时间：2022-06-18 01:25:15
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政法全文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘要：本文从行政法律关系所导致的法律风险，以及由此所引发的公共危机出发，通过风险识别确定了6大类（即专业管理类、经营活动监管类、安全生产服务类、安全环境保护类、安全劳动管理类和廉洁廉政管理类）主要风险，321项风险行为，涉及法律法规80多部，涉及法律条文500多条；并对各类风险按照风险可能性和风险影响程度进行评估诊断，进而进行风险控制，形成了具体风险应对方案，初步建成了电网企业应对行政法律风险和公共危机的风险管控体系，并有效防范了各类风险。
关键词法律 风险 防控 建设
一、实施法律风险防控的背景
在电网企业的民事、刑事、行政法律风险中，行政风险具有可预见性和可控性，对制约和影响电网企业公共安全会产生深远影响。一方面，电网企业因其行业的自然垄断性，面临着众多行政机关的监管，同时又面临着发展与改革的历史使命，稍有不慎就会受到各种行政处罚和社会各类非议；另一方面，承担了类似行政主体的部分职能，不容电网企业出现任何差错。这些行政法律风险和危机的存在，严重威胁着企业的持续健康发展，一旦爆发，将会损害企业的经济利益；同时，由于信息传播方式特别是网络的飞速发展，这类负面信息极容易被广泛传播，直接引发公共危机，给企业造成不良社会影响。
二、主要做法
（一）法律风险体系建设前期调研
由于电网企业的行政法律风险要高于一般企业，相应的因行政风险引发公共危机的风险也高于其他企业。究其原因，是与电网企业自身的业务特点有关，在法律风险体系建设前期，必然要将法律风险形成原因和形成症结进行追踪调研，从而能够准确判断出各种风险点加以防控。在调研工作中，主要通过相关法律法规的梳理，识别出供电企业各项管理工作中所被动制约的有关法律法规条文、面对的行政执法主体所涉及有关法律法规所制约的条文和企业主体义务行为条文，建立三级“法律法规条文库”，为法律风险的具体识别提供详实依据，并为制定应对措施提供法律依据。
（二）法律风险识别机制的建立
电网企业的公共危机，从某种角度来讲是企业行政法律风险爆发的后果之一，与行政法律风险管理密不可分。公司通过建立法律风险识别机制，将公共危机的应急处理机制中哪些行为、事件可能引发公共危机，公共危机中企业责任的根源是什么，具体是怎样规定的，公共危机大致有哪些等等这一系列更加深入和根本性的问题，进行了梳理和识别，从而形成了一套法律风险识别体系。
通过对电网企业面临的行政法律风险进行识别，共清理出6大类（即专业管理类、经营活动监管类、安全生产服务类、安全环境保护类、安全劳动管理类和廉洁廉政管理类）主要风险，321项风险行为，涉及法律法规80多部，涉及法律条文500多条，其中“专业管理类”与电网企业关系最为密切，该部分共包括11种法律风险、32项风险行为，将其最为重点进行研究分析；其余5大类289项风险行为作为一般性研究对象。
（三）法律风险评估机制的建立
法律风险识别是体系建设的基础，公司在风险识别的基础上，紧紧围绕电网企业的特点，对与电网企业密切相关的“专业管理类”的风险进行了重点评估。评估时，采取了定性、定量相结合的方式，从风险可能性和影响程度两个角度进行了评估。一是风险可能性评估，即风险行为的发生可能性是指在企业目前的管理水平下，风险行为发生概率的大小或者发生的频繁程度。二是风险影响程度评估，即风险行为的影响程度是指该风险行为对企业的经营管理和业务发展所产生影响的大小。风险影响程度分为5个等级，分别为1分至5分，表示影响程度依次加强，得分越高意味风险影响程度越大。
（四）法律风险控制机制的建立
法律风险经过识别是一个风险点确定过程，法律风险评估是风险等级确定过程，而法律风险控制则是法律风险的集中管控过程，也是供电企业实施法律风险防控的最根本目的。在风险控制机制建设中对风险点按照“一般性”和“重点性”进行了分类控制，以便更好的将风险控制做到合理化配置。针对“重点性”控制机制一是深化供电企业的执法权，探索联合执法、外部协作，达到行政执法效果。二是利用技术手段、借助技术措施，达到行政执法的目的。三是利用民事手段，达到弥补行政手段的不足。
三、产生的效果
（一）提升了风险防范能力
通过各类培训，加强了全体员工风险防范意识，实现了人员安全、电网稳定、设备健康和队伍和谐，2014年公司未发生电力生产人身伤亡及电网事故；未发生交通和火灾事故；未发生企业负有同等以上责任的农村人身触电伤亡事故。
（二）提升了企业外部形象
通过与政府各部门的有效沟通，出台了小区配套费政策，避免了可能产生的各种纠纷产生，促进了工作有效开展。在各类行风热线、彩虹服务、市政重点项目中，遵循了“四一”“八不”的基本原则，避免了各类舆情风险的产生，进一步塑造了良好的企业形象。
关键词:档案规范性文件;制定技术;文本规范
行政规范性文件仅指国家机关(行政机关和授权组织)为执行法律、法规的需要依法定权限制定和的具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件,包括行政机关自己制定的内部管理方面的规范性文件。地方档案规范性文件是法律、法规、规章的延伸和具体化。法律、法规、规章规定不够具体的,地方档案规范性文件可作细化规定。法律、法规、规章没有规定的,地方档案规范性文件制定机关可以根据本地具体实际,制定一些具有本地特色的地方文件。本文仅就各级人民政府及其工作部门颁布施行的地方档案规范性文件在制定技术中存在的问题进行分析。
1地方档案规范性文件概况
据2010年3月对《法律图书馆》网站的不完全统计,自1957年7月安徽省人民委员会公布实施《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》以来,我国各级政府及其工作部门颁布的与档案工作相关的地方规范性文件大约有562个。详见表1论文
2对我国地方档案规范性文件的分析
应该说,自1957年7月《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》公布实施以来的50多年间,各地各级党委、政府及其工作部门在档案工作实践中颁布施行的地方档案规范性文件远远大于562个。这些规范性文件不但是推动我国档案事业法制化进程的重要基础,也是促进我国档案事业不断发展和进步的主要工具和重要保障,为今后转型期地方档案规范性文件的制定提供了宝贵经验。同时,地方档案规范性文件还存在许多不足和薄弱环节。下面,从制定技术的角度,对地方档案规范性文件在制定根据、法律渊源与效力、名称、适用范围、颁布时间与实施时间的间隔、形式结构等六个方面存在的问题进行分析。
2.1地方档案规范性文件的制定根据分析
在我国,行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。由于原网站改版或升级,造成《法律图书馆》网站与部分文件的链接错误,致使部分文件无法查阅到全文。562部(含首次颁布与修订本)地方档案规范性文件,可以查阅到全文的有370部,其中,342部指明了制定依据,占92%;28部没有指明制定依据,占8%。详见表2。
档案规范性文件制定依据的比例高低排序分别是:省级人民政府(含副省级城市),省级档案局,省级档案局与其他厅、局、办联合,市级档案局,省级其他厅、局、办单独或联合,市级人民政府,省级人民政府办公厅(室)和省委办公厅(室)单独或联合,市级人民政府办公厅(室)和市委办公厅(室)单独或联合,市级其他局、委、办单独或联合。
从总体情况看,地方档案规范性文件大部分注意到了对制定根据的表述,但仍然存在表述过于笼统的问题。
第一,同样内容的规范性文件,法律依据多少不一。如有关“城市建设档案管理”的规范性文件共有90部,其中,法律依据最多的有7部,最少的没有说明法律依据。第二,有些规范性文件只是笼统地说明依据“有关法律法规和规章”、“有关法律、法规的规定”、“国家有关法律法规规定”等,没有说明具体依据哪一部或哪几部法律、法规。例如,2006年s月,《江苏省司法厅关于印发<江苏省法律援助案件档案管理办法>的通知》等11部规范性文件就存在这种问题。
除了上述规范性文件以外,还有相当一部分规范性文件在说明具体依据某部法律后,还加有“和其他有关法律、法规的规定”的表述。这里的“其他有关法律、法规的规定”指的是与档案有关的法律、法规,还是与文件有关的法律、法规;是与公民有关的法律、法规,还是与机关、团体、企业有关的法律、法规;是刑法、民法,还是行政法,应该有进一步的明确表述。在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)实施多年之后,仍然出现此类问题,说明地方各级政府及其工作部门在起草、制定、档案规范性文件时,还没有严格遵循《立法法》的规定和要求。
2.2地方档案规范性文件的渊源与效力分析
从广义上来说,行政规范性文件是介于行政立法行为和行政执行行为之间的一种“在一定程度上可反复适用、具有弱普遍约束力”的“准行政立法行为”,是规章以上行政法渊源重要而有益的补充。因此,行政规范性文件在行政管理领域内的效力,总的来说,“应低于同类行政法规、规章而高于据其所作出的集体行政行为”。从法律效力来看,370部地方档案规范性文件的法律效力都较低,不得同宪法、法律、上级和同级行政法规、行政规章相抵触。
由于经验与技术的欠缺,地方档案规范性文件在制定过程中,不仅存在与上位法相抵触的问题,同样存在与本级人大或人大常委会制定的其他地方性法规相抵触的问题。一是制定主体不合法。不管是档案行政机关,还是企事业单位或是社会团体,谁都可以制定有关档案行政管理的规范性文件。特别是某些大中型企事业单位制定的关于加强本单位档案管理办法的某些内容,明显与本地档案行政管理部门制定的规范性文件相悖。这些都是因制定主体不合法而造成的。二是越权现象较严重。与制定档案规范性文件有关的越权行为,既有上下级档案行政机关的纵向越权,亦有同级档案(或非档案)行政机关的横向越权,目前,以后者居多。三是与档案行政法规、行政规章不相符。有的档案部门为使本部门的史料编纂多出成果,而对应开放的档案迟迟不予开放。国家档案局与国家物价局对档案利用收费已有明文规定,而有的档案部门则借此机会自行制定收费标准,扩大收费范围,提高收费标准,在社会上造成不良影响。四是与制定规范性文件的法定程序相违背。按照国家规定,制定某些专业档案管理的规范性文件,档案部门需要与有关专业行政主管部门联合发文。此类文件往往先有档案部门起草,专业主管部门会签,有时因时间关系,会签手续不全,也照发不误。这样,就造成主办、协办机关不明,各自职责不清,出现问题相互推诿,自然会影响这些规范性文件的行政执法效力。五是不符合法律规定的方式。文件制定主体在起草、制定档案规范性文件时常有很大的随意性,使用的名称也较混乱。有的只需发个“通知”、“意见”之类的文件也要冠之以《规定》、《办法》,甚至《条例》。一些市县档案规范性文件词不达意,时常出现错别字。由此可见,最具特色和最为具体的档案规范性文件更需要引起制定主体的高度重视和法制部门的严格把关。
2.3地方档案规范性文件的名称分析
从形式上看,370部地方档案规范性文件中,265部用“办法”,139部用“通知”,56部用“规定”,2部用“条例”。在265部采用“办法”的法规中,又分“办法”、“暂行办法”和“管理办法”三种不同用法。从制定技术的角度来讲,“条例”作为法的形式,是对某一方面的社会关系或某一方面行政工作做比较全面、系统的规定。“办法”和“通知”是规范性公文中使用范围最广、使用频率最高的文种。它是领导机关或职能部门对特定范围内的工作和事务制定相应措施,要求所属部门和下级机关贯彻执行的法规性公文。“办法”作为一种立法形式,其功能是对某类社会关系或行政工作做出比较全面、系统与具体的规定。“规定”是落实某一法律、法规,具体规范某项工作而制定的,具有较强的约束力,且内容细致,可操作性较强。一般来讲,地方人大及其常委会通过的地方性法规应采用“条例”,地方政府规章和规范性文件应采用“办法”。
2.4地方档案规范性文件的适用范围分析
由于规范性文件的内容种类不同,适用的范围也就不同。从规范性文件的适用范围来看,370部地方档案规范性文件涉及内容最多的有:档案管理,档案事业,档案工作,城市建设档案,企业档案,城市地下管线档案,重大活动或重大事项档案,人物或名人档案,建设项目档案,村民委员会或居民委员会档案,征集档案,收集档案,查阅或利用档案,司法档案,技术档案,移交档案,等等。涉及内容较少的有:档案法,档案卷,信用档案,行政复议档案,移民档案,电子文件管理,档案事业发展规划,档案整理,鉴定或销毁档案,档案信息,档案信息化,档案寄存,档案中介,档案抢救,行政执法档案,档案保证金,档案库,档案验收,档案登记,开放档案,档案综合管理以及众多其他专门档案和档案机构与档案人员,等等。从数量和内容来讲,当前急需的档案行政执法,档案行政复议,档案信息组织和档案信息化,电子文件管理,档案事业发展规划,档案开放,档案鉴定与销毁,档案寄存,档案抢救,档案中介,政府信息公开和档案信息服务,档案资源整合,档案工作岗位责任制,电子文件中心建设等方面的规定明显偏少或空缺。一方面,说明相应的上位法缺位,另一方面,说明制定主体缺乏探索和创新精神。这应是未来各级政府及其工作部门重点规范的内容和领域。
2.5地方档案规范性文件的颁布时间与实施时间间隔分析
从制定技术上讲,法律法规的颁布时间和实施时间应间隔一段距离,以便法规的宣传和推广。这样,既有利于档案政策和法规部门对法规的实施有一定的心理准备,也有利于社会成员的学习与消化,使法律法规实施后能够取得较好的效果。
从370部地方档案规范性文件颁布时间和实施时间的间隔来看,177部颁布时间和实施时间是同一天,占47.83%。167部相隔一段时间,占45.14%。其中,10天以内的10部,11～20天以内的16部,21～30天以内的30部,31～40天以内的24部,41～50天以内的28部,51～60天以内的13部,60天以上的13部。最长的相隔为79天,最短的只有4天,平均为35天。19部只有发(颁)布时间,没有开始实施的时间,占5.14%。在370部地方档案规范性文件中,有21部明确规定了失效时间,占5.7%。
我们认为,首次颁布的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍大一些,修订的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍小一些,甚至可以颁布与实施为同一时间。新(颁布)的规范性文件应明确宣布自施行之日起,旧的和其他有抵触的规范性文件同时废止。
2.6地方档案规范性文件的形式结构分析
370部档案规范性文件,有119部属于复杂结构,占32.2%。分为总则、附则、章等若干部分,各部分都有标题,条文也较多,要件数量多而且全面。其中,116部有总则、分则、附则等,有章、条、款之分,每一章都有标题;有3部没有附则。116部中,有58部设有罚则。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均为6章。全文最多的是65条,最少是14条,平均为34条。
有213部介于简单结构与复杂结构之间。要件多于简单结构但少于复杂结构,没有章的设置,也没有各部分标题、附则等要件,只有条、款之分,条文较复杂结构少,其中最多的48条,最少的9条,平均为21条。有38部属于简单结构,只有款之分,条文较复杂结构少了许多。370部规范性文件均没有目这一层次。从字数看,最短的只有129个字,最长的有10482个字,平均为2815个字。
另一个值得注意的问题是,同一内容的规范性文件,其形式结构差异很大。如有关“城市地下管线档案”的规范性文件有21部,其中1部有章,20部没有章;条文最多的为28条,最少的没有设条,直接用数字标明顺序;字数最多的为3051个字,最少的只有1484个字。由此看来,各地各部门制定的档案规范性文件能够结合自身实际,有的放矢,注重解决实际问题,实现了形式和内容的多样化,逐步避免了地方档案法规普遍存在的照抄照搬现象。这是值得充分肯定和需要进一步保持和发扬的地方。
在370部地方档案规范性文件中,有58部设有奖励或制裁的条款,占15.7%。
行政规范性文件和行政法规、规章都具有法律约束效力,都可以作为行政行为的依据,效力最高的应该是行政法规,其次为规章。因为,根据1996年10月1日起实施的《中华人民共和国行政处罚法》中的相关规定,行政法规、规章可以设定行政处罚,行政规范性文件明确规定不得设定行政处罚。其次,根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、自治条例和单行条例为依据,同时参照规章,并没有包括行政规范性文件。据此,地方政府及其工作部门在今后制定地方档案规范性文件时,应当取消行政处罚,适当保留奖励条款。这样,既可以避免与法律抵触,又可以起到自身独特的作用。
参考文献:
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《行政诉讼法》第五十三条第一款规定规章在行政诉讼中是“参照”适用，但并未对如何参照作出明确规定，使得规章所处的地位十分模糊。有观点认为规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并就法院审查权、审查标准、部分审查还是全部审查等几个问题展开论述，进而认为将规章视作证据将能化解上述难题。笔者对该观点逐一进行了反驳，并认为规章在行政诉讼中是处于辅法律渊源的地位。针对法院该如何审查规章的合法性进而决定是否“参照”适用，笔者认为法院对规章的审查主要从制定主体、制定依据和制定内容三个方面进行。至于制定程序，因法院审查其不具有可操作性，不应将其列入审查标准。全文共6311字。
以下正文：
《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”“参照”说明了规章有别于法律、法规，那其在行政审判中是处于何种地位呢？从《行政诉讼法》的立法背景来看，“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”（1）。但这个“灵活处理”又是何意？大家仍然是无法求得确切答案。因此，这一“参照”的规定可谓是在法学理论界和司法实践界激起千层浪。《立法法》的颁布结束了规章在国家法律体系中的模糊地位，明确了规章法的属性，至于规章在行政审判中是如何“参照”的，仍然是没有作出解答。
一、行政规章的性质
有观点认为，规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并提出了几个问题分别予以阐述，笔者将之称为证据范畴论。笔者对此有不同的看法，规章虽然具有法的属性，但不能单独成为判案的依据，只能是理解法律法规、判断行政行为合法性的辅渊源。
（一）关于法院审查权
“参照”规章的主体无疑是法院，即审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触的是审理该被诉具体行政行为的法院。证据范畴论认为，人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效，并决定其是否可在行政审判中予以适用，在本质上是对行政立法的越权干预。如果将规章定性为事实证据，法院对规章的审查转变为对证据的审查，此问题就不复存在了。
笔者认为，在民事诉讼中，当事人提交证据证明案件事实，适用法律是法官的任务，因此，法官审查的就只有证据。但在行政诉讼中不同，之所以让行政机关提供其作出行政行为的法律依据，是因为法院的审查实际上是“复审”，即既要审查其对事实的认定是否合法，也要审查其适用法律是否恰当。而规章是行政机关自己制定的法律文件，如果游戏规则制定者和一方运动员都是同一人，那另一方运动员怎么可能赢？所以，法院作为裁判员，先审查规则制定得是否合法再予以适用是有必要的。法院审查规章后认为与上位法相违背而不予适用，选择适用上位法裁判，而不是法院创设自认为合理的规定。如果认为法院审查规章后认为与上位法相抵触而不予适用是越权干预而不准法院审查的话，那么行政诉讼“复审”的功能将会大大削弱，届时，恐怕行政诉讼将沦为一个摆设。
（二）关于审查标准
法律没有规定法院审查规章合法有效的标准是什么，只能由法院自由裁量来解决。由此引发的问题是“人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果，对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干预行政权之嫌”。（2）因此，证据范畴论认为如果将规章定性为事实证据，这个问题就能迎刃而解了。根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经查证属实，才能作为定案的依据”。证据当然由法院来审查，审查的标准则是证据是否具有真实性、关联性、合法性。
如果把规章定性为证据，当然可以解决没有审查标准的问题。但是否能将规章认为是事实证据呢？首先，行政规章不属于任何种类的证据。其次，证据的审查标准不适合对规章的审查。对规章进行审查的目的在于确定其是否合法，换言之，审查的是其合法性。而法律没有规定审查其合法有效的标准，如果采用审查证据合法性标准来衡量规章是否合法有效，即审查其获得手段是否合法，则是不合适的。关于真实性，由于被诉行政机关无法提供规章原件，那将无法审查其真实性。关于关联性，审查行政机关依据的规章是否与被诉行政行为相关，这审查的是行政行为，而非规章。因此，如果将规章作为在行政诉讼法中有别于民事诉讼法和刑事诉讼法的证据种类的 话，那就得连审查的方式也作特殊化处理，依然无法避免要专门确定审查规章合法有效的标准，这实在是多此一举。所以，要解决上述问题，不如直接对法院审查规章的标准作规定。
（三）关于部分审查还是全部审查
一般认为，法院审查规章是否合法有效的范围仅限于被诉行政行为涉及到的条文，即部分审查，而非对规章作全部审查。“如进一步推论，若多个相同或不同、相关或不相关被诉的具体行政行为分别所依据的同一行政规章之各部分的内容在行政诉讼中分别被人民法院审查认定为不符合法律、法规，那么，在此假设条件下亦不能对该行政规章作出整体违法无效的定论。这样的结果也是现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的”。（3）如果作全部审查，则可能出现与被诉行政行为有关的内容合法有效，但与其没有直接关联的内容无效，因而不能适用的问题。对于上述问题，证据范畴论认为，在规章被当作证据而非“法律依据”使用时，该问题就不复存在了。因此法院只要审查其三性则可决定是否将其作为定案证据，而不再涉及审查全部还是部分的问题
笔者认为对规章作部分审查并不会出现所谓现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的问题。立法法确立的法律适用规则就是上位法优于下位法，当下位法的规定与上位法相抵触之时，应当适用上位法来裁判。法院审查的目的是确定被诉行政行为是否合法，审查涉诉规章是否合法只是审查行政行为的手段，有权审查整个规章是否合法进而决定改变或撤销该规章的是政府、人大及人大常委会。如果出现上述假设的情况，也正是我国政治制度所作的权力划分所要求的。况且，即使将规章作为证据来对待，法院审查其合法性之时也不可避免究竟是作全面合法性审查还是作部分合法性审查的问题。
（四）关于则获得保护、信赖则受损
假设规章对行政相对人设定义务的规定是违法的，行政机关依据该规定作出行政行为。行政相对人至法院，法院经审查判决撤销该行政行为，保护了行政相对人的合法权益，但信赖该规定是合法有效并遵守的行政相对人的合法权益则会被法院的撤销判决所侵害。这将导致则获得保护、信赖则受损的不合理结果。虽然信赖的行政相对人也可在期限内向法院提讼，但这将导致很低的诉讼效益。对此，证据范畴论认为，若规章在在行政诉讼中当证据使用，这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度，尽力避免两部分行政相对人均该具体行政行为的局面。
笔者也持有证据范畴论的美好愿望，只是笔者并不认为将规章视作证据能发挥如此神奇的效力。行政机关有绩效考核，不管规章在行政诉讼中处于何地位，他们都不希望出现败诉的结果。但是，行政机关实施的是领导制，上级行政机关制作的规章下级行政机关不能不适用。要改变上述不合理的情况，根本还是要修改规章的违法规定。而法院经审查认为规章违反上位法的规定从而判决撤销根据该规章作出的行政行为，将促进有权修改规章的机关尽快作出修改。
（五）关于悬而未决
证据范畴论认为，《行政诉讼法》“参照”的规定使得适用规章作出的具体行政行为在法院进行司法审查前的效力处于悬而未决的状态，即没有确定力保障。“如此则势必会影响行政主体为了社会的整体利益进行行政管理目的的实现，使行政管理行为处于社会公众及司法的不信任状态下，这是建设现代化的法治社会所不容许出现的”。（4）而适用规章作出的具体行政行为缺乏稳定性问题会随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而得到合理的解决。
一般认为，具体行政行为一经成立，则具有公定力、确定力、拘束力和执行力。而公定力是一种推定为合法的法律效力，是确定力、拘束力和执行力的基础。适用规章作出的具体行政行为也同样具有公定力、确定力、拘束力和执行力，不会因为其适用的是规章而非法律而有所不同。而具体行政行为不管适用的是法律还是规章，都有可能因为违法而被法院判决撤销。那根据证据范畴论的观点，只要法院有“复审”的资格，都将使具体行政行为处于悬而未决的状态。显然，这样的观点是有失偏颇的。
规章作为一种具有法律属性的规范性文件，在现实的行政管理中大量存在，并且起着举足轻重的作用。虽然规章的制定也有着一定的程序，但其毕竟与法律不同，也的确存在与法律规定相抵触的情况存在，直接适用乃有不妥。证据范畴论提出的几个问题都不是将规章视为证据就能解决的问题。规章在行政诉讼中的地位确与证据有别，生搬硬套毕竟经不住考究，不如直接将行政诉讼法规定不够完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改变规章原有的辅法律渊源的地位了。
二、行政规章的审查标准
如前所述，法院对行政规章的审查并不能套用证据审查的标准，但法律、司法解释又尚未对规章的审查标准、审查方式作一个明确的规定，那么我们也就只能摸着石头过河，分析相关法条，在实践中探索其操作方式并作进一步的探讨。《宪法》第九十条第二款、《立法法》第七十一条、第七十三条、第七十四条、《行政诉讼法》第五十三条第一款分别对行政规章的制定主体、制定依据、制定内容及制定程序作了规定。
（一）制定主体
部门规章制定主体包括“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，若制定事项涉及两个以上国务院部门职权范围，“应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定”；地方政府规章制定主体包括“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府”。规章制定主体仅限于法律授权的上述政府机构，其他任何单位没有规章制定权，其制定的规章均不具有行政规章的法律效力。法院对规章制定主体的审查因其具有十分明确的规定，没有什么模糊地带，所以审查之时相对简单。而实践中也罕见非规章制定主体制定规章并得到下属单位执行的案例。
（二）制定依据
部门规章“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定，地方政府规章“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”制定。缺乏法律和法规依据的规章，法院不列入参照。最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）对此作出了明确的表态。
有观点提出，现实中没有法律、行政法规根据的规章大量存在，其原因在于我国处于经济社会生活迅速发展期，社会关系尚未稳定，法律、法规滞后，无法律、法规依据的规章不可避免的出现。因此，我们应当根据国情，对尚无法律、法规根据的规章作具体的区分，总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益，且所涉及的事项确实在制定机关的职权内，遵循法定程序制定的规章，并无违法法律、法规的规定，应予以参照，若有任何一项不符合则不列入参照。
笔者认为上述区分对待的观点比一刀切的观点更加适合社会发展的需求，也更能体现司法的公正，不让少数人因法律漏洞而获得不正当的利益，也让更多人从行政、司法的进步中获取文明的果实。但是“总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益”的标准难以把握，这将给那些反映地方主义、部门主义的规章创造蒙上合法面纱的机会，在司法尚未能完全独立的今天尤其如此。因此，笔者认为可参考民法的信赖利益保护原则来判断无法律、法规依据的规章之适用。如果是为公民设置义务的，包括扩张义务范围和缩小权利范围，只要其没有法律、法规依据，一律不列入参照；如果是明确增加公民的权利，相对应的是行政机关负担更多的义务，则应当列入参照，行政机关应信守承诺，公民的合理期待应得到保护，除非该规定与法律、法规相违背。
（三）制定内容
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章制定的事项可包括(1)为执行法律、行政 法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。《立法法》对规章制定事项作出了限制，凡其内容超出上述事项均不应列入参照。
根据法律秩序统一性的要求，下位法不得违法上位法规定，否则下位法的规定无效。因此，规章所规定的内容必须遵循上位法。规章的上位法包括宪法、法律、行政法规，有时还包括特定的地方性法规和其他规章。按照行政诉讼法的规定，法院依据法律、法规作出裁判，即法律、法规不在法院的审查范围之内。所以，只要规章不违反法律、法规的规定，即可参照适用，否则不列入参照。（5）如果处于规章上位法的其他规章与规章的规定相冲突，而规章的规定符合法律、法规的规定，则仍应适用规章。有观点认为，下位法遵循上位法的规定是一个普遍适用原则。法规不是由全国性的立法机关制定的，法院没有当然适用的道理。规章违反行政法规、地方性法规，不意味着规章一定违反法律。规章符合行政法规、地方性法规，也不意味着规章一定符合法律。如果人民法院直接依据行政法规、地方性法规对规章进行审查并进一步决定是否适用规章，显然就会违反人民法院受法律约束的宪法规定。所以人民法院审查规章的依据只能是宪法、法律，不包括法规。其实，已有学者对行政法规作为裁判的依据提出了质疑，而且在司法实践中也能看到因条例与法律规定相抵触而不被适用的案例。（6）在无法保证行政法规和地方性法规能与法律的规定保持一致的情况下，根据上位法优于下位法的适用规则，法规的规定如果与法律相抵触，当然应当适用法律。同理，规章的规定若与法律不相抵触，但与法规相抵触，这说明法规与法律的规定相抵触，这时当然应当以法律为审查依据，而不适用与法律相抵触法规。因此，笔者认为，虽然行政诉讼法第五十二条作了如此规定，但是并不排除法院根据上位法优于下位法的适用规则，直接适用法律而非法规来审查规章的合法性。
（四）制定程序
论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。:
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
2007年2月14日海关总署署务会审议通过了《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》（以下简称《程序规定》），并将于今年7月1日实施。《程序规定》是海关规范办案程序的一项重要举措。就此项法规的出台，本刊分别采访了海关总署政策法规司副司长成卉青，缉私局副局长李文健。
《中国海关》：从立法角度看，《程序规定》的结构特征是什么？
成卉青：《程序规定》全文共分七章九十七条，整体结构以海关办理行政处罚案件的流程为主线，采用了总分则体例，主要内容涵盖了海关办理行政处罚案件的基本程序制度，包括案件调查、审理和执行环节的一般程序，以及海关简单案件处理程序等内容，完整地涵盖了海关办理行政处罚案件的整个流程。
《中国海关》：为什么海关要在现阶段制定出台《程序规定》？
成卉青：现行海关法律体系中，关于行政处罚的程序，缺少系统、完整的规定，已有的规定只散见于各种海关内部规范性文件中。内部规范性文件规定的程序，不但不符合行政公开的原则，而且缺乏系统性和可操作性，不能作为执法活动的直接依据来引用。特别是在国务院于2004年公布《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》之后，原有部分办案程序规定内容与《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》不尽一致，直接导致了基层海关在办理行政处罚案件时无所适从，严重影响了海关执法效率，在一定程度上影响了行政相对人的合法权益，甚至损害了海关严谨、公正的执法形象。因此，为适应国家行政法治建设需要，规范海关行政执法活动，迫切需要制定出台一部系统完整的程序性规章。
《中国海关》：《程序规定》在内容方面有哪些立法上的特色？
成卉青：《程序规定》是海关法律体系中的一部重要规章，要求海关办案人员严格依法办事，并接受管理相对人的监督。因此，海关履行职责、行使行政权力必须充分保障公民、法人和其他组织的合法权益，做到既不失责，又不越权，保证严格依法行政。在立法特色方面，《程序规定》根据有关上位法的规定结合海关执法实践的特点，作出了具有海关自身办案特色的规定。比如《程序规定》中关于化验、鉴定的内容，海关行政执法的多年实践表明，由于缺乏统一的证据尺度和标准，海关执法不统一的现象时有存在,甚至因证据问题导致海关行政赔偿。为此，《程序规定》根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，结合海关行政管理的具体特点，建立、细化了有关证据采集制度，为海关行政执法中证据的收集、固定提供了强有力的法律支持，也使海关行政处罚的作出更加符合司法审查的评判标准。
《中国海关》：您认为《程序规定》的颁布实施对海关行政执法的意义是什么？
成卉青：《程序规定》对海关办理行政处罚案件的每一个环节都作出了明确完整的规定，对内规范了海关的行政执法行为，对外公开了海关办理行政处罚案件程序，增强了执法透明度，使海关行政执法逐渐趋于统一、高效。《程序规定》的贯彻实施，是海关加强服务型、责任型、法治型建设进程中的重要一步，以后，海关执法程序更加有法可依、有章可循，执法活动更加公开透明，“依法行政、为国把关、服务经济、促进发展”的十六字工作方针和“构建和谐海关”的要求将得到有效贯彻。可以说《程序规定》的出台对海关行政法治建设具有里程碑的意义，《程序规定》的出台，标志着海关向执法规范化又迈进了一大步。
2004年5月6日《南方周末》刊登王力先生著《患者最需要什么知情权》，文中提到“《医疗事故处理办法》规定：在诊疗过程中要尽量少输血，必需输血时应多考虑成分输血或同体输血。” 《医疗事故处理办法》是国务院于1987年6月29日颁布并于同日开始实施的一个行政法规，已于2002年9月1日随着《医疗事故处理条例》的实施而失效。该法规全文2984个字（不计空格），并无王力先生上述引文。唯一提到输血的只有第八条第二款“因输液、输血、注射、服药等引起不良后果的，要对现场实物暂时封存保留，以备检验。”，显然与王文并无关系。笔者曾经是一名医务工作者，现在是专业从事医疗纠纷法律事务的律师，遍查现行法律法规，也没有找到上述引文的法律出处。
“在诊疗过程中要尽量少输血”是一种不严谨的说法。输血是临床上常用的一种治疗手段，只能说“临床医师和输血医技人员应严格掌握输血适应证，正确应用成熟的临床输血技术和血液保护技术，包括成分输血和自体输血等。”（《临床输血技术规范》第三条，2000年6月1日卫生部）王文的说法容易对患者造成错误导向，轻易拒绝输血治疗，后果不堪设想。要知道，能够开展自体输血的医疗机构并不是很多。
但是王文认为“如果医方在和患者签定各种同意书之前，先向患者提供治疗方案的知情选择书”，笔者是赞同的。在中华医院管理学会2003年作为行业规范推出的《医院知情告知系列规范文书》中，在所有的治疗性告知书中都要求医务人员应全面告知患者可以选择的治疗方案有哪些等内容。相信随着该规范在全国的不断推广，医疗机构的告知将会更加规范。
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为指导中国人民银行分支行管理信用评级工作，规范信用评级机构在银行间债券市场和信贷市场信用评级执业行为，促进信用评级业的健康发展，现就信用评级管理提出以下指导意见：
一、本指导意见适用于中国人民银行对信用评级机构在银行间债券市场和信贷市场从事金融产品信用评级、借款企业信用评级、担保机构信用评级业务的管理和指导。
二、信用评级机构应拥有相当的有一定经验的金融、会计、证券、投资、评估等专业知识的专业评估人员。
三、信用评级机构应向中国人民银行提供下列材料：
（一）工商行政管理部门核发的《企业法人营业执照》和税务管理部门核发的《税务登记证》副本复印件并出示副本原件；
（二）公司章程；
（三）注册资本验资报告复印件并出示原件；
（四）信用评级工作制度和内部管理制度；
（五）最近三年的财务报表；
（六）经物价部门核定或备案的收费标准；
（七）办公场所及组织机构的设置情况；
（八）法定代表人及其高级管理人员（指副总经理以上人员）的身份证明复印件、简历及有关资料。
四、信用评级机构应具备以下信用评级工作制度和内部管理制度：
（一）信用评级程序细则；
（二）信用评级方法规则；
（三）专业评估人员执业规范；
（四）信用评级报告准则；
（五）信用评级工作实地调查制度；
（六）信用评级评审委员会管理制度；
（七）跟踪评级及复评制度；
（八）防火墙制度、回避制度等避免利益冲突的相关制度；
（九）业务信息保密制度；
（十）违约率检验制度；
（十一）信用评级结果公示制度。
五、从事信用评级业务的信用评级机构应遵循以下原则：
（一）按照国家有关法律、法规、政策和中国人民银行有关规定，开展信用评级业务；
（二）根据独立、公正、客观、科学的原则设定信用评级方法体系，采用宏观与微观、动态与静态、定量与定性相结合的科学分析方法，确定被评对象的信用等级；
（三）严格依据公开的评级方法和程序，独立地开展信用评级工作，保证评级的公正性、一致性、完整性，信用评级结果不受任何单位和个人的影响；
（四）信用评级机构和评估人员如与被评对象有利益关系的，应当回避。
六、信用评级机构要依据国家有关法律、行政法规、政策，按照中国人民银行对信用评级要素、标识及含义的要求(见附件)，在对债务人主体的财务状况、风险管理、经营能力、盈利能力等整体信用状况进行分析的基础上，对债务的违约可能性及清偿程度进行综合判断，并以简单、直观的符号表示信用等级。
七、信用评级机构应遵循以下信用评级程序：
（一）被评对象与信用评级机构当事双方签订评级合同，支付评估费。
（二）被评对象按合同规定向信用评级机构提供所需的真实、完整的有关资料、报表。
（三）信用评级机构收到被评对象提供的资料、报表后，在合同规定期限内按有关规定进行详细审核，并就被评对象经营及财务状况组织现场调查和访谈。
（四）信用评级机构综合搜集到的与被评对象有关的信息资料，经加工分析后提出信用评级报告书。
（五）信用评级机构召开内部信用评级评审委员会，评定等级。
（六）如被评对象有充分理由认为评级结果与实际情况存在较大差异，可在规定的时限内向信用评级机构提出复评申请并提供补充资料，复评次数仅限一次；首次评级后，信用评级机构应将评级结果书面告知被评对象并向中国人民银行报告。
（七）拟发行债券的信用评级结果由债券发行人在中国人民银行指定的国内有关媒体上公告。借款企业和担保机构信用评级结果，由信用评级机构在企业自愿的原则下，将其信用等级在国内有关媒体上公告。
（八）信用评级机构在债券存续期和企业信用等级有效期内，应进行跟踪评级。跟踪评级结果与公告结果不一致的，由信用评级机构及时通知被评对象。信用评级机构应将变更后的债券信用等级在指定媒体上向社会公布并书面报告中国人民银行；变更后的借款企业信用等级和担保机构信用等级，信用评级机构除书面报告中国人民银行外，还应在企业自愿的原则下，将其信用等级在国内有关媒体上公告。
八、信用评级机构及其评估人员不得有下列行为：
（一）向中国人民银行报送有虚假陈述或者重大遗漏的文件、资料；
（二）对本机构的股东及有利益关系者进行评级；
（三）同被评对象合谋篡改评级资料从而歪曲评级结果；
（四）以承诺、分享投资收益或者分担投资损失、承诺高等级、压价竞争、诋毁同行等不正当竞争手段招揽业务，进行恶性竞争；
（五）未经被评对象的同意将有关评级资料和信息向社会公布或泄露他人，但国家法律和行政法规另有规定的除外；
（六）为委托人提供担保；
（七）高级管理人员从事与信用评级业务有利益冲突的兼职业务；
（八）国家法律、行政法规及中国人民银行规定的其他禁止行为。
九、信用评级机构应就评级资料建立数据库并进行永久保存。
十、信用评级机构应按规定向中国人民银行报送信用评级机构统计报表、信用评级报告全文、跟踪评级安排及跟踪评级报告等材料。
十一、中国人民银行建立以违约率为核心考核指标的检验体系，对信用评级机构的评级质量进行验证，并向社会公示评级违约结果。
信用评级机构应按时向中国人民银行报送违约率统计所需的信息，包括企业组织机构代码、贷款卡号等。
在张某办理房产过户手续期间，因开发公司拖欠某工厂的债务2万元被工厂诉至法院，并向法院提出了财产保全的申请，请求法院冻结开发公司银行帐户存款2万元，或查封起同等价值的财物。根据工厂的申请，法院裁定查封了张某已占有、使用的房屋的一部分并向房产管理部门出具了协助通知书，要求房产管理部门协助不予办理被查封部分的产权过户手续。
张某得知这一情况后，即以案外人的身份，向法院提出了执行异议，认为法院执行财产保全的裁定，不应查封正在办理产权手续中的财产，要求法院解除所查封的房屋。
点评：张某的请求是否合法，法院以其所查封的房屋是否应该予以解除，有两种意见。
一种意见认为，张某的要求不成立。如果工厂的债权得到法院确认后，应将所查封的房产进行拍卖，所卖价款将用于偿还开发公司所欠工厂欠款。至于张某由此所遭受的损失，应由张某向开发公司要求赔偿。理由是，房屋的买卖，必须以产权的过户为标志，在该房屋过户给张某之前，张某还尚未取得该房屋的财产所有权，人民法院依法查封该房屋是正确的。
另一种意见认为，法院应对张某的执行异议进行全面审查，如果开发公司不存在故意转移财产，逃避债务的情形，且张某的异议属实的情况下，应根据《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定解除查封。
理由有以下二点。第一，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。张某与开发公司签订的商品房预售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保护，关键是要看合同是否已经生效。最高人民法院在《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理的批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。目前，我国有关商品房预售法律、法规及规章当中，除了建设部指定的《城市商品房预售管理办法》第十二条规定了：“预售的商品房交付使用后，承购人应及时持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续”外，均没有“合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效”的规定。由此可以认为，张某与开发公司所签订商品房预售合同已生效了的合同。已发生法律效力的合同，当然要受到法律的保护，法律保护的实质就是确保合同的完全履行。而法院将合法、有效的合同所涉及的标的物，在合同正常履行过程中，对该标的物查封并转移给合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同当事人的合法取得财产的权利。
第二，工厂作为开发公司的债权人，进入诉讼程序后向人民法院申请财产保全，其目的是使将来法院的判决不致于出现难以执行的局面，而法院裁定查封该房屋的目的，很显然是要将所查封的房屋用于清偿开发公司所欠工厂的债务。虽然工厂的财产保全的申请和人民法院的查封裁定都是在法定程序中进行的，但是，如果用该房屋来满足工厂实现债权的要求，那么必将与张某和开发公司签订的合法、有效的合同全面履行发生冲突。由此，就引出一个优先权的问题，张某与开发公司的合同标的物，是在合同中具有特殊约定的特定物，针对这一特定的房屋权，张某与开发公司签订预售合同并履行付款义务之后，即对该房屋设定的物权。而工厂与开发公司之间权是一种债权债务关系，从民法理论来讲，物权应优先于债权。尽管工厂将自己的债权也通过财产保全的方式设定在了这一特定的房屋上，但是先设定的物权也优先于后设定的物权。
笔者认为，第二种意见是正确的。
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即将施行的“网络出版新规”会否为公众号敲响“丧钟”？
这个问题不能一概而论，既要看公众号运营的内容情况，也要看公众号运营的模式，更要看公众号平台后续的资质申办情况。
很多时候，人不是被别人打败，而是被自己吓死的。
当然，我们也必须看到，“网络出版新规”对网络出版服务、网络出版内容以及网络出版管理等明确或细化了具体细则。
“3月10日”。
由国家新闻出版广电总局、工业和信息化部共同修订后的《网络出版服务管理规定》(以下简称“网络出版新规”)将正式施行。
这部前身名为《互联网出版管理暂行规定》(以下简称“网络出版暂行规定”)制定于2002年的网络出版管理部门规章，在历经10多年后首度迎来“大修”。
原本是结合我国互联网出版服务现状，“与时俱进”的从“暂定”升级为正式规定的部门规章修订，却被很多人断章取义做了“误读”或“曲解”。
有人说，网络出版新规将给新媒体或自媒体带来“地震”，还有人说，这只是“一个形式”，处理不处理自媒体要看“导向”。
那么，“网络出版新规”较过去的暂行规定，到底做了那些修订？“网络出版新规”的规范对象到底是谁？“网络出版新规”对新媒体或自媒体又意味着什么？
看点一：章节条款大幅“扩容”。2002年“网络出版暂行规定”全文3071字、共五章三十条，而即将正式施行的“网络出版新规”全文8526字、共七章六十一条。
从篇幅上看，“网络出版新规”较“网络出版暂行规定”，字数增加了178%，条款增加了103%，章节也增加了40%。
看点二：监管的是“出版行为”。从内容上看，“网络出版新规”的监管对象从“互联网出版活动”变更为“网络出版服务”。应该说，从“活动”到“服务”的变化，措辞或用语更符合实际，指代也更加准确。
按照“网络出版暂行规定”的规定，所谓“互联网出版”，“是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。”
而按照“网络出版新规”的规定，所谓“网络出版服务”，“是指通过信息网络向公众提供网络出版物。”
换言之，不论是“网络出版暂行规定”，还是“网络出版新规”，监管的对象一直都是“网络出版行为”，包括但不限于提供“浏览、下载”等在线传播服务，而不是内容创作或文章撰写。
简单说，很多注册了一个公众号、对外号称“自媒体”的作者，对于“网络出版新规”对自身影响的评估或理解，存在很多误解(来自微信公众号：lijunhui0507)。
看点三：首度界定“网络出版物”。与“网络出版暂行规定”相比，“网络出版新规”对“网络出版物”做了专门界定，“是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品”。
此前，“网络出版暂行规定”未单独提出“网络出版物”的概念，而是将作为作品范围或界定放在“互联网出版”定义中。
但是，不论是“网络出版暂行规定”，还是“网络出版新规”，都对出版对象做了限定或要求，即需要“具有编辑、制作、加工等出版特征”。
看点四：新旧规均施行“牌照制”。而从管理方式来看，不论是“网络出版暂行规定”，还是“网络出版新规”，都延续了“牌照制”，言下之意则是有“数量控制”的含义。
2002年的“网络出版暂行规定”规定，从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。
而“网络出版新规”则规定，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。
看点五：明确服务器境内放置要求。“网络出版新规”第八条规定，图书、音像、电子、报纸、期刊出版单位从事网络出版服务的条件中，首度明确要求具备“网站域名、智能终端应用程序等出版平台”和“相关服务器和存储设备必须存放在中华人民共和国境内”等条件。
看点六：内部管理制度更加严格。2002年的“网络出版暂行规定”第二十一条规定“互联网出版机构应当实行编辑责任制度，必须有专门的编辑人员对出版内容进行审查，保障互联网出版内容的合法性。
而“网络出版新规”第二十三条规定，“网络出版服务单位实行编辑责任制度，保障网络出版物内容合法。”、“网络出版服务单位实行出版物内容审核责任制度、责任编辑制度、责任校对制度等管理制度，保障网络出版物出版质量。”
显然，除去编辑责任制外，“网络出版新规”进一步细化明确了“内容审核责任制”和“责任校对制”等内部管理制度。
看点七：违规处罚标准全面提升。2002年的“网络出版暂行规定”的违规处罚标准分为多档，确定金额类“最低5000元，最高5万元”以及违法所得倍数类“违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款”。
而“网络出版新规”的违法处罚力度则大幅上升，处罚标准统一为“违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款”。
此外，“网络出版暂行规定”还确立了“网络出版物实行标识管理”、“监督管理实行属地管理原则”以及“网络出版服务单位实行年度核验制度”等机制。
简单说，“网络出版新规”剑指或管理的对象是“平台”，而非作者个体；针对的是“互联网出版行为”，而非内容创作过程；规范的是“出版物”性质或形式的作品而非所有作品，比如网络文学作品(电子书、电子刊、电子报等形式)、网络游戏作品等等。
常见的还包括：提供电子书下载、在线浏览的网站或APP，比如类似起点中文网之类的，提供电子期刊、报纸下载、在线浏览的网站或APP，比如这些出版社、报社等，提供游戏作品的，比如畅游等大多数游戏厂商。
普通自媒体创作或撰写的文章，管理或维护的公众号，如果落入网络出版物管理范围，那么，管理义务相对方也是腾讯等公众号平台，而非直接的公众号运营者，需要取得许可或拿到牌照的是这些平台，而非公众号运营者或作者。
当然，对于作品内容审查要求，不论是2002年的“网络出版暂行规定”，抑或是“网络出版新规”，都是一脉相承的，都圈定了违法内容边界。
而这些违法内容的范围或边界，也是各类互联网管理法律、行政法规的共性要求或通行做法，而非个性要求。
至于很多人担心的“言论自由收到限制”，则应该是“误读”。因为“网络出版新规”的上位法是行政法规《出版管理条例》，而《出版管理条例》的上位法则是《宪法》。
:应该说,我国行政赔偿制度已经实施有些年了,其对于保障公民的合法权利,监督行政机关工作人员依法行政,推进法治政府的建设具有无可替代的作用。伴随着国家赔偿法的修正,我国当前行政追偿制度的缺憾却未能得到有效的弥补。
《国家赔偿法》对于行政追偿制度的实效、程序、标准、性质以及被追偿人的权利保障等方面的规定都存在一定的局限性和模糊性。这些问题已经在国家赔偿法的实施当中,产生了一系列的消极影响。因此,寻求破解我国行政追偿制度的实施困境已经被提升到了重要的理论高度,同时,这样为行政法学研究开拓了新的研究领域。(全文共6030字)
【关键字】:行政追偿、追偿实效、追偿程序、行政追偿标准
一、我国行政追偿制度略述
行政追偿制度是我国当前行政赔偿制度的必要补充,是随着国家赔偿制度的发展而不断成长起来的一项重要的法律制度。它的建立、发展与完善对于增强国家机关及其工作人员的责任意识与自我约束意识,促使行政公务人员尽职尽责、依法行政具有重要的作用,同时也为实现法治政府的目标提供了重要的制度保证。将政府机关工作人员的相关行为纳入法治轨道之后,国家在对公务员的职务行为所造成的损失承担相应的赔偿责任后,再向有过错的公务员进行追偿已成为世界各国赔偿制度的重要内容。
目前,我国关于行政追偿的立法主要体现在行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法等相关立法当中。但从总体上看,我国现行立法对于行政追偿制度的规定过于原则和笼统,缺乏现实操作性和规制效果。
(一)行政追偿的概念与法律依据
对于行政追偿的概念,行政法学界存在两种观点:一种观点认为行政追偿是指国家赔偿机关对行政相对人承担赔偿责任后,有权要求负有履行义务的组织或个人承担全部或部分赔偿费用的法律制度,其中也包括人民政府对下级行政机构的追偿;另一种观点认为,行政追偿是指国家赔偿机关在向行政相对人支付了赔偿费用以后,各级人民政府责令有故意或重大过失行为的行政赔偿义务机关承担部分或全部赔偿费用,以及国家赔偿机关责令有故意或重大过失的国家机关人员及受委托的组织或个人支付部分或全部赔偿费用的一项法律制度。[1]姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》一书中称:行政追偿是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后,责令有故意或重大过失的国家机关工作人员受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。[2]
综述,我们可以将行政追偿定义为:国家赔偿机关对合法权益受到不法行政行为侵害的行政相对人进行相应赔偿完毕后,依法责令有故意或重大过失行为的国家公务员或其他受委托组织承担部分或全部赔偿费用的行为。
我国的行政追偿制度是在1989年4月颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》中规定的,该法第六十八条第二款规定:行政机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用同时,该法第六十九条也规定:各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或全部赔偿费用。1994年5月,我国又公布了《中华人民共和国国家赔偿法》,该法第十四条规定:赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用。
(二)行政追偿的性质与目的
我国学者对于行政追偿的认识有以下几种观点:第一种观点是,将行政追偿机关向被追偿人追偿的行为理解为是一种与国家机关内部处理不同的惩戒方式。认定这种方式与行政内部处罚区别之处在于罚金形式。
第二种观点是,行政追偿是由于国家机关工作人员具有故意或重大过失而必须间接向国家履行的强制性的法律责任。行政追偿与行政机关内部处分,都是惩罚形式,都是督促形式,都是为了通过一种行之有效的惩戒抑制行政机关内部的纪律涣散和思想麻痹大意的手段。同时也意味着对国家机关工作人员错误行为的一种批评和鞭策。小小的区别只是以金钱为缴纳方式而已。
第三种观点是认为行政追偿制度的基础是行政追偿主体与被追偿人之间特殊的权利义务关系。行政追偿权的产生基础是国家赔偿了行政机关工作人员应履行的赔偿,国家机关工作人员应履行的责任不是处分,也不属于私法范畴。此外,还有不当得利返还请求说、债务不履行损害赔偿请求权说、第三人代位求偿说等。
行政追偿的目的是为了弥补因国家赔偿而造成的财政损失,范围只针对于国家机关工作人员及受委托的组织或个人,所涉及的领域是因为执行职务中故意或重大过失行为造成的对行政相对人的权益损害。一方面,是对在执行公务中具有故意或者重大过失的违法公职人员的惩罚与责任追究,另一方面也对规范公职人员合法行政,合法行使职权设定标尺。
二、我国行政追偿制度实施的困境
我国的行政追偿制度从其诞生时起就显得先天不足。这不仅使得行政追偿制度的功能受到严重削弱,同时也使得行政追偿制度的作用日渐式微。通过对我国行政追偿制度法规与实施现状进行分析不难发现,我国当下的行政追偿制度在现实实践实施中是存在许多困境的。
(一)行政追偿的操作性不强
在中国这个具有极浓厚的传统伦理关系社会当中,人情世故使得情与法之间的纠葛瞬间复杂化,一些制度由于受到情理因素的干扰而在实施当中流于形式,未能达到制度建立之前所预期的效果。行政追偿制度在这样的一个大的环境背景之下,其实施必然遭受折扣。行政追偿人与被追偿人之间的姻亲关系使得行政追偿程序在实践中很难启动。行政机关在承担国家赔偿责任之后,对于行政追偿往往弃之不用。因为赔偿费用已由国家财政支出,而行政机关内部鉴于上下级私情,容易产生追偿权的放弃或象征性追偿的不法现象。特别是当出现多个行政机关工作人员共同违法行政时,多个部门工作人员作为被追偿对象的责任协调和分配问题更具复杂性。在现实社会当中,其往往会存在用内部行政处分或者其他的非制度性的措施来替代行政追偿,最终行政机关公职人员并没有因其违法行政行为而承担相应的赔偿责任。
此外,对于故意与过失的认定程序和准则依旧非常模糊,裁量性和主观随意性较大。 有关部门未能出台相应的实施指导意见或者相应的细则来具体划分何谓故意,何谓过失。这使得有关机关在进行评定和分析的时候,缺乏相应的依据,其最终的结果往往是看评定者的主观确信,从而未能将其制度化。
(二)行政追偿的标准不统一
行政追偿是我国国家赔偿法的重要内容,对其进行研究,不仅可以为我国今后从立法上完善国家追偿制度提供理论支撑,也可以为我国行政追偿制度在实践中的操作提供指导。但是我国当前行政追偿的标准不统一却是一个不争的事实。
在国外,追偿标准一般都由国家以法律的形式统一规定,国家机关对公务人员的追偿都必须按照统一的标准执行。例如捷克在相关赔偿法律中就规定:除非劳动法有特别规定,并且除非过错系被追偿人故意,国家求偿额原则上不超过已赔偿额的1/6,以1000克朗为最高额;俄罗斯联邦国家赔偿立法也规定:致害公务员赔偿数额不得超过其月工资的1/3,法院确定其违法后,责成其交付该损害赔偿诉讼的诉讼费。加拿大相关行政赔偿立法也规定:公务员所承担的赔偿费用不能超过250加元。
与国外的做法所不同的是,我国《国家赔偿法》并没有对追偿标准做出明确的规定,而是要求在公务人员存在故意或重大过失的情况下,追偿部分或者全部国家赔偿费用。国务院根据《国家赔偿法》制定的《国家赔偿费用管理办法》也没有对国家追偿标准进行细化,只是授权省、自治、直辖市人民政府根据本办法,并结合本地区实际情况,制定具体规定。据此,一些省、自治区、直辖市相继出台了有关国家赔偿费用管理办法,并对追偿的标准做出了规定。各省市对追偿标准的规定主要包括三种类型:一是以北京市、湖北省、海南省、广西壮族自治区等为代表的抽象标准。事实上,北京市等省市区在追偿标准问题上的规定,与《国家赔偿法》一样只能起到一种宣示作用而缺乏实质意义。其对于监督与惩处相应的行政违法行为的效果并不明显。二是以青海省、为代表的半抽象与半具体标准。这种标准的特点是在规定追偿全部国家赔偿费用之外,对追偿部分国家赔偿费用的,确定了一个基本的幅度即1至10倍。三是以安徽省、山西省、浙江省等省区为代表的具体标准。 [3]从目前各省市对追偿标准的规定来看,大多数都属于这种标准,占统计总数的58%。
应当说,这三种追偿标准各有利弊,也反映了行政机关对行政追偿的不同态度。虽然标准的各异有利于各地政府部门因地制宜,但是对于这种因公职人员的行政违法行为引起的追偿问题,笔者认为没有必要划分过多的标准,其完全可以在参考各地公职人员收入的基础上,统一相关标准,以便于统一执行尺度。
(三)行政追偿时效与程序规定不完善
行政追偿时效,其性质属于消灭时效,是指国家赔偿义务机关向被追偿人行使追偿权的有效期限。规定时效制度的主要目的在于稳定赔偿义务机关及其所属工作人员之间的法律关系,促使赔偿义务机关及早行使其追偿权力。然而目前我国追偿权不发生因时效届满而消灭的问题,这将会对行政机关的工作效率造成不利影响。一种法律关系如果长期处于不稳定或者不确定状态,很显然会对法律关系相关人产生相应的不利影响。因此,许多国家对此纷纷有所规定。
例如《德国为其公务员承担责任法》第2条规定:国家求偿权自国家承认被害人的赔偿请求自确定判决时起,因2年不行使而消灭。我国台湾地区赔偿法第8条也规定:求偿权自支付赔偿金或恢复原状之日起,因二年间不行使而消灭。因此,我国当前国家赔偿法律法规对行政追偿的时效规定的漏洞确实是应当引起有关权力机关的注意。不能因为行政机关与行政机关工作人员之间的隶属关系就忽视对行政机关工作人员相应权益的保障。
(四)被追偿对象的权利保障机制不健全
每一项法律制度都是一把双刃剑。单就行政追偿制度而言,其意义不仅仅在于惩戒违法的国家工作人员,而且还在于保护国家工作人员的合法权益不受非法侵害。显然,我国当前的行政追偿制度的规定则似乎都忽视了后者。一旦行政追偿权被过度滥用,其所带来的消极影响是非常明显的。若拥有追偿决定权者出于打击报复等非法目的,又极易导致权力过度滥用,侵犯公务员的合法权益。由于行政追偿涉及公务员的重大财产利益,违法滥用追偿权可能会给被追偿人带来巨大的损害。所以,相应的救济程序作为一种事后程序,对被追偿人的权利诉求提供一定救济渠道就显得非常必要了。这也在某种程度上将起到监督赔偿义务机关正确行使追偿权的作用。
但从我国现行立法来看。行政追偿决定作为一种内部行政行为,追偿对象在不服追偿决定的情况下,既不能通过行政复议途径获得救济,也不能通过诉讼途径获得救济,这样就形成了对被追偿者救济的法律空白。目前,法治发达国家大都明确赋予了受追偿人在不服追偿决定时的抗辩权、申诉权或起诉权。而我国立法仍然把行政追偿排除在司法救济的受案范围以外。为了能更好地保护被追偿人的合法权益,为他们提供切实可行的救济程序,在我国建立受追偿公务员救济制度,赋予被追偿人以一定的救济权已十分必要。
三、平衡模式与可行性操作下的行政追偿制度
(一)平衡模式下的行政追偿制度
按照矛盾的对立统一规律,寻求追偿机关与被追偿人之间权利义务的某种平衡,实现外部监督机制与内部监督机制的平衡,并最终做到既督促国家机关工作人员恪尽职守,以减少违法而又不至于损害其合法权益,打击其工作的积极性。应该说这是一项系统性的工程,一方面需要实现追偿程序的完善和公开,另一方面要加强外部的监督,强化对不积极行使追偿权的有关部门领导问责制的建设。
(二)可行性操作下的行政追偿制度
现阶段,我国行政机关违法行政,暴力行政,恣意行政等现象整体而言还未得到明显的改观,政府公信力受到极大的削弱,政府与公民之间的良性互动关系受到了极大的冲击。单就我国当前的行政追偿制度建设的现状而言,制定有关专门的行政追偿的法律法规已经显得十分必要。各地方可以先行先试,制定地方性法规或者规章。
此外,当下我国行政追偿标准不统一,纷繁复杂,有些地方的相关规定的操作性依旧非常差。因此,去除国家追偿标准的地方化,实行行政追偿的国家标准的统一化、科学化、具体化就显得非常具有时代价值和意义了。经济发展和各地政策措施的差异性不应当成为不统一相应的追偿标准的借口。各省、自治区、直辖市应当在达成行政追偿标准上取得共识,全国性的追偿标准可以设定一个具有上下浮动的空间,以便于更好的操作。此外,对于行政追偿的时效,有关法律法规应当给出较为明确的规定,以利于督促有关行政机关积极行使追偿权。为保障相关行政执法人员的合法权益,应当设定追偿权的消灭制度,对于不积极行使行政追偿权的,一方面超过追偿实效,可以免除相关人员的赔偿责任,另一方面对有追偿责任的相关责任人进行追责。
对于公职人员在执行公务中的违法行政行为的主观状态进行定性应该建立较为科学的调查与判定机制,应该以事实为依据,以法律为准绳,对整个过程和相关证据实行公开(涉及国家秘密的除外)。同时有关立法部门应该出台解释对故意与重大过失的标准进行理清。
出现行政追偿问题时,应当成立具有高度中立性的调查小组专门负责,相关的回避制度可以在此适用。行政追偿程序要对行政追偿机关有规范作用和指示作用,不能使行政追偿人员对追偿活动单单靠经验或靠领导指令来行使追偿权。整个行政追偿程序应当严格恪守公正与透明原则,并以缜密的制度化形式加以固定。
行政追偿模式的选择也是一个非常重要的问题,目前,对于行政追偿模式可以分为以下四种:第一种是机关内部追偿。国家财政对行政相对人赔偿完毕,有权向其内部的国家公务员求偿,根据其个人财产进行赔偿或在每月的总收入中扣除一定的百分比。第二种是依照法院判令追偿。当国家赔偿已经进行完毕,如果将国家机关工作人员的行为定性为故意或者重大过失需要向其追偿时,被追偿人不履行的,被追偿人和行政追偿机关都可以起诉。第三种是以附带诉讼方式进行的追偿。第四种要通过协议和诉讼程序追偿。
此外,在行政追偿制度的建设当中,很重要的一点便是完善相关的救济制度。由于涉及金钱等重大财产利益,可以进一步拓宽行政机关工作人员的救济渠道,破除行政内部救济渠道与行政外部救济渠道的壁垒,以维护其合法权益。
【注释】:
[1]胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第546页。
[2]姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第465页。
[3]谢祥为、叶雨:《国家追偿标准研究以19个省、自治区、直辖市的相关规定为分析对象》,载《江西社会科学》,2006年第12期。
【参考文献】:
1、谢祥为、叶雨.国家追偿标准研究以19个省、自治区、直辖市的相关规定为分析对象.江西社会科学.2006.12.
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11.皮纯协、王从虎.行政主体法律责任的演进[J].行政法学研究.2000(2)
20xx年保税仓库管理办法全文第一章 总 则
第一条为了加强海关对保税仓库及所存货物的监管，规范保税仓库的经营管理行为，促进对外贸易和经济发展，根据《中华人民共和国海关法》和国家有关法律、行政法规，制定本规定。
第二条本规定所称保税仓库，是指经海关批准设立的专门存放保税货物及其他未办结海关手续货物的仓库。
第三条保税仓库按照使用对象不同分为公用型保税仓库、自用型保税仓库。
公用型保税仓库由主营仓储业务的中国境内独立企业法人经营，专门向社会提供保税仓储服务。
自用型保税仓库由特定的中国境内独立企业法人经营，仅存储供本企业自用的保税货物。
第四条保税仓库中专门用来存储具有特定用途或特殊种类商品的称为专用型保税仓库。
专用型保税仓库包括液体危险品保税仓库、备料保税仓库、寄售维修保税仓库和其他专用型保税仓库。
液体危险品保税仓库，是指符合国家关于危险化学品仓储规定的，专门提供石油、成品油或者其它散装液体危险化学品保税仓储服务的保税仓库。
备料保税仓库，是指加工贸易企业存储为加工复出口产品所进口的原材料、设备及其零部件的保税仓库，所存保税货物仅限于供应本企业。
寄售维修保税仓库，是指专门存储为维修外国产品所进口寄售零配件的保税仓库。
第五条下列货物，经海关批准可以存入保税仓库：
(一)加工贸易进口货物;
(二)转口货物;
(三)供应国际航行船舶和航空器的油料、物料和维修用零部件;
(四)供维修外国产品所进口寄售的零配件;
(五)外商暂存货物;
(六)未办结海关手续的一般贸易货物;
(七)经海关批准的其他未办结海关手续的货物。
保税仓库应当按照海关批准的存放货物范围和商品种类开展保税仓储业务。
第六条保税仓库不得存放国家禁止进境货物，不得存放未经批准的影响公共安全、公共卫生或健康、公共道德或秩序的国家限制进境货物以及其他不得存入保税仓库的货物。
第二章 保税仓库的设立
第七条保税仓库应当设立在设有海关机构、便于海关监管的区域。
第八条经营保税仓库的企业，应当具备下列条件：
(一)经工商行政管理部门注册登记，具有企业法人资格;
(二)注册资本最低限额为300万元人民币;
(三)具备向海关缴纳税款的能力;
(四)具有专门存储保税货物的营业场所;
(五)经营特殊许可商品存储的，应当持有规定的特殊许可证件;
(六)经营备料保税仓库的加工贸易企业，年出口额最低为1000万美元;
(七)法律、行政法规、海关规章规定的其他条件。
第九条保税仓库应当具备下列条件：
(一)符合海关对保税仓库布局的要求;
(二)具备符合海关监管要求的安全隔离设施、监管设施和办理业务必需的其他设施;
(三)具备符合海关监管要求的保税仓库计算机管理系统并与海关联网;
(四)具备符合海关监管要求的保税仓库管理制度、符合会计法要求的会计制度;
(五)符合国家土地管理、规划、交通、消防、安全、质检、环保等方面法律、行政法规及有关规定;
(六)公用保税仓库面积最低为20xx平方米;
(七)液体危险品保税仓库容积最低为5000立方米;
(八)寄售维修保税仓库面积最低为20xx平方米;
(九)法律、行政法规、海关规章规定的其他条件。
第十条保税仓库由直属海关审批，报海关总署备案。
第十一条企业申请设立保税仓库的，应当向仓库所在地主管海关提交书面申请，并备齐本规定第八条、第九条规定的相关证明材料。
申请材料齐全有效的，主管海关予以受理。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，主管海关应当在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容。主管海关应当自受理申请之日起20个工作日内提出初审意见并将有关材料报送直属海关审批。
直属海关应当自接到材料之日起20个工作日内审查完毕，对符合条件的，出具批准文件，批准文件的有效期为1年;对不符合条件的，应当书面告知申请人理由。
第十二条申请设立保税仓库的企业应当自海关出具保税仓库批准文件1年内向海关申请保税仓库验收，由直属海关按照本规定第八条、第九条规定的条件进行审核验收。申请企业无正当理由逾期未申请验收或者保税仓库验收不合格的，该保税仓库的批准文件自动失效。
第十三条保税仓库验收合格后，经海关注册登记并核发《中华人民共和国海关保税仓库注册登记证书》(以下简称《保税仓库注册登记证书》)，方可投入运营。
第三章 保税仓库的管理
第十四条保税仓库不得转租、转借给他人经营，不得下设分库。
第十五条海关对保税仓库实施计算机联网管理，并可以随时派员进入保税仓库检查货物的收、付、存情况及有关账册。海关认为必要时，可以会同保税仓库经营企业双方共同对保税仓库加锁或者直接派员驻库监管，保税仓库经营企业应当为海关提供办公场所和必要的办公条件。
第十六条海关对保税仓库实行分类管理及年审制度，具体办法由海关总?鹆硇兄贫ā?span class=br第十七条保税仓库经营企业负责人和保税仓库管理人员应当熟悉海关有关法律法规，遵守海关监管规定，接受海关培训。
第十八条保税仓库经营企业应当如实填写有关单证、仓库账册，真实记录并全面反映其业务活动和财务状况，编制仓库月度收、付、存情况表和年度财务会计报告，并定期以计算机电子数据和书面形式报送主管海关。
第十九条保税仓库经营企业需变更企业名称、注册资本、组织形式、法定代表人等事项的，应当在变更前向直属海关提交书面报告，说明变更事项、事由和变更时间;变更后，海关按照本规定第八条的规定对其进行重新审核。
保税仓库需变更名称、地址、仓储面积(容积)、所存货物范围和商品种类等事项的，应当经直属海关批准。
直属海关应当将保税仓库经营企业及保税仓库的变更情况报海关总署备案。
第二十条保税仓库无正当理由连续6个月未经营保税仓储业务的，保税仓库经营企业应当向海关申请终止保税仓储业务。经营企业未申请的，海关注销其注册登记，并收回《保税仓库注册登记证书》。
保税仓库不参加年审或者年审不合格的，海关注销其注册登记，并收回《保税仓库注册登记证书》。
保税仓库因其他事由终止保税仓储业务的，由保税仓库经营企业提出书面申请，经海关审核后，交回《保税仓库注册登记证书》，并办理注销手续。
第四章 保税仓库所存货物的管理
第二十一条保税仓储货物入库时，收发货人或其人持有关单证向海关办理货物报关入库手续，海关根据核定的保税仓库存放货物范围和商品种类对报关入库货物的品种、数量、金额进行审核，并对入库货物进行核注登记。
入库货物的进境口岸不在保税仓库主管海关的，经海关批准，按照海关转关的规定或者在口岸海关办理相关手续。
第二十二条保税仓储货物可以进行包装、分级分类、加刷唛码、分拆、拼装等简单加工，不得进行实质性加工。
保税仓储货物，未经海关批准，不得擅自出售、转让、抵押、质押、留置、移作他用或者进行其他处置。
第二十三条下列保税仓储货物出库时依法免征关税和进口环节代征税：
(一)用于在保修期限内免费维修有关外国产品并符合无代价抵偿货物有关规定的零部件;
(二)用于国际航行船舶和航空器的油料、物料;
(三)国家规定免税的其他货物。
第二十四条保税仓储货物存储期限为1年。确有正当理由的，经海关同意可予以延期;除特殊情况外，延期不得超过1年。
第二十五条下列情形的保税仓储货物，经海关批准可以办理出库手续，海关按照相应的规定进行管理和验放：
(一)运往境外的;
(二)运往境内保税区、出口加工区或者调拨到其他保税仓库继续实施保税监管的;
(三)转为加工贸易进口的;
(四)转入国内市场销售的;
(五)海关规定的其他情形。
第二十六条保税仓储货物出库运往境内其他地方的，收发货人或其人应当填写进口报关单，并随附出库单据等相关单证向海关申报，保税仓库向海关办理出库手续并凭海关签印放行的报关单发运货物。
从异地提取保税仓储货物出库的，可以在保税仓库主管海关报关，也可以按照海关规定办理转关手续。
出库保税仓储货物批量少、批次频繁的，经海关批准可以办理集中报关手续。
第二十七条保税仓储货物出库复运往境外的，发货人或其人应当填写出口报关单，并随附出库单据等相关单证向海关申报，保税仓库向海关办理出库手续并凭海关签印放行的报关单发运货物。
出境货物出境口岸不在保税仓库主管海关的，经海关批准，可以在口岸海关办理相关手续，也可以按照海关规定办理转关手续。
第五章 法律责任
第二十八条保税仓储货物在存储期间发生损毁或者灭失的，除不可抗力外，保税仓库应当依法向海关缴纳损毁、灭失货物的税款，并承担相应的法律责任。
第二十九条保税仓储货物在保税仓库内存储期满，未及时向海关申请延期或者延长期限届满后既不复运出境也不转为进口的，海关应当按照《中华人民共和国海关关于超期未报关进口货物、误卸或者溢卸的进境货物和放弃进口货物的处理办法》第五条的规定处理。
第三十条海关在保税仓库设立、变更、注销后，发现原申请材料不完整或者不准确的，应当责令经营企业限期补正，发现企业有隐瞒真实情况、提供虚假资料等违法情形的，依法予以处罚。
第三十一条保税仓库经营企业有下列行为之一的，海关责令其改正，可以给予警告，或者处1万元以下的罚款;有违法所得的，处违法所得3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元：
(一)未经海关批准，在保税仓库擅自存放非保税货物的;
(二)私自设立保税仓库分库的;
(三)保税货物管理混乱，账目不清的;
(四)经营事项发生变更，未按第十九条规定办理海关手续的。
第三十二条违反本规定的其他违法行为，海关依照《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
关键词：登记错误；行政行为；民事侵权责任；国家赔偿责任
一、引言
不动产登记，是指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失和变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上。[1]不动产登记制度，是我国物权法领域的重要制度，是公示公信原则的法律基础，起着维护交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各国都把完善不动产登记制度作为加强不动产管理的重要举措。房屋，作为典型的不动产，其权属登记，是房地产法学领域的重要课题。房屋权属登记是房屋他项权利产生和变动的前提，关系到公民切身财产权益的实现。特别是登记错误，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加强对房屋权属登记错误的法律救济提升到保护公民财产权益的高度。现行物权法和城市房屋权属登记管理办法规定更正登记、异议登记和损害赔偿三种法律救济途径，作为保护公民财产权益的手段，损害赔偿较之于其他两种途径无疑具有更好的补偿受害人损失的效果，因此本文专门论述之。
二、房屋权属登记错误的法律分析
房屋权属登记，是国家加强不动产管理，维护交易秩序和交易安全的手段。探讨房屋权属登记错误的赔偿责任，显而易见必须首先明晰房屋权属登记的性质。厘清房屋权属登记的法律关系，确定相关当事人的权利义务，那么希冀相关主体承担登记错误的赔偿责任才有可能。鉴于房屋权属登记是公权力介入私权利的产物，故学界一直有房屋权属登记行为是行政行为还是民事行为的争论，一定程度上影响了登记错误赔偿责任的实现，所以有必要明确房屋权属登记行为的性质。
（一）房屋权属登记行为的性质
就房屋权属登记行为的性质而言，大体有三种学说。第一，公法行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权而实施的行政行为。”[2]不动产登记是一种行政行为，理由之一，不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为；理由之二，不动产登记行为是国家行政权力的一部分，体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿委托而是来源于国家行政权，申请人必须依法向登记机关申请登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护；理由之三，不动产登记行为是对不动产物权的确认与宣告，是根据客观事实和法律规定决定的行为，必须要严格按照法律规定和有关规范进行。[3]第二，证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。[4]第三，私法行为说。该说认为登记行为中，真正由当事人参与的行为包括登记申请和登记请求两方面，考察登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。登记行为是产生私法效果的行为，就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。[5]
上述观点都具有一定的合理性，但笔者以为，房屋权属登记行为，应当是一种行政行为，具体地说，是行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[6]依据我国《城市房屋权属登记管理办法》第三条之规定：本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。同时，我国物权法也规定了不动产统一登记制度和登记机构的行政性质。由此可见，房屋权属登记，是房屋登记主管部门依照相关权利主体的申请，运用职权对相对人的权利状态的一种确认，是典型的行政确认行为，体现了是国家运用公权力对市民社会的干预和管理，以保护公民的财产权益，维护社会的交易稳定。从中可以看出房屋权属登记行为是行政机关基于行政职责而作出的具有行政法效果的强制性的单方服务行为。所以说，把房屋权属登记行为认定为行政行为更为妥当一些。
（二）房屋权属登记错误的原因
不动产登记作为物权的公示方法，其物权权利具有正确性推定的效力，即不动产登记权利作为正确权利只是法律为稳定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是绝对的，原因就是不动产登记会产生错误。不动产登记错误是指在不动产登记中，登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态，主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。[7]房屋权属登记亦同。在房屋权属登记过程中，登记机构会对当事人提供的申请材料进行审查，其审查模式一般有两种，一是形式审查，即只对当事人提供的材料进行格式要求方面的审查，而不对材料的真实性进行辨别；二为实质审查，即不仅要审查当事人提供的材料是否符合要求，而且要对材料的真实性进行鉴别。现行物权法在第十二条对登记机构的审查形式作出了规定，指出登记机构应对当事人提供的材料时候符合要求进行审查，必要时候可以实地查看。可以看出当前我国登记机构的审查形式为形式审查为主，实质审查为辅。尽管我国的审查形式是在比较形式审查和实质审查优劣基础上作出的折衷选择，但这并不能弥除登记错误的发生。由于当事人的原因或者登记机构的原因，都可能发生登记错误的情况。
物权法第二十一条对登记错误发生的原因进行了概括，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成错误登记的人追偿。从中我们可以看出，登记错误发生主要有三种情况：第一，就是登记申请人采取欺骗等手段造成错误登记；第二，就是因登记机构工作人员疏忽等过失造成错误登记；第三，就是登记申请人与登记机构工作人员恶意串通造成错误登记。不管是因为当事人的原因还是因为登记机构的原因，或者是二者的原因，造成他人损害的，就会产生损害赔偿责任承担的问题。因当事人原因产生的赔偿责任是民事侵权责任，应适用民事诉讼程序；因登记机构原因而产生的赔偿责任是国家赔偿责任，应启动行政诉讼程序；因二者共同原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，非连带责任或按份责任，此时也应适用行政诉讼程序，只是登记机构先行赔偿之后可以向造成错误的申请人进行追偿。
三、房屋权属登记错误的赔偿责任
因当事人原因、登记机构原因或者共同的原因造成房屋权属登记错误，使得登记权利人与实际权利人不一致，这不仅使实际权利人丧失房屋所有权及他项权利，同时静态的交易安全和动态的交易安全都无法得到保证，由此造成他人财产等权益的损害。赔偿制度不仅能及时补偿受害人的损失，也可以警醒相关主体减少登记错误的发生，不失为房屋权属登记错误的有效的法律救济途径。仔细分析房屋权属登记行为的性质和房屋权属登记错误发生的原因，我们会发现因房屋权属登记错误而产生的赔偿责任主要有如下责任形态：
（一）民事侵权责任
前已所述，我国登记机构在进行房屋权属登记时采取形式审查加实质审查的模式，尽管登记机构已经履行了必要的审查义务，但是由于登记申请人提供虚假材料，采取欺骗等手段还是会发生登记错误的情形。由于国家赔偿法实行违法赔偿的原则，只有在行政机关实施行政行为违反法律法规，给他人造成损害的，才承担赔偿责任。在登记机构已经履行必要义务，没有违反法律法规的情形下发生登记错误，登记机构自然就不承担赔偿义务。可是受害人的权益又必须得到救济。根据民法通则第一百零六条之规定，公民由于过错侵害他人财产的，也应当承担赔偿责任。因此，登记申请人采用虚假、欺骗等手段造成登记错误，实质上是通过登记错误的方式侵害了他人合法财产权，可以把该行为视为一种民事侵权行为，据此要求申请人承担相应的民事赔偿责任。比如登记申请人通过伪造文书，将他人房屋登记在自己名下，管理不善造成房屋灭失，即属典型的侵害他人财产权的行为。
一般而言，追究错误登记申请人的民事侵权赔偿责任，应当具备以下四个要件。第一，登记申请人通过虚假、欺骗等手段实施了登记申请行为。即登记申请人通过该虚假登记行为，造成了登记权利人与实际权利人不符。第二，登记申请人主观上具有过错。登记申请人必须具有主观恶意，明知或者应当知道该行为会造成他人财产损害。如果申请人善意无过失，不知该行为会侵害他人财产权而为之，不承担赔偿责任。比如抵押权人拿着被抵押人提供的文书去登记机构办理登记，结果证明被抵押人提供的文书是虚假的，但抵押权人并不知情，那么该抵押权人不承担赔偿责任。第三，登记申请人的错误登记造成了一定的损害后果。即由于登记申请人的错误登记造成了他人的财产损失，如果并没有产生损害后果，那么申请人也不承担赔偿责任。第四，错误登记行为与损害后果之间具有因果联系，即实际权利人的损失是由于申请人的错误登记行为而引起的。综上可以看出，通过错误登记侵害他人的财产权益，是平等民事主体之间的侵权纠纷，适用民事诉讼程序便可达到对受害人的救济。
（二）国家赔偿责任
登记机构的工作人员怠于履行必要的审查义务，其行为具有不法性，该不法行为造成登记错误并致他人损害的，属于侵权行为，登记机构要负赔偿责任。我国物权法第二十一条第二款也明确规定因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但是对于该赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法没有明晰，学界也有不同的看法。诸如李明发教授便认为我国目前不动产登记机构虽为行政机构，但不动产登记行为本质上是民事行为，而非行政行为。因不动产登记错误而产生的赔偿责任是民事侵权责任，而非国家赔偿责任。因不动产登记错误要求赔偿而启动的诉讼程序应是民事诉讼，而非行政诉讼。[8]而肖厚国教授则认为，因登记官吏的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受损失的，受害人可以提起行政诉讼，要求予以国家赔偿。登记官吏对当事人的登记申请进行审查，登记乃属行使国家公权力的行为，此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预，旨在明晰不动产物权的权利状况，避免牺牲真正权利人的利益，故而登记应符合这一目标。假使登记因登记官吏的错误而未真正明晰不动产的权利状况，使权利人遭受损失的，有权提出行政诉讼，获得国家赔偿。[9]
尽管房屋权属登记，调整的是市民社会平等民事主体之间财产权利状态，登记错误赔偿责任，弥补的是公民受损的财产权益，但并不能据此就认为房屋权属登记即为民事行为，由此产生的赔偿责任即为民事赔偿责任。我国物权法已经明确区分了因登记申请人的原因和因登记机构的原因造成的登记错误所产生的赔偿责任，前者是平等民事主体之间的侵权纠纷，所以是民事侵权赔偿责任，后者是因登记机构违法实施行政行为而产生赔偿责任，是典型的行政侵权赔偿责任。前也已经论及，房屋权属登记行为是一种行政确认，所以因登记机构的不当行为而使权利人遭受损失的，属于国家赔偿责任，适用行政诉讼程序。由于国家赔偿法第28条第七项明确规定只对受害人的直接损失进行赔偿，据此便有学者认为把登记机构登记错误而产生的赔偿责任认定为国家赔偿责任不利于充分保护受害人的权益。而且国外也有用民事诉讼来处理国家赔偿问题的，如日本，建议用民事诉讼来处理登记机构的赔偿问题。[10]其实保护受害人的权益，不能扭曲现有的法律框架。在现有的法律制度下，把登记机关登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任，是符合现行法律制度逻辑的，因不法行政行为导致公民财产损害产生国家赔偿责任。至于赔偿直接损失无法充分保护受害人的利益，国家赔偿的实现难度比较大，那么是完善国家赔偿法的问题，二者不能混为一谈。所以说，把房屋权属登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任更为妥当一些。
（三）二者竞合的处理
当登记申请人和登记机构工作人员恶意串通造成登记错误，共同造成他人损失而产生的赔偿责任，该如何处理？学界一直有不同的看法。第一种观点：连带责任说。该观点认为受害人提出赔偿请求时，由登记机构与登记当事人共同向受害人承担连带赔偿责任，登记机构与登记当事人按过错大小各自承担责任。第二种观点：按份责任说。该观点认为法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机构、登记当事人各自应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失，这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号规定：“在确定赔偿的数额中，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机构在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机构的工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记机构具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。第三种观点：补充赔偿责任说。该观点认为受害人优先通过其它途径获得赔偿，在无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机构承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求时或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼。[11]
以上观点都存有一定的合理性，但仔细分析会发现个中逻辑漏洞。因登记申请人原因而产生的赔偿责任是民事赔偿责任，因登记机构原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，这是两种性质迥异的责任，把它们放在一起说成连带责任或者按份责任都是有悖于连带责任和按份责任的原理的。所以说，第一种观点都第二种观点都忽视了这两种责任的性质差异，缺乏相应理论的支撑，在实践中是行不通的。第三种观点尽管主张民事优先，不足部分可以通过行政赔偿获得救济，但是与现行法律制度不相容。我国物权法第二十一条第二款明确规定登记机构应履行先行赔偿的义务，登记机构赔偿以后，可以向造成登记错误的人追偿。由此可以看出我国法律规定的是行政赔偿优先制度。因登记申请人和登记机构共同的原因造成登记错误致他人损害的，由登记机关先行赔付，而后再向造成登记错误的人追偿。即当民事侵权责任和国家赔偿责任发生竞合时，应通过国家赔偿责任来实现对受害人的救济，此时当然启动行政诉讼程序。过后，登记机构向造成登记错误的人进行追偿，则是后话。
四、结语
由于我国现行国家赔偿法实行违法赔偿的归责原则，[12]即只有在行政机构实施行政行为时违反相关法律法规，给他人造成损害的，行政机关才承担相应的赔偿义务。因此在登记机构履行了必要的审查义务后，在没有违反相关法律法规的情形下发生登记错误，此时登记机构不承担赔偿责任。但是毕竟登记错误给他人造成了损害，物权法也明确了受害人应当得到相应的救济。为了保证物权法和国家赔偿法的协调，此时我们就应当运用体系解释的法学解释方法，在民法通则、物权法和国家赔偿法的框架下，为受害人寻求相应的法律救济途径。从物权法第二十一条第一款之规定可以看出，登记申请人提供虚假材料造成登记机关登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。民法通则第一百零六条第二款之规定也要求公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。这就为我们把登记申请人通过虚假手段骗取登记侵害他人财产权益视为一种民事侵权行为提供了理论支撑和法条依据，所以说，在登记机关没有违法的情形下，由于登记申请人弄虚作假造成错误登记给他人造成损害的，应当承担民事侵权赔偿责任，以此来救济受害人受损的法益。由于登记机构没有履行必要的审查义务造成登记错误，显然是没有履行法定职责所致，该行政行为具有违法性，给他人造成损害的，理应承担国家赔偿责任。当由于登记申请人和登记机构恶意串通造成登记错误给他人造成损害的，属于国家赔偿责任和民事侵权责任并存，考虑到两种责任性质的差异，所以这并不是连带责任或者按份责任。物权法在第二十一条第二款规定了登记机构先行赔付的义务，而后可以向造成错误登记的人进行追偿。所以把此种责任视为国家赔偿责任更为妥当一些，有利于受害人及时得到救济。
参考资料：
[1] 梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199页。
[2] 崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238页。
[3] 王达：《物权法中的行政法问题：不动产登记制度》，《人民法院报》2007年总第3538期第5版。
[4] 谢庄、王彤：“产权变更登记不应是商品房买卖合同成立的要件”，《法学评论》1996年第6期。
[5] 王洪亮：“不动产物权登记立法研究”，《法律科学》2000年第2期。
[6] 郑传坤主编：《行政法学》，法律出版社2007年版，第204页。
[7]王利民、郭明龙：“逻辑转换与制度创新——中国不动产登记瑕疵救济模式二体制性调整”，《政法论丛》2006年第5期，第24页.
[8] 李明发：“论不动产登记错误的法律救济——以房产登记为中心”，《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第6期。
[9] 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第220页。
[10] 常鹏翱：“也论不动产登记错误的法律救济”，《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期。
