是对于精神损害赔偿，我国仅限于民事侵权部分，而在侵害较为严重的刑事方面却没有相应的权利规定。我国《刑事诉讼法》第77条规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。可见当事人只能就其中的直接的物质损失提起赔偿要求，而不能向侵害人提起相应的精神损害赔偿，这无疑是我国法制的上的一大缺陷。
（二）对有关民事权利保护也不够完善
1.违约责任的精神损害赔偿 2.特定财产范围的不确定
三、我国的精神损害赔偿制度适用范围的完善
随着社会的进步和，法律这一社会规范除了注重保护人们的财产权利等物质性方面的权利，同时也越来越多的注重保护人的精神权益。精神损害赔偿制度标志的发展状况是衡量一国民主法治程度的重要标志，而精神损害赔偿适用范围又是其不可或缺的重要组成部分，我们应当对精神损害赔偿制度给予足够的重视，扩大精神损害赔偿制度的适用范围。
首先，我们应当允许当事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神损害赔偿。在许多刑事案件中，特别是侵害公民生命权、健康权的的刑事案件，不仅会给受害人造成财产损失，而且也会给受害人的亲属带来精神上的伤害，有的是终生都难以抚平的精神创伤，其造成的精神损害的程度远远超过人格权民事案件所造成的损害。在刑事中引入精神损害赔偿制度，不仅可以对被害人予以慰藉，而且还可以加大侵害人的惩罚力度，防止类似侵害案件的发生。
其次，我们应当在严重违约的有关人身权的合同中引入精神损害赔偿制度。合同主要涉及人身权方面的，因违约导致当事人的人身权受到重大伤害，而给当事人的人身带来心灵上的创伤，我们应当立法予以保护，从而加强对当事人精神方面的利益保护，并且能很好的预防违约事情的发生。
[论文关键词]食品安全 十倍赔偿 惩罚性赔偿
一、问题的提出
随着经济发展和生活水平的提高，社会公众对食品安全问题的关注度大大增强。而近几年来，《食品安全法》的适时出台，使人们在食品安全领域的权利保障有法可依。该法颁布后，全国各地出现了多起依据第96条之规定要求生产者或销售者承担十倍赔偿责任的案例。笔者所在的法院也受理了这样一起案件：章某在某药店购买“黑倍王”产品1整盒（其中包括8小盒），合计价格为 960元，外包装显示该产品的批准文号为：×食准字号×号，标识的产品成分包括锁阳人参、当归、首乌等。购买后不久，章某起诉至法院，认为按照批准文号，其购买的产品应为食品，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）和《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函〔2009〕326号）的规定，人参、当归可用于保健食品原料，但不能作为食品原料，因此其购买的产品违反了《食品安全法》第28条关于禁止生产经营食品规定中的第一项即“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，而药店销售明知该产品是不符合食品安全标准的食品仍进行销售，故章某要求药店退还价款的同时，按照《食品安全法》第96条之规定承担十倍价款的赔偿责任。
本案中，章某购买该产品后，未经使用即诉至法院，并未造成实际的人身、财产损害，章某是否可以要求超过其实际损失的赔偿，十倍赔偿义务对于药店来说是否显失公平？这些问题的思考，将《食品安全法》中有关惩罚性赔偿制度带入了笔者的视野。
二、我国惩罚性赔偿制度的理论之争和实践发展
根据我国《民法通则》第一百三十四条第一款规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。可见赔偿制度是民事责任之一。民事责任，是指民事主体违反合同义务或者法定民事义务而应承担的法律后果。民事责任以一方当事人（加害人）补偿对另一方当事人（受害人）的损害为主要目的。这是民法作为私法的本质决定的，民法调整平等的、私人之间的社会关系，在这一关系中，加害方对造成受害方的损失承担赔偿责任，该责任的目的是使受害方权利到回复到未受侵害之前，因此这种赔偿是补偿性质的。诚如学者所说的：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”。因民事行为而遭受损失，受害人享有的救济权仅限于补偿性质，能够确保受害人不会因为获赔太少而得不到完全救济，也避免受害人因为获赔太多而得到不当的利益。
而惩罚性赔偿制度，是指民事主体违反民事法律规定，由侵害人向受害人支付超过实际损失的一种损害赔偿制度。该制度最早出现于《汉漠拉比法典》，后发展于英美法系国家，并兴盛于美国。直至今日，惩罚性赔偿制度仍在美国的侵权法领域广泛应用，发挥着平衡利益、实现公平的重要作用。
我国民事立法历来虽深受大陆法系民法的影响，但同时也始终对英美法系采取包容的态度。尽管《民法通则》中关于民事责任的规定是以恢复原状这一救济手段为基准的，但惩罚性赔偿制度的规定已散见部分单行法或司法解释中：如：《消费者权益保护法》第49条；《食品安全法》第96条规定；3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条等相关规定。
2009年12月26日出台的《侵权责任法》将惩罚性赔偿制度首次引入了侵权法领域，该法第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。从单行法的赔付率规定到《侵权责任法》的明文规定，惩罚性赔偿制度在我国法律体系中作为民事责任方式之一的地位得到进一步巩固。不可否认的是，惩罚性赔偿制度的引入有利于缓解现代社会中大规模侵权行为的负面影响，推动社会公平正义的实现，促进社会资源的优化配置，提升整个社会的经济效率。法的调整对象是一定的社会关系，任何一种法律制度的产生都不是学者们讨论的产物，其必要性将随着社会经济条件发展的需要而确立，其重要性则将随着人们认知的深入而接受。鉴于在法律实践中，受害方所获得的补偿性赔偿往往低于他们的实际损失，而惩罚性赔偿不仅从物质上对受害人进行了补偿，而且还从经济上对加害人进行责罚，具有补偿、惩罚和预防功能，而赔偿额的估算难度只是实际操作的困难，而非原则性问题，只要某一项违法行为被确定为应承担民事责任，操作的困难不应成为反对的理由。我国立法已对惩罚性赔偿制度的理论探讨作出了明确回应，因此如何使惩罚性赔偿制度具有可操作性、可执行性，实现从理论意义到现实作用的转化，应该是学者和司法实务工作者今后的共同课题。
三、对《食品安全法》第96条“十倍赔偿”规定的思考
回到文初的案例，章某是否有权要求药店承担十倍的惩罚性赔偿责任？被告药店辩称：（一）原告章某不是正常的消费者，在购买时导购人员已经做了购买合理数量的建议（正常的购买量为1小盒），但原告章某执意要求购买整盒，这个数量已经超出了正常的使用需求，原告章某的主观目的是为了索赔；（二）药店具有合法的食品售卖资质，同时在进货时，对涉案产品做了足够的审查，比如要求商提高生产厂家的营业执照复印件及商自身的资质文件，作为销售者已经履行了进货查验的职责，不存在明知的主观过错；（三）原告章某在购买涉案产品后并未使用，并未造成其人身、财产损失，而且原告章某也没有提交有效证据证明涉案产品违反了食品安全标准，因此原告章某无权根据《食品安全法》第96条的规定进行索赔。这些答辩意见能否成立？笔者认为，司法实践中适用《食品安全法》第96条，首先应厘清以下几个问题：
（一）原告的主体资格问题
《食品安全法》出台后，各地出现的索赔诉讼中，原告不再援引《消费者权益保护法》第49条的规定要求退还货款及支付一倍赔偿金，而是直接依据《食品安全法》第96条主张十倍赔偿金。本文所举的案例中的原告即是这种情况，当时他在多个法院同时起诉类似的案件。从某种意义上来说，《食品安全法》十倍赔偿的规定催生了相当一部分类似当初以知假买假为手段获取高额经济利益的职业索赔者。
在适用《消费者权益保护法》时，关于消费者的概念界定，始终是仁者见仁智者见智，而知假买假者是否有权获得“退一赔一”救济，至今仍是司法实务界未统一的问题。有一种反对打假者获得惩罚性赔偿的观点是，认为“退一赔一”仅限于经营者存在“欺诈”的情形，该欺诈行为由经营者的故意和消费者的行为达成一致而构成，而在知假买假中，消费者的购买行为并不是因经营者的欺诈而做出，因此不成立“欺诈”的前提条件，所以打假者无权依据《消费者权益保护法》第49条获赔。然而，《食品安全法》中并无对欺诈要件的规定。对于此问题，笔者认为广东省龙岗区人民法院的做法值得借鉴，即公民、法人或者其他组织以“打假”为目的购买、使用商品或者接受服务的，有权依据《食品安全法》提起诉讼并要求十倍赔偿。鉴于食品安全关于民生基本，在法律法规尚未完善、市场经济尚未成熟的交易条件下，我们又面临政府监管资源稀缺及监管效果甚微的现实尴尬，因此不妨给予这些职业索赔者法律层面的支持，使他们成为捍卫食品安全的非主流力量之一，这样的做法在现阶段也许更可行。
（二）食品安全标准的统一和认定问题
任何成为标准的规范应当是统一的、唯一的、确定的，否则会让监管者和执行者无所适从。《食品安全法》第21条、第24条、第25条规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布；没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以组织制定食品安全地方标准的，并报国务院卫生行政部门备案；企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。也就是说，在没有国家和地方标准的情况下，法律并不禁止企业针对自己制定低于国家或地方标准的企业标准，也就无法避免企业制定的标准不损害消费者的合法权益。将企业自身制定的标准也纳入整个食品安全标准体系，不禁让人担忧。
同时，根据《食品安全法》第6条规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。可见，食品监管呈现多头管理的局面，卫生、农业、质监、工商等多个职能部门都被委以监管的重任。虽然《食品安全法》第22条规定，国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。但事实上，卫生、农业、质监、工商各种关于食品安全的标准并不统一，那么在统一的食品安全标准尚未建立的情况下，如何判断以及由谁判断违反食品安全标准，显然会成为执法人员的困惑。而法院作为居中裁判者，是否具备足够的专业知识和专业能力来判断是否违反食品安全标准？
因此《食品安全法》应尽快建立统一的食品安全标准体系，并确定食品安全标准认定的条件和程序，才能使第96条赔偿责任的适用有据可依。而行政机关作为食品安全标准的制定者，能以专业的优势作出权威的判断，因此未来法院审理此类案件时，建议设置行政认定前置程序，即先由行政主管部门作出是否违反食品安全标准的事实认定后，再处理是否承担以及如何承担赔偿责任的法律问题。
（三）惩罚性赔偿适用的前提问题
广东省龙岗区人民法院的指导意见认为，从《食品安全法》第96条内容的逻辑结构看，十倍赔偿金是在损害赔偿基础上产生的惩罚性赔偿，并非单独适用的赔偿标准。也就是说，适用惩罚性赔偿原则上要以生产者、销售者造成人身、财产或其他损害后果而承担赔偿责任为前提。我们暂且不论立法的本意如何，但是如果惩罚性赔偿要以发生损害后果而承担赔偿责任为前提，对那些已经购买、适用食品，尚未遭受损害后果，但已经有证据证明违反食品安全标准的人来说，也就无法获得惩罚性赔偿的救济，这是否有违《食品安全法》保障公众身体健康和生命安全的初衷？笔者认为，惩罚性赔偿制度的设立，本身已经超越了补偿实际损失的传统民事责任理论，前文已述现阶段有必要肯定职业索赔者的原告主体资格，因此将发生损害后果而承担赔偿责任作为适用惩罚性赔偿的前提条件，将从一定程度上遏制职业索赔者获取合法的“不当得利”，也更符合《食品安全法》保障生命健康安全的立法目的。
（四）惩罚性赔偿的基准和自由裁量权问题
《食品安全法》采取了与《消费者权益保护法》相同的立法原则，即直接规定了惩罚性赔偿的赔付比率，这样的规定简洁明了、易于操作，却也存在过于简单机械、缺乏弹性的问题。十倍赔偿，乍一看视乎足以弥补受害人的损失及威慑不法生产者和销售者，但实际上，我国食品安全问题在越廉价的商品中越严重。食品作为终端生活消费品，其价款往往非常低廉，比如购买一瓶普通饮料，仅需花费3-5元，如果诉至法院，即使不考虑诉讼风险，因此耗费的交通费用、通讯费用及时间、精力等隐性损失之总和也远远高于其能获赔的十倍价款，而对于不法经营者来说，这样的十倍赔偿也未必能阻止其对高额利润的追求。
惩罚性赔偿制度蓬勃发展的美国，也在不断改进和完善该制度。原则上的浮动限额制度因在司法实践中出现不断攀高的赔偿数额而受到生产者的质疑和诟病，也使不少学者开始思考并推动限制赔偿数额。如今，美国普遍采用比例性原则，也就是说使惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额之间保持某种合理的比例关系，同时为了防止法官和陪审团滥用裁量权，许多州通过立法来限制惩罚性赔偿的最高数额。笔者认为，美国的做法值得借鉴，惩罚性赔偿应以损害后果为基准，这样有助于受害人综合考量维权成本，提高维权积极性，真正发挥“十倍赔偿”规定的惩罚、遏制和预防功能。同时，法官应享有在赔付比率上的自由裁量权，通过对实际损失、主观过错、社会效果等多种因素进行综合考虑和权衡，然后确定赔偿数额，以实现当事人之间分配权利义务时的合理性和公平性。
（五）销售者“明知”的举证责任分配问题
根据《食品安全法》第96条规定，违反食品安全标准，既可以向生产者索赔，也可以向销售者索赔，只是销售者仅在明知该食品违反食品安全标准的情况下才承担责任，可见，对生产者适用的是无过错责任原则，而对销售者适用的是过错责任原则。这里的明知应理解为实际知道或应当知道，根据“谁主张、谁举证”的原则，销售者主观过错的举证责任应由消费者承担，且不论消费者是否有能力证明销售者存在主观过错，销售者直接与生产者或生产者的商发生关联，其对商品信息的获取比普通消费者更有优势，因此由销售者举证自己不存在明知的主观过错如提供进货证明、证明自己尽到了合理的审核义务等，远比由消费者举证其存在“明知”过错容易得多。因此，由销售者举证证明自己没有过错而免除自己的赔偿责任，也即对销售者适用过错推定原则，显然更有利于保障消费者的合法权利。
内容提要: 知识产权法定赔偿计量标准存在着侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利标准等几种学说,从司法实践计算上的科学性、知识产权法定赔偿价值追求的正当性、知识产权法定赔偿利益的衡平性等角度考察,以权利标准作为知识产权法定赔偿适用的基本计量标准更为合适。
所谓知识产权法定赔偿(以下简称“法定赔偿”)的计量标准,主要是指确定法定赔偿数额时的计算依据。从理论上看,由于我国知识产权理论界对法定赔偿的计量标准的探讨较晚,虽形成了侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利数量标准等争鸣状态,但尚未达成统一认识。从司法实践看,由于缺乏合理、有力的理论支撑,我国并没有较高位阶的法律规范对法定赔偿的计量标准予以明确规定,取而代之的是各地方高级人民法院的“指导意见”,导致审判实务中“同案不同判”尴尬局面的出现,损害了法制的统一及司法的权威,使社会公众对司法公正的认可和信任程度下降。因此,笔者在总结关于法定赔偿计量标准的理论研究现状及司法实践状况的基础上,结合我国现实情况和司法实践,探寻法定赔偿制度建立的价值取向,以期建立适合我国国情的法定赔偿的计量标准。
一、我国知识产权法定赔偿计量标准存在的问题
我国迄今还没有明确并统一的法定赔偿的计量标准,这是核心问题。《着作权法》、《商标法》、《专利法》及其相关的司法解释都没有对此问题进行明确规定。针对我国这一司法现状,对于应建立何种法定赔偿的计量标准在理论上也争执不下,目前,并没有统一的意见,且形成了以下几种有力学说:侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说(即以侵犯的知识产品为计量标准)、权利计算标准说。而基于现实的审判需要,个别高级人民法院以“指导意见”的形式对法定赔偿的计量标准进行了明确的量化,但各“指导意见”对此问题的规定明显不具有同一性,凌乱的规定让该问题变得模糊起来。由于各“指导意见”在计算标准上存在着本质的差异。因此,同一性质的案件,受审判地法院“指导意见”约束的不同,很有可能会出现不同的审判结果。
对于上述情况及其出现的问题,笔者将其总结为以下几点。
第一,有些标准在建立最初并未关注司法实践中计算的科学性。例如,侵权人数量计算标准说认为,应当根据侵权人的多寡[1]或被告(主要是生产厂商)的多寡分别计算最高定额赔偿额。[2]这主要是考虑单个被告侵权与多个被告侵权之间差别的结果,也是为了解决原告为突破最高限额赔偿而进行分案诉讼的问题,这一标准更有利于建立完善公正、经济的诉讼机制,有利于节约诉讼成本,但侵权人数量标准在解决多个主体侵权时,并未区分共同故意侵权和非共同故意侵权之间的适用,而司法实务依然对这一问题采取了回避态度。《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像着作权纠纷案件若干问题的指导意见》确立了以侵权人的数量作为计算单位的标准,该指导意见第15条规定“应区分复制人、批发商和零售商各自侵权行为的性质及后果的不同,公平合理地确定赔偿数额”,但这种含糊的规定,依然使司法操作无所适从,计算根据科学性的缺失,使侵权人数量计算标准受到众多的批评。再例如,权利客体种类计算标准不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。权利客体种类计算标准说认为,“法定损害赔偿系针对一部作品而非一个侵权行为”[3]。其认为,在着作权侵权纠纷中,当侵权人侵犯了权利人的数件作品,适用法定赔偿时,不应以一个案件作为单位,而应以一件作品作为计算单位,因此,如果侵权人复制了同一着作权人的多部作品,则每部作品均可以获得法定赔偿。并且明确地指明:“每件作品分别在50万元以下进行酌定,然后相加,从而确定最终的赔偿数额。”[4]《北京市高级人民法院关于确定着作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(以下简称《北京市指导意见》)第10条明确规定了以每件作品作为计算单位的标准,即以权利客体的种类为计量标准。但按照权利客体种类计算标准,会使部分侵权和全盘侵权法律责任同一的后果,使侵权行为和侵权责任失衡。
第二,有标准在建立最初,并未关注知识产权本身所要保护的法益。从本源意义上讲,知识产权是权利人对其智力劳动成果所享有的专有权利。因此,知识产权法所要保护的并不是知识产权所体现的有形载体(如作品、商标、发明等)本身,而是通过载体所体现出的权利。因此,笔者认为,法定赔偿制度的设定应当以“知识产权权利人的权利”为主线展开,而法定赔偿计量标准的设定也应当以该权利为中心。但纵观侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等并未以“知识产权权利人的权利”为参照进行标准的设定,偏离了该权利主线,造成了知识产权法益保护不明。致使在对法定赔偿的个别计量标准在进行适用时,无法解决权利竞合状态的计算、单一侵权和全方位侵权的计算、侵权主体各异时的计算。
第三,有标准在建立最初,并未关注知识产权的利益平衡性。矛盾因为利益的存在而无所不在,知识产权领域内也是如此。而设定法定赔偿的计算标准,应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点,以计算方法的科学性为主线,以达到利益平衡为逻辑终点。知识产权是一种私权,也是一种财产性权利,其具有法律所赋予的支配性和排他性,一旦这样一种私有财产权利遭到侵犯,权利人必然表达自己的利益诉求,而与侵权人进行交涉。法定赔偿制度的设定虽然有惩罚、预防或者威慑的作用,却并不会对侵权人惩罚殆尽,以防止出现新的损害。因此,应当设定一个能够有所偏向、但又大体能够平衡权利人、侵权人利益的计算标准,使已被破坏的秩序重新恢复,又不致造成新的损害。而侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等计算标准,由于逻辑上的错误判断,造成了上文已述的适用困境,因而无法达到利益平衡的要求。
二、我国知识产权法定赔偿权利数量标准的确立
正如上文所述,法定赔偿的计算标准应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点,以计算方法的科学性为主线,以达到利益平衡为逻辑终点。虽然在司法实践中,每个标准都会遇到相应的问题,这些问题或是实体法的,或是程序法的,也正是这些问题的存在,使得我们要在普遍公理和准则的基础上,寻找“相对合理主义”的解决方案。权衡考量后,笔者认为,法定赔偿应确立权利数量标准。
权利数量计算标准说认为,法定赔偿额应当按侵权数量计算赔偿额[5],以每项具体的知识产权为计算单位相对比较公平,也便于操作。[6]知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。权利人在某一产品上具有的数种知识产权在一个侵权案件中均被侵犯,就是通常所说的“全盘假冒”,此时,若以侵权结果论,只有一个侵权结果,只能获得最高50万元的赔偿。但是,如果侵犯他人一种和多种权利最高限额均为50万元,就极有可能放纵侵权的发生和蔓延[7]。因此,应当根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。
本文之所以选择权利数量计算标准,具体理由如下:
(一)司法实践计算上的科学性
法定赔偿标准的确立,不仅是为了完善法定赔偿这一理论体系,也是为了司法实践在计算赔偿额时有章可循,因此,从司法实践计算的科学性而言,上述的侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说都存在一定的缺陷。
第一,以侵权人的数量为计算标准有适用时无法解释的难点。假设甲乙丙丁对A之权利实施了侵权行为,此时,法院应如何适用法定赔偿?笔者认为,应区别对待:当甲乙丙丁在法律上作为一个整体时,权利人对其提起诉讼时只可适用一次法定赔偿制度;当甲乙丙丁四个独立主体共同侵权时,笔者认为,由于共同侵权在法律上只视其为一个侵权行为,一个共同的侵权目的,故其责任承担内容是同一的,共同侵权人应承担连带责任,故,亦只得适用一次法定赔偿制度;当甲乙丙丁皆属独立主体、且非基于共同侵权之主观过错实施侵权时,应属四个侵权案件,此时,既可分别审理也可因权利主体的主张而共同审理,如共同审理,法院必须分别适用法定赔偿,否则,就会造成对权利主体的不公平,因A本可分别起诉,分别适用法定赔偿,可能实际获得高于50万元的赔偿,A节省了诉讼成本、提高了诉讼效率,却使自身受到了不公的待遇——如果只能适用一次法定赔偿,其最高限额不能超过50万元,这是不符合法律公平、效率价值要求的。可见,单纯以侵权人的数量为计算标准会造成重复赔偿或导致对权利人的不公。
第二,笔者认为,如果主体同一,侵权的客体同一,侵权的性质、种类、方式、目的也同一,只是单纯的在侵权行为的次数上有所不同,则并没有分别适用法定赔偿的必要。当然,如果主体同一,侵犯的客体也同一,但侵权的性质、种类、方式、目的等并不同一,此时并不必然只适用一份法定赔偿。例如,甲在A产品上侵犯了乙的D专利权,但甲在B、C等多类产品上都利用了乙的D专利权,在这里,侵权主体都是甲,权利主体都是乙,侵权客体都是乙的D专利权,但显然并不能只适用一份法定赔偿,究其原因,到底是因为侵权行为的次数还是因为侵犯的权利数量抑或是知识产品的数量呢?笔者认为,此种情形下适用多份法定赔偿是基于侵犯多项知识产权(A、B、C产品分别侵犯了乙的D专利权,即在法律上受侵犯的专利权有三份)或者是基于侵犯的知识产品为多项(A、B、C),而非基于多个侵权行为。事实上,不仅多次侵权行为适用一份法定赔偿的事情屡屡发生,在现实生活中,一次侵权行为适用多份法定赔偿也并不鲜见。比如出版商出版了一本论文合集,侵犯了甲乙丙丁四位着作权人的权利,此时,侵权行为只有一个——论文合集的发行,但甲乙丙丁皆有权要求分别适用法定赔偿。
笔者认为,针对同一客体,同一侵权主体以同一侵权方式实施的多次侵权行为,究其实质仍为同一侵权行为,次数的不同只是一个侵权行为的一部分,并不能因此而分别适用法定赔偿制度。因此,基于侵权行为的同一性,同一性质的多次侵权行为应适用一次法定赔偿,只是在适用法定赔偿时,侵权行为的次数只能也应当作为赔偿数额的参考因素之一。
论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任
论文摘要：从我国公司的经营现状出发，阐明了规范控股股东行为的现实依据．通过对惩罚性赔偿原则和民事举证责任分配制度的法理解析，认为在现行《公司法》中引进惩罚性赔偿和举证责任性倒置原则，是加强诚信义务、完善公司治理的有效途径．
我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。
1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据
1．1我国公司的经营现状分析
我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。
1．2规范控股股东行为的现实依据
利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．
2惩罚性赔偿原则解析
2．1惩罚性赔偿原则的法理分析
现代侵权法的发展变化，为惩罚性赔偿制度的合理性提供了理论依据]．侵权法归责原则经历了一个单独适用过错原则到过错原则与无过错原则并用的转化，无论在哪一个时刻都不能发挥侵权法对潜在侵权人的潜在侵权行为的遏制与预防功能，其所达到的社会威慑效果也难以令人满意．对由于侵权行为而引起的民事责任有3种功能，即复原之功能、预防之功能、惩罚性之功能．对因侵权行为l而受损的人的民事责任的救济方式又分为两种，即事前预防和事后救济，相比而言，事前预防无疑为更优的选择．因为，通过事后救济的方式对受损的人予以补偿只能使受到侵害的权利得到修正，并不能杜绝侵权行为的发生；而通过事前预防的方式在事前就对侵权行为予以抑制，不但能够进一步强化侵权法的惩罚功能，更能够将侵权行为防患于未然，减少损害的发生．补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，相得益彰_7]．事实上，法律责任的惩罚功能并不仅仅体现在刑法当中，民事法律中也有惩罚的功能一引．日本学者田中英夫、朱内绍夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，为使民事责任发挥对违法行为的抑制功能，引进美国的惩罚性赔偿制度十分必要．山岛宗教授则进一步指出：刑事罚未充分发挥其对性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多的适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁，惩罚性赔偿能够有效的抑制损害的再发生．所以，学者们在论述民事责任的功能时不应再仅限于补偿，而应兼顾惩罚，当然补偿仍是其核心．
2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性
事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．
3民事举证责任分配制度解析
3．1举证责任分配制度概述
所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．
由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．
3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析
民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．
控股股东作为公司最多股份的拥有者，也就相应地在公司的权力机构和管理机构之中拥有相对多的话语权，因而可以直接或间接地掌控或影响公司的经营行为．但就广大中小股东而言，由于其持股数量相对较少，可能无机会参与公司的经营行为，所以也就不可能了解到有关公司经营决策的制定与执行过程．如果控股股东在经营公司的业务之时违背其诚信义务，在对其提起的诉讼中，判定由提讼的股东负担举证责任则是不现实的．作为提讼主体的原告，只知其损害是由控股股东的经营行为所致，却无法了解这一行为的过程，所以无法承担起证明这一行为的非法性．鉴于原告与控股股东之间力量悬殊，为维护法律的正义价值，此证明责任理当由违背诚信义务的控股股东来承担．诚信义务是由法律赋予控股股东的一种特别义务，与一般的股东所承担的义务有所不同，如果控股股东因违背这一特别义务而遭诉讼时，在举证责任的适用规则时也就不应再局限于举证责任的一般规则，而应适用特殊规则，即举证责任倒置原则．控股股东违背其诚信义务，给公司和其他股东造成不利益，这一事实本身即可说明控股股东对事件的发生负有过失，并且控股股东又负有维护公司和其他股东的利益职责，所以，判决由控股股东负担对违反诚信义务的举证责任是合情合理的．
关键词：纯经济损失；侵权法；民事权益
一、 纯经济损失的概念
我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，纯经济损失在我国并没有较为统一的概念，这是一个从外国泊来的概念，它更多的出现于英美法系中，大陆法系的很多国家也广泛涉猎此领域，但在我国尚属新词，学者们研究的不多，学界给出的定义纷繁复杂。
我国最早论及纯粹经济损失问题的台湾学者王泽鉴先生认为"所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生……"。这也是较为完整的观点，后来的学者也有很多定义，但大多没有突破此论述，总体来说，他们认为，纯经济损失产生于各主体间经济利益的相互依存，是指行为人之行为导致的受害人经济上的不利益或金钱上的损失，而这样的损失并不以受害人之人身、有体财产遭受侵害为前提。这两个方面是几乎所有定义的实质内涵。
纯经济损失的概念具有高度抽象性是有其深刻原因的。纯经济损失作为一个法律技术性的概念，它是司法实践为了确立损害赔偿的界限而构造的理论工具。因此，纯经济损失的抽象，并非是为了抽象而抽象。概念抽象是与对其的辨析连结在一起的，本身就是对纯经济损失的反思与再认识，进而从更为宽阔的法律视角，让损失背后的那些影响赔偿性的因素得以分层次地显现，彰显概念与逻辑背后的法理，使这些因素成为司法实践中据以裁判的依据。
二、纯经济损失赔偿的必要性----从比较法的视角
纯经济损失的概念虽然在我国还陌生，正是因为纯经济损失的内涵和外延的模糊，我国法律并未加以规定，在实践中更难以把握，因此纯经济损失的赔偿遭到了极大的责难。多年来，我国学界和司法界都否定对纯经济损失的赔偿，他们认为：第一，纯经济损失是风险负担。这是任何经济行为的副产品，法律不可能也不应该去消除所有的经济风险。第二，纯经济损失蕴含了不合理的注意义务。纯经济损失并非侵害行为直接导致，而是通过行为对中介利益的侵害间接致受害人发生损失。所以对该类型的损失给予赔偿将可能引发强烈的诉讼泛滥与责任的不确定问题。如果对这样的纯粹经济损失进行赔偿，无疑等于打开了诉讼的阀门，使行为人面对不确定的巨大责任风险。但仅仅因为牵涉到众多法律上的利益衡量就不予赔偿，法律是否真的无能为力？遭受纯经济损失的人是否就自认倒霉。显然这说不过去，因为法律的存在从来都不是处理简单的问题，让我们看看国外的做法。
（一）英美法模式
英美是典型的判例法国家，普通法坚持古老而守旧的原则，拒绝赔偿是其一贯的做法，然而判例法恰恰在此时显示了强大的伸缩作用。在实践中开创了大量开明的原则和多元化的赔偿办法。第一个办法是突破合同相对性原则，美国《统一商法典》扩张了契约的相对性原则，增加了第三人责任。美国大量案例曾因这一原则获得赔偿。试举一例，该案是因商品、建筑物瑕疵引发的纯经济损失。Santor V. A and M. karagheusian一案，该案中原告Santor购买了生产商生产的地毯，后来发现该地毯存在质量问题，由于该瑕疵自购买时就存在，因此并非对原告原有之物的侵害，而是属于纯经济损失。这种损失首先源于零售商的违约，但由于此时零售商己经倒闭，因此原告要求生产商赔偿其损失。法院支持了原告的诉讼请求。原告胜诉的原因在于，原告遭受的经济损失仅仅产生于商品不具有本类商品应有品质，即缺乏"适商性"，而制造者将商品投入流通时都应保证其产品根据其用途具有"适商性"，所以此时要求生产商跨过经销商直接对没有合同关系的原告承担赔偿责任，并没有扩大被告本来承担的注意义务范围，也不会产生责任的不确定，故不能因中间商的倒闭而使被告侥幸逃脱责任。第二个办法是绕过合同追究侵权责任。英国著名案例J'' Air Corporation V. Gregory，该案中原告为经营餐馆生意向第三人租赁了位机场的场地，因此第三人与被告签订合同由被告对该场地进行修缮，尽管合同要求被告应尽快完成工程，但是被告还是未能在一个合理的时间内完成工作，导致原告的开业时间推迟并在开业后的一段时间内无法使用空调和暖气。原告因此遭受经济损失，故以维修人为被告依过失侵权向法院。初审法院驳回了原告的诉请，原告又上诉。加州高等法院了初审法院的审判，并根据该案确立了"平衡因素法"，认为原告与被告间存在特别的关系，且被告行为之最终目的在于为原告服务，因此被告对原告负有注意义务，从而承认了过失干预有希望的经济关系可以成立侵权责任。
（二）法德模式
德国和英美有很大的相同之处，不注重合同法的突破，侧重于在侵权法上作文章，此不详解。重点介绍法国，法国民法与德国截然相反，受到自然法影响较深的法国民法典1382条规定，任何行为致他人受到损害时，因其过错导致损害发生之人，应对他人负损害赔偿之责。《法国民法典》中仅规定了损害的概念，而没有明确规定的保护范围，法官可以将损害区分为各种类型，按照本条的理解，只要是可以救济的损害都应当得到保护，因此按照法国的立法，纯经济损失原则上是可获得赔偿的。法官在面对这一问题时，以一定的法律技术手段实现责任的控制。这依赖于法官强大的法律理论和自由心证，据可考资料，那些赢得法官同情进而得到赔偿的案件中，法官必须找到充足的理由来证明加害行为和损害后果之间的因果关系。
总结上诉论述我们发现，人们逐渐认识到，由于纯经济损失的多样化，一味的否认赔偿有违法律的价值与理性，当某些纯经济损失对受害者至关重要且该利益无法获得其他救济时，法律的天枰就应该向受害人倾斜，尤其当这种利益不只对受害人而且对社会而言都是很重要的，我们就更应该保护，否则就无法维护稳定的社会秩序。因此各国司法实践中纷纷突破了不予赔偿的教条规则，我国也应该与时俱进确立纯经济损失赔偿制度。
三、我国纯经济损失赔偿制度的构建---从侵权法的角度
通过总结，我们看到各国对纯经济损失的赔偿的救济方式主要纠结于到底通过《合同法》还是《侵权法》，张新宝教授指出，侵权责任与违约责任的根本区别在于责任的基础不同，违约责任是违反了当事人之间的约定义务，而侵权责任的基础是违反了法律直接规定的义务。德国也曾经青睐通过侵权法来保护纯经济损失，但德国侵权法对于纯经济损失救济基本上是无力的，原因在于德国侵权法的一般条款只针对绝对权受到侵害。为此德国的法学家们为实现对纯经济损失的救济，将无限的创造力运用于合同法领域，我国《合同法》和德国一样，也扩展了其适用的范围。一是《合同法》第42 条、第43 条、第58 条规定了缔约过失责任。二是确定了涉他契约，《合同法》第64 条规定："当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"《合同法》第65 条规定："当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。"此外，《合同法》第60条第2 款规定："当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"此条款规定了附随义务，也为完善我国的纯经济损失赔偿制度奠定了基础。但仅仅靠以上救济仍然是不够的，我们还需要更多研究。
值得庆幸的是我国《侵权责任法》并不像德国《侵权法》那样规定地极其死板，而是突破了对绝对权的保护，我国《侵权责任法》第二条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。"在规定其保护范围时采用了民事权益这一概念，这一开方放式的表述给我国侵权法的发展留下了极大的空间，正是这样的包容性给纯经济损失的救济带来了曙光。但是纯经济损失是否能完全纳入民事法益这一概念也是值得研究的，因为开放并不代表没有边界，解决纯经济损失这样一个复杂问题的关键是在广泛蔓延开来的损失链上找到适当的点，以此切断，将之纳入民事权益这一概念。
第一，努力将"纯经济损失"上升到"法益"的位阶。法律对利益的保护具有选择性，在人类社会的发展过程中，只有那些为人们普遍认同的重要利益被类型化，成为权利。但这并不意味着，除了类型化的利益以外的利益都不能得到法律的保护，恰恰相反，游离于权利之外，还有大量的利益也受到法律的照顾，这些具有"可保护性"的利益便是法益。法益乃法律主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。法律往往无法对其内涵、外延做出正面规范，因而保护力度也较权利的保护更为薄弱。法益的存在更多地是一种隐而不发的状态，只有在具体利益被侵害，法律给予其保护时方才体现其存在。因此，我们要做的就是从理论上分析，把纯经济损失的地位提高到法益的位阶。
第二，确定纯经济损失的保护范围。并不是一切的损失都应该得到补偿，对可以要求赔偿的纯经济损失要严格把关。即以一定的目的性与选择性来完成法律的调整范围。我们必须以"公平"、"正义"、"公序良俗原则"作为衡量的依据。
第三，因果关系的考量。因果关系又可以进一步分为事实判断上的因果关系和法律判断上的因果关系即损害的遥远性判断。与本研究紧密相关的因果关系问题应该是法律上因果关系的判断，即近因问题。必须通过严格的因果关系确认纯经济损失的赔偿范围，防止纯经济损失赔偿范围的无限延伸。
第四，确定合理的注意义务。应该根据什么样的标准判断行为人负有注意义务呢，这个问题比较复杂，但基本上应该明确它反映了一个人在正常的情况下会接受这样的注意义务为自己的责任，正如，当一个行为人在商业领域自愿承担了目的在于为受害人之经济利益产生实质性影响的行为时，他就应该为自己引发的纯粹经济损失负赔偿责任。
结论
综上所述，纯经济损失最先是英美法上的概念，创设之初是为了限制对这一类的损害赔偿，后来大陆法系的国家也开始学习和研究纯经济损失理论，探讨借用纯经济损失理论来保护法律没有明确规定的利益，限制逐渐受到突破，我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，更加不能古板的否定赔偿，因为纯经济损失的保护在未来生活的发展是必要的，我们必须通过合同或者扩张《侵权法》的方式对部分纯经济损失给予保护，最大限度的追求正义，事实证明《侵权责任法》的保护更具可行性，相信随着对纯经济损失理论研究的加深，我国对纯经济损失的保护也是必然会实现的。
参考文献：
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[论文关键词]离婚精神损害赔偿；权利主体；侵权
2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法（修正案）》首次规定了离婚精神损害赔偿制度。这一制度的确立，是我国离婚立法改革的重大成果，有利于保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。但目前，我国离婚精神损害赔偿的立法仍不完善，对离婚精神损害赔偿的诸多问题仍存在分歧，从而在司法实践中没有得到很好的贯彻实施，本文以我国现阶段离婚损害赔偿的实践为基础，探析精神损害赔偿在司法实践中存在的问题并提出对策。
一、我国离婚精神损害赔偿在司法实践中存在的问题
（一）适用范围过于狭窄
离婚精神损害赔偿法定情形过于苛刻。《婚姻法（修正案）》第46条规定引起精神损害赔偿的法定情形有四种：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。仅列举了四种情形，远远不能涵盖各种违法行为，这是违反立法本意的，不能不说是立法的一大瑕疵。
（二）赔偿主体限定范围过窄
婚姻法对赔偿主体没有明文规定，但从《婚姻法（修正案）》第四十六条的规定，赔偿请求权限定为夫妻一方，但家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，我国法律不允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼当中，因为这样不利于家庭的稳定。
（三）离婚精神损害赔偿的数额如何确定法律没有明文规定
离婚精神损害赔偿数额的确定非常复杂。精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。因受生活水平、经济发展等多种因素的影响，不同地区不同法院掌握的尺度不一样，在全国范围内没有一个统一的标准去执行。《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定太过笼统。在确定离婚损害赔偿的范围和金额的时候最难把握的就是精神损害赔偿的范围和数额。
（四）离婚精神损害赔偿的证据收集存在问题
根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则，无过错方当事人就负有举证的义务。但是，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方无法知情，又鉴于婚姻关系的特殊性，往往会使得当事人取证比较难，特别是因为第三者的介入造成婚姻关系破裂，从而解除婚姻关系的情形。有的时候可能会造成取证过程中的侵权，这样无过错配偶不但不能得到损害赔偿，反而要承担侵权责任，这与立法的本意相悖。认定损害事实的存在，应采用主观与客观相结合的标准，主观上应从受害人所表现出来的种种反常的精神状况来考虑；客观上应考虑一个普通诚信的人在相同的条件下，是否会受到精神损害，只有这样才能正确认定损害事实的存在。很多情况下，因受害者提供不了足够、充分、有力的证据，离婚精神损害赔偿的目的并不能真正实现。
二、对离婚精神损害赔偿存在的问题的完善建议
（一）离婚精神损害赔偿的适用范围应适当扩大
首先，离婚精神损害赔偿法定情形应当适当扩大。根据《婚姻法（修正案）》第46条规定，离婚精神损害赔偿的具体情形：重婚行为、有配偶而与他人同居行为、实施家庭暴力行为、虐待与遗弃行为。但笔者认为这4种法定情形规定的范围太过局限，应该扩大离婚精神损害赔偿的情形。第一，婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是夫妻忠实义务的具体体现，可以说婚外性行为是影响婚姻关系稳定的首要因素。第二，危害家庭的不良行为。现实生活中赌博、吸毒两大恶习对家庭的危害也是非常严重的，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害。但新《婚姻法（修正案）》仅仅把赌博和吸毒规定为离婚的理由，却没有把两者纳入到可以提出离婚精神损害赔偿的范围之中，所以笔者认为应该也加入离婚精神损害赔偿之中。第三，侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者认为将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一个离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权；侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
（二）离婚精神损害赔偿权利主体应适当扩大
我国《婚姻法（修正案）》规定，离婚精神损害赔偿的权利主体只能是无过错配偶一方，对家庭成员做了缩小解释。认为其他家庭成员在受到暴力或虐待、遗弃时，可以通过侵权损害赔偿之诉来救济。但笔者认为，配偶一方因另一方对其他家庭成员实施暴力或虐待、遗弃而提出离婚的，应当将其他家庭成员列入离婚精神损害赔偿的权利主体；若配偶一方因另一方对其家庭成员实施的上述行为未提出离婚，此时其他家庭成员可以通过侵权损害赔偿之诉来救济。这样既节约诉讼成本，也有利于明确夫妻双方对每个其他家庭成员的责任与义务。
（三）离婚精神损害赔偿的数额确定
笔者认为，确定离婚精神损害赔偿的数额，应采用原则性和灵活性相结合，既要遵循一定的原则，又要依照案件的具体情况，综合考虑各种相关因素，使其赔偿数额适当合理。具体地说应做到以下几点：
首先，坚持三个基本原则：（1）适当补偿原则。由于精神损害是一种无形损害，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。赔偿数额的确定只能是补偿性的，而不能是等价性的，只能是适当补偿受害人所受到的精神损害。（2）公平原则。公平原则是处理民事案件普遍适用的原则。在离婚案件中，诉讼主体本身社会地位的不平等决定了适用这一原则的必要性。（3）法官自由裁量原则。此原则赋予法官在处理此类案件时，依法官的自由裁量权，来确定精神损害赔偿的具体数额。其次，应该依据《精神损害赔偿解释》第十条所规定的六个方面因素，参照有关国家的做法，分地区制定赔偿的最高最低标准，使精神损害定量化。（1）侵权人的过错程度。（2）侵权行为的具体的情节，包括手段、场合、行为方式。（3）侵权行为所造成的后果。（4）侵权人的获利情况，据此来确定对过错方的惩罚。（5）侵权人承担责任的经济能力，有利于判决的执行。过错方无任何固定的经济来源，你要他（她）再多的精神损害赔偿也是无能为力。（6）受诉法院所在地平均生活水平。
最后，考虑到离婚损害的特殊性，还应考虑无过错方或叫受害方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及陌生能力等。如受害方年纪轻、再婚可能性大、经济生活条件好、身体健康及生活出路没有问题的可适当少赔偿，否则就要多赔。
（四）离婚精神损害赔偿的证据收集问题
要制定和完善证据收集方面的法律、法规。因为在我国实行的是“谁主张谁举证”原则，这就要求受害方提供相关的证据材料。在离婚诉讼当中要求配偶给予精神损害赔，收集证据就显得特别重要。笔者归纳为以下几点：
首先，当事人要增强证据意识，积极、主动收集相关证据包括：1.如婚外情突然被曝光，应要求对方写下“保证书”、“道歉书”等书面材料，这是婚外情的关键证据；2.如是事件等，通常有警方介入，要有警方的笔录；3.如是单位查实职工的婚外情后，有时会对其生活作风问题作出相应的处理；要有单位的处理结果；4.把容易失去的证据保全、固定。对于婚姻中过错的一方与第三者之间沟通交流的手机、固定电话的通话记录，手机短信内容，电子邮件内容，QQ聊天记录等，如果可能，在发现上述证据后，尽可能委托公证机关对此类证据进行公证，将证据固定保存起来；5.在床，收集这类证据难度很大，可通过拍照摄像拿实证据。对于以上点要注意证据取得的途径要合法，因为合法性也是证据的要求之一；6.知情人或证明人就婚姻外遇或非法同居相关事件所写的书证资料；7.采集视听证据：（1）夫妻双方就婚姻外遇相关情况交涉的录音资料，这主要靠当事人自己录音取得。（2）当事人自己跟踪采集证据，如婚姻过错一方与第三者在公共场所出双入对、携手拥抱或进出房间等行为的录音、录像和照片，这些证据材料更为安全可靠和具有独立证据的效力。无论录音还是录像，当事人一方要保存原始载体，即原始的录音、录像资料，因为法院要求与原始资料核对并播放，如果当事人提供不出原始的录音、录像资料，在对方不认可的情况下，人民法院不予采信。
其次，当事人要利用各级救助机构、组织，请求法律帮助，保留相关的的证据材料包括：（1）如在受到配偶暴力伤害时要及时向当地村民委员会、居民委员会或所在单位、妇联组织或者公安机关求助，请求他们出面协调处理；（2）被打伤后，一定要及时去医院就诊，留下必要的受伤证据（病历、处方、发票等），并到法医门诊进行伤情鉴定。
关键词：惩罚性赔偿；论争；应对
惩罚性赔偿作为一种责任承担方式，是一个比较有意思的问题。因为根据传统民法理论，责任承担是根据受害人所受到的损害来确定加害人的责任。而惩罚性赔偿就其字面上来理解，没有严格遵守这一原则，即除了补偿性之外，又增加了赔偿的功能。而这种赔偿性的功能应当是在刑法、行政法这些公法领域内体现的更加明显，所以惩罚性赔偿问题就像是处于了脚踏两只船的尴尬境地。
一、惩罚性赔偿的性质
在美国比较通用的两种表达--"punitive damages"和"exemplary damages"--其含义就正如《美国侵权行为法重述》第三版第908节之规定："惩罚性赔偿是在补偿性赔偿成名义上的赔偿之外、为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿；惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其莽撞时无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出。在评估惩罚性赔偿的数额时，事实裁定人可以适当考虑被告行为的性质、被告所造成或意欲造成的原告所受损害的性质与范围，以及被告的财产数额。"[1]
据此，现代意义上的惩罚性赔偿，一般指被告从事具有恶意、欺诈、鲁莽、轻率或者滥用权力等特性的行为，并导致原告受有损害时，法院因此判给原告的超过原告所受之实际损害的赔偿，其基本目的在于惩罚不法行为人，并阻遏该行为人及他人在将来再次从事相同或类似之不法行为。
前文已经提到，惩罚性赔偿的特殊性，集中体现在其性质上，或者说其法律属性上。总体上说，惩罚性赔偿的性质具有一定的复杂性和融合性。根据法律性质的公、私两分法，惩罚性赔偿既存在私法上的性质，又存在公法上的性质。从其目的来看，惩罚性赔偿的最重要的目的就是为了通过惩罚实现对具有严重恶的吓阻。这就和刑事法律的立法目的很相似，可以认为惩罚性赔偿制度具有公法的性质。但是从另外一个角度出发，惩罚性赔偿的基础是一种补偿，而且是基于民事侵权。况且惩罚性赔偿的赔偿金不是给付给国家，而是给付给民事诉讼的原告，这也就意味着惩罚性赔偿的诉讼主体的法律地位是平等的的民事主体，具有鲜明的民事法律属性。笔者认为，惩罚性赔偿的法律性质还应当是私法性质为妥。因为从诉讼的主体和诉讼的基础来看，都是民事制度的性质占主要的地位。而公法上的目的或者功能是无法涵盖民事法律属性的。所以，对于惩罚性赔偿的性质，还是应该定性为私法属性，只是不同于一般的私法属性--还带有准公法的性质。
事实上，正是惩罚性赔偿这样一种复杂的性质，决定了其首先产生在英美法系的国家。因为英美法系国家不严格区分公、私法，这样就给了惩罚性赔偿制度产生留下了一定的空间，这在严格区分公、私法的大陆法系国家是不可能发生的。
二、惩罚性赔偿的功能
上文已经提到，惩罚是惩罚性赔偿的主要目的，也是其主要的功能。功能，从本意上来讲，就是一种对于社会的积极作用。而就惩罚性赔偿的功能而言，学者对此的意见不一。王利民认为惩罚性赔偿的功能主要是补偿和惩罚。通过补偿和惩罚的结合，而产生了遏制等其他功能。[2]而戴维・G・欧文认为惩罚性赔偿的功能包括惩罚、遏制、执行法律和补偿。[3]此外，还有观点认为惩罚性赔偿的功能包括惩罚被告、遏制被告再犯、遏制其他人从事相同行为、维护和平、诱导私人追诉不法、补偿被告依照其他法律不能获得填补的损害、支付原告的律师费用。[4]笔者认为，惩罚性赔偿的功能可以概括为四点，即惩罚、威慑、激励、预防四种功能。这四种功能有其内部逻辑关系。其中，惩罚功能是基础，威慑功能是效果，激励功能是正面的引导，而预防功能则是一种价值的归属。四者之间层层递进，相辅相成。
惩罚是惩罚性赔偿的基础功能。没有这一基础，后面的功能都无从谈起。从惩罚性赔偿的本意，也可以看出其惩罚性的基础功能。其具体体现在加害人由于恶意侵害受害人，所应当承担的超过普通补偿限度的责任。
威慑功能是惩罚性赔偿所要达到的效果，这也意味着惩罚性只是一种手段而已，毕竟这一制度本身是为了减少恶意侵权。那么威慑就是其中必不可少的一环。而威慑功能的发挥，关键又在于一个度上，既不能威慑过大，成为严刑峻法，而不能威慑过小，成为无味鸡肋。"威慑可以分为一般威慑和特别威慑，所谓一般威慑是指防止潜在的侵害人从事相类似的行为，特殊威慑是指防止特定侵害事件中的侵害人重复从事侵害行为。从经济学的观点看，对损害的不完全补偿会使潜在的侵害人对此类侵害行为采取消极预防。要实现威慑功能，必须对严重违法行为适用惩罚性赔偿，使不法行为人不能从不法行为中获得利益，只有这样才能预防违法行为的发生。惩罚性赔偿通过对加害人实施超过一定量的金钱制裁来剥夺其财产利益的方式实现惩罚功能。"[5]
激励功能是正面的引导。当受害人受到侵害之后，在可能得到比普通补偿性赔偿高得多的赔偿之下，受害人会及时采取法律途径予以救济，以实现利益的做大化。此外，在受害人和加害人之间，往往存在着强势和弱势的地位差别，惩罚性赔偿制度更是能够做到两个地位与利益的平衡。
预防功能是价值的归属。事实上，损害发生需要救济，而这种救济本质上是一种社会资源的浪费，而节约社会资源的最好办法，就是减少损害的发生。一些不可避免的损害暂且不谈，而那些可以避免的损害则可以通过一项制度的规制加以避免。这就是这项制度的价值所在。"惩罚性赔偿制度的预防功能分为两种，一种是特殊预防，一种是一般预防。特殊预防是针对侵害人本人，一般预防是针对社会上还要从事相类似侵害行为的潜在侵害人。惩罚性赔偿通过惩罚侵害人，也会对社会上潜在的侵害人产生威慑作用，抑制其从事非法行为的动机。惩罚性赔偿的制度设计让人们能够理性的选择从事何种行为，在侵权成本与防范成本之中选择较小的成本，从而做出符合惩罚性赔偿制度所追求的行为模式。"[6]
三、关于惩罚性赔偿的争论
从上文关于惩罚性赔偿的性质分析中就能看出惩罚性赔偿是一个备受争议的制度。惩罚性赔偿，产生于英美法系，自然在大陆法系适用的时候会有很大的争议，其中公、私法性质的分歧就是最为普遍的。但就是在产生它的英美法系国家，它同样也存在很多争议。
首先，就惩罚性赔偿的正当性，或者合理性方面，有人就认为惩罚性赔偿制度是一种不合理的制度。在1873年美国新罕布尔州高等法院法官福斯特（Foster）在判决中指出："（惩罚性赔偿）这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就像一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律肌体的对称性与美感。"[7]有学者认为"福斯特法官所谓的匀称的法律肌体是指侵权法应当是完全补偿性的，刑事法则应完全是惩罚性的，即我们通常所说的民刑分离。时至今日，持类似福斯特法官这样观点的人在美国仍然大有人在。"[8]也有人持不一样的观点。认为惩罚性赔偿制度具有正义性或合理性。比如有学者认为：人们必须为其不法行为付出代价。在不同的法律部门中，这种惩罚的方式是不同的。例如，在刑法中，这些代价是指刑罚，而在民法或者私法中，这种代价主要是指对受害者支付金钱赔偿。[9]笔者认为，惩罚性赔偿制度具有正当性，体现在对私权的保护和对公权的限制。一方面，惩罚性赔偿所反映的是比一般民事责任要重，但是又比一般刑事责任要轻的责任，即其介于二者之间，恰当地弥补了民事与刑事责任之间较为遥远的缝隙，更广泛地保护了私权。另一方面来说，这种弥补将过于严重的刑事责任排除在了平等的当事人之间，更好的防止了国家公权力对当事人的干涉。
其次，另一争议性较大的问题是关于惩罚性赔偿金数额确定问题。一是赔偿金额确定方式，即惩罚性赔偿金额是一种剥夺公民财产的责任，具有明显的公权性，而一项公权性的措施必须要有法律的明确授权、正当法律程序以及合理的法律救济。仅因民事法律，而需承担超越民事责任的后果，这显然有悖公平、平等的法治原则。二是关于惩罚性赔偿金额分配方式。从美国的法律实践来看，惩罚性赔偿的前提是补偿性赔偿，即在适用惩罚前，受害人已得到加害人的补偿，那么惩罚部分即没有了合理依据。另外，在美国司法实践中，惩罚性金额大都高得吓人，这部分金额如何确定，并没有统一标准。例如经典的BMW of North America Inc. V. Gore一案中，Alabama州最高法院给予Gore的200万美元的惩罚性赔偿已经达到了500倍于陪审团所认定的Gore遭受的实际损失程度。另外一个是关于对受害人所得惩罚性赔偿的征税问题。"在判决书中，法官所宣布的或者说陪审团才具被告应当支付给原告的惩罚性赔偿的总额并不就是原告最终能全部拿到手的钱数，这是由于其中相当一部分要被充作税款。""法院在是否应该把惩罚性赔偿需被征税以及具体税率的多少指示给陪审团的问题上有分歧，有些法院担心陪审员们会因为关心原告的净收入而施加给被告多余的负担。"[10]
第三，权利义务分配上，存在争议。从权利义务角度出发，加害人因为侵权行为赔偿受害人理所应当，他们之前形成的权利义务关系是基于侵权，导致的后果就是加害人承担补偿性的赔偿。而惩罚性的部分不是基于明确的加害人与受害人的侵权法律关系，而只是基于加害人的恶意，和对未来社会不特定侵害的一种惩罚，这缺乏特定的主体和确定的权利义务关系。如果硬加到受害人身上，会导致重复惩罚的后果，这也是惩罚性赔偿金额难以确定的原因之一。
四、美国惩罚性赔偿所产生的问题及其应对
前文提到的惩罚性赔偿制度的争议也是惩罚性赔偿所产生问题的体现。美国惩罚性赔偿制度所产生的问题具体表现为赔偿金额的不确定和司法实践中普遍过高，从而导致滥诉现象的出现，增加受害人投机心理以及加害人负担，导致诉讼成本的增加和司法资源的浪费等等。
美国针对惩罚性赔偿数额判定的这种极不确定的状况，美国在立法与司法实务上逐渐规定或形成了一定的参考标准。比如，堪萨斯州法规定，由法官作为判定惩罚性赔偿金额的主体，并且法官在作出判定时须考量如下因素：（1）在事件发生时，被告不法行为可能导致严重损害的可能性；（2）被告对于上述可能性的知悉程度；（3）被告因不法行为所得之利益；（4）被告不法行为的持续期间，及被告是否故意隐匿其不法行为；（5）被告发现不法行为后之态度与行为；（6）被告之财务状况；（7）被告因该不法行为所受其他损害赔偿与惩罚的整体性惩罚与阻遏效果，包括被告在类似案对他人负担之补偿性赔偿、惩罚性赔偿，以及可能面临的刑事处罚。"[11]再如，在田纳西州Coffey v. Fayette Tubular Prods一案中，法院认为，在判定惩罚性赔偿金额时，法官应告知陪审团斟酌以下事项：（1）被告之财物、财产状况及净值；（2）被告不法行为之性质与可归咎程度。比如被告行为对原告的影响，及被告与原告之间的关系；（3）被告对于损害数额的知悉程度以及被告引致损害发生的动机；（4）被告不法行为之持续期间，及被告是否意图隐匿其不法行为；（5）原告因恢复损害所支出的费用；（6）被告是否因不法行为而获利。若被告获利，惩罚性赔偿之数额是否应超过该利益，以阻遏将来发生类似行为；（7）基于相同不法行为，被告是否曾负担过惩罚性赔偿，及其数额多寡；（8）在被告知悉该不法行为后，对于所生之实际损害，是否己经（或意图）提供即时而公平的和解，以补偿受害人；（9）有证据证明的其它足以决定惩罚性赔偿之适当数额的情况。[12]
此外，针对金额过高，美国承认惩罚性赔偿的州法院在适用惩罚性赔偿时都采用了如下的立场：（1）谨慎的做出惩罚性赔偿的判决；（2）采用严格的多重的标准保证施加于被告的惩罚性赔偿是正当的；（3）应将惩罚性赔偿金的范围限定在狭小的范围；（4）如果惩罚性赔偿不能产生惩罚和遏制的积极作用，反而危害了公告秩序，或者判决对原告有强迫性，则不应该适用惩罚性赔偿。[13]美国的州立法和联邦司法成为美国惩罚性赔偿制度发展的两大主线，下面是美国部分州惩罚性赔偿的发展概况：
阿拉巴马州的立法对惩罚性赔偿金设置了上限的规定，权利人一般要提供明确而令人信服的证据，能够证明被告故意实施欺诈或恶意的行为。
阿拉斯加州的立法规定，惩罚性赔偿要达到"明确而令人信服"的证明标准；该州的立法对惩罚性赔偿的酌定因素和惩罚性赔偿的适用程序及惩罚性赔偿金划归政府财政的数额比例都有了规定。
堪萨斯州将惩罚性赔偿金数额的确定要适用单独的程序；惩罚性赔偿的适用有单独的酌定因素；惩罚性赔偿的证明标准为"明确而令人信服"，根据事实的审理判定是否适用惩罚性赔偿，规定了雇主责任；主张惩罚性赔偿的原告必须另行提交请求。
弗吉尼亚州的立法规定，任何情况下，惩罚性赔偿金额均不得超过 35 万美元，对于超过上述限额的陪审团判决，法官应该将其降至限额内。
密苏里州的立法规定要建立"侵权受害者"基金，惩罚性赔偿金在扣除聘请律师费用后，其中的 50%要划归州政府财政；在基金会员大会确立程序之前，不得使用该项基金进行支付。
佐治亚州的法律规定：产品责任领域适用惩罚性赔偿的赔偿金数额不作出上下限的限制，也没有额定的限制；另外在被告故意致他人损害的情况下，也是不对惩罚性赔偿金的数额有限制。除了上述的两种情形之外，惩罚性赔偿的数额上限为 25 万美元；惩罚性赔偿的适用标准依然是"明确而令人信服"；惩罚性赔偿金数额的 75%归于政府财政。
关于惩罚性赔偿的适用范围，美国虽然没有统一的标准，但是也有其固定的领域。
惩罚性赔偿最初的判例主要适用在与人身权有关的侵权案件中，如今美国惩罚性赔偿早已经走出了单纯对人身权保护的范围，其适用范围扩展到了环境、产品责任，知识产权等领域，只要符合惩罚性赔偿的条件就可以适用惩罚性赔偿。在合同领域，主要适用在违约行为和侵权行为竞合的案件，包括强占、伪造、违反忠实义务、侵权性地干预商业关系，伴随有故意的暴力、恶意的或强制的行为上的故意违约、欺诈，违背契约中的诚信原则，欺诈性的不实陈述。[14]
参考文献：
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[13] Linda L.Schlueter， Punitive Damages ，5th edition， Matthew Bender&Company， Inc. 1998 ， P. 27.
论文关键词 精神损害 精神损害赔偿 侵权
一、精神损害赔偿的概述
精神损害是指因侵权行为所导致的受害人心理损伤，或者感情上伤心、烦恼、苦恼，以金钱赔偿作为救济方式的损害，主要包括被侵权人一方精神痛苦、或其他严重精神反常情况。精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过支付当事人一定的金钱财物来抚慰被侵权人，惩罚侵权行为的责任方式。
二、主体范围
目前，依照我国的法律规定，自然人享有精神损害赔偿权，而法人却没有。法人是依法享有民事权利和承担民事义务，以自己的名义参与社会活动，具有独立人格的社会组织。对于法人的主体范围，学界存在肯定说和否定说。
（一）肯定说
法人作为拟制的法律人格，虽不能像自然人遭受精神痛苦，但精神利益可以受到损害。当侵权行为侵害法人的人格权，比如名誉权、名称权、信用权、商业秘密权等，可能会不利于法人的正常经营，某种程度上也是侵害了法人的精神利益，这也应当包括在精神损害赔偿的范围内。笔者赞同肯定说，精神损害是主体受到的精神上的损害，应该包括精神痛苦和精神利益。若不赋予法人的精神损害以合法地位，否认法人享有精神损害赔偿权，则使法人的合法权益无法得到保护，法人即与自然人处于不平等的地位，显然不符合平等的立法原则。
（二）否定说
法人没有生命，不可能有心理上的任何感受。法人的人格权，比如信用权、名誉权、名称权、荣誉权等受到损害，造成商业信誉丧失、社会评价低下之类的，都会转化为经济损失，其实是一种变相的财产损害，可以请求财产上的损害赔偿。法人与自然人的最基本区别是，法人不具有自然人的思想情感，精神损害赔偿体现的是对人的精神价值的尊重和人权的保护。
三、客体范围
根据现行的法律以及我国的司法现状，笔者认为精神损害赔偿责任的客体范围大致为以下几种。
（一）人格权和人格利益
自然人的生命、身体、健康、姓名、名誉、人身自由、隐私权利或者其他人格利益受到损害，被侵权人可以向法院提起诉讼。
（二）身份权
身份权是主体基于特定的身份关系而产生的权利，包括父母与子女之间、配偶之间、收养与抚养时候的身份权利。根据2011年最高院出台的精神损害赔偿的司法解释，因非法使脱离监护关系，造成亲子关系或者其他亲属关系严重损害的，被侵权人可求偿。
（三）特定的财产权
精神损害赔偿中所指的财产权是特殊的，要求被侵害的财产是特定的、具有特殊意义，在某种程度上寄托了他人的某种情感。且此物品有人格利益因素，即渗入了人的人格价值和某种精神利益，使其具有了非同一般的意义，成为人的人格依托、精神依靠、或者人格化身。而当这种寄托了特殊情感的具有不可替代性的物品受到侵害时，自然对其所有者造成精神上的损害，也就符合了申请精神损害赔偿的要求。
（四）死者的某些人格利益
相关法律和司法解释规定，死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到不法侵害的，近亲属享有精神损害赔偿请求权。这是对死者生前享有的人格利益的延伸保护。自然人死亡后，民事主体资格丧失，虽不再享有民事权利，但当死者的遗体、遗骨、名誉、荣誉等受到损害时，对其近亲属造成精神损害、心理痛苦，存在救济的必要性。
四、对精神损害赔偿适用范围的思考与建议
（一）精神损害赔偿的客体适用范围过于狭窄
《解释》中明确列举了受到保护的人格权，并没有全部覆盖精神权利，导致限制过窄，不利于保护受害人的合法权益，也是立法的一个缺憾。例如对于权，目前尚未有法律对此作出具体明确的规定，这是精神损害赔偿制度的不足之处。而对比于其他的侵害，侵犯权的行为，如，明显更加不利于被害人的心理健康，也会造成更严重的不利后果。权，是公民依法自由支配性行为，维持性生活的纯洁，排斥非法侵害的具体人格权。不同于我国，很多国家早已建立权保护机制，1896年《德国民法典》第825条规定：“以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。笔者认为我国可以大致规定精神损害赔偿中人格权和人格权利的范围和程度，从而把权等某些人格权纳入保护的范围中。
（二）违约精神损害赔偿应该得到合理的法律地位
司法实践中，当合同违约时，被侵权人会情绪失落，痛苦、失望、苦恼等。这也就表明，精神损害有可能伴随着违约行为而产生。美国《合同法重述》中规定，只有当合同违约同时造成精神损害和身体损害，或者造成严重的精神损害后果时，才可以申请精神损害赔偿。笔者认为，随着法治的不断发展，许多法院判例都支持了违约的精神损害，比如徐州中院审理的抱错婴儿案。违约精神损害赔偿制度符合司法实践的要求，因此建立该制度是必须的，只是仍然需要一定的时间。我们应当在承认该制度的基础上，排除纯粹的商业性合同，对精神损害赔偿的构成要件、适用范围、赔偿数额等做出明确的规定。在商业赢利合同中，当事人应推定具有较高的商业知识和专业技能，拥有风险控制预防能力。还应该遵循合同优先原则，合同双方自愿订立，若合同中已有条款事先约定了精神损害赔偿，应先按照条款予以处理，但不得与法律法规相互冲突。
（三）2011年，新修订的《国家赔偿法》开始实施，精神损害首次被纳入国家赔偿之中
但是没有制定具体的赔偿标准，导致精神损害赔偿的随意性和可变度甚大，公民的国家赔偿之路异常艰辛。《国家赔偿法》第35条规定，在造成精神损害后果严重的时候，应支付相应的抚慰金。这里对于赔偿的具体标准以及赔偿情节、数额认定都非常模糊。鉴于精神损害是无形的，主观的，以及每个侵权行为本身的独特性与复杂性，笔者认为可以设立以下三个个原则。
1.数额限制原则。应该明确国家精神损害赔偿的上限和下限，设置上限可以杜绝有些被侵权人乘机钻空子，胡乱求偿，动辄要求数万的情况。设置下限体现了国家赔偿的抚慰与补偿作用，极低数额的精神赔偿，如要求一元的精神赔偿，无法实际补偿被害人，在现法律体制是不可取的。
2.抚慰为主原则。国家赔偿主要是起到抚慰被侵权人、适当弥补损失的作用。考虑到我国财政收支情况和经济发展水平，以及精神损害无法估量的特点，类似《侵权责任法》的惩罚性赔偿并不适合。
3.法官自由裁量原则。可以赋予法官自由裁量的权利，对侵权人的过错程度、案件的特殊情节、实际情况进行酌情考虑，在上下限定的范围内合理加减赔偿数额。
论文关键词 刑事诉讼被害人权利 理论基础 缺陷
一、 被害人诉讼权利进行保护的理论基础
（一）符合刑事诉讼法的目的
我国刑事诉讼法的目的在于惩罚犯罪以及保障人权。首先，刑事诉讼首要目的在于惩罚犯罪，而被害人往往基于报应刑的观念，强烈要求打击惩戒犯罪。要想使犯罪分子受到应有的刑事责任惩罚就必须赋予被害人广泛的诉讼权利，使之更深入参与到刑事诉讼中，更大程度上惩罚犯罪。
其次，刑事诉讼法的第二个目的是保护人权，在刑事诉讼中的表现在于保障刑事诉讼当事人与其他诉讼参与人的权利。 我国建立被害人的诉讼地位，拥有和犯罪嫌疑人平等的诉讼权利。因此，对被害人诉讼权利的保护与我国刑事诉讼法的目的是具有一致性。
（二）公诉机关不能完全代表被害人的诉讼请求
公诉机关站在和被害人具有同样的价值追求，惩罚犯罪，追究犯罪分子的刑事责任。国家的公诉机关拥有强大的暴力机器作为保障，因此将公诉机关作为被害人的发言人。随着历史的发展和理论研究的发展，被害人的权利在二战后得到了重视，人们开始意识到公诉机关不能完全代表被害人，被害人在刑事诉讼中应当有不可取代的功能的地位，于是在近年来成就了刑事诉讼法上的“被害人时代”。 虽然公诉机关和被害人之间有着相同的目标追求，但是有多处不同：公诉机关追求国家、社会、集体利益，被害人追求个人利益；公诉机关的关注点是整个诉讼程序的公正性、合法性，被害人关注点在于案件的结果能否赔偿或补偿所受到权益和物质损失；公诉机关的诉讼的目的在于惩罚犯罪，一般预防的目的，被害人是报应刑的目的。
（三）被害人与其他当事人享有平等的诉讼权利
在司法实践中，相关规范更加给予处于弱势地位的犯罪嫌疑人和被告人全面的广泛的诉讼权利，忽视甚至削弱被害人的诉讼权利。 有部分学者基于被害人与被告人的对立地位，相信完善被害人权利的会阻碍对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。但是在刑诉架构中，被害人没有任何权力对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利需要依靠国家机关的保护才能实现。 因此两个诉讼当事人之间不是此消彼长的关系，而是平等的诉讼地位。
二、 刑事被害人权利保障存在的缺陷
（一） 被害人参与到刑事侦查阶段困难
我国刑诉法规定如果侦查机关不立案，被害人可以对此复议、补充鉴定或者重新鉴定，但是没有规定哪些机关有接受申请复议权。只有侦查机关立案，刑事案件才能进入法律程序。这就造成被害人在侦查机关不进行立案时无法真正参与刑事侦查。
目前的刑事诉讼法规定所给予的被害人知情权过少，导致被害人很难直接参与到刑事诉讼侦查阶段，只是被动等待侦查机关的立案、侦破。这样的暗箱操作极其容易造成徇私枉法，犯罪嫌疑人逃脱法律制裁的现象出现。
被害人委托权利的匮乏。犯罪嫌疑人委托辩护人的最早时间是在被采取强制措施之日起或者被侦查机关第一次讯问后，但是被害人在案件移送审查起诉之后才能聘请律师。在法律援助制度的不平等性，对被害人没有法律援助方面的规定。存在困难的被害人无法聘请律师就必然丧失了获得诉讼的帮助。
（二）被害人参与诉讼的限制
1.诉讼地位的不平等性。在委托诉讼人、辩护人的权利方面，起诉书的送达方面上，最后陈述权方面，上诉权保护方面被害人与其他诉讼当事人之间的地位是不平等。
首先，在委托诉讼人和辩护人方面：我国针对犯罪嫌疑人和被告人的诉讼人相当广泛的诉讼权利。刑诉法详细的赋予被告人的辩护人阅卷权、调查取证权等权利。 对于被害人的权利规定相形见绌，刑诉法没有进一步确定诉讼人的相关权利和义务，没有调查取证权和阅卷权，是否有权向被告人和犯罪嫌疑人进行调查取证等。
其次，在起诉书的送达问题上，但是被害人收到起诉书的期限却没有规定，在法庭辩论结束后，合议庭判决前，被告人有最后陈述权，被害人没有这项权利。
最后，在二审中，被害人的请求抗诉权不仅权利范围小，而且受到多重限制。
2.针对被害人的诉讼权利限制多，保护少。一是对于自诉权的限制：我国的刑诉法被害人自诉案件中的自行起诉的权利有两方面的限制：被害人在检察院作出不起诉决定并且能够证明该犯罪行为应该受到追究才可以开启自诉程序。被害人有举证责任要求， 如此巨大的证明责任对于受到犯罪行为侵害，不具有专业知识，处于弱势的被害人而言是不切实际的。
二是限制上诉权：单纯的刑事诉讼不能上诉，只有通过检察院进行抗诉。
（三）被害人获得赔偿的保障措施少
1.难以提起刑事附带民事诉讼。检察机关对于告诉被害人刑事附带民事诉讼权利的告知义务具有任意性，导致了被害人往往有权而不用，失去要求赔偿损失的绝佳机会，被害人对于获得赔偿的途径往往需要附带民事部分来获取，错失了这样的机会，自身的获得赔偿的权益也就丧失了。
2.缺失精神损害赔偿机制。被害人所提起的诉讼赔偿范围只包括物质损失，不包括精神损失。物质损失往往通过时间和其他方式的弥补可以恢复，但是有些抢劫、绑架、杀人案件的被害人所遭受的精神损失往往会伴其一生。单一的赔偿物质损失，使被害人的赔偿无法全面保障，违背了法律的人文主义关怀的精神价值。
三、 完善我国刑事被害人权利保障制度
（一）保证被害人参与到侦查阶段
1.设立申诉机构和申诉规范。笔者认为应该设立一套详细的被害人申诉规则，设立独立的司法审查机构。 被赋予权力：审查监督公安机关应该立案没有立案或者立案之后又销案的，应该采取强制措施而没有采取强制措施或者变更强制措施的，鉴定结论不合理的，侦查机关不规范的侦查行为等被害人进行申诉的公安机关的不合理做法。
2.赋予被害人信息知情权。侦查机关所掌握到的侦查信息除了涉及国家秘密、商业秘密和个人秘密之外的应该及时告知被害人并听取被害人相关意见，是否立案、销案，采取、变更强制措施，案件的定性问题，公安机关所委托的鉴定机构信息都应该及时通知被害人。保证被害人对侦查进行监督、敦促作用，检验公安机关是否全面真实侦查案件，是否徇私枉法，包庇犯罪。
3.扩大被害人委托权利。告知被害人有权委托人的时间点最早可以在在立案、侦查时间段内；规范被害人的诉讼人责任，对于定罪量刑作出自身的指控意见，而不是依附性的根据公诉机关的意见。赋予阅卷权，使被害人和被告人、犯罪嫌疑人的诉讼人拥有相对等的诉讼权利。
（二）扩大被害人的诉讼参与权
1.保障被害人出庭权利。被害人是和诉讼结果有极其密切关系的行为人，根据参与原则，被害人应该在审判阶段到场参与。所以，刑诉法应该明确规定被害人有全程参与诉讼活动的权利，人民检察院或人民法院应该通知被害人开庭的时间和地点等，赋予被害人庭上辩护的诉讼权利。
2.保障被害人的刑事追诉权。首先，被害人针对于检察机关的不起诉决定，通过二重监督，有权向上一级检察机关申诉，或者向检察机关所在地的人民法院申请裁决。
其次，确立公诉案件中被害人的辅助作用。在公诉案件中增加被害人的参与，可以帮助被害人自身权益的保护，支持了公诉机关的诉讼活动。
最后，赋予被害人刑事部分的上诉权，使之刑事部分的上诉不依附于检察机关的抗诉请求权，被害人可以独立自主提起上诉，避免错案的发生，加强对初审法院的监督，完善起错案纠正机制。
（三） 建立健全被害人获得赔偿制度
1.建立被害人提起精神损害赔偿机制。纵观当今英美法系国家和大陆法系国家大都建立起刑事被害人精神损害赔偿机制。刑诉立法应该建立被害人提起精神损害赔偿机制，全面的赔偿被害人的各方面损失将会有助于满足被害人获得赔偿的心理要求，解决被害人的现实经济困难。
2.建立被害人国家补偿制度。近年来，被害人国家补偿制度成为一个全新的概念，是国家针对被害人的一项补偿制度。在世界潮流中，很多国家已经建立起被害人的国家补偿制度，因为刑事犯罪所伤害到的不仅是被害人的个人感情，还包括被害人对于社会的畏惧感和仇视感，我国针对目前社会转型期政府与个人的矛盾，个人对政府的不信任感，有迫切的需要建立起被害人国家补偿制度，建立起赔偿为主补偿为辅原则的国家补偿制度。国家在打击犯罪、进行一般预防中，不应把被害人当做证据的来源、破案的工具，而是应该切身维护被害人的真正利益。
3.加强对被害人的法律援助。笔者建议法律规定依法建立起完整的法律援助制度，最重要的是建立专门的机构，指派专业人员为符合援助条件的被害人提供法律专业知识、心理健康、物质赔偿、精神赔偿等方面进行法律帮助，针对精神和心理上以及物质上得到切实的保护，获得损害赔偿避免，切实维护被害人切身利益，维护社会稳定的目的。
论文摘要:行政法自近代产生以来历经现代到当代,从四个方面发生了巨大变化:一是行政法的观念从权力转向福利;二是行政法的基本原则由形式法治走向实质法治;三是行政法的内容体现出多元化与民主化的趋势;四是行政法的形式呈成文化和法典化发展。
作为近代民主政治的产物,行政法迄今已经历了200多年的岁月变迁。这期间,世界经济、政治、文化等各方面都已发生了巨大的变化和长足的发展。以敏锐反映现实生活见长的行政法,同样有着自身的发展变化和演化轨迹,对此进行深入的梳理和剖析,无疑将有益于我们更加深刻地理解和把握现当代行政法的精神实质以及它所体现的鲜明时代特征。
一 行政法的理念:从权力到福利
17世纪中叶随着资产阶级革命在世界范围内取得胜利,各国体制陆续建立,近代意义的行政法得以产生和发展。总的来说,这一时期的行政法理念集中于“权力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:宪法告诉政府不要做什么,而不是它必须做什么。宪法制定者认为,政府的目的是充当警察和卫士,而不是提供衣食住行①。人们深信“最好的政府,最少的管理”。这一时期政府的任务在于“(1)保护国土,不受邻国侵犯;(2)在国内维持正义,安定秩序,使富人财产不受侵犯;(3)举办私人所不愿办之事业。”②公共行政被局限于国防、外交、警察、税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。正因为如此,在被誉为“行政法母国”的法国,19世纪70年代以前,行政法都是以“公共权力学说”为其基本理念。
这种行政法理念是适应当时社会的经济发展状况的。在18、19世纪的自由资本主义时期,刚刚挣脱了封建专制桎梏的资本主义生产关系,完成了从“身份”到“契约”的转变。人们笃信自由竞争、自动调节、自由放任的经济原则,要求经济完全按照市场自身的规律自由发展,反对国家以任何形式干预经济。正如古典政治经济学始祖亚当·斯密所言,在市场的自发秩序下,政府不应过多地干预经济,而应当由市场这只看不见的手指引着去实现公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,担当起社会的“守夜人”,行政的职能集中于“秩序行政”,即保障国家的安定、社会的安宁,确保人民的权利(私有财产权)和自由(契约自由)。
然而,自由放任的市场经济在19世纪末20世纪初进入垄断资本主义时期后,市场以其自身无法克服的自发性、盲目性、滞后性开始带来一系列的社会问题。周期性的经济危机、通货膨胀、失业等,暴露出资本主义生产社会化与无政府主义之间的尖锐矛盾。在此情景下,以凯恩斯为代表的宏观经济学主张通过国家干预这只“看得见的手”对社会经济进行综合性、经常性的调节。凯恩斯主义相继为各主要资本主义国家采纳,行政开始干预社会生活的各个方面,人们期待着“最好的政府,最大的管理”。在干预经济的同时,为了满足公共利益,政府还大量从事社会教育、卫生、交通、公共事业等方面的活动。在这些活动中,典型的“权力”特征已很微弱。但它又与私人行为不同,不受民法支配而是适用行政法。因此,在法国,传统的“公共权力”标准被抛弃,而代之以“公务”观念。根据新的标准,凡是行政机关直接以满足公共利益为目的的活动都是公务活动,适用行政法。
战后的资本主义国家,随着经济的恢复和高速发展,政府不仅要面对继续存在的社会问题,同时还需要面对一系列与经济发展密切相关的新问题,行政职能因而进一步得到强化。社会生活中,行政权的作用已经是无所不在、无时不在。尤其以公共福利为目的的行政服务功能得到了极大的发挥。面对这些新的发展,即使习惯于从司法审查角度理解行政法的英美国家学者也不得不承认:“越来越多的服务性项目,如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。人们对环境保护事务越来越关注,这已导致了具有更大权力的新机关的诞生。传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境领域相比,可谓小巫见大巫了。”④的确如此,现当代行政法已普遍注重构建“实质的法治国家和给付国家的综合体制(社会法治国),即行政应为给付的主体,而予人民充分的照顾。”⑤壮大经济实力,增进社会福利,全面提高人民的物质和精神文化生活,正是现当代各国行政法共同的价值追求。
二 行政法的基本原则:从形式法治到实质法治
根据古典自然法学家的 设计而建立起的近代资本主义制度,无不将法治主义确立为本国宪法的一项基本原则。在“法治主义”之下,行政的职能就是执行代表民意的立法机关的意志,所谓“无法律就无行政”,行政的活动受到严格的限制。(1)狭义的法律至上。(2)法律规定力求细密,避免弹性,尽量减少行政自由裁量的余地。在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下,自由裁量行政被缩小到最小限度。正如美国法学家庞德指出的那样:“法律使行政陷于瘫痪的情况,在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度,在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之,当一些人走一个极端并接受官僚支配时,我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”⑥
随着自由资本主义过渡到垄断资本主义,尤其到了本世纪二三十年代,这种状况发生了改变。资产阶级法学家开始意识到:“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效管理经济,三权分立的传统必须放弃”⑦。昔日“议会主导”因而开始向“行政主导”转换,行政一改过去消极被动局面,不断强化对社会的有效管理,“依法行政”原则从而被赋予了相对的、积极的、实质的法治内涵:(1)狭义的法律不再至上。行政机关制定、公布的规章、命令都可作为行政的依据,甚至“无行政即无法律”。与此同时,基于传统的民主、法治思想和分权理论,立法和理论上出现了法律保留原则⑧。(2)法律规定富有弹性,不必力求细密,授予行政以广泛的自由裁量权,使其能充分地发挥行政的效能。
积极的、实质的依法行政原则赋予了行政机关极大的自由裁量权。在对社会进行有效的组织管理中,行政职能的施展得到了充分的自由空间,使它能够充分地做好事,能够及时处理各种紧迫的社会问题。然而,所有的自由裁量权都可能被滥用,这种可能性将是侵犯公民合法权益的极大隐患,因此它必须受到严格的监督和制约。对此适用“依法行政”原则已无能为力。于是作为对依法行政原则的重要补充,“合理行政”原则成为行政法的又一项基本原则。作为行政法上的两大基本原则之一,合理性原则不仅弥补了合法性原则的不足,为监督行政自由裁量权提供了理论上的依据,而且它本身也已成为当代“行政法治”的重要组成部分。
三 行政法的内容:多元化和民主化
现代行政法在内容上紧随时代脉搏,体现出多元化和民主化的趋势。具体表现在:
1.政务民主和政务公开
传统的民主以议会为中心,公众通过议会参政、议政,议会代表公众督政、控政。但随着现代行政法的发展,行政权力扩大,人们对议会逐渐失去信任,转而要求直接民主、直接参政,因而,现代行政法日益体现出政府和公众之间的一种相互信任与沟通的关系。各国行政程序法尤其是它所设立的听证制度正是体现着这种信任与沟通精神,为公众提供了直接参与政府决策和参与具体行政决定的机会。行政程序法的主要内容一是事先说明理由,二是事中听取意见,三是事后告知权利。其中大量内容体现政务民主之精神。政务民主的一个重要条件就是政务公开,这不仅仅是为了监督行政而增加透明度,也是为了使行政机关更好地为公众服务。政务公开的主要内容包括四个方面:一是行政依据公开;二是行政资讯公开;三是行政过程公开;四是行政决定公开。
2.行政行为多元化
除了传统的行政行为形式如行政处罚、行政强制措施外,现代行政法在行政行为的表现形式上呈现出多元化的趋势。
以行政指导为例,行政指导起初主要是一种行政行为现象或者说是一种行政事实行为,由于其所具有的操作上的简便性、手段上的温和性和充分体现对相对人意志的尊重等特征,顺应现代行政法的发展而受到行政主体和相对人的广泛欢迎。这一新的行政行为形式随着其运用范围的逐步拓宽和影响范围的逐步扩大而引起学术界的重视,并受到立法者的关注。
行政合同同样因具有所谓“软化行政”的特点而在现当代得到广泛应用。相对于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的双重特征适应了现代社会政府职能扩张、国家对经济活动进行干预的客观需要。采用行政合同的方式管理经济,既能够实现国家公共行政目的,又不致破坏经济活动本身的秩序,因而具有深厚的社会基础。
3.多渠道救济和多形式监督
在行政权的行使逐渐从权力走向福利的过程中,与行政权的行使关系最为密切的是人们既要求行政机关提供积极、有效的服务和良好的福利,又要求对行政权力扩大进行有效的监督,以及对行政权力侵犯公民权利实施完备的法律救济。从行政法产生之初直到今日,对行政行为的事后救济都是行政法上一项非常重要的内容。但战后以来,这种事后救济制度更有了新的发展和变化,行政诉讼不再是唯一的手段,各国都确立了多途径的救济机制。
(1)行政裁决。英美法系国家向来坚持由普通法院统一审理和裁决行政纠纷的“司法单轨制”,然而由于行政职能的强化,社会经济、科技的进一步发展,行政纠纷日益具有复杂性和专业性,由专业性行政机构以简便程序处理不断增多的行政纠纷成为必要。因此各国纷纷建立行政裁判制度,以发挥行政机关内部机构处理行政案件的优势。即使是在严格实行三权分立原则的国家,立法上和理论上也尽量在保留司法对行政裁决权的最终的控制和监督的前提下,逐渐地将对行政纠纷的裁决权和救济的给予权交给行政机关。“尽管有三权分立的迂腐教条,向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权,使这种授权不可避免。”⑨
(2)行政赔偿。在资本主义以前,由于绝对奉行“国家至上”理论,国家对自己的行为不承担任何责任,所以不可能有行政赔偿制度。资本主义建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天赋人权”、“法治主义”等政治和法律原则之下,国家无责论失去了政治和理论依据。于是,在各国立法和司法实践中逐渐出现了过错官员责任制度。
此后,为了使公民的合法权益得到全面的救济,基于国家责任理论,这种官员个人赔偿制度很快被国家赔偿制度所代替。到本世纪20年代,行政赔偿责任得到迅速发展。
(3)行政补偿。有些情况下合法的行政行为也会造成公民权利缺损,因而也需要给予救济,这即是现代民主制国家所普遍实行的行政补偿制度。随着国家赔偿制度的建立,行政补偿制度依赖国家赔偿制度的建立而得以制度化。行政补偿制度的产生是国家责任的一次重大进步,有利于人民获得较完全的救济。
(4)申诉专员对行政失当的救济。行政违法行为与行政失当行为是两种性质不同的行为,对其造成的后果在法律上的救济途径和手段亦应有所不同。但是,由于传统的行政救济主要是针对行政违法行为实施,因而行政失当行为不适合传统的司法救济途径则是不争的事实。随着行政权力扩大,行政失当行为侵犯公民权益的情况越来越多,出现越来越多的对行政失当的投诉,加 强对行政失当行为进行监控,已引起世界各国立法者的重视。1809年瑞典首创独立的调查官员调查市民对行政失当所作投诉的制度。这一制度于“二战”后为世界各国广为借鉴和采用。各国申诉专员制度具体内容虽有不同,但其共同的特点在于申诉专员独立于行政机关,主要针对行政失当行为实施救济。
四 行政法的形式:成文化
在自由资本主义时期,行政职能范围狭小,行政法上的重要原则和主要内容一般都是通过行政判例形成。然而,资本主义发展进入垄断时期以来,随着行政权的不断扩大,判例已愈来愈不能适应这种变化,各国开始倾向以成文法来规范行政权的行使。“二战”以后调整政府与公民关系的各种行政规范性文件更是层出不穷,呈现出法典化态势,一些资本主义国家成熟的行政法制度大都定型于这一时期。
1.加紧行政程序立法
对于行政程序的立法最早可追溯到19世纪末,但将其作为行政法的核心内容加以立法则是在战后。1946年美国制定《联邦行政程序法》,该法的实施对资本主义国家产生相当大的影响。各国开始着手起草或者加速酝酿已久的立法化运动。1950年奥地利颁布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》颁布;1968年瑞士联邦《行政程序法》出台;1976年德国《行政程序法》在1963年《行政程序法标准草案》和1965年“慕尼黑草案”基础上修改成熟得以颁布实施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以来经过近30年的论证最终于1993年推出。至此,行政程序法典化运动方兴未艾。
2.规范行政裁决制度
1958年,英国制定《行政裁判所与调查法》,正式确立了由行政裁判所处理行政纠纷的行政救济制度。美国则早在1946年《联邦行政程序法》中就授予了相对人“行政上诉”权。澳大利亚1975年实施《行政上诉裁判法》。大陆法系虽然一般都设有专门的行政法院,但同时也确立了类似的以原行政机关或者其上级行政机关受理不服请求的制度。如法国的行政救济制度。德国以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》规范了行政申诉制度。融两大法系特点于一体的日本,于1962年颁布了《行政不服审查法》,确立了今日日本的行政不服审查制度。
3.行政诉讼和司法审查制度的成文化
可以说以保护公民权益、监督行政机关依法行政为目的的行政诉讼制度与行政法有着同样悠久的历史。战后以来,西方各主要国家都积极总结经验,以成文法规范行政诉讼。1945年,法国汇集了以前行政法院组织的零星条文,颁布了《最高行政法院组织法令》,它不仅是最高行政法院的组织规则,也是行政诉讼的程序规则。1948年,美国制定《司法审查法》。1960年德国颁布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件诉讼特例法》,颁布《行政案件诉讼法》。1977年澳大利亚实施《行政决定(司法审查)法》。
4.行政赔偿立法的法典化
行政赔偿责任真正在理论上和立法实践上的成熟,是在战后。1946年美国颁布《联邦侵权求偿法》,率先抛弃了普通法传统的豁免原则。1947年,英国颁布《王权诉讼法》,彻底放弃了“国王不得为非”的封建神话,首次承认国家赔偿责任。同年,日本制定《国家赔偿法》。1948年,奥地利《国家赔偿法》颁布。1959年,瑞士制定《联邦、官署委员会及公务员责任法》。1967年,韩国颁布《国家赔偿法》。
论文关键词 认缴资本制 勤勉义务 催缴义务 追偿权
2014年3月1日新《公司法》施行，将资本实缴制改为资本认缴制，即出资不再由法律明确规定，而是由公司章程自治规定。这样一来，极易出现股东不履行或不全面履行出资义务的情况，基于此种情形，董事是否负有催缴义务及后续责任承担的问题成为我们的研究对象。
一、 董事的催缴义务
（一）背景介绍
公司法修改之前，法律采取强制性规定，要求股东必须在规定的时间内完成出资义务。但新《公司法》出台后，明确规定股东出资由公司章程规定。在实务中，大多数公司不会采取一次性缴纳的方式，而是采用分期缴纳的方式。股东的出资时间自由约定，只要未到公司约定的缴资时间，股东就有正当的理由拒绝履行出资义务。公司如果在这期间出现困难，股东也没有责任，由此看来，债权人和其他股东承担着很大的风险。所以，为了保护债权人和其他股东的利益，公司董事负有催缴义务。
（二）性质认定
1.勤勉义务的含义。新《公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。勤勉义务又称为“善良管理人的注意义务”，是指董事在管理公司事务过程中其行为本身尽职并到位。只要董事或高级管理人员认为在当时的状况下与公司事务有关的所有信息其已掌握，并且相信根据这些信息所作的决定最为恰当，在其中没有个人利益或其他利害关系，就应当认为其已诚实信用的做出了业务判断，履行了注意义务。
2. 其他国家的类似规定。（1） 美国有类似的规定，称为经营判断规则。董事在管理经营公司的过程中，掌握着公司重要事务的决定权，但所做出的决定并非全都是正确的，有的决定可能会给公司带来巨大损失。但是如果董事是善意的，是在合理相信这项决定会给公司带来利益的基础上做出的，我们就不能以这项决策给公司带来损失为由追究董事的责任。（2） 日本的公司法中也有类似的规定，称为董事的调查义务。在日本的公司中，董事负担着重要的调查义务，当公司设立时，董事需对发起人和股东的出资进行详尽的调查，查看其是否有能力及时缴资。事实上，董事的调查义务是催缴的前置程序，如果董事经过调查发现发起人和股东未能及时履行出资义务，其应当尽董事职责向发起人和股东进行催缴，必要时还应当将具体情况向创立大会进行报告。日本的这项制度规定有以下功能：促进股东出资义务的履行：一是当公司发起设立时，董事据其职责，合理的调查股东和发起人现金出资履行状况、现货出资的实际价值，时刻监督出资义务履行的真实状况，对未履行出资义务的股东起到催促作用。二是董事负有弥补亏损的责任，当发起人和股东未能履行出资或出资不足状况发生，董事应当承担起弥补这些亏损的责任，进而向公司追偿，既保证了公司资金的流畅运转，又保证了股东的出资履行。增强对公司利益的保护。只有股东按时缴纳出资，公司的资本才能充足并处于正常的流转状态中。增强对公司债权人利益的保护。如果股东不按时缴纳出资，公司的资本不足以偿还债务，不利于债权人债权的实现。
通过上述表述，我们发现，董事催缴义务符合董事履行勤勉义务的内容，是董事在管理公司事物过程中履行勤勉义务的体现。所以，当公司董事发现公司章程规定的股东缴资时间已到，而公司股东并未缴资或未全部缴资，公司董事基于善良管理人的注意义务，其应当及时通知股东，催促其缴资。
（三）主体认定
《公司法司法解释（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。但此条规定只说当股东瑕疵出资或抽逃全部出资时公司需催告缴纳，但具体由公司中的谁来实行这个权利却没有具体规定。陕西省高级人民法院民二庭庭长孙渝安认为，在公司设立阶段，董事应对公司设立事项进行审核，如果发现有出资不足或未按时出资情况，应及时催缴，这也是董事应负的勤勉义务的表现。当然，不止董事负有催缴义务，监事、高管甚至控股股东也应负有催缴义务。
（四）适用情形
虽然公司法修改后没有明确规定董事的催缴义务，但经济学界的广泛讨论下列三种情形，董事应当负有催缴义务。
第一，在认缴资本制下，按照公司章程的规定，股东应缴纳已到期的出资，这时董事（包括监事、高管）负有催收资本的义务和责任。《公司法司法解释（三）》第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或第二款提讼的原告，请求公司的发起人于被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。仔细推敲可以发现，这一条其实是从背面间接地规定了董事不履行催缴义务所应承担的责任，反过来说，董事只有先满足负有催缴义务这一条件才有承担责任这一说法。
第二，即使根据公司章程的规定，股东的出资并未到期，此时股东不负有出资的义务，但如果在这期间公司出现偿债困境，即使未到期，公司董事也应当向股东履行催缴义务。一般情况下，如果股东的实缴期限未到期，股东本身并不负有出资履行义务，董事自然无权催收股东出资，但这里出现一个重要条件，即公司出现偿债困境，换句话说，就是公司的支付能力严重不足，需要股东将本应在未来缴纳的出资提前缴纳，以供公司用来偿债，其实这也是对债权人利益保护的一项规定。
第三，新《公司法》第一百七十八条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。在公司增资的情形下，如果股东不能按时履行或全面履行出资义务的话，董事应当负有催缴义务。虽然公司法进行了修改，但这条的内容并未发生变化，所以我们可以认为，在公司法修改之前，公司法就已经间接的规定了董事催缴义务。
二、 董事责任承担
（一）董事赔偿责任
既然对股东进行催缴是董事所负有的义务，那么当董事没有合理尽到催缴义务，并且发生了损害后果时应当承担赔偿责任，此即董事赔偿责任。需要注意的是，董事的勤勉义务违反行为并不当然的必须承担责任。第一，如果股东瑕疵出资，董事没有尽到合理尽到勤勉义务，并且发生了损害后果，给公司利益造成巨大损失，此时董事应当承担赔偿责任。第二，如果股东瑕疵出资，董事虽未尽到合理的勤勉义务，但股东的行为并未造成任何损失，即没有发生需要赔偿的后果，董事不负赔偿责任。第三，如果股东瑕疵出资，董事尽到了合理的勤勉义务，但还是无法避免损害的发生，此时，董事不负有赔偿责任。第四，如果股东履行了出资义务，董事也就不存在这方面的勤勉义务违反行为，也不需负赔偿责任。由此我们可以看出，董事的勤勉义务违反行为并不能单独导致赔偿责任的承担，需股东瑕疵履行且有损害后果时，责任才成立。
我国新《公司法》对董事的赔偿责任制度规定有些混乱。通过条文解析可以看出，新《公司法》第一百一十二条实行的是过错责任原则，而第一百四十九条实行的是无过错责任原则，两者存在冲突。我们认为，董事损害赔偿制度应当实行过错责任原则，但这一原则也面临着挑战。
从公司法的规定来看，我国实行的是严格勤勉标准。在董事管理公司事物的过程中，只要有一般的勤勉义务违反行为且使公司的利益遭受损失，不论其是故意还是过失，就应当承担赔偿责任。这样的严苛的标准虽然使得责任承担与赔偿损失高效具体，但却抑制了董事经营管理公司的积极性，董事也不敢擅自作出决定，处事上唯唯诺诺，不利于保护公司及其股东和债权人的利益。基于上述原因，公司法应适当放松对勤勉标准的要求，采取较为宽松的勤勉标准，也有学者称为折衷的勤勉标准，即对于一般过失且董事作出决定时主观心理为善意时，可以依法减轻或免除赔偿责任。但是对于重大过失，不管在主观心理上其为善意或是恶意都应当承担赔偿责任。这样才利于公司董事最大化的发挥积极性，有利于公司整个的运营和发展。
（二）董事的追偿权
在公司法修改之前，股东的瑕疵出资行为是违反法律规定，承担的多是侵权责任；而在公司法修改后，股东的瑕疵出资违反的是公司章程或协议规定，承担的多是合同法上的违约责任。
董事享有追偿权，指董事在承担赔偿责任或补充责任后有权向未履行或未全面履行出资义务的股东追偿其承担的损失。但有的学者也提出了质疑，如果董事享有追偿权，那他还会尽职并到位的履行催缴义务吗？追偿权只是董事享有的权利，并非是必然发生的结果，董事享有追偿权并不必然使得董事一定能从瑕疵出资的股东手中取回损失，有权利不能实现的风险。比如说，甲股东没有履行出资，乙董事也未能尽到合理的催缴义务，使得公司资金不足无法正常运转，董事承担赔偿责任，补足了剩余出资。但是当乙董事向甲股东追偿时，甲股东明确的表示其拒绝出资或者其处于困境却是没有赔偿能力时，乙董事的追偿权就无法实现。那受有损失的实际上就是乙董事，正是因为这种风险的存在，董事仍会认真履行勤勉义务。其实，追偿权名义上是董事享有的权利，实质上是催促董事认真履行催缴义务的反激励制度，意为如果董事不认真履行勤勉义务，就要遭受追偿权不能实现的风险。
股东的瑕疵出资既损害了公司和其他股东的利益，也损害了债权人的利益，董事在双方之间起着很重要的作用，只有董事认真履行催缴义务，合理协调好双方之间的平衡关系，公司整个的资金流动才是顺畅的。
论文关键词：精神损害；赔偿；标准
论文摘要：精神损害赔偿的数额计算，历来是各国精神损害赔偿实践中的难点问题。本文在比较其他国家做法的基础上，对此提出自己的一孔之见，希望对立法与司法实践有所裨益。
由于精神损害具有无形性、难量化性及个体差异性等特点，要合理确定精神损害赔偿的数额实属不易，正如台湾学者黄立所言：“基于精神上法益并无价格可言，自然无法作十分精确的损害均衡”［1］。在反对精神损害赔偿的观点中，数额确定存在技术上的困难也曾是主要理由之一。对赔偿数额的确定，由于我国现行精神损害赔偿制度只提供了六条酌定标准，不仅极易导致司法实践中法官自由裁量权过大，个案赔偿数额差异过大等问题，而且法官在每个案件裁判中都要自由裁量，耗时费力，既不利于维护裁判的统一和法律的尊严，也浪费了有限的司法资源。以上海发生的“屈臣氏超市非法搜身案”为例，一女大学生在屈臣氏超市购物时，被疑偷窃，被叫至保安室非法搜身，一审法院以侵犯名誉权为由，判令屈臣氏超市赔偿精神损失25万元，数额之高，一时在全国引起轰动。二审法院认为屈臣氏超市非法侵犯了公民的人格尊严，将赔偿数额由25万元改为1万元。一、二审判决的数额如此悬殊，充分暴露了裁判随意性的缺陷。因此，尽早制定相对统一的、可操作性的赔偿标准，已是司法实践中的迫切需求。
（一）国外立法和司法实践中的数额确定方法及评述
对精神损害赔偿数额的确定，各国在立法和司法实践中的做法各异，主要有以下几种方法：
1、表格定额赔偿法。日本对交通事故、公害等赔偿采用此法，即将精神损害进行等级划分，制定固定的赔偿表格，对每个精神损害的级别确定不同的标准，法官在审案时只要查表就可确定赔偿数额。如按照1994年《汽车赔偿责任保险的查定纲要》的规定，对因交通事故对受害人造成伤害的，将伤害分为1—14级，分别予以1150万元至31万日元不等的抚慰金赔偿［2］。这种方法的优点是简单易行，相对统一，特别是定额化的思路很有借鉴意义，但缺点是似乎过于死板，较少考虑被害人的个体差异，难以避免个案中处理结果不合理的情况。
2、按日赔偿法。如丹麦曾经规定，侵害人对躺在病床上的病人每日支付精神损害赔偿金15丹麦克朗，对其他病人每日支付精神损害赔偿金7.5丹麦克朗，在1968年以后，考虑到物价上涨因素，分别提高到25和10丹麦克朗［3］。该标准已经注意到了精神损害中受害人精神健康受损的情况，并对住院和就诊的赔偿标准作了区分，以治疗时间来确定赔偿数额（精确到日），有其科学性。但遗憾的是对精神利益受损但未影响精神健康的情况未作规定，保护范围过窄，而且也会使一些受害人为取得更高的赔偿而人为延长住院和就诊治疗的时间。
3、限定最高额赔偿法。即规定精神损害赔偿的最高限额，在此数额之下，由法官根据案件情况自由心证酌定。埃塞俄比亚、墨西哥、哥伦比亚、捷克等国家采用此法。如《埃塞俄比亚民法典》第2116条规定：“精神损害赔偿数额不能超过1000埃塞俄比亚元。”1928年《墨西哥联邦民法典》第1916条规定，精神损害赔偿额最高为其财产损失的三分之一。《哥伦比亚刑法典》第95条规定，赔偿数额不能超过2000比索。捷克规定：“涉及任何人身伤害，对其痛苦和遭遇所作的赔偿以及对其社会和公共活动的损害赔偿额，最高不能超过40000捷克克朗。”［4］限额赔偿法在限定最高数额的同时，赋予了法官自由裁量权，虽可在一定程度上防止法官滥用权力，避免出现“天价赔偿”的现象，但随着经济发展和人民生活水平提高，对精神损害赔偿额的期待也会“水涨船高”，最高限额将不可避免地面临法律的稳定性和现实的变化性之间的矛盾。故作者认为，与其限定最高赔偿数额，倒不如设定一个最低赔偿数额或提供一个一般赔偿的定额标准，更能保持成文法规定的“寿命”。
4、分类计算赔偿法。英国、法国和比利时等国家采用此法，即将损害按项目进行分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，最后将各项数字相加，得出赔偿总额。比如在法国，法院依案件的种类来确定精神损害程度的等级，通过判例归纳，明确项目的分类，依照不同的项目计算赔偿的具体数额和总数额［5］。对精神损害程度进行分级，确定不同的标准，充分考虑到了精神损害中的个体差异问题，比较科学，但其项目分类是通过判例积累归纳，对成文法国家的法官在具体适用中增加了难度，且每项均要进行计算，方法上略显繁琐。
（二）国内各地的实践
从实践层面看，精神损害赔偿数额确定难的问题，显然已经引起了国内各地司法实践部门和地方立法机关的重视，为便于实践操作，一些地方已对精神损害的赔偿数额作了规定。如四川高院在其制定的《关于贯彻执行最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉意见》中明确规定，侵犯物质性人格权利赔偿额最高不超过10万元，侵犯精神性人格权利的赔偿为500—50000元。上海高院2000年1月规定精神损害赔偿数额一般不超过5万元。广东省人大常委会在1999年8月《实施〈消费者权益保护法〉办法》中规定，精神损害赔偿的起点为5万元。云南省在2003年2月1日起施行的《消费者权益保护条例》中规定，经营者提供商品和服务给消费者造成精神损害的，除承担停止侵害等责任外，还应承担1万元以上的精神损害赔偿责任。这些内部规定和地方立法，都倾向于对精神损害赔偿数额作出量化规定，虽然有“上限法”和“下限法”两种，但都试图在寻求一个合适的“基准点”，其思路是值得借鉴的。
从探索（指理论上的）层面上，现在有一种倾向，即将精神损害进行等级划分，分别确定赔偿额，力求个案中的公正。如有人提出将侵犯他人精神性人格权的精神损害分为严重损害和一般损害两大类，严重损害又分5个等级，赔偿数额为1—5万元不等，一般精神损害分为4个等级，赔偿额为2000—8000元不等［6］。又如有人将精神损害分为轻微、较轻、一般、较重和严重等五个等级，赔偿数额为1000—100000元不等。作者认为，对精神损害进行等级划分是应该的，以受害人的精神损害程度来确定赔偿额，可以较好地解决精神损害赔偿案件中个体差异较大的问题。
（三）立法建议
作者综合国外立法和国内的实践、探索，认为对精神损害赔偿的数额标准，既要有统一的参考标准，又要兼顾受害人个体差异的问题，赋予法官一定限度的自由裁量权，故提出统一标准和自由裁量相结合的“复合式赔偿标准”。
首先，造成一般精神损害的赔偿标准为：（1）侵犯物质性人格权。A、侵犯生命权。赔偿数额为20万元，如果死者在死亡前遭受过殴打、折磨或严重肉体痛苦的，赔偿数额为25万元。B、侵犯健康权。侵犯健康权致人残疾的，可参照最高人民法院在综合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）和《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB/T16180—1996）等标准的基础上，即将制定的《人体伤残疾程度鉴定标准》的规定。该标准将残疾分为一至十级（一级为最重），对直接受害人的赔偿数额为，一级残疾15万元，二级13万元，三级12万、四级10万，五级至十级残疾分别为6万、5万、4万、3万、2万和1万元。侵犯健康权未造成受害人残疾的，赔偿数额为5000元。对间接受害人的赔偿总额（指存在多个间接受害人的情况下）掌握在直接受害人精神损害获赔额的50%。C、侵犯身体权的。对直接受害人的赔偿数额在5000元，对间接受害人的赔偿总额为直接受害人的50%。(2)侵犯其他精神利益的。对直接受害人的赔偿数额为3000元，对间接受害人的赔偿总额为直接受害人的50%。（3）对法人精神利益造成损害，赔偿5000元。
其次，造成严重精神损害的赔偿标准为：（1）造成受害人精神病的。可按照制定《中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD—3）》的规定，因精神损害引发直接受害人精神病的，赔偿8万元。对间接受害人的赔偿总额为直接受害人获赔数额的50%。（2）造成受害人精神健康损害的。按照前述心理健康鉴定的结论，轻度赔偿1万元，中度赔偿2万元，较重度赔偿3万元，重度赔偿4万元。
第三，考虑酌定因素。上述赔偿数额的标准是一般的、原则的，为了考虑个案中的不同情况，法官可以基于一些酌定因素，适当予以突破。这些酌定因素主要有：
a、加害行为之情节。包括加害行为的手段、行为的方式方法、场合与次数、持续时间的长短、影响面之大小等等，这些都可以反映出加害人的主观恶性，对特别恶劣之行为，当不受标准之限。
