时间：2022-09-01 16:34:25
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇海商法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：水路旅客运输，承运人，赔偿责任限制
水路旅客运输指的是经由水路运送旅客的一种方式。按照航区的不同，水路旅客运输可分为海上旅客运输和内河旅客运输。海上旅客运输根据运送区域的不同又可以分为国际海上旅客运输和国内海上旅客运输[1]，国内海上旅客运输又称为沿海旅客运输。免费论文。
水路运输的巨大风险性，客观上要求法律建立一套与一般侵权行为法的损害赔偿制度相区别的特别赔偿制度，对承运人的赔偿责任予以限制，以达到给予从事海上运输承运人以保护的特殊目的，促进海上运输事业的发展。因此，对承运人赔偿责任予以限制，早己成为世界范围内通行的一种特殊的赔偿制度。
目前我国法律对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制的规定存在诸多问题，尤其是对旅客人身伤亡的赔偿责任限制问题，主要表现为法律适用不统一，责任限额过低且因航区的不同数额不同，旅客国籍不同限额也不同等问题。本文拟从承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限制来审视我国关于水路运输中承运人的责任限制制度，对其中存在的问题予以分析，并提出相应的对策。
一、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制现状
对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制问题，我国目前的法律规定很不一致，同样是水路旅客运输，由于航区的不同以及旅客国籍的不同，导致承运人的赔偿责任也不一样，有的责任限额很高，有的却很低，甚至有的承运人根本不能享受责任限制。对于造成旅客人身伤亡的，外国旅客可以请求的数额远远高于中国人可以请求的最高额……这些规定的存在在一定程度上造成了事实上的不公平。很多问题亟需解决。
1、国际海上旅客运输中的赔偿责任限制
我国《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的规定，除了承运人的责任限额外，对国际和国内海上旅客运输统一适用。但在承运人赔偿限额上，区分国际海上旅客运输和沿海旅客运输，采用不同的限额。其中，我国《海商法》中的国际海上旅客运输的限额规定与《雅典公约》1976年议定书基本上一致：对旅客的人身伤亡，每名旅客不超过46666特别提款权，承运人和旅客还可以书面约定高于以上规定的赔偿责任限额。
2、沿海旅客运输中的赔偿责任限制
虽然沿海旅客运输合同受《海商法》的调整，但是对国内沿海旅客运输合同承运人的赔偿责任限额，1993年交通部的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中作了特殊规定，远远低于国际海上旅客运输：承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任每名旅客不超过40000元人民币，承运人的赔偿总额不超过2100万人民币。该限额不仅远远低于《雅典公约》1990年议定书中的限额，而且低于我国航空运输承运人的赔偿责任限额，己经不再适应我国现在的国民经济发展水平而有待提高。[2]
3、内河旅客运输中的赔偿责任限制
我国内河旅客运输不属于《海商法》第五章的调整对象，受《合同法》和《水路旅客运输规则》的调整，其中《水路旅客运输规则》中的承运人的责任基础与《海商法》一致，但是没有对承运人责任限制进行规定，所以事实上我国内河及其他可航水域中旅客运输承运人在发生旅客人身伤亡或行李灭失损坏时，要承担全额的赔偿责任。与其他运输方式相比，航空运输和铁路运输承运人都享受责任限额，只有内河及其他水路旅客运输合同的承运人是唯一无法享受责任限制的，这不利于保护承运人的利益。
二、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制存在的问题
从现行法律规定及实践来看，我们可以将目前承运人责任限制制度存在的问题归纳为一下几个方面：
1、我国现有的立法关于海上运输承运人对旅客人身伤亡赔偿限额过低，将承运人责任限额区分了国际海上旅客运输和沿海旅客运输而规定不同的限额，从而致使旅客仅仅因乘坐船舶的不同而可能获得的赔偿额差异巨大。免费论文。国际海上旅客运输的限额低于其他发达国家，甚至低于《雅典公约》1990年议定书的标准。而沿海旅客运输则更低，承运人对旅客人身伤亡赔付的最高额为40000元人民币，从近几年人民生活水平提高的程度上和物价上涨的指数上，该数额显然过低，已不适应在经济发展下，对旅客人身权益和财产利益的保护。[3]
2、海上旅客运输中，承运人对中国旅客和外国旅客人身伤亡损害赔偿的责任不同。我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，承运人对于海上涉外人身伤亡的赔偿责任限额是每人80万元人民币，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，根据《海商法》和《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任的限制规定》，承运人的赔偿责任限额分别为46666特别提款权、4万元人民币。
3、内河旅客运输同样具有风险，但承运人没有责任限制，挫伤了内河运输承运人的积极性，不利于内河运输业的发展。属于水上旅客运输的内河运输，因不是海上旅客运输，不受《海商法》的调整，在内河运输中发生的旅客人身伤亡或行李灭失或损坏，不论旅客以承运人违反合同义务或侵犯其人身、财产权要求其赔偿损失，均应适用我国《合同法》和《民法通则》的规定，承运人对旅客的人身伤亡和其他财产损失要全部赔偿，不存在责任限额的问题，该规定使内河的承运人承担了较重的责任。而内河旅客运输同样有着与海上旅客运输“高风险和高投人”的特点，也需要同样的保护。
4、旅客诉因的选择可能导致承运人丧失责任限制的权利。对于旅客的人身伤亡，如果选择违约之诉，海上旅客运输合同的承运人可以援引相应的责任限制；如果选择侵权之诉，对于涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人可以援引我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，在每人80万元的限额内承担赔偿责任，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人则无权援引任何责任限制，致使赔偿责任制度形同虚设，起不到应有的作用，这对于承运人的保护极为不利。
三、针对上述问题的法律对策与完善建议
针对我国水路旅客运输合同承运人赔偿责任限制制度存在的上述问题，结合国际上的通行做法和最新发展，尤其是《雅典公约》的最新修订，又考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，我们应当在以下几个方面有所作为。
1、维持国际海上旅客运输的赔偿责任限额，适当提高沿海旅客运输的赔偿责任限额，保留二者的差异。
国际社会对海上旅客运输承运人赔偿限额有不断提高的发展趋势，但是根据我国目前经济发展状况和人民生活水平，考虑到海上客运企业的承受能力，笔者认为我国《海商法》目前对于国际海上旅客运输的赔偿责任限额还不适宜提高到国际水平，应当维持现状。但是关于沿海旅客运输，承运人的赔偿责任限额确实过低，不利于保护旅客的合法权益，而且在国内的各种运输方式下承运人的赔偿额呈现上升趋势的情况下，提高沿海旅客运输承运人的责任限额势在必行。当然，至于如何提高限额，还需要进一步探讨。有学者主张，将沿海旅客运输承运人责任限额提高到《海商法》第五章国际海上旅客运输中承运人责任限额的一半为宜。[4]笔者赞同这一主张。免费论文。
2、废止最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，消除涉外海上旅客运输中承运人责任限额不统一的法律现状。
我国《海商法》第117条规定了国际海土旅客运输中承运人对每名旅客人身伤亡或行李灭失或损坏的赔偿最高额，最高人民法院对涉外海上人身伤亡的规定中，亦涉及到承运人对每位请求人赔付80万元人民币的最高限额，两个规定的存在，导致了两者间赔偿限额的不同，并由此带来了法律适用上的烦扰。国际海上旅客人身伤亡显然属于涉外海上人身伤亡，如果旅客以侵权起诉承运人的，适用最高人民法院的司法解释的结果不符合《海商法》规定的承运人对每位旅客责任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解释在此问题上与《海商法》相抵触是显而易见的，应当予以废止。
另外，最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》于1992年颁布，性质上属于法院的司法解释，《海商法》1993年颁布，属于法律。无论从法律位阶效力层次上，还是从实践效力层次上，《海商法》的效力都在司法解释的效力之上。所以《海商法》颁布之后，上述司法解释应当予以废止。
3、建立内河旅客运输承运人责任限制制度，将其责任限额与沿海旅客运输中承运人的责任限额统一起来。
有学者建议将《海商法》的调整范围扩大到与海相通的内河运输[5]，也有学者认为，从《海商法》调整的地理范围应当指的是海上，可以延伸到与海相通的可航水域，但是其前提应当是江海直达运输，如果仅仅是内河或湖泊运输，就不应当受《海商法》的调整[6]，而是应当制定单独的法律予以调整，改变由行政法规调整的现状。笔者认为，鉴于目前国际海上沿海旅客运输承运人赔偿责任限额尚不能与国际海上旅客运输承运人的责任限额相统一的情况下，可以将内河旅客运输承运人的责任限制与沿海运输的责任限制统一起来，这样既可以简化法律适用带来的麻烦，也可以较好的保护承运人和旅客的合法权益。
4、增加相关规定，以避免旅客以侵权诉承运人而绕开《海商法》第五章所规定的承运人的责任限制的规定，导致承运人无限制的赔偿责任。
《海商法》第58条很好地解决了货物运输中承运人因侵权诉讼而导致丧失责任限制权利的问题。笔者认为，在旅客运输中，完全可以借鉴58条的规定，在《海商法》第五章中也加进类似的一条，即“就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李、自带行李的灭失或损坏，对承运人提起的任何诉讼，不论是依据合同或者依据侵权行为，承运人均有权本章的抗辩事由和限制赔偿责任的规定。向承运人的受雇人、人提起的诉讼，承运人的受雇人或者人证明其行为是在受雇期间或者受委托的范围内，适用前款的规定。”目的在于强调旅客不论以什么诉因起诉承运人，亦即不论是依据海上旅客运输合同，还是依据侵权行为，承运人皆可援引《海商法》第五章规定的承运人的责任限制。
* [作者简介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山东省日照市人，中国海洋大学法政学院硕士，主要研究方向为国际经济法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山东省日照市人，盐城师范学院地理系讲师。
[1] 张可心，海上旅客运输法律制度和立法问题研究[D]，大连：大连海事大学，2002年.
[2] 李凌潇，《国内水路旅客运输合同若干法律问题研究》[D]，大连：大连海事大学，2006年.
[3] 李志文，《<雅典公约>的最新发展以及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响》，载于《海商法年刊(2002年)》，22页。
[4] 同3。
[5] 司玉琢，胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月第1版，334页。
[6]同3。
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
关键词：民法理论 海商法
一、民法下留置权与海上货物留置权的冲突与协调
1民法下的留置权与海上货物留置权冲突
我国海上货物留置权制度与民法上留置权制度产生于不同的法源。《海商法》在我国开创了将国际公约通过翻译直接变为国内立法的先例，并成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。其中海上货物留置权制度渊源于英国财产担保制度优先权的分支"占有留置权"，以下分析几点海上货物留置权制度与民法上留置权制度存在的差异：
第一，如前述，民法上的留置权是一种法定的担保物权，但是如果把海上货物留置权全部归属为法定担保物权有失妥当。我国《海商法》87条所列举的留置权项目包括承运人可能产生的全部债权，不仅包涵了两大法系海商法规定的全部法定留置权项目，而且包括英美法中合约留置权的项目。把这些留置权都解释为法定担保物权会使我国法定留置权制度保护范围过宽，不能体现法律移植者在制定留置权规范的立法宗旨。另一方面，留置权的法定性否定合同留置权条款的效力违背国际惯例，在实践在无法通行。
第二，《海商法》规定的海上货物留置权的留置期间亦即从行使扣留货物的权利到行使拍卖货物的权利之间的期间比民法上规定的留置权的留置期间短。《海商法》规定了留置期间为60日，这60日包括收货人正常履行债务的合理期限和承运人给收货人的履行债务宽限期。但是对易腐烂变质的货物以及保管费用可能超过其价值的货物可以不受60天的时间条件限制，提前申请拍卖。这样的规定可以保证承运人有权及时处理被留置的货物。《担保法》和《物权法》均规定了两个月以上的时间，不过《担保法》规定，不管合同中是否有约定，该宽限期都应是两个月以上，合同中约定的少于两个月的期间无效。
第三，我国"民商合一"的立法模式促使海上货物留置权在保持民事留置权性质的同时还吸收了一些商事留置权的特征，是民法上"留置权"与英美法下"优先权"结合的产物。因此，海上货物留置权制度表现出优先权所具有的强烈的公共政策性。这是由海上货物留置权标的物数量较大、留置物保管费用高需及时处理的要求决定的，体现了商事规范针对商事行为要求快捷而慎重的特点兼顾公平和效率的功能。
2民法上留置权与海上货物留置权的协调：
虽然，海上货物留置权与民法上留置权存在诸多不同之处，但是，海商法作为民法的特别法就决定了海上货物留置权制度与民法上民事留置权制度方面毋庸置疑的体现出许多异曲同工之处。
第一，从特征上来看，海上货物留置权与留置权体现出许多共性，它是一种担保物权，都具有二次效力和优先受偿性，《海商法》第87、88条分别对承运人的货物留置权做出了一次效力和二次效力的规定，承运人即可将留置货物折价和变价拍卖，并从卖得价金中优先受偿；都具有从属性、不可分性和物上代位性等。留置权从属于债权，主债权无效，留置权亦无效，留置权人对留置物因灭失、毁损所得之赔偿金或对应给付可优先受偿。
第二，从构成要件看，海上货物留置权产生的积极要件依据《物权法》和《担保法》关于留置权产生的积极要件的规定，也包括：债权人合法占有了债务人的动产，债权人占有的债务人的动产与债权属于同一法律关系（也被称为"牵连关系"），债务履行期限届满。当满足了承运人对货物的合法占有，债权和承运人占有的货物之间存在牵连关系债权人的债权已届清偿期等条件，即满足了承运人的货物留置权产生的积极要件；其成立的消极要件也符合《物权法》和《担保法》的规定，货物的留置不得违反公共秩序及善良风俗，货物留置权的行驶与承运人承担的义务不相抵触。同时满足了积极和消极要件，海上货物留置权才能产生。
第三，从法的适用上看，货物留置权属于担保物权，根据法的适用原则，《海商法》是特别法，担保物权在《海商法》中有规定的适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定的或者没有相反规定的，适用《担保法》、《物权法》、《民法通则》等的规定，由于《海商法》只规定了国际海上货物运输合同中产生的货物留置权的债权内容和留置条件，其他条件须适用一般法。民法与海商法在对海上货物运输领域的调整上相互补充、相互完善。
二、从《担保法司法解释》和《物权法》看民法上留置权对海上货物留置权的影响趋势
作为《海商法》的一般法，《担保法司法解释》和《物权法》中对留置权的规定势必会对海上货物留置权的适用产生一定的影响。从立法趋势上看，《担保法司法解释》和《物权法》关于留置权的某些规定体现出对海上货物运输实际情况的考虑，往更有利于航运实务的方向发展：
第一，自《海商法》实施以来，对承运人可留置货物的范围就存在两种观点：一种认为承运人可留置引起相应费用的其承运的货物；另一种观点则认为承运人只能留置未付费用责任人所有的货物。但是，《担保法司法解释》第109条明确了这一疑问，此规定有条件地取消了"留置物必须归债务人所有"的限制，而仅强调了拟留置权与债权之间的牵连关系，这表明了立法上已出现了为保护承运人利益，不再严格坚持被留置的货物必须归债务人所有的趋势。
第二，关于留置期间，虽然《物权法》和《担保法》一样规定了两个月以上的时间，但同时《物权法》借鉴了《海商法》的规定，对于不易保管的动产，宽限期可以缩短。
第三，在《担保法》背景下，货物留里权的成立必须基于同一合同关系。《物权法》实施后，随着对同一合同关系限制条件的放开和商事留置权的设立，加之《海商法》关于国际海上货物运输合同留里权的第87条并未明确规定只能在同一运输合同才能产生货物留置权，因此在《物权法》背景下，单就国际海上货物运输合同而言，在合同主体为企业时，也已无需留置物与债权具有牵连关系，承运人可就不同航次、不同期租等情况的债权对货物行使留里权。以上论述了几点《担保法司法解释》和《物权法》留置权规定对海上货物留置权的影响，从一个侧面反应了民法上关于留置权规定的方向和趋势，并且更多的反应了其与海上货运留置权相协调相融合的一面。
留置权的正确行使对于承运人的债权的保障和货主正当权益的维护都是极为重要的。应该平衡好民法上留置权和海上货物留置权的冲突与协调，鉴于目前海商法下的海上货物留置权制度存在很多规定上的空缺，应该把握共性，用民法上的相关规定来弥补；还要时刻把握民法上关于留置权规定的发展动向，在实践中更好的发挥留置权制度的立法功效为航运业服务。
参考文献：
[1]王利明.《民法学》第二版[M].法律出版社
[2]韩立新，李天生.《物权法》实施后对《海商法》中留置权的影响.《法律适用》2008年第9期
[3]郭萍，胡正良.我国海运货物留置权的实施构想.中国海商法年刊.大连海事大学出社.1991年197页
[4]何丽新，陈永灿.《海商法特性论》.中国海商法年刊.2009年1月第19卷
[5]徐焕茹.留置权制度比较研究.惠州学院学报（社会科学版）. 2004年4月
[6]郑晓敏.物权法视野下的海上货物留置权.厦门大学硕士学位论文
论文关键词 融资租赁 船舶 扣船
船舶扣押是最重要的海事请求保全方式，世界各国的民事诉讼法和海商法基本上都有关于海事请求保全的司法措施。在英美法系国家，对物诉讼（action in rem）与对人诉讼（action in person）的共存奠定了英美法系国家海事诉讼程序法律制度的基本架构，海事请求权通过对人诉讼或对物诉讼的方式加以实现。在大陆法系国家，则并不存在对人诉讼与对物诉讼的对分，海事诉讼正如其他诉讼，始终针对人而发动，而船舶本身并非是诉讼的当事方。国际社会为统一船舶扣押规定，制定了1952年《统一海船扣押某些规定的国际公约》及1999《联合国扣押船舶公约》。船舶扣押制度从起源到发展，在我国只有很短的历史。我国在法律传统上倾向于大陆法系，有别于英美法，我国传统的诉讼制度只承认对人诉讼，而不承认对物诉讼，船舶扣押的理论来源于民事诉讼法中的财产保全制度。然而，我国的海事诉讼法对此做出了一定意义上的突破，在一定意义上接受了对物诉讼制度，至少可以说与对物诉讼有异曲同工、殊途同归的作用。而船舶融资租赁已经成为当今航运市场上一种重要的经营方式，《海事诉讼法特别程序法》对此没有规定，不能不说是一种遗憾。
一、融资租赁下船舶的可扣性问题得提出
融资租赁下的船舶是否具有可扣性是一个存在争议的问题。我国《海事诉讼特别程序法》等法律就此未作规定。关于这个问题有三种观点。第一种是可以扣押论，依据法律实证主义思维模式，将船舶融资租赁合同归类于光租合同。除了船舶优先权等特殊的海事请求外，基于一般的海事请求融资租赁中的船舶也是可以扣押的。第二种是不可以扣押论，根据2001年《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》将船舶租用合同（含程租、期租、光租、租购）与船舶融资租赁合同分别规定于第十六条、十七条中，实质上承认了船舶融资租赁合同的独立海商合同地位，然而在《海事诉讼特别程序法》第二十三条仅规定了光租船可扣，从严格的法定条件来讲，不应法外扣船。所以融资租赁下的船舶是不可扣的。并且，根据《海事诉讼特别程序法》二十九条，“可扣即可卖”，所以融资租赁下的船舶在产生了优先权之后，也面临着被扣押甚至拍卖的风险。这与合同法242条规定的，承租人破产出租人享有取回权相矛盾。第三种是有条件的可扣押船舶论，船舶融资租赁下的船舶在其符合光船租船下的船舶的条件下，比照2000年实施的我国《海事诉法特别程序法》第二十三条关于光租船可扣的规定，在理论上应当是可以被扣押的。但因为依照2000年6月30日公布实施的《金融租赁公司管理办法》（中国人民银行令[2000]第4号）第六章“附则”规定，船舶融资租赁存在不同种类，有些类别如委托租赁不符合光船租赁条件，也即船舶融资租赁的船舶不符合光租租船的条件，应区别不同情形来决定是否可以扣押。
二、融资租赁下船舶扣押与可扣性分析
在融资租赁下船舶是否具有可扣性的各类观点中，主要存在以下争议点：
（一）融资租赁合同与光租合同的区别是否影响融资租赁下船舶的可扣押性
对光船承租人、定期租船人和航次租船人的权利和义务，《海商法》有不同的规定。光船承租人的地位最接近船舶所有人，除了船舶的所有人不发生转移，承租人可以实际地占有、支配和使用光租船舶，这是《海事诉讼特别程序法》规定可以扣押光租下的当事船舶的主要原因。船舶融资租赁合同与光船租船合同颇为相似。二者都是在租期内船舶所有人只提供一艘空船给承租人使用，而配备船员、供应给养、船舶的营运管理以及一切固定或变动的营运费用都由承租人负担，即船舶所有人只享有收取租金的权利，而不用承担任何责任和费用。二者的主要区别在于租期内的租金计算与租期届满时的所有权归属上。因此，这两点并不必然影响租期内船舶的可扣押性。
（二）扣押融资租赁下的船舶的法律依据
在我国现行的船舶融资租赁交易模式中，出租人根据承租人的指示购买融资租赁船舶后，主要参照光船租赁模式将融资租赁船舶出租给租赁给承租人使用，并且在船舶登记环节上也是依据光船租赁进行光租登记②。融资租赁双方签订光船租赁合同，并在海事局办理光船租赁登记手续。海事局颁发光船租赁证书，船舶登记簿允许公众查询。基于船舶登记的物权公示的效力，根据公示公信原则，应该允许海事请求人在具备扣押申请条件的时候，申请扣押以光船租赁进行登记的融资租赁下的船舶。因此，融资租赁船舶在符合光船租赁条件的情况下，对融资租赁下的船舶进行扣押时，不存在法外扣船的情况。
（三）扣押融资租赁船舶与《合同法》关于出租人取回权的优先性
扣船制度适用我国《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》，出租人取回权的规定适用《合同法》及《民事诉讼法》。从法律适用的角度看，在实体法层面，根据《合同法》第二条的规定，凡平等主体之间民事权利义务关系的协议，均属该法的调整范围。《海商法》则对平等主体间的国际海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、海上救助合同、海上保险合同等海商（事）合同关系做出系统规定。而《合同法》第一百二十三条又明文规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。由此可以确认，《合同法》与《海商法》有关合同规定的关系实为一种普通法与特别法的关系，即有关海商合同关系，优先适用《海商法》的规定，在《海商法》没有相应规定时，补充适用《合同法》的有关规定；在程序法层面，《海事诉讼特别程序法》是关于海事诉讼的特别程序的法律法，《民事诉讼法》是关于民事诉讼的一般法，其关系为特别法与一般法的关系。基于特别法优先适用的原则，《海商法》及《海事诉讼特别程序法》中规定的扣船制度应优先于《合同法》及《民事诉讼法》的适用。
《国际融资租赁公约》对此问题有明确的答案。公约第七条第一款第（一）项在原则上规定出租人对设备的物权应可有效地对抗承租人的破产受托人和债权人。包括已经取得扣押或执行令状的债权人，但是根据该条第五款的例外，海商法关于海事请求权及扣押海船的规定得优先适用，海事请求权的效力优于出租人的物权。其实，海事请求权人可申请扣押并拍卖或变卖光船租赁的船舶，以此来实现其请求权，足以说明海事请求权可对抗光船租赁出租人的船舶所有权。而船舶融资租赁出租人仅保留名义上的所有权作为收回其投资的最终保障，这种名义上的船舶所有权更不足以对抗海事请求权。可见《海商法》等海事法律对于船舶扣押拍卖的法律规定应该优先于《合同法》适用。因此，扣押融资租赁船舶与出租人享有的取回权并不矛盾，它们是不同法律制度适用的不同结果。
综上所述，通过上述关于融资租赁下船舶是否可以被扣押的不同观点的对比分析，得出以下结论：融资租赁合同与光船租赁合同的区别并不影响融资租赁船舶的可扣性。海事请求权的效力优于出租人的物权，船舶融资租赁条件下的船舶与光船租赁下的船舶条件基本相同时，完全可以比照《海事诉讼特别程序法》第二十三条关于光租船可扣押的规定适用。
三、可扣押船舶的范围
摘要 随着近几年来经济全球化进程的发展，航运活动的频繁促进了各国海事的繁荣发展，与此同时带来的，也是各类海运组织和个体船舶的侵权纠纷事件。又因各国在海事责任问题上采取了不同的态度和制度，对往来世界各港口的海事人员造成了极大的不便和困扰，在吸取了多方面的经验和教训下，与1976年在联合国的组织下通过了《海事赔偿责任限制公约》，即《1976年公约》。其实对国际海事纠纷问题所作出的相关法律保障，对纠纷责任方所要承担的责任要求立出了相关规定与限额，而在2012年于伦敦的IMO法律委员会上又通过了《1976年公约》有关提高海事赔偿限额的修正案。虽然我国至今尚未加入此公约，但是《1976年公约》在我国的香港特别行政区仍然受用，并且对我国制定《海商法》作了深远的影响，诸如《海商法》第十一章内容大多是参照《1976年公约》而定的，与之不同的方面也非本质上的区别。本文就我国在根据《1976年公约》为蓝本制定《海商法》及其他相关法律的问题上做出分析，将探索我国所制定的《海商法》的利弊方面的问题，以及制度的完善与改进，同时浅析《1976年公约》对我国的航运事业造成的各方面的影响及干预。
关键字 76公约 中国航运 海事赔偿 责任限制 移植立法
一、引言
世界经济的全球化促发了各国进出口贸易的发展，也对其起承载作用的海运事业作了重大推动。海运活动的频繁发生带动了各港口城市的经济发展，同时也促进了沿海国家的经济繁荣。但随之而来的是各类航运海事组织间的纠纷以及侵权问题。早前各国在针对海运纠纷上态度和法制的不同不仅助长了“择地行诉”的不良风气，也对来往于世界各国的船只组织造成了困扰和不公。为此，国际上从19世纪末便已定制出了有关海事赔偿责任限制的国际公约。1924年制定出了并用船价制和金额制限制船舶所有人责任的《1924年关于统一船舶所有人责任限制若干规则的国际公约》，即《1924年公约》。1957年汲取了《1924年公约》的不足及其他情况又定制了至今已有五十个参加国的《1957年船舶所有人责任限制国际公约》，即《1957年公约》。1976年联合国又建立起现今得到国际社会广泛认同的《1976年海事赔偿责任限制公约》。其吸纳了《1924年公约》和《1957年公约》的诸多教训，成为新一代国际海事纠纷的主要法律依据。2012年后经修改又通过了《1976年公约》的限额提高议案。虽然我国并没有加入此次公约，但在我国的香港特别行政区仍以其为准则，并且在后来我国也以《1976年公约》为蓝本，根据自身国情制定出了《海商法》，其内容与之有着紧密的联系，然而，这样立法的利弊方面也存在着诸多问题，例如制度和程序的缺失及对其性质的模糊问题等，在理论和实际行法上都造成了许多违背初衷的纠纷事件，从而引发了世界各学者的争议与探讨。
二、国际公约与各国立法
随着19世纪末20世纪初各国海域及公海的海运大量漏油污染及其他新型问题的涌出，又出台了《1992年国际油污损害民事责任公约》，即《92公约》，和《1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约》以及《2001年船舶燃油污染损害民事责任公约》等，除了类似的国际公约以外，也有独自拟定国家内法的自主性国家，例如美国在1851年制定的《船舶所有人责任限制法》，虽然美国在其主要内容上根据自身国情与经验做了独特性的区别，但整体来说，其立法思路与国际公约还是大致相同的。
除了我国把已加入的几个国际公约中的条款制度移植立法以外，还以《1976年公约》为参考蓝本，结合了我国特有的国情制度及各方面的经验教训，制定出了相对独立的海事责任制度，例如《海商法》及其他相关法律的条件内容。
正是由于近年来航运相关法律的逐步完善，各类国际公约也日趋严谨，对各类海事组织的管理愈加严格，为往来的各个船只提供了有力的社会保障，让船舶承运人在面对意外损失及自然灾害等不可抗力时，能够在基于一定程度的限制内免除责任。如此一来，不仅对国际海运事业的发展促成了有利的潜力空间，使之愈加繁荣壮大，同时也加强了对往来船只的管理，在一定程度上制度化了往年杂乱的海运事业，减少了不法分子利用空隙获取暴利的机会。
由此可以看出，海事赔偿责任限制制度如今已经逐步发展完善了，对海运相关人员的依靠性不可小觑。
三、我国海事责任制度的不足与完善
（一）制度的不足与缺失
我国是采取移植立法来制定有关于我国海事赔偿责任的相关性法律的，这显然是我国为了解决法与社会发展不平衡的现象而做出的必然结果，此次的移植立法在一定程度上使我国在海运领域的国内市场与国际市场进行了接轨，使其市场经济冲破了地域的限制，让其借鉴到的世界通行的法律规范促成了它对外开放的法治现代化和社会现代化的局面。这对我国在海运法制体系上做了重大突破。
尽管我国在《海商法》的编写和确立上都是以《1976年公约》为蓝本的，使其在一定程度上与国际法律保持了一致的先进统一性，但在与我国国情及我国独立探讨的经验教训相结合所做出调整时无法与本国法相同构兼容，则必然会出现一部分的违背与扭曲，而又考虑法律体系的系统性原则，致使在立法过程中对原有蓝本产生变形和肢解，使其节选内容与大体不相通融，造成了立法程序的滞后与延误，甚至对《海商法》在后续使用的问题上也造成了极大的不便。
因此，对于我国在海事赔偿责任限制制度上，主要为大家浅析的不足与缺陷有以下几个方面：
1.主体的界定模糊
海运活动的日趋频繁使海运工作的分工越来越细化，也让海运工作者的工作愈发明确，由此分化出了各种营业模式、工作岗位和主体职责，诸如船舶所有人，承租人和管理者等，致使各项法律法规需要与时俱进具有超前性，对这些身份进行主体界定，而我国的海运相关法律在这一问题的界定上依然是模糊的，有缺漏的，因此也造成了许多主体问题引发的纠纷事件，使其备受争议。
并且在实际使用上，也与交通部的第五条规定相冲突，容易产生法律制度上的歧义纠纷。又由于在国际公约的制度中与我国的国情不符而产生了冲突。所以近年来由于我国海运相关法律在主体界定模糊的缘故，所发生的纠纷与争端不在少数。
2.程序与依据的混乱与缺失
由于我国在采用法律移植制定制度时，仍与国际公约中的部分条款有冲突和出入，并且立法时条款过于分散，使其责任制度分散到了各部法律条款当中，造成了法律依据选择上的不便。
此外，在海事赔偿基金程序上也有所缺失，若是针对责任限制作出确权，将会造成前后期审理结论的矛盾，从而导致所设立的限制基金程序不能对赔偿责任限制作出相应的解决，这就违反了法规设立起初的意图。
而许多学者也指出，将责任限制和基金设立这两个程序设立为完全独立，这
样将会使其对基金设立的初衷相违背。在限制性债权的保留问题上，也与《1976年公约》的概念相模糊，在基于两种不同的规定下，责任人的赔偿限制问题也成为了盲点，因此引发了诸多争议。
3.责任基金的问题
海运事业的大力发展势必会造成海洋环境的污染问题，面对日益严重的燃油泄漏或有毒有害物质的投放现状，国际上也制定出了相应的油污赔偿基金公约，试图以赔偿基金作为一项治污分担途径，从而使责任制度得以安全稳定的运作。而诸如美国一样完全独立没有加入公约的国家，也于自身内法上设立出了相应的基金制度，使之能正常运作。但对于我过来说，既没有加入国际公约，也没有建立出一套独立的油污基金制度，这使我国在面对中国海域逐渐严重的海峡污染问题上，不能得到根本上的解决，仅靠这赔偿责任限制制度是难以对油污处理而带来的资金不足问题作出相应解决的。
这就使得我国在赔偿责任制度上又有了一项重大缺失，也造成了我国海域的污染得不到解决。
（二）造成制度不足的原因
1.对《1976年公约》理解不完善
我国《海商法》是以《1976年公约》为蓝本进行拟定的，属于移植立法行为，而在立法之前，应对此蓝本作出详细的探讨与深刻的了解，正是由于我国在移植条款时为了与我国国情特色相融合，而对《1976年公约》的理解存在了部分的片面性，因此无论是在理论上还是在《海商法》及其他相关法律的实际运用上都引发了不少争议及矛盾冲突。由于在某些程序与条款上的缺失，例如责任限制程序和基金设立程序上的忽视，造成了《海商法》在实体法中的实行权力没有相关程序做担保，以致实施起来有一定的难度和困扰。
2.对海事赔偿责任限制制度的本质确定上存在矛盾
一直以来，我国都在对于海事赔偿责任限制制度的本质确定上存在矛盾和争议，其焦点就在于实体性权利和程序性权利的分别上。正如责任限制程序和基金设立程序上的缺失一样，若是想要为实体法中的实行权力作出有力的担保，以保障相关权利的实现，就必须为海事赔偿责任限制制度的性质区分上做出一个明确的辨别。其本质和性质就决定了海事赔偿责任限制制度的方向和基本基础。
由于我国仍旧在对于海事赔偿责任限制制度的性质属性问题上存在矛盾与模糊，因此无论是在理论问题还是法律的具体实施上都存在相当大的争议，各派言论争相爆发，无法做出具体的定断。
3.责任限制基金程序及海事赔偿责任限制程序的关系拟定
我国由于起初在《海商法》的制定上对于所作为蓝本的《1976年公约》上部分内容的理解不完全，并且对于《1976年公约》在立法目的上出现了误解，以致于我国在《海商法》及其相关法律如《海诉法》的审核确立上存在误差，使条款内容上存在部分缺陷，这样就造成了我国在航运事业的纠纷问进行实践题处理时经验及对法律的认知深度上都存在不足与欠缺，而在限制制度的理论问题上，也依旧有许多引发争议的地方，使整部法律无论是在国内还是外国学者的争论中仍旧没有改变。
这就主要体现在了责任限制基金程序和海事赔偿责任限制程序两个关系的确立上面。现在对于争议主要是分成了两种派别，其中一个派别的学者们认为，这两者的关系应该是相对独立存在的，基金程序应该是不需要以责任制程序为依靠基础的。而另一学派的学者则认为，基金程序和责任制度之间的关系是紧密联
系的，不可分割的，他们认为，责任限制制度的设立应该以基金制度为设立前提，或者基金制度程序在设立之初应该以责任限制制度为背景依靠，总而言之，两者的关系就是相互依存的，一旦失去其中某一项，另外一项制度的具体实践都将无法施行。
对于这两种争论情况，我国的海事相关司法的施行经验及实践证明都向我们表明，对于基金程序的申请，所需的程序及相关操作要比其他类似的普通海事担保程序周期更长，操作更繁琐，因此，试图让责任基金来对相关海事纠纷问题的承担在实践中是行不通的。这就明确显示了，若是把基金程序独立出来，使其没有限制制度作为依靠的情况下，这样的设立程序是无法保障受益人的利益权利的。
（三）制度的完善与改进
由于海事赔偿责任限制制度与其他法治制度不同，它是建立在高额收益和高风险性的基础上的，海上运输与陆地运输不同的是，其不可抗力因素太多，其渠道建设也与陆地运输存在较大差异，并且由于近年来经济全球化的影响，致使海运事业迅速发展，而因其引发的问题也日渐增多，例如油污问题和制度缺失的问题。但正是由于航运事业的发展，国际社会也对此采取了高度的重视，随之制定出了各类的国际性公约，而没有加入国际公约的国家也于自身内法上建立起独立于国际公约的海运制度，总体来说，整个海运限制制度是处于逐渐完善的时期的，因此，中国的《海商法》与《海诉法》也将根据以往的不足和经验的积累来进行相应的完善，例如制度的一致统一与确立、法律法规相关适用范围的重新考虑、各种制度程序及其相互关系的完善与确立等，以下将进行几个方面的完善与改进的浅析。
1.相关制度的一致确立
由于我国的《海商法》的确立是以《1976年公约》为蓝本拟定的，因此在进行制度的修改与完善时仍应该以《1976年公约》作为参照，并坚定对以《海商法》为依靠背景的责任限制制度完善改进的立意问题。并应着手于对分散在其他相关法律中的条款进行归纳统一，以方便我国司法在处理纠纷案件时的法律条例的选取。
2.适用范围的确立及规范
鉴于我国没有加入一些国际公约，因此在处理许多案件的时候对于法律的选择性与适用性都有一定的矛盾。所以我们应该第一时间确立好限制制度的适用范围。在处理国际性或涉外纠纷事件时，应遵从国际性公约，在我国内法与国际公约法律发生冲突的时候，应该以国际性公约为准，做到国际公约优先于独立国家内法制度。并且应当在公众社会中将其以法律形式公布，使海运航运事业的相关人员明确此制度，避免日后再次发生因缺乏法律意识或法律制度模糊而产生的纠纷侵权事件。
3．相关制度的完善与建立
（1）首先是责任基金程序制度的设立
由于我国尚未加入相关的油污赔偿责任基金的国际性公约，并且也无法像类似于美国一样的发达性国家建立起独立自主的内法基金制度，基于我国尚且处于发展中国家，其海运航运事业的发展及管理体系也都未达到发达国家的水平，在基金制度的建立与确立上的标准并不只限于以国际规定为标准蓝本，且较于我国国情的考虑，确立我国自己的基金项目已经成为了一种必然的形式。建立基金的目的是出于一种经济化的做法，能够在一定程度上对因赔偿责任限制制度带来的资金不足问题进行缓释和分担，也能对我国的海运进口问题（例如进口石油）的
瓶颈中进行一定程度的解救，免于在经济不足的情况下依然需要摊付资金的难题。
（2）其次是对限制制度的类型及适用对象进行明确的分类与确立
由于先前在独自制定制度时制定者缺乏超前性，导致之后衍生出来的海运相关人员工作职位及身份都没有纳入法律规定当中，因此在其对象的适用范围上存在了缺失，并让后续的实践工作中产生了不少纠纷。则我们就应当在其后的修改完善中重新加入新的职位身份，便于相关法律的实施，在立法上还是应该以《1976年公约》为主进行后继发展，防止日后再次出现责任人模糊矛盾的纠纷问题。
4. 责任限制主体的确立和修改
在我国的基本国情下，因为我国的司法机关是以最高法院为准，因此，对于海事赔偿责任限制制度中限制主体的确立，理应是由最高法院出面司法公告，并对其确定出其他条款的增减和删改，让海运航运的相关人员职位及义务都能在修改后的制度中体现，使每个从事海事海运的相关成员都能够对对方职务所产生的义务和责任进行相互的了解。首先，就应该将船舶管理人及承租人的概念增加进责任制度中，进行管理人和承租人的主体地位的确立。此外，还可以参考其他国际性公约或其他发达国家的海运制度，在修改责任制度时多带有超前性的思考，防止类似主体缺失而引发纠纷侵权的案例。
四、对我国航运事业的其他影响
除了对于我国《海商法》的制定和修改以外，《1976年公约》对于我国产生的深远影响还有如下几点：
（一）使我国更加深入的了解我国国情对于我国海运事业发展的影响。在制定《海商法》时结合我国国情对海运事业进行的深刻探讨使得我国对海运发展的需求进行了深一步的了解。
（二）在某种程度上来说，使得我国经济因航运事业的发展而日渐蓬来。海运所经过的各大港口城市如今已然变成了中国的经济中心（如上海），使之从平凡无奇的小城镇一跃晋升成一线大都市。
（三）使得我国在对海运事件纠纷的处理上有了一定的经验，也从中吸取了教训，为我国的海运事业的发展奠定了良好的基础。虽然我国的航运发展仍旧达不到发达国家的水平，但是当累积了足够的经验以后，使得我国航运事业的发展蒸蒸日上。
（四）虽然在《海商法》及其他相关法律的条例上，对于海上油污的处理方面仍旧存在缺漏，但是以其它类似法律的规定为准，为我国在海运污染的处理方面起了重要作用。
五、总结
世界各国对经济全球化的追求使得国际社会不得不在浩瀚无边的大海上下工夫，由于经济全球化必然不能离开运输事业，而很多时候，陆地运输远远不能满足强大的市场及经济需求，而高昂的空运费用也让许多企业或组织望而却步，因此，海运事业的发展应运而生，它不仅能满足高效快速的运输条件，也能以较低的价格承担起巨大的货运量，使得政府和组织对大海产生了越来越严重的依赖性，让海运这一角色在全球经济中起着至关重要的作用。当然，这也给途经的国家和地方带去了高额的经济回报，使得很多以前贫困落后的国家或城市现如今都已发展成了国际化的港口城镇或排名前列的进出口国。在另一方面，国际社会为了加强管理，国家为了自身的经济发展和集权制度，所制定出了一系列的法律法规，但是就以中国为例，其自身的相关法律未发展成熟，并且与发达国家相比，其对海运航运事业所发生的案件的处理上，实践操作的处理经验和理论方面的知
识基础都尚有欠缺，因此使之产生了很多的歧义纠纷和侵权事件。
虽然我国并没有加入1976年的国际公约，但是《1976年公约》对于我国的影响仍旧是深远的。它不仅仅是我国在确立《海商法》时的蓝本，也让我国对自身航运事业的了解更加深刻了一步。在我国发现当初所制定出的《海商法》还存在许多缺漏和争议的时候，它又是作为一项范本来像我国展示正确的立法概念和立法目的及初衷，它所具有的超前性和具体而严密的法制制度时时都提醒着立法人员，给予出一种榜样。
参考文献
[1]杜锰;海事赔偿责任限制实体法律制度研究[D];中国海洋大学;2012年
[2]王克文;海事赔偿责任限制责任主体研究[D];大连海事大学;2008年
[3]王淑梅;《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》的理解与适用[J];人民司法;2010年19期
[4]吴勇奇;海事赔偿责任限制与连带赔偿责任的同时适用[J];中国《海商法》年刊;2010年01期
[5]古宏亮;浅论我国海事赔偿责任限制制度的完善[J];现代商业;2010年08期
[6]\李玮;《鹿特丹规则》非海运区段规定对我国内陆运输的影响研究[D];大连海事大学;2011年
[关键词]海事诉讼特别程序法，正义，海事审判，海商法
《海事诉讼特别程序法》生效施行，为我国实现2010年成为亚太地区海事司法中心之一的既定目标奠定了良好法律基础，为海事审判实体正义的追求建立了优良的程序保障机制，并与我国新世纪法院“公正与效率”之工作主题完美契合，标志着我国海事审判进入了实体正义与程序正义并重的全新发展阶段。
一、《海事诉讼特别程序法》是海事审判实体正义追求过程中的程序正义的保障
《海事诉讼特别程序法》，顾名思义，是一部程序法，它是关于法院行使海事审判权，对当事人诉至法院的海事权利争执或海事法律关系依实体法进行审理判断的规程或法式的一般性规定的法律。其主要作用是使法院“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定”，以解决当事人之间的法律争执。冠“特别程序法”之名，皆因从法律分类讲，程序法只有民事、刑事和行政三大类，海事审判程序并非独立的一类审判程序，它只能隶属于民事审判程序，因而海事程序法只能是民事程序法的特别法。根据“特别法优于普通法”原则，审理海事案件，应优先适用《海事诉讼特别程序法》，只有当其没有规定时，才适用《民事诉讼法》。
海事审判属民事审判大范畴，适用《民事诉讼法》是适当的。《民事诉讼法》许多规定，如回避制度、合议制度、庭审程序、调解制度等，对海事案件审判都能起到很好的规制作用，可以达致施用程序法之目的。但不可否认，海事审判又具自身之独特性，这导源于水运法律双轨制以及海事审判的强烈专业技术性、涉外性和日趋国际统一性。《民事诉讼法》作为民事诉讼基本法，在总体制度框架方面可满足海事审判需要，但在具体制度的设计上已不能适应海事审判特点，准确说从来就没有适应过这种特点。对此，试作如下说明：
我国水运法律双轨制是：在跨国越境的远洋货物运输方面，采《海牙规则》、《维斯比规则》之主要规定，实行不完全过失责任原则，且赋予承运人以单位货物责任限制权。即在远洋货物运输中，承运人及其雇佣人员过失导致货损，承运人应担赔偿之责；但承运人及其雇佣人员在驾驶和管理船舶方面过失而致货损，承运人免责，即实行被誉为“海商法基础”的驾驶过失免责和管船过失免责制。而在内河及沿海货运中，实行《合同法》下的严格责任制，一旦运输过程中发生货损，承运人除不可抗力等原因外都要承担赔偿责任，不允其过失免责，且不享单位货物责任限制权，对货损须全额赔偿。水运法律双轨制要求远洋货物运输适用《海商法》第四章规定，内河及沿海货物运输适用《合同法》、《民法通则》等规定。
海事审判的强烈专业技术性是指，在船舶碰撞、海难救助、共同海损等海事侵权案件审判中，常关涉航海技术、船舶构造与性能、救助技能与防止环境污染技能、共同海损理算等专业技术非常强的问题，可能会使审判变得异常繁复，按通常审判规则无法进行有效审理，甚而至于可能会使审判结果发生偏差，悖离司法公正的根本准则。譬如船舶碰撞案件，其碰撞现场不可能留下如汽车肇事那样的道路痕迹，不可能保存事故现场，而船舶碰撞前造成碰撞紧迫局面的航向、航速及其避碰措施等又难以为对方所了解，且易发生事后针对对方证据材料伪造航海日志等原始证据的行为，从而使法庭对案件事实的查明困难重重。若按《民事诉讼法》的举证、质证规则，允许当事人不受时间限制地举证、质证，则极可能出现一方有针对性地修改证据或作伪证，而使先提供证据材料的另方变主动为被动。船舶碰撞案件的如此特殊性，决定了必须实行证据保密制度、限时举证制度、禁止翻供制度等特殊的诉讼制度，而这是现行《民事诉讼法》所无法满足的，《海事诉讼特别程序法》第八章第一节的规定弥补了这一不足，从程序上保证了对这类案件的公正审判。
海事审判的涉外性，狭义方面是指海事审判案件中一方或双方当事人为外国自然人、法人或合伙组织的案件，广义方面还包括涉港、澳、台的海事案件。涉外海事案件的审判，与纯内国案件相比，应特别注意贯彻执行国家与独立、平等互利、海事诉讼权利同等和对等、信守我国所参加的海运公约、尊重与参照执行国际航运惯例等海商法基本原则。
海事审判的日趋国际统一性是指，伴随海运公约大量出现，统一实体法规范在海商法律中占居较为主导的地位，且国际民间组织制定的一些规章制度及标准合同文本的大量使用，使海商法有了较大的国际统一性，从而使主要适用这类实体法的海事审判也随之国际化、统一化。“一百多年来，世界各国从来没有停止过寻求海商法在世界范围内统一的努力”，新千年到来之际，海运公约、海运惯例、各种标准合同互为补充，海商法的国际统一达到了前所未有的规模和程度，以这种统一海商法为基础的各国海事审判的国际化已成为每一个开放国家所无法也无须阻挡的潮流。尽管不能否认，根据原则，一国家司法机关不可能适用外国程序法，目前也没有统一的程序方面的国际公约，但是，当某一种程序规范业已为世界大多数国家所采用，并经证明为行之有效时，则有关国家可通过行为修订其程序法，或制定新法律，将这种程序规范纳入本国程序法范畴，从而与涉外审判的世界潮流合拍。
海事审判的以上特点，决定了海事法院审理案件时适用的实体法有《海商法》、《合同法》、《民法通则》、《海洋环境保护法》等国内法以及我国所缔结或加入的海运公约，甚至可能适用外国法律或众所周知的海运惯例。《海事诉讼特别程序法》就是要与这些实体法配套使用，且主要是与《海商法》、海运公约、惯例或外国法律等配套使用。它与这些实体法的关系是形式与内容的关系，两者互相依存，不可分离。这些实体法所规定的是在船舶关系和海上运输关系中，当事人享有哪些权利、承担哪些义务，而《海事诉讼特别程序法》所规定的是怎样使当事人的权利义务受到保护并得以实现。《海事诉讼特别程序法》具有所有程序法的本质特征，即保障实体法的正确实施，实现诉讼过程和诉讼结果的公正，从而力求净化海事诉讼制度中的对话空间、缓和因海事争执引发的紧张气氛，并展现具有时代特色的诉讼文明和文化素养.
二、《海事诉讼特别程序法》是海事审判实体正义追求过程中成功审判经验的结晶
一部满足于审判需要的新法律的制定与颁行，不外乎是已有的成功审判经验总结升华的结果、法学理论研究成果的条文化法律化的结果以及对国外立法经验借鉴扬弃的结果。由于我国“法学界限于对海商实务的了解不足而对海商法涉之不深；海商实务界则由于缺乏坚实的法学理论
的有力支撑而难以推动海商法研究向纵深发展”，整个海商法律和海事审判理论研究是严重滞后于现实需要的，因而很难说《海事诉讼特别程序法》是法学理论研究成果的法典化结晶，相反，我们倒是基本可以断定，这部法律是审判经验总结和域外经验借鉴的产儿。
海事法院成立十余年来，摸索出了许多行之有效的审判经验，这些审判经验有的表现为最高法院司法解释，有的则以海事法院工作简报或内部规定为载体，而另一些则以海事法官调研论文形式出现，总之都未上升到法律的高度，不具法律强制力。《海事诉讼特别程序法》将各种形式的海事审判经验作了系统化的科学提炼和总结，使之条文化、法典化，赋予了法律的强制力。海事法院的审判经验能否称之为“司法性造法”是有争议的，我国属成文法国家，原则上不允许法官造法，但是，这种审判经验的形成，特别是最高法院的海事司法解释，又较为符合“司法性造法”的属性，即“当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他（法官）以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段”.无论如何，如果说没有伟大的实践就没有伟大的理论的话，那么可以说没有海事法院十余年的审判经验积累，就没有今天这部《海事诉讼特别程序法》。
具体而言，《海事诉讼特别程序法》对海事审判经验的总结主要表现在以下方面：
（一）关于管辖的规定。海事法律关系是以船舶为中心而发生的受法律调整和规范的人与人之间的社会关系，船舶的中心地位决定了各国海商法律对船舶的特别关怀。关于海事诉讼地域管辖问题，海事法院曾实践过以船籍港作管辖连结点而取得管辖权，其实质是借鉴以自然人户籍所在地作管辖连结点的做法，是船舶拟人化处理的典型形式之一。以船籍港作管辖连结点，便于法院对船舶登记状况调查取证，利于查清案件事实。《海事诉讼特别程序法》明确规定，船籍港是海事侵权行为案件、海船租用合同纠纷案件、船舶抵押纠纷案件、船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷案件地域管辖的连结点之一，从而扩大了对案件地域管辖的选择范围，便于当事人诉讼，也便于法院审判。当然，由于我国沿海经济发展不平衡，船舶的船籍港多集中于经济发达地区，以船籍港作地域管辖连结点，可能会使案件集中于少数经济发达地区的海事法院，造成各海事法院间案件管辖不平衡，这需引起我们的警惕。
（二）关于海事请求保全的规定。海事请求保全是指海事法院根据海事请求人申请，为保障其海事请求实现，对被请求人财产所采取的强制措施。最高法院于1986年1月31日了《关于诉讼前扣押船舶的规定》，1987年11月29日了《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》，对诉前扣船和拍卖被扣船舶作了明确规定。此两规定经七、八年实践，在积累了丰富经验后，最高法院又于1994年7月6日公布《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》和《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》两个司法解释文件。尽管这两个文件不是法律，但其本身却是典型的海事审判经验的总结与升华，同时也是对有关公约、惯例和习惯作法的借鉴与吸收，为《海事诉讼特别程序法》相关内容的制定奠定了实践基础。自海事法院成立至1999年8月，海事法院共扣押中外船舶近1，500艘，并拍卖了其中部分船舶，另外还有相当的船载货物、船用燃油、船用物料扣押和拍卖的实践，其间的经验十分丰富。《海事诉讼特别程序法》将此等经验提升为法律，规定在整个第三章中。由于以丰富的成功经验为基础，在今后的实施过程中相信将会取得较满意的效果。
（三）海事证据保全与海事担保。海事证据保全的规定，超越了《民事诉讼法》有关证据保全的内容，根据海事审判经验，首次在我国法律中明确了诉前证据保全问题。海事担保是海事诉讼程序过程中的责任担保，是对未来可能的海事损害赔偿责任或海事给付责任的特殊保障和有效补充，突破了民事实体法债的担保制度的附随性规则，具有相对独立性。海事担保是一种程序上的担保而非实体法上的债的担保。程序上的担保在《民事诉讼法》个别条款中有规定，但如何具体操作付之厥如，《海事诉讼特别程序法》根据海事审判实践作了全面规定，如海事请求人、被请求人提供担保的方式、数额、请求担保数额不当造成损失的赔偿等。
（四）关于送达的规定。这方面的规定只有两个条款，但却是典型的带有前瞻性的经验式立法，其中海事诉讼法律文书可以“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”的规定，即可通过传真、电子邮件等方式送达的规定，一定程度上解决了海事审判中常见的送达难问题。海事案件一方甚至双方当事人常常不在海事法院所在地，甚至不在海事法院的司法辖区内或不在中国境内，送达便成为海事诉讼的一个棘手问题。对辖区外当事人，直接送达因成本太高而几乎不可能，委托送达固然合理和经济，但被委托法院自身任务繁重，且不排除有的被委托法院送达人员不负责任现象，从而使委托送达难以尽如人意。邮递送达是一种较好的方式，但若被送达人未将送达回证寄回，也难以确认送达的有效性。《海事诉讼特别程序法》关于送达的前瞻性规定，在一定程度上解决了实务中的难题，应在技术可行的前提下广泛采用。但是，对《民事诉讼法》第129条、第130条关于经传票传唤后无正当理由拒不到庭，按撤诉处理或缺席判决的规定，是否也可通过传真、电子邮件等方式送达开庭传票？笔者对此存有疑虑，毕竟按撤诉处理或缺席判决是对当事人实体权利的处理，法院以“通过能够确认收悉的其他适当方式”送达传票后，倘无“送达回证”之类的证明材料附卷备查，当事人以未收到传票为由抗辩，法院将十分被动。看来这一前瞻性规定尚需接受实践的检验和过滤。
三、《海事诉讼特别程序法》是海事审判实体正义追求过程中吸收、借鉴外国及国际海运公约成功做法的优秀成果前文已论述了海事实体法和海事审判国际统一的总体趋势，尽管有学者未必赞成此观点，然而就我国现实做法而言，我认为总是在自觉地迎合着这一总体趋势，《海事诉讼特别程序法》的制定与颁布，就是这种自觉迎合的一个证明。我国参加制定的《1999年国际扣船公约》规范了扣押船舶的主要内容，而这些主要内容基本被《海事诉讼特别程序法》全盘接受。如，何种海事请求可以申请扣船的规定方面，《海事诉讼特别程序法》第21条规定的22种情况，与《1999年国际扣船公约》的相关规定除文字表述有所不同外，没有实质性差别。其妙处，大而言之，就是树立中国对外开放形象，取得扣船程序问题在国际范围内的一致，利于推动海上运输国际发展；小而言之，则可以树立我国海事法院在国际海事司法领域之公正形象，扩大涉外案件的受案范围和数量，降低诉讼成本，提升审判质量。《1999年国际扣船公约》是在《1952年扣押海运船舶的国际公约》及1985年和1994年两个扣船公约草案基础上修订完成。以近半个世纪的国际扣船实践为基础而制定出的公约，理应较为完善，《海事诉讼特别程序法》对此基本全盘接受，当属应然之举。
《海事诉讼特别程序法》规定了一种全新的行为保全制度――海事强制令制度。在海事诉讼中，可能会遇到这样的诉讼请求：强制侵害人停止滩涂污染或海洋污染行为，强制相对方及时交付货物或及时提货，强制承运人签发清洁提单等，这种诉讼
请求以要求对方作为或不作为为目的，法院是否可以据此命令对方作为或不作为？《海事诉讼特别程序法》给出了肯定回答，即海事强制令的规定。海事强制令是在总结审判实践经验基础上，参照国际通行做法而制定，是对外开放的一个成果。该规定可能会对《民事诉讼法》产生较大影响。《民事诉讼法》的保全制度仅指财产保全和诉讼中的证据保全，没有行为保全和诉前证据保全内容。海事强制令本质上是一种行为保全制度，经若干年的实践和完善，很可能被《民事诉讼法》所吸收和借鉴。
关键词：海上保险；保证
一、保证制度的起源
英国海上承运人在海运贸易迅猛发展的同时也日益意识到海上风险带来的巨大损失，这些英国货运商人为了规避特殊的海上风险，想通过保险这种方式来收集风险并发散风险，在保险关系中双方当事人之间的关系是一种合同关系，双方当事人可以通过保险合同自由订立有利于自己的保险条款，其中有一些保险人要求或禁止被保险人作某事的条款，这样的条款可以认定为早期的保证条款,这就是保证制度的起源。
二、保证的定义
1、英国关于保证的定义
英国《1906年海上保险法》规定，保证是指"被保险人保证作为或不作某事，或应满足某种条件，或肯定某些事实的具体状态存在或不存在"，"按照上述定义，保证不论对风险是否重要，都是必须严格遵守的条件。被保证人如不遵守，出保单另有明确约定外，保险人从保证被违反之日起解除责任，但不影响保险人在保证被违反之前应承担的任何责任"。
2、大陆法系国家不存在海上保险"保证"概念
由于大陆法系国家并没直接移植英国法律中的保证这一制度，其一般会通过另外的方法来解决法律与实践中的类似问题，这些国家会采用合同法一些明示的条件，当事人协商在一方违反合同根本义务时，合同自动终止。从这些角度来说这样的明示条款起到了和英美法系中保证中相同的作用。
例如，在德国和挪威法律中虽然没有保证这一概念，但在船舶保险中有关于"风险改变"的特定的条款和一般条款，这些条款也可起到和英美法系中保证制度相类似的作用，其中，1978年德国海上保险协会制定的船舶保险条款中的特定条款是指适航、船舶管理改变和船舶所有权改变，一般条款是指不由特定条款承保的保险合同成立前的有关风险改变条款。1996年挪威海上保险方案中的特定条款是指适航、安全规则、航区限制、船级损失或船级社改变、船舶所有权改变、非法行为。至于违反这些条款的后果通常不能使保险合同解除，一般的救济方式是使被保险人不能获得损失赔偿，而且这个救济并不像英国规定的使合同自动失效。德国和挪威海上保险法在一系列的特定条款和一般条款中规定，在保险单有效存续期间内的风险改变，保险人都受到保护，但是，只有在违反这些条款和损失之间有因果联系时候，这些条款中的内容才能够被援引①。
将英国保证制度和德国、挪威中一些类似条款比较，我们可以看出英国法中的保证制度有略显不足处：（1）英国法保证制度虽然看来是由于违反保证而免除保险人对损失的赔偿责任，似乎是种公平合理的救济方式，但是如果被保险人违反保证并没有引起损失，同样的保险人也免除进一步责任②，这种情况下对被保险人是不公平的。（2）英国保证制度中由于被保险人不能控制的原因违反了保证，同样依据其理论保险人免除责任，这样的规定太武断了没能给被保险人一个解释的机会，也是不公平的表现。
3、我国关于保证的有关规定
我国《海商法》第235条："被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保费。"
三、我国海上保险中保证制度现状及建议
（一）我国保证制度的现状
1、我国《保险法》第147条规定："海上保险适用《海商法》的规定，《海商法》未作规定的，适用本法的有关规定。"我们根据特殊法优于普通法的原理，在海商法有规定的情况下，应该优先适用特殊法的规定。
2、我国《海商法》第235条有出现"保证"字样，但我们可以看出并未对保证作出实质性定义，内容稀少，条文仅仅从违反保证的结果上加以界定，对其构成要件、分类等内容只字未提，所以目前我国的关于保证的规定并还不足以形成一项制度，需要更多的司法解释来解释其内涵。
3、由于我国在引入"保证"这一概念时只是简单的引入了名词术语并未对其背后的制度深入学习，使得在是司法实践中给法官较大的自由裁量权，关于这类案件的判决结果也相去甚远，于是2007年1月1日起施行《最高人民法院关于审理海上保险纠纷若干问题的规定》，其中第六至第八条是对保证的补充性解析。
第六条 保险人以被保险人违反合同约定的保证条款未立即书面通知保险人为由，要求从违反保证条款之日起解除保险合同的，人民法院应予支持。
第七条 保险人收到被保险人违反合同约定的保证条款书面通知后仍支付保险赔偿，又以被保险人违反合同约定的保证条款为由请求解除合同的，人民法院不予支持。
第八条 保险人收到被保险人违反合同约定的保证条款的书面通知后，就修改承保条件、增加保险费等事项与被保险人协商未能达成一致的，保险合同于违反保证条款之日解除。
4、有关保险条款对保证的规定，中国人民保险公司《船舶保险条款》第六条第（二）、（三）款是保证条款，其具体内容为：（二）当船舶的船级社变更、或船舶等级变动、注销或撤回、或船舶所有权或船旗改变、或转让给新的管理部门、或光船出租或被征购或被征用，除非事先书面征得保险人的同意，本保险应自动终止，但船舶有货载或正在海上时，经要求，可延迟到船舶抵达下一个港口或最后卸货港或目的港；（三）当货物、航程、航行区域、拖带、救助工作或开航日期方面有违背保险单特款规定时，被保险人在接到消息后，应立即通知保险人井同意接受修改后的承保条件及所需加付的保险费，本保险仍继续有效，否则，本保险应自动终止。
（二）对我国保证制度的建议
1、缺乏立法性定义。我国并未从立法层面真正的解释保证的含义，想要将保证真正的成为一项制度来对待的话，一个清晰完整的定义是必不可少的。
2、默示保证在我国存在与否。当保险人面临被保险人的欺诈、不如实告知、隐瞒、不诚信等行为时，面临这些问题时是最需要通过默示保证制度的，然而我国立法条文仅从明示保证出发未提及默示保证，那么我国是否存在默示保证制度，需要有关立法机关及时补充说明。
3、需要明确规定保证的构成要件。我国目前未对保证构成要件有明确规定，一般而言，在形式上保证事项必须在海上保险合同中明确载明，即在保险单、保险凭证、承保单和联合保单中载明，在文字上适用"保证"这一字眼，可以使保证条款清晰的呈现于合同双方当事人之间。
4、我国在研究保证制度时不仅可以学习英国有关立法，也可以综合适当的参考德国和挪威的风险改变等特定条款。值得我们借鉴的是像是在德国和挪威法中通行的风险改变条款，要求在违反条款和损失之间存在因果联系，有些情况下即使违反条款与损失之间有因果联系，但如果是被保险人不能控制的原因而发生，被保险人也能够获得赔偿。
5、规定保险人应负有解释说明保证条款的义务。由于一旦违反保证条款的后果又是相当严重的，我们应当要求保险人在订立保证条款时的特别说明义务，来平衡双方利益。
注释:
①Baris Soyer.Warranties in Marine Insurance.London:Cavendish Publishing Limited,2001:211.
②赵颖：《建立我国海上保险保证制度的相关问题研究》，大连海事大学，硕士学位论文，2012年
参考文献:
[1]杨兆南、徐国平、李文湘：《海上保险法》；法律出版社
[2]杨良宜、王鹏南：《英国海上保险条款详论》；大连海事大学出版社，1996
论文关键词 租约 提单 并入 仲裁条款
一、前言
提单是海上货物运输的重要单证，在国际运输和贸易中起着不可或缺的作用。随着租船运输的增多，租约合同下签发提单的数量也随之增多，关于租约提单的问题也日益增多。其中存在较多争议的问题之一就是，租约提单的并入条款。而在租约提单并入条款的探讨中，一个极其重要的问题就是仲裁条款的并入。由于法律对此一直没有明确的规定，关于仲裁条款是否并入提单、提单受让人是否受该仲裁条款的约束以及认定仲裁条款效力的准据法等问题一直以来都是争议的热点。笔者将在此对这一争议问题进行探讨。
二、仲裁条款是否并入提单
所谓并入提单的仲裁条款是通过并入条款将租船合同中的仲裁条款援引到提单中的条款。常见的提单并入条款大致有如下三种形式：（1）租约一切条款、条件和免责事项均并入本提单。（2）租约一切条款、条件和免责事项，包括仲裁条款和法律适用条款，均并入本提单。（3）X年X月X日，由X与X签订的租约的一切条款、条件和免责事项，包括仲裁条款和法律适用条款均并入本提单。但上述条款是否足以将租约中的仲裁条款并入提单，在实践中是有争议的。有观点认为，只要写明租约中的所有条款并入即可。也有观点认为只要并入条款提到了将租约仲裁条款并入提单，租约仲裁条款就已并入。也有坚持并入条款应当指明租约的签约日期、主体和地点，并且明确将租约仲裁条款并入才可以的。
对于这个问题，笔者认为，首先，仲裁条款是当事人双方选择仲裁方式解决双方争议的意思表示，这种意思表示完全可以独立于租约，它与租约的实体权利、义务是没有联系的，如果试图并入，必须明示包括仲裁条款，否则租约仲裁条款不能并入。其次，由于在同一航次中可能存在多个租约，各租约均可能有内容不一的仲裁条款。因此，并入的租约必须确定。确定，即指明签约日期和主体。综上，认定租约仲裁条款是否并入提单可依两个条件进行判断：第一，并入条款明确并入租约仲裁条款；第二，所指租约是确定的。
三、并入提单的租约仲裁条款能否约束提单持有人
租约仲裁条款并入提单后，提单的持有人是否受该仲裁条款的约束，在我国海事审判实践中是一个极具争议性的问题。为了对此问题作出更好的分析和探究，笔者将从“债权转让时，仲裁协议是否对受让人有效”这一问题入手，进行深入探讨，以得出更合理的结论。
当债权转让时，仲裁协议是否对受让人有效呢?不同国家的法律对此问题采取了不同的态度。而在我国，由于仲裁法对此问题未作出明确规定，各地部分法院多以此种情形下不存在仲裁协议为由否定了此类仲裁协议的效力。最高人民法院在1998年5月12日的法经（1998）212号函中对此予以确认：合同的转让方与合同的另一方当事人所签订的仲裁条款对受让人和合同的另一方当事人具有约束力。豍2006年，最高人民法院在《仲裁法解释》中对此问题采取的立场是：债权债务全部或部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。豎可见，根据上述最高院的复函及司法解释，债权转让时，原则上，受让人要受仲裁协议的约束，除非是当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议。
那么租约提单中的仲裁条款是否能约束提单持有人呢?这个问题一直备受争议，长期以来都未有定论。
我国《海商法》第七十八条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”根据这条规定，我们认为，我国《海商法》对提单持有人取得权利采取的是法律规定说，这有别于一般的债权转让；而且，这条规定明确将可以并入提单约束提单持有人的租约条款限制在“权利、义务关系”方面的条款。即只有与货物运输主旨有关的权利和义务的条款约束提单持有人，而权利义务以外的条款（诸如法律适用条款、仲裁条款等）则不能约束提单持有人。因此，我们认为，在提单转让时，《仲裁法解释》第9条规定不应适用，而根据《海商法》第七十八条第一款规定，仲裁条款针对的是争议的解决方式，不是与运输的主旨相关的权利义务条款，应被视为独立于合同其他部分的单独协议，并不当然约束提单持有人。
在原告中国北京埃力生进出口有限公司诉被告日本太阳航行贸易有限公司、新加坡松加船务有限公司海上运输合同管辖权异议上诉一案中豏，松加船务有限公司签发的提单记载：承运人为松加船务有限公司，通知人为北京埃力生进出口有限公司，收货人凭指示。提单正面约定：“船东对货物的运费、空仓费、滞期费、司法扣押费用及律师的费用等享有留置权，即使货物已交付给承运人或提单持有人或保管人。如果租约未能足够包含上述条款，则提单项下所产生的任何纠纷应提交伦敦或纽约仲裁，船东/承运人享有选择权，具体按SHELLVOY84仲裁条款的规定。”松加船务有限公司认为提单仲裁条款对于提单持有人北京埃力生进出口有限公司具有效力，并以此为由提出管辖权异议。
在此案件中，最高人民法院对租约提单中的仲裁条款是否能约束当事人的问题进行了答复，最高院认为，根据海商法第九十五条的规定，作为承运人的松加船务有限公司与持有提单的北京埃力生进出口有限公司之间的权利、义务关系应当适用涉案提单的约定。虽然涉案提单正面约定因涉案提单所产生的任何纠纷应提交伦敦或纽约仲裁，但提单仲裁条款的约定属于承运人单方意思表示，并且仲裁条款是对争议解决方式的约定，而非权利义务关系方面的约定，对持有提单的北京埃力生进出口有限公司并不具有约束力。
此外，当事人自愿是国际上普遍遵循的仲裁的基本原则，也是判断仲裁协议效力的基本准则。合同的一方当事人不得将仲裁的意愿强加于对方当事人，更不能强加于第三人。租约仲裁条款充其量是出租人和承租人商定的，提单持有人没有表达意思的机会，在见到提单之前或之后，甚至不知道仲裁条款的存在，更谈不上同意。《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称58年《纽约公约》)第2条第一项和第二项，以及联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第二款规定，一个能够约束当事人的仲裁协议必须以书面形式订立，并且能从中明确看到同意或无异议的意思表示。以没有体现提单持有人意愿的所谓提单条款约束提单持有人，有违仲裁自愿的原则，对提单持有人显失公平。
当今，多数国家实际上并不承认提单中的仲裁条款的效力，联合国国际贸易法委员会制定的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（以下简称《鹿特丹规则》）对此就做了限制性的规定，排除了仲裁协议的优先性。豐《鹿特丹规则》的第15章对海上货物运输中的仲裁协议做了规定，该章对不同的运输方式进行了不同的规定，对非班轮运输中的仲裁来说，第76条的规定既保留了非班轮运输租船合同中诉诸仲裁的传统做法，同时规定了根据租船合同签发的并入租约提单中的仲裁条款有效时应该满足的各项具体的先决条件。这一规定体现出批量合同的当事方约定的仲裁地点及准据法对合同当事方均具有约束力，而对合同之外的第三方则应在满足公约规定的各项条件的前提下，才具有约束力。对于班轮运输，则采取了有限制的仲裁自由。《鹿特丹规则》第75条的规定，既承认了当事人通过仲裁协议选定仲裁地的自治权，同时又根据最密切联系原则将这种选择权限制在所规定的“履行大部分义务关系的地点或与纠纷事由关系更加密切的地点”，以防止仲裁权的滥用。因此，仲裁协议并不能当然的约束作为提单持有人的第三人，对第三方的效力，应根据准据法来确定。从总体平衡上来看，《鹿特丹规则》第15章关于仲裁的规定服从了现有的国际仲裁制度，同时维持了海运行业仲裁惯例方面的现状，按照不同的运输方式进行规定，提供了一种选择的方法，有助于在尊重仲裁协议具有约束力这项一般原则的情况下实现公约保护货物索赔人利益的政策目标。
综上，笔者认为鉴于《海商法》对提单转让进行了特殊规定，并入提单的租约的仲裁条款不能当然的约束提单持有人。
四、认定仲裁条款效力的准据法
涉外仲裁条款的法律适用，就是法院或仲裁庭适用何国法律来解释仲裁条款，确定仲裁条款是否有效。对于认定仲裁条款效力的准据法的问题，目前颇具争议。1958年的《纽约公约》第5条规定：“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的，被请求承认或执行裁决的管辖当局才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该项裁决”。所以，如果当事人明示选择了合同应当适用的法律，则依此。而如果当事人未就合同中的仲裁条款适用的法律做出选择，但就仲裁地点做出了明示的选择，那么就适用仲裁地法律。对认定冲裁条款效力的准据法，我国目前尚没有明确的法律规定。在司法实践中，最高人民法院强调以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法。在当事人没有做出选择时，则多采用法院地法。
[论文关键词]集装箱超期使用费；滞箱费；违约金；迟延履行
一、集装箱超期使用费概述
（一）集装箱超期使用费的涵义
现代航运实践中，集装箱被广泛的用于货物运输，促进了货物的流转速度，极大地便利了国际贸易的顺利进行。用于运输货物的集装箱有时候由托运人自己提供，但更多的则是由承运人自己所有或租用。只有在承运人提供集装箱时，才有发生集装箱超期使用费的可能。在海上货物（集装箱）运输合同的履行过程中，由于多种原因，往往造成运输过程结束，集装箱免费使用期限业已届满，收货人不能将货提走而腾空集装箱或返还集装箱义务人不能归还集装箱的情况，这就是集装箱的超期使用，超期使用就会导致集装箱超期使用费的产生。
（二）集装箱超期使用费存在的合理性和必要性
承运人创设集装箱超期使用费源于现实的需要。如上所述，集装箱对于承运人而言，具有十分重要的意义。一方面，承运人的集装箱不论是自有箱还是租用箱，本身都构成成本；另一方面，集装箱的周转速度直接与成本和利润挂钩，而货方超期不还箱无疑减低了集装箱的流转速度，对承运人的经济利益确实有一定的损害。因此，承运人通过收取集装箱超期使用费来督促货方合理用箱、尽早还箱，最大程度地提高集装箱利用效率、减少自身的经济损失，这种做法并无不当，亦不违反现行立法及法理精神
二、集装箱超期使用费收取的依据
（一）法律依据
虽然集装箱超期使用费在现实中大量存在，但是现行国际公约以及国内立法均未对该问题作出全面、统一的规定。与集装箱超期使用费相关的法律规章或办法主要间接体现在以下法律法规中：国务院于1990年12月5日的《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》第19条第2款的规定（该规定已被废止）；交通部和国家物价局在1992年5月颁布的《国际集装箱超期使用费计收办法》（该规定已被废止）；《海商法》第87条规定；《中华人民共和国合同法》第309条关于收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用的规定。目前，收取集装箱超期使用费的直接根据是《国内水路货物运输规则》这一部门规章，该规则第83条规定，收货人提取货物后，应当按照约定将空箱归还，超期不归还的，按照约定交纳滞箱费。当然该规定只能适用于国内沿海集装箱货物运输。
（二）其他依据
虽然关于集装箱超期使用费的规定无明确直接的法律依据，但是超期使用集装箱要支付超期使用费对于从事集装箱相关业务的业内人士来说，应是众所周知的事实。可以说，有关集装箱使用关系的建立以及支付超期使用费的交易秩序是由长年实践形成的航运惯例所确立和维系。当前集装箱超期使用费收取的依据主要来自船货双方关于集装箱使用的约定。承运人的普遍做法是将超期使用费的计算标准规定在运价本里，并通过前述提单中的“运价本”条款将该计算标准并入提单，意图达到约束货方的目的。具体而言，承运人运价本中所规定的超期使用费计算标准包括两项内容：起止时间和费率。多数承运人将进口滞箱费和出口迟延费分别规定。
但是，如果提单中没有记载集装箱超期使用费收取标准时，应该怎么认定费用主张人的索赔请求呢？目前为止，集装箱超期使用费的收取主要依据提单，提单中若没有记载集装箱超期使用费的相关内容，直接说明了双方没有就该问题达成合意，诉讼中将其它公司制定的集装箱超期使用费费率当作标准没有任何法律或者法理的依据。在没有约定时，根据我国《合同法》第六十一条的规定，可以按照交易习惯确定超期使用费的收取金额。具体情况下，一方面可以通过双方的和解达成协议，另一方面可以参照当地市场中同时期同种类集装箱租赁价格作为法官审理相关具体案件的裁判参考指标，毕竟集装箱发生超期情况之后，集装箱超期使用费损失对承运人来说是真实存在的，这样既可以保障承运人遭受的损失可以得到弥补，也不会造成因参照其他承运人标准而给集装箱超期使用费的责任主体额外增加支付责任。
三、集装箱超期使用费的法律性质
关于集装箱超期使用费的法律性质，众说纷纭，归纳起来主要有租金论、违约金论、附加运费论、特殊报酬论、约定损害赔偿论等。
“租金论”者主张如果超过承运人规定的免费用箱期限后继续使用集装箱的，应视为用箱人和承运人在运输协议之外专门就集装箱使用达成了一个独立的集装箱租赁合同，集装箱超期使用费即为“租金”。根据民法理论，“租赁合同以物的使用、收益为目的，租金则为使用租赁物的代价”。租金是租赁合同的必要条款。租赁合同中若无租金条款，则租赁合同不能成立。该“租金论”不合理的地方在于：只有在免费期内还不能交箱的情况下，才向货方收取集装箱超期使用费。由此可见，集装箱超期使用费并不必然发生，也不是承运人要求货方为其占有和使用集装箱所支付的对价，其所起的是一种威慑作用，目的在于敦促货方尽快交箱。因此，集装箱超期使用费并不是一种“租金”。
“违约金论”认为：海上货物运输合同集装箱超期使用费的法律性质是作为平等民事主体的承运人与托运人、收货人、提单持有人之间，由承运人向违反合同约定或默示保证义务的托运人、收货人、提单持有人主张的特殊的违约金或违约损失。
在集装箱超期使用费纠纷中，承运人在请求超期使用费的同时，一般都会要求货方继续履行其交箱义务。《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据此款的规定，违约金与实际履行是可以并存的。违约金责任是为了担保债务的履行而存在的，其主要目的在于当事人履行债务并制裁违约行为。违约金的支付并不能使非违约方获得其基于订立合同所预期的利益，也不可能与其根据合同所应得到的期待利益相一致，所以违约金的支付不能完全替代实际履行。尤其是如果违约金是专门为迟延而设定的，则在支付违约金以后，即使在客观上能够弥补非违约方的损失，也因为此种违约金的重要功能在于制裁迟延行为而不是补偿损失，因此，非违约方在获得违约金后仍然可以要求实际履行，以充分保护非违约方的利益。显然，单纯超期使用费的收取，并不能弥补费用主张人的损失，也不能说明费用主张人放弃要求归还集装箱的权利。可以说，收取集装箱超期使用费具有制裁集装箱使用人迟延还箱行为的性质，仍然需要集装箱使用人尽快还箱才能维护费用主张人的完整利益。
综上分析，笔者认为，集装箱超期使用费完全符合违约金的性质，并且是具有迟延履行性质的违约金。
四、完善集装箱使用制度的建议
既然集装箱超期使用费的存在具有合理性，并在实践中已经成为一种行业惯例，且海运实践中船货双方有关集装箱使用的纠纷不断增多，审判实践中相关判决裁决也很不统一，因此，集装箱超期使用费的一些相关问题亟需在立法中予以明确。另外，由于我国是成文法国家，某些行业习惯有必要上升到法律的层面，在相关的法律法规中作出相应的规定，才可以更好地规范集装箱使用法律关系，指导这方面的审判实践，限制法官的自由裁量权，更好地保证在集装箱使用过程中的公平公正，以发挥集装箱运输在促进国际贸易中的作用。笔者提出的建议主要有以下两个方面：
1.在修订《海商法》时对集装箱超期使用费的相关问题予以规定
在立法上关于集装箱超期使用费需要予以规范的方面主要有两个：一是承认该费用收取的合法性，使得该费用的收取具有明确的法律依据；二是给集装箱超期使用费规定一个最高限额，并规定相应的期限。
无论是已经失效的《国际集装箱超期使用费计收办法》所确定的、还是承运人自行规定的计算标准，都没有对集装箱超期使用费的赔偿金额规定上限，而集装箱超期可能是一个较长的期间，超期使用费的金额可能会很高。中国远洋运输公司的运价本费率标准在世界主要的航运企业中是最低廉的，然而它们的计算标准得出的结果也不禁令人瞠目结舌。另外，体现集装箱超期使用费收取内容的条款并入提单的运价本并非合意结果，提单该条款具有明显的格式条款痕迹。因此审判实践中货方往往对承运人索赔高额超期使用费提出抗辩。在目前缺乏明确立法的情况下，多数法院只能根据案件具体情况对超期使用费的数额加以限制，从而平衡船货双方的利益。由于具体赔偿额的确定关涉船货双方的经济利益，单凭法院行使自由裁量权并不能从根本上彻底、妥善地解决集装箱超期使用费的数额限制问题，因此有必要在立法上对集装箱超期使用费的最高限额加以明确规定。
【关键词】穆斯林；现代法律；宗教
在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。
土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了.15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。
到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。
伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。
奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。
到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年颁布了帝国历史上的第一部《宪法》。1840年后，伊斯兰法与西方世俗法在奥斯曼帝国里并存，而且存在着双重司法系统，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者权限逐渐缩小，后者逐渐占主体地位。在引进西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。
土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系统是以穆斯塔法•凯马尔(土耳其共和国创始人)为首的激进派，在共和国的初期1926－1938年期间对土耳其的政治、经济、文化、法律进行了一系列的改革的结果，在执行了政教分开的政策的同时，也在1936年成立了大国民议会，开始实行民主选举。
穆斯塔法•凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。
洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起，一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订，对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后，土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味着：人人平等的原则，在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。
1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。
当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林,都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。
1923年10月29日，从土耳其共和国成立的宣言开始,，到1924年取消哈里发政权为止，是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起，执政党作出了放下旧的法律体制，吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后，几乎全盘接受了。
《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。
在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中，第一部分是以通常的理论规定了：贸易公司，商业债券，商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令，是在865号法令上附加的《海商法》，在这一部分中一共有1485条，这是土耳其共和国的第一部《贸易法》，一直到1957年1月1日废除为止。
新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等――这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。
在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。
1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本，在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉，并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧，特别是德国法律为基本，而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。
从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。
论文材料取自：
（1）COŞKUNÜÇOK,AHMETMUMCU,GULNIHALBOZKURT.
《土耳其法律史》Ankara2002
（2）SADRİMAKSUDİARSAL.《土耳其历史和法律》İstanbul1947
（3）DOGUINES.《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul1923
（4）RESITRAHMETİARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964
（5）CEVATAKŞİT.《伊斯兰刑法》İstanbul1986
（6）HAMZAAKTAN.《伊斯兰遗产继承法》.İstanbul1991
（7）M.AKİFAYDIN.《伊斯兰和奥斯曼家庭法律》İstanbul1985
（8）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政党》İstanbul1945
（9）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政治生活中的西方化行动》İstanbul1960
（10）VELİDEDEOĞLU.《瑞士民法和土耳其民法之比较》İstanbul1944
（11）VELİDEDEOĞLU.《法律化的行为》İstanbul1940
（12）VELİDEDEOĞLU.《土耳其民法》İstanbul1950
（13）FUATKORPULU《土耳其文学史》Ankara1926
（14）HUSEYINNAMIKORHUN.《土耳其碑文》Konya1936
（15）TARI.《宗教史入门》istanbul1955
（16）YUSUFZIYABINATLI.《奥斯曼时期经济和法律的机构》Ankara1980
（17）GULNIHALBOZKURT.在土耳其的备受欣赏的西方法律Ankara1996
（18）AHMETAKGUNDUZ.《土耳其法律史》Ankara1990
（19）SADDIKTUMERKAN.《土耳其的市政》Ankara1994
然而，在实践中，确定享有控制权的主体却比较复杂。控制权人对海运货物享有控制权在一定程度上符合所有人对其所有物享有支配、处分等权能的所有权理论，但同时承运人很难知悉其所载运的货物的实际所有人是谁，只能依运输合同和单证来判断。海上运输是当今国际货物买卖最常见的运输方式，对海上运输途中的货物行使控制权的基础是海上货物运输合同[1]。而运输合同的缔约双方分别是托运人与承运人，所以一般享有控制权的应是托运人，相对义务人是承运人，但并不尽然。由于海上货物运输有其特殊性，运输合同履行过程通常会涉及第三人，如收货人、FOB买卖合同下的发货人、提单持有人等，各国海商法或运输法通常赋予他们运输合同的某些权利和义务，是对合同相对性原则的突破。他们也均有可能成为控制权人，因为承运人只能依据运输合同的约定或运输单证而非买卖合同去判断货物所有人，从承运人角度认可的货物所有人，应是拟制所有人，并不一定是真正的所有人[2]。《联合国统一运输法公约》根据是否签发可转让的运输单证而对控制权人做出不同的规定即是较为合理的。海上运输中的如下各方均有可能享有控制权：一、托运人
在未签发可转让运输单证时，托运人。可见，在不可转让运输单证中，单证持有或丧失对有关权利作用有限，因为此类单证尚不具抽象性，也不是代表货物的物权凭证，持有此类单证所起的作用自然与可转让单证不同。当买卖合同双方当事人与运输合同双方当事人对有关控制权问题的约定有所不同的时候，由于受指示的相对义务人是作为运输合同一方的承运人，控制权人也是基于运输合同享有控制权的，此时应以运输合同的约定为准。例如，在CIF买卖中买卖合同约定卖方（运输合同中的托运人）将货物的控制权转给买方（收货人），但并未在运输合同中规定，亦未就此约定内容通知承运人，则承运人可不对买卖合同中约定的控制权人负责。
通过以上分析可知，在未签发可转让运输单证的情形下，托运人作为运输合同当事人有保留变更交货指示的权利。在托运人为货物买卖的卖方时，最能体现在运输法中规定控制权有效的保障卖方救济权利的作用。二、发货人
规定托运人或单证持有人等对在途货物的控制权，有时会使将货物交给承运人运输的发货人（多是买卖合同中的卖方）的权益不能得到有效保障。例如，依《国际贸易术语解释通则》的相关规定，在FOB买卖合同下，买方负有订立运输合同的义务，从而成为运输合同一方当事人即托运人。而卖方是实际的发货人，如在未签发可转让的运输单证的情形下，就有分歧产生。有学者认为，对海上运输途中的货物享有控制权，是基于所有人对其所有物享有支配权的所有权理论[6]。而在货物买卖中所有权转移这个复杂的问题上，各国规定不尽相同，国际公约也大多回避此问题。订立运输合同的买方作为托运人在货物运抵目的地或支付货款之前可能对货物没有所有权。而且，在法律允许当事人对所有权的转移做出特别的约定时，持有提单但未支付货款的人也可能没有货物所有权。因此，承运人作为运输合同一方当事人，难以知悉所载货物的真正所有人是谁，其只能通过运输合同或单证来进行表面判断和识别。主张只有货物的实际所有权人才是控制权人不仅不可行，同时也加大了承运人的义务，是不合理的。
还有学者认为，仅规定托运人享有控制权，在FOB买卖合同下，发货人（出卖人）的权利仍得不到保障，应赋予其与托运人享有同等的控制权，而且发货人的权利优先[7]。但事实上，没有一种制度可以保证绝对公平专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net，作为买卖合同风险补救措施的控制权制度亦不是万能的。发货人确是运输法下的一类主体，但他不是运输合同的一方，即使海商法中有些规定本身就是合同相对性的突破，在承运人面对发货人和托运人不同请求时，往往会倾向于运输合同另一方的托运人。发货人与控制权的相对义务人承运人没有依运输合同或提单建立的紧密联系时，没有权利指示承运人变更交付。据此，有学者提出，卖方订立FOB买卖合同时，同意以不签发可转让运输单证的方式交付货物， 等于其主动放弃对货物的控制权。这是合同当事人自由处分其权利，法律不应该干涉[8]。可见，法律不是不保障作为发货人的利益，但需要卖方避免采用某种交易方式。其可以订立CIF买卖合同，如订立FOB买卖合同，也可要求签发的是可转让运输单证，此时可以通过控制单证来保有控制权。因为在FOB买卖下，看来虽是把货物交给了买方派来的船舶，但卖方仍可以去中止运输，只要是提单注明收货人是由他来指示，即是“指示提单”[9]。可见，作为发货人的卖方可以凭控制提单来指示承运人。而且，在法律规定可以转让控制权之场合，FOB下发货人（卖方）也可以与托运人（买方）协商，要求其将控制权转移给自己以减少风险。可能有人认为签发可转让运输单证的情况下，卖方既然可以通过控制单证控制货物的交付，没有必要另行规定控制权。此种观点即未意识到控制权制度的作用，因为尽管发货人（卖方）控制着单证，货物的所有权和占有权并不能丧失，但不及时处理货物会扩大损失。控制权的行使可以很好的解决买卖合同中买方不能履行义务时的补救问题，卖方可以依据持有单证的事实做出承运人变更目的港或收货人等指示。
总之，发货人由于并非运输合同的当事人，其若想享有控制权，或者依赖于控制权人的转让，或者在签发可转让运输单证的情形下，通过控制和支配单证而对海上货物行使独占的支配权。尤其在FOB买卖下，作为发货人的卖方可以基于提单而享有控制权，在买方拒付或破产的情况下，其至少可以行使控制权控制货物来保障自己的权益。三、收货人
在没签发可转让运输单证的情形下，尽管运输合同中可能规定有收货人[10]，但他并非运输合同的当事人，收货人和运输合同中的货物没有建立任何直接的关系，一般也不存在弥补贸易风险的问题。所以在一般情况下，不应规定收货人为控制权人。然而，有时由收货人或其他非法律直接规定的控制权人行使控制权会使买卖合同的履行更为便利，也更符合当事人的意愿。《联合国统一运输法公约》中即考虑了这一问题，规定了托运人和收货人可以达成协议约定收货人或者其他方为控制方并就此通知承运人；控制方有权将控制权转让给其他人，转让后，转让人失去控制权；转让人或受让人应将此种转让通知承运人。有学者对此规定提出了质疑，认为没有签发可转让运输单证时，赋予收货人或他人以控制权是不合理或不必要的。其认为在此情形下，依严格的合同相对性原则，托运人享有控制权，法律规定收货人及其他第三人享有控制权无意义。理由是他们与运输合同没建立任何关系，而且如为便于买卖合同的履行便利，托运人同意由收货人或其他人行使控制权，完全可以通过关系来解决，即托运人将收货人或其他人作为其人向承运人行使控制权[11]。笔者认为上述观点有失偏颇。诚然，在没签发运输单证之场合，收货人及其他人由于与运输合同无直接关系而不应是法律规定的控制权人，这恰恰反映了规定控制权在一定条件下可转让的必要性。法律应允许控制权人放弃或让渡自己基于运输合同或提单而享有的权利，这也是私法贯彻“意思自治”的体现。笔者认为控制权本身不规定可转让而可用制度解决这一问题，使本可以在完整的控专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net制权制度中解决的问题还需借助其他制度来完成。而且，根据的特性，基于而行使控制权与转让后享有控制权其效果对当事人而言是不同的。
英美法中对货物控制权采取“所有权规则”，与我们论述的控制权行使主体以及《联合国统一运输法公约》规定的控制权主体都有一定的不同。依此“所有权规则”，除非运输受指示提单或记名提单约束，货物将向其交付的人最应被认作收货人从而被授予货物控制权。因为他是推定货主或有表面授权代表货主控制货物的命运。一旦解除合同，买方可指示货物返还卖方。所有权人可以改变主意，指示货物交给他人。在信用证交易中，有的法院着重于银行是推定货主的事实，而有的则称收货人是拥有货物控制权的人，如承运人知道发货人实际上是货主且收货人对于货物不享任何财产权益的，则承运人应初步听从作为货主的发货人的指示[12]。可见，英美法十分强调收货人的控制权，这也是多年形成的贸易做法。然而，它确实存在可质疑之处。首先是考虑控制权本身保障交易安全的初衷，交易中卖方可能面临买方由于破产或其他原因而不能履行付款义务的情况，如控制权在收货人（买方），卖方的交易安全无从保障。同时，该“所有权规则”也规定卖方如能证明自己是真正货主，尤其是卖方仍然保留提单时，卖方完全可以行使货物控制权。此时，承运人在听从任何一方指示前可调查权利归属，这样做不构成侵占[13]，但这无形的加大了承运人的调查义务。控制权本身就是规定赋予控制权人单方变更合同的权利，再要求作为相对义务人的承运人费力识别所有权人来认定控制权人，对其实在不公平。而且，这种做法将买卖合同与运输合同相混合，也损害了作为运输合同当事人的托运人的权利，可能导致理论上和实践上的混乱。
综上论述，收货人由于没有与承运人以及货物的直接联系，其一般不应享有控制权，但在特定情况下，其可以基于托运人或其他控制权人的转让而享有控制权。四、单证持有人
在签发可转让运输单证之情形，基于“谁持有运输单证，谁就有权向承运人主张载运货物的某些权利”这一被普遍接受的单证运输规则以及控制权的设立目的，合法持有单证的一方应为控制权人。这也是由可转让运输单证的性质和作用决定的。可转让运输单证一般包括指示提单、不记名提单还有其他如可转让电子提单等单证。单证持有人是否“合法”持有单证可从单证的来源是否合法、单证的流通和转让是否合乎规范、单证持有人是否有持有单证的行为能力等方面判定。单证持有人享有控制权有如下理由：
首先，从单证的性质和作用来看，单证持有人享有控制权是合理的。鉴于电子提单等单证应用尚不广泛，此处主要探讨提单下货物的控制权问题。关于提单的性质一直有争议，多数认为它是一种物权凭证，也有认为它是债权凭证或其他。美国《联邦提单法》第11条明确规定因正当流通取得提单的人取得时获得两项权利：一是对货物的权利；二是承运 人对他的直接义务。英国通过判例确认提单是物权凭证和流通证券，且“物权凭证”在普通法上的意思即“占有凭证”或“控制凭证”，它赋予持有人同占有货物同样的效力。事实上，提单能代表货物本身是提单最重要的功能之一，也是现代国际贸易体制的一个基本假定，否认它就否认了提单的根本性质。提单转让产生受让人意欲对货物实施控制并排除其他人对货物实施控制的推定[14]。在海上货物运输中，提单物权性主要表现在承运人处置或交付货物必须接受提单持有人的指示，不得损害提单持有人的权利。承运人是海上运输途中直接占有货物的人，按照一般民法理论，承运人作为他主占有人应依货物所有权人的指示处分货物，但提单创设的“推定直接占有权”切断了货物所有权人和承运人这种关系，货物所有权人不再直接通过承运人处分货物，而承运人也只听从提单持有人的指挥[15]。可见，合法持有提单的人虽不一定对货物都有所有权，但提单本身代表货物，合法持有提单即享有对货物的拟制占有权以及由此引申出的指示承运人的某些权利，提单应是物权凭证。货物在运输途中由承运人实际占有，而真正对货物有占有权的是单证的持有人。德国有学者主张，提单的物权效力是提单签发人和托运人之间依其意思表示所特别独立创设的权利，提单持有人享有货物的权利与货物的现实占有无关，是民法上占有理论外一种特别取得原因[16]。提单签发后，关于提单项下运输货物的处分，需依提单为之，依合法持有的提单而向承运人指示中止运输、返还途中货物或为其他处分。如我国台湾地区《海商法》第104条、《民法》第628条、第629条规定，将提单背书或交付转让他人，即丧失货物处分权。依我国《海商法》第102条的规定，提单持有人既可在货物目的港，也可在非目的港，请求交付货物。因为此时货物处分权归于提单持有人，而非托运人。托运人所可行使的此项权利，已处于休止状态，必须等其后再取得提单持有，其已休止的权利始可回复[17]。
然而，某些时候，根据提单合同所享有的控制权与作为货物买卖合同中的卖方所享有的买卖法上规定的“中途停运权”仍然存在矛盾。国际公约并未解决这个问题，各国规定和实践中的做法都有所不同。《1979年英国货物买卖法》第47条规定，买卖合同下运输期间不受提单流转的影响，但是若买方从卖方处获得提单之后，又将该提单转让给已经支付对价的善意取得提单的第三人（分买家）或将其出质后，未获价款的卖方的中途停运权将丧失或受限制，即此时的控制权由作为提单持有人的新买家所享有。但在卖方没有收到货款，单证却已经背书转让给买方的情形下，买方作为提单持有人与卖方谁有权控制货物的问题较为复杂。《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定已发运货物的卖方在一定情况下享有可以阻止将货物交付给买方的权利，即使买方持有其有权获得货物的单据。可见，通常根据买卖合同和买卖法的规定专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net，卖方在单证转让后仍享有中途停运权。此时，尤其在卖方又是与承运人订立运输合同的托运人的场合，承运人究竟应听从卖方还是单证持有人买方的指示？笔者认为应是听从持有单证的买方的指示。理由如下：首先，卖方不是托运人之场合，其作为买卖合同当事人，而买卖合同与运输合同是相互独立的，卖方不能以买卖合同上的权利来对抗作为运输合同一方当事人的承运人；其次，在卖方为托运人之场合，其虽然最初与承运人订立了运输合同，但在将提单转给买方时，合法持有提单的买方与承运人之间基于提单建立起一种合同关系。此时，有人可能认为托运人卖方在转让提单时就已将运输合同的权利全部转给单证持有人买方。但事实上，提单的记载是确定提单持有人与承运人间权利义务的依据，它与运输合同的规定未必完全一致。应认为，提单一经转让，即构成了一份新合同，其在承运人和提单持有人之间的效力优于先前存在于承运人和托运人间订舱时达成的协议。即便是为了保护提单流通，也应由持有提单的人享有对货物的控制权。《联合国统一运输法公约》即规定已发运货物的卖方没有收到货款，但单证已经背书转让给买方的情形下，卖方便失去控制权。
其次，从控制权设立目的看，赋予合法的单证持有人以控制权也符合保障交易安全的需要，同时也很好的考虑了相对义务人，即承运人的利益。在此条件下，承运人不必费力识别何者为货物所有权人，只需依据谁持有单证辨明收货人即可。提单下货物控制权如此，其他可转让单证下的货物控制权也同理。国际海事委员会1990年第34届大会已通过了《国际海事委员会电子提单规则》，该规则中即规定电子提单保留传统提单的流通功能。电子提单下货物的支配权包括向承运人请求提货，指示收货人或替换收货人，或者根据运输合同的条款和条件向承运人发出指示，如请求在货物运抵目的港之前交付货物等项权利。电子提单有其特殊性，其形式是按一定规则组合而成的一系列电子数据；其流转是按密码进行，以有效防止海运单证的欺诈。所以，它的持有人不是事实上持有有形的单证，而是通过知悉密码等排他使用或控制电子记录的人，电子记录持有人自然享有电子记录下的权利，可依此控制货物。
在合法持有单证的主体中，银行由于其特殊职能而与一般的单证持有人不同。在跟单信用证买卖在国际贸易中占有重要地位的今天，出于通过控制权制度保障交易安全的目的，该控制权也应赋予已付款或承兑付款而买方不赎单时持有提单的银行。在买方不付款赎单时，银行可行使控制权处置货物以减少损失。在单证买卖中，银行的地位至关重要，如果银行利益没有保障，很可能导致银行对开证申请人附加更为严格的开证条件，从而影响贸易的健康发展。银行为买方提供了银行信用而持有提单，但其不是为转卖货物，也无意取得提单下货物的所有权，但作为提单持有人其仍应享有提货权。一般认为，银行持有提单而享有质权，在买方逾期不付款赎单时，银行即可以行使质权，拍卖或变卖质物并以所得价款优先受偿。银行享有提单下的质权与其可能享有的货物控制权并不矛盾。如货物在运输途中，银行在信用证规定的付款赎单时间已届专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net满并通知买方赎单的情 况下，如果发现买方已经破产而无力赎单，银行即可以行使质权以保障自己的利益。但银行若无控制权，其可能需等到货物运抵目的地才可以处置货物，无形中耽搁了时间或扩大了损失。反之，如果赋予持有单证的银行以控制权，银行可以就在途货物变卖并及时指示承运人变更目的地或收货人等。而且，银行这样做也可以避免承运人到目的地后“无单放货”。《联合国统一运输法公约》中就考虑到了银行的利益，规定了银行可以享有控制权。但银行持有何种单证才可享有控制权是有争议的。笔者认为，如果银行持有的是载明收货人或背书给第三人的提单，其不应享有控制权。首先，一般而言，其他提单持有人只有在合法持有可转让单证时才有控制权，银行虽是特殊主体也不应例外。即银行持有载明收货人的不可转让的记名提单时不应享有控制权。其次，银行持有背书给第三人的提单也不应享有控制权。因为此时，承运人从单证表面看不出将提单转让给银行的意图，被背书的第三人才是提单的受让人，银行无依据来指示承运人为某种处置。所以，在信用证交易中，银行一般应只接受背书给自己的提单或不记名提单，否则会很难行使或干脆等于放弃了某些权利。但即使银行持有的是记名收货人或背书转让给第三人的提单，承运人无单放货也应向银行承担赔偿责任，因为银行是实际的受害人。
关键字：船舶融资 风险 风险防范
船舶融资租赁业务是一种融物与融资相结合的特殊金融业务， 不但具有一般金融风险的特征， 而且有其自身的一些特殊的风险特征。以下简单介绍几种船舶融资租赁的风险。
一、利率风险
利率风险一般是指由于利率的不确定性所导致的金融风险。船舶融资租赁的租期一般都比较长，在这个租期中，利率市场可能会经历一个甚至几个波动周期，造成融资的资本随利率的波动而波动。而在融资租赁交易中，船舶融资的资本是由出租人负责向第三人筹集，通常是向银行贷款，当融资租赁的租金率固定时，利率的频繁变动必然会导致某一方当事人利益受损，从而对出租人而言出现较大的贷款利率风险。
二、汇率风险
汇率风险， 是指船舶融资租赁主体在融资租赁的过程中， 以外币定值或衡量的资产与负债、收入与支出以及未来经营活动可望形成的现金流的本币价值， 因有关货币汇率的上下波动而产生损益的可能性。
随着1976年IMF通过"牙买加协议"正式承认浮动汇率制的合法以后，国际会融市场开始普遍实行浮动汇率制，各国中央银行不再承担维护汇率稳定的义务，本币的汇率由外汇市场的供求来自行决定，国际上几种主要货币如同元、美元、马克之间时刻都在剧烈的上下浮动中。2008年金融危机危机以后，国际金融局势更加不稳定，外汇市场汇率的频繁波动对国际船舶融资租赁市场的影响不可小觑。尤其目前人民币处于升值期，国内的造船厂为了避免汇兑损失，纷纷要求国外船东用人民币来支付造船款，而事实上，现在大多数的国际航运公司其运费都以美元为支付单位，这就给许多船东造成了汇兑的不便。并且由于浮动汇率制下国际金融市场上主要货币价格变化无常，如果出租人是从国外银行取得的贷款来为承租人融资，由于贷款取得的时间与偿还时间是不一致的，以及承租人支付租金的币种不同，出租人就将面临着汇率在此期间波动带来的损失风险。
三、船舶优先权风险
船舶优先权是指某些法定的海事请求人向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。船舶优先权是海商法上特设的法定担保物权，其具有秘密性、优先性、不灭性、法定性等， 从而给船舶融资租赁活动带来了特殊风险， 如在船舶融资租赁中， 由于船舶经营完全处于承租人的占有和控制之下， 所以船舶优先权的产生对出租人来说具有隐秘性， 即只要有相应的海事债权发生， 则这种担保物权就相应产生而无需公示， 且船舶优先权不仅优先于一般债权， 而且优先于船舶抵押权、船舶留置权而受清偿。另外， 船舶优先权产生后， 即依附于产生优先权的船舶， 并随船舶转移， 除非船舶本身灭失或被法院强制拍卖才消失， 这就大大增大了出租人实现债权利益的风险。
四、船舶留置权风险
我国《海商法》第25条第2款规定："船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未依约履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用和修船费用得以偿还的权利"。可以看出， 《海商法》并没有规定船舶留置权的对象必须是债务人所有的船舶，只要该船舶是处于承租人的占有之中，便可对其行使船舶留置权。因此在船舶融资租赁中，倘若承租人不支付船舶的维修费用，则船舶就面临着成为船厂行使留置权的对象的可能，从而给出租人的利益带来风险。可见，船舶留置权的规定使得船舶融资租赁中的出租人与其他一般动产设备融资租赁的出租人相比，具有更大的风险性。
船舶融资租赁中的各种风险， 尽管不可能绝对避免， 但基本可以事先防范， 关键是当事人必须清楚意识到这些风险的存在， 并采取积极措施加以处理。
一、利率风险的防范
一是保持租金率的计算方式与贷款利率的计算方式的一致性。即当融资租赁合同中约定是固定的租金率，借款时也应当以固定利率借入。这样就可以使租赁公司以预定利息来计算贷款利息。反之，如果租赁合同中约定的是可以随市场利率变化而加以适当调整的租金率，那么租赁公司在借款时也应当以相应的浮动利率来借入贷款。
二是利用货币调换。货币调换是指有互补需要的双方，将以不同货币为单位的债务或投资进行互利的交换。
二、汇率风险的防范
一是采取同种货币结算。汇率风险是在两种不同货币交换时才产生的，因此，如果承租双方在融资租赁过程中使用同种货币，则不会涉及到防范汇率风险的问题。这是一种最简单而有效地防范汇率的方法。
二是利用远期外汇买卖或者掉期交易。利用远期外汇买卖即若合同预定的承租人支付租金的的货币与其所要偿还的贷款货币不一致，那么其可以通过远期外汇买卖来取得所需要的货币，由于远期外汇买卖都是中长期交易，而船舶融资租赁的租赁期限一般都比较长，则出租人就可以根据租金支付同期通过多次远期外汇买卖来规避汇率风险，或者出租人也可以采取掉期交易这种方式来规避汇率风险，即在卖出一笔即期外汇的同时买入同样数额的远期外汇，或反之在买进即期外汇的同时，卖出同样数额的远期外汇，这样由于交易的相反方向就可以在相应的交割同中以相应的汇率成交，使损失与收益相抵消或者将损失降至最小。
三、船舶优先权风险的防范
一是在合同中约定保证金。出租人可以在船舶融资租赁合同中设定保证金条款，规定承租人有预先缴纳一定数额的保证金的义务，并约定一旦租赁船舶产生船舶优先权致使船舶被法院司法扣押时，出租人有权使用保证金优先支付受船舶优先权担保的海事债权，不足部分由承租人承担或者出租人保留追偿权，如果在支付完之后保证金仍有剩余则可用来冲抵出租人对承租人的租金债权。
二是以船东身份加入船东互保协会。出租人以船东身份加入船东互保协会成为入会船，将入会费用以及保险费等作为成本分摊在租金中由承租人承担。由于船舶优先权所担保的海事请求、赔偿请求都是在船东互保协会保险条款的承保范围之内。所以出租人可以通过加入船东互保协会来规避这种风险。
四、船舶留置权风险的防范
一是加强对承租人使用船舶情况的监督。出租人为防范此种风险必须要做到对承租人使用船舶情况的及时监督，全面掌握承租人修船、船检的相关情况及费用结算的情况。
二是要求承租人事先提供一定得履约担保。如出租人可以与承租人在合同中根据具体实际情况与承租人在合同设定保证条款，要求承租人以遇预先支付一定比例的保证金或提供保证人的方式等来做出履约担保。
当前，中国的船舶融资租赁正处于起步阶段，并缺乏对船舶融资租赁交易系统的法律规定，与发达国家相比，不论是在经验上还是在专业水平上都还有很大的差距。因此只有深入了解、研究借鉴国际立法以及相关的实践经验，在此基础上完善我国相关的法律制度，同时，航运业应逐步提高自身的资信度和风险防范意识，才能有效的规避船舶融资租赁各当事方所面临的风险。
参考文献：
[1]程东跃 融资租赁风险管理[M] 中国金融出版社 2006
[2]曾垣，徐琼 针对金融租赁利率风险特性的管理方法 浙江金融 2005年 第3卷
[3]杨荣波，杜力夫 论国际船舶融资租赁的商业风险及利益保障 世界海运 2004年 第2卷
