时间：2023-01-08 22:42:44
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇证据法学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
我认真阅读和学习了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。这两个规定是党的十七大以后我国新一轮司法改革的重大成果，是我国刑事证据制度改革的创新和发展，必将在我国民主与法治的历史上记下重重的一笔。
众所周知，我国现行的1996年修订的刑事诉讼法，关于证据的规定只有八条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护等。就以上八条规定的内容而言，原则、笼统、操作性不够强。由于它是历年来办案经验的原则性总结，加上当时的立法背景，这些规定多数是一般性的原则规定，与办案的实际过程和具体运用存在着一定的距离。论文百事通新出台的两个规定，针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用，作了比较详细的规定，一改过去的原则、笼统之弊。从这个意义上说，它是对刑事诉讼法的修正和发展，是刑事诉讼法再修改的前奏。
两个规定的内容完全符合中央关于司法改革的决定。2008年中央批转中央政法委关于深化司法体制改革的意见中明确指出：要“完善刑事证据制度”，其具体内容包括：明确证据审查和采信规则及不同诉讼程序的证明标准；完善非法证据排除制度；完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序等。这些内容在《办理死刑案件的证据规定》和《非法证据排除规定》中都有所体现，解决了我国刑事诉讼过程中期盼已久而尚未解决的问题。例如，审理死刑案件过程中的证明标准问题，对各种证据的审查判断问题，间接证据的定案问题，还有非法证据排除规则的确立，以及如何排除的问题，都很有针对性，都是对办案中的实际困难的破解。这些做法完全体现了中央关于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命关天，质量问题特别重要。刑事错案的发生主要是在事实认定、证据审查的运用方面出了差错，并且绝大部分与刑讯逼供直接相关。两个规定抓住这一核心问题，沿着刑事诉讼过程，从证据意识、证据观念到证据的收集、固定、扣押、保管、移送、质证、认定等各个环节，作了全面、系统的规定，只要办案人员认真地加以贯彻落实，案件的质量就有了保证。
两个规定所确立的证据规则，是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展。《办理死刑案件证据规定》的第一部分所确定的证据裁判原则、证据法定原则、证据质证原则，以及死刑案件证明标准的规定，都是我国刑事诉讼法学、证据法学，尤其是刑事诉讼法没有明确规定的新内容，有的内容虽然在一些程序中已有所体现，但学理和立法中并未明示。这些原则都是一个民主与法治国家所必须具备的基本程序，但长期以来，人们的认识和理解不一，没有达成共识，只是在学理上有少数人提出，而立法并不明确。例如：对于证据裁判原则，许多人认为我们有“以事实为依据，以法律为准绳”，没必要规定证据裁判原则。“以事实为依据，以法律为准绳”，是司法实践的经验总结，用法制的标准衡量其科学性、规范性，特别对案件事实之认定，尚不明确。因为什么是事实，什么是案件事实，人们认识的差异，往往会产生不同的结果，而证据裁判原则，就比较明晰，易于操作。以事实为依据就是以“证据”为依据，只有证据才能证明犯罪，才能使人心服口服。因此，《办理死刑案件证据规定》第二条明确指出：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这一规定不仅在理论上坚持了马列主义的唯物主义观点，在实务工作中也澄清了许多错误的做法。把证据作为认定事实的根据和标准，它规范了法官的自由裁量权，澄清了人们对案件事实的不同理解和认定方法。所以，这一规定是对我国证据法学和刑事诉讼法学的一个丰富和发展。还有《办理死刑案件证据规定》第三条规定的程序法定原则，第四条规定的质证原则，第五条对证明标准关于确实、充分的解释等，都是对我国刑事诉讼制度的改革和完善，也为刑事诉讼法的再修改奠定了良好的基础。它将在我国刑事诉讼和证据制度发展史上产生重大影响，并发挥重大作用。新晨
两个规定倡导程序正义，凸显程序价值。《办理死刑案件证据规定》不仅规定对各种证据收集、审查判断、去伪存真的程序，还规定严重违法所取得的证据不得作为定案的根据。例如，第十二条明确规定“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据。”第十九条规定：“采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”尤其是《非法证据排除规定》，对什么是“非法”，非法言词证据的内涵和外延，进行了科学的界定，更重要的是还规定了对非法证据排除的程序，诸如程序的启动、法庭的初审、控方的证明、双方的质证、法庭的处理结果等等。让当事人和人民群众看得见、看得清排除的过程，真正实现了公平、正义。因为只要有了过程，有了程序，实现了诉讼透明，人们才明白公平、正义的涵义。
电子文件不宜被笼统地称为“电子证据”或“计算机证据”
对于电子文件的概念，目前国内外档案学界最为主流的观点认为，电子文件应该是"文件"这个属概念加上"电子"这个限定词，即电子文件在本质上仍然是属于"文件"的，在形式上是表现为电子数据信息的。①但是，电子文件与"信息"、"编码"又有所不同，"大多数电子数据、电子记录或信息汇集并非文件，因为它们不能作为凭证"。②因此，国内有学者明确提出，"电子文件是以代码形式记录于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机系统存取并可在通信网络上传输的文件"。③
1．电子文件作为证据时不宜等同于计算机证据。在我国，电子文件证据效力研究中似乎有一种迹象就是在电子文件证据法律效力研究中套用对计算机证据的研究，甚至将电子文件证据效力研究等同于计算机证据效力研究。诚然，计算机证据进入法学研究领域，其历史之长，其经验之丰富都足以为当今从事电子文件证据研究的学者所借鉴。然而有一个问题是，对于作为"模板"的计算机证据研究中的"计算机证据"本身，国内外学者们仍有着不同的观点④：
其一，将"计算机证据"等同于"计算机犯罪的证据"。持这种观点的学者将所有计算机犯罪案件所涉及的证据全部纳入。对于计算机证据的这种理解显然与我们所讨论的电子文件证据是风马牛不相及的。
其二，将"计算机证据"界定为"与计算机相关的证据"。在这样的理解下，计算机证据包括三种形式：⑴有关某一行为、事件或条件的证据，这些证据一般都是传统的、由人工保存的各种业务档案的计算机化的表现形式。⑵电子计算机模拟证据。⑶计算机系统的测试结果。从以上内容来看，事实上只有第一种形式的"计算机证据"反映了电子文件的特点，可以与电子文件证据对应起来，而第二、三两种形式的"计算机证据"只能游离于电子文件证据之外。
其三，将"计算机证据"理解为"计算机产生的证据"。持这种观点的学者认为，计算机证据就是记录在纸张上的以文书形式存在的计算机化数据的打印输出结果。因为用以作为证据的各种材料必须是人能够理解和识别的，对于无人能理解的材料，法院不会认可其为证据。这里应该指出的是，把计算机证据界定为"计算机产生的证据"是将计算机证据限于计算机的打印输出，这样定义过于狭窄，不能概括计算机证据的全部内涵，更不能与电子文件证据等同起来。
由此可见，对于"计算机证据"无论持哪一种认识，它与电子文件证据之间难以划等号，也不是包含与被包含的关系。
2．电子文件作为证据时不应被笼统地称为"电子证据"。目前持此说法者甚众。从字面来看，"电子证据"应该从内部分为两大类---以模拟信号方式存在的电子证据，如录音、录像资料；以数字形式存在的电子证据，即电子文件类证据、由此而衍生出对于电子证据的不同理解。
⑴狭义的电子证据。如"电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据"⑤，"电子证据是以数字的形式保存在计算机内部存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息"⑥。从这些定义来看，所谓的"电子证据"是自计算机或相关设备中所得到的数字型的电磁记录物，与电子文件证据具有同质性。
⑵广义的电子证据。如"电子证据是指以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和计算机证据"⑦，"电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中和媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接受"⑧。从这些定义来看，广义的电子证据实际上与对电子文件的字面的理解达成了一致，即包括模拟的电子证据和数字的电子证据。
广义的电子证据概念在内容上涵盖了狭义的电子证据的概念，似乎更为合理，但是广义的电子证据中所包含的模拟信号方式存在的电子证据实际上已存在于现有证据法框架下视听资料的范围。因此，在电子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬电子证据研究的成果是行不通的。
电子文件不宜随计算机证据或电子证据被归为现有的某种或某向种证据类型
认为电子文件可划归现有证据类型的观点主要有：
1．视听资料说。该观点认为电子文件应该划归视听资料。如，在《刑事诉讼法学》中，"视听资料"被认为是"指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料"⑨。持该种观点的理由是，电子文件与视听资料都是存储在非传统的书面介质上的电磁或其他形式，要成为"呈堂供证"必须实现由"机器可读"到"人可读"的转化，而现在许多视听资料是以数字形式存储的，能够为计算机处理。
然而，电子文件是以与案件有关的电磁记录、命令记录来反映案件事实的，虽然在作为证据时以声音、图像等可听可视的形式表现出来，但不能因此而将其划归视听资料。如果因为一种证据是可视可听的就将其作为视听证据，那么几乎所有的证据类型都可以为"视听资料"所淹没，这显然是欠妥的。
2．书证说。该观点认为电子文件是一种特殊的书证。其依据有：⑴书证是以文字、符号图画等内容证明案件事实的证据。其特征在于以内容证明案件事实。电子文件虽然有多种外在表现形式，但都无一例外地是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的。⑵从立法上看，我国1999年制定的《合同法》第11条规定，"书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"联合国贸法会《电子商务示范法》第六条第1款规定："如果法律要求信息采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"也就是说，如果电子文件满足了这一点，即成为纸质文件的等价物，符合了"书面形式"的要求。⑩但是，我们认为有这样几点需要考虑：首先，按照"以文字、符号、图画等内容证明案件事实就是书证"这样一种逻辑，那么"鉴定结论"、"勘验笔录"也可以涵盖在书证中。其次，在现有的立法实践中，一再被强调的"功能等同"不是"形式等同"，"功能等同"是认为电子文件与书证在形式等同起来再按照传统书证赋予其法律效力，如果这样的话，那么电子文件可以和书证一样不必经过认证中心或机构的审查而作为司法的依据。这显然也是行不通的。
3．分别归类说。此种观点尽管不像前两种那样在学术界蔚然成风，但是也很具有代表性。电子文件可以将文字、图形、图像、影像 、声音等各种信息形式加以有机组合，据此，有学者提出，如果输入、存储的信息记录在硬盘、磁盘、光盘等介质上，即为物证；如果输出打印到纸张上，即为书证；如果以声音、图像形式表现，即为视听资料。{11}
从载体及表现形式来看，电子文件证据在外延上与视听资料和书证等其他证据形式确有着交叉之处，但要将电子文件证据分解为多种证据，必将使证据种类的认定出现混乱局面。
从以上分析可得，电子文件既不能为现有的任何一种证据形式所包括，更不能被分解为各种证据形式，而是应该被赋予独立的证据地位。
注释：
①陶碧云，中美两国电子文件管理之区别，《上海档案》1999?熏?穴5?雪
②?眼美?演戴维・比尔曼等，《电子证据---当代机构文件管理战略》，中国人民大学出版社?熏1999
③冯惠玲，《电子文件管理教程》，中国人民大学出版社?熏2001
④樊崇义等，《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社?熏2002
⑤董杜骄，电子证据研究的认知起点，《科技进步与对策》2003?熏?穴1?雪?押139－140
⑥韩鹰，对电子证据的法律研究，《中国律师2000年大会论文精选》上卷，法律出版社?熏2001．
⑦⑧于海防等，数字证据的程序法定位---技术、经济视角的法律分析，《法律科学》2002?穴5?雪
⑨陈光中等，《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2000
⑩戴定丽，原件概念的创新与电子文件的证据性，《档案与建设》2002，（7）
民事证明责任这一概念有广义、一般意义和狭义三个层面的含义，广义的证明责任包括行为责任、结果责任和主张责任；一般意义的证明责任包括行为责任和结果责任；狭义的证明责任则仅指结果责任意义上的证明责任。[1]（18）本文所论的证明责任，是在狭义上使用该术语，其含义可概括为：“针对特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配方式”[1]（11）。基于这一界定，本文所论的民事证明责任分配，指的则是“法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分”[2]（206），这是民事诉讼的核心问题，无论是在理论研究、立法实践，还是在司法实务、诉讼活动中，都有极为重要的意义。而且，不仅是在诉讼法领域，即使是在实体法领域，民事证明责任分配都是必须重视的研究课题与现实问题。本文试图整合现有理论研究与实务认识，初步着手构建一个当下看来较为妥当的民事证明责任分配体系。
一、民事证明责任分配的理论学说
（一）规范说
民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。
（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说
由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4]（185）其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分意识到在证明责任分配基本原则外，还存有例外规则，认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说的僵化程度。[4]（186）
除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张“全面放弃规范说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题”[6]（89）。在德国，皮特斯（Peters）的具体盖然性理论主张应在具体程序中，就个案的种种事实情况加以具体评价，根据与证明责任的盖然性比例关系，由持较低盖然性主张的当事人承担证明责任；莱纳克（Reinecke）的抽象盖然性理论承认规范说的证明责任分配基本原则，但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效果等实质理由存在时，完全可以背离基本原则。普霍斯（Pr lss）危险领域说主张，当损害原因存在于加害人的危险领域时，加害人应当承担证明责任。其所谓“危险领域”，指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的领域，即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇（Deutsch）的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险要件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题，主张当损害发生是存在于此种行为规范的通常发生范围时，应由经此行为之违反而致被损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证明责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样原则说（损害归属说）在否定规范说的同时，主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以衡量以确定证明责任的归属。（注释2：此处德国学者诸多理论学说可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第186页以下。）在日本，石田穰的利益衡量说强势背离规范说，主张法官进行证明责任分配时，应依次考虑立法者意思、当事人与证据距离的远近、当事人举证的难易程度、事实存否的盖然性高低诚信原则、禁反言原则等因素；新堂幸司的利益衡量说则不强调石田穰诸多考虑因素的顺序性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主张以实体法趣旨和基于实体法的价值判断为标准进行证明责任的分配。（注释3：此处日本学者诸多理论学说可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第444页以下。）
但是综合来看，虽然罗森贝克的规范说存在若干不足，但是经修正规范理论的修正、补充和发展，其通说地位仍然难以动摇。德日学者的诸多反规范说观点虽然各具洞见，但是却缺乏法律安定性和诉讼可期待性，很难彻底取代规范说。但由此笔者认为，我们完全可以在以规范说作为证明责任分配一般原则的整体构架下，辅以其他各家学说来建构证明责任分配体系。
二、民事证明责任分配的法条基础
罗森贝克认为，“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件”[3]（95）。罗森贝克将实体法规范分成权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范（含权利排除规范），主张权利存在的当事人，应当对满足权利形成规范规范的要件事实加以证明，而主张权利妨碍或消灭的当事人，则应当对权利妨碍规范或权利消灭规范所要求的要件事实加以证明。据此我们可以看出，规范说有效性的前提是实体法和程序法在立法技术上对于法条要件的证明责任意义有所注意[7]（17），也就是说，证明责任分配的问题应当已在民法立法时为立法者所考虑及安排，因此证明责任分配自可从法律规范之间的关系中获得。
以此标准来考察我国现行诸多民事法律，虽不尽理想，但大多数条文还是有逻辑性可循，尤其是作为民事法律体系的重要组成部分的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》，其法律条文大多数都比较注意要件表述和逻辑关联。一般而言，往往都是先对权利形成规范加以规定，权利妨碍规范则以但书形式或者单独法条的形式加以规定，权利消灭规范与权利排除规范则往往也是以单独法条的形式出现。例如就租赁合同而言，《合同法》第13章“租赁合同”第212条、第213条先就租赁合同成立的基本要件进行了规定，随后的第214条第1款后段通过但书的形式规定了租赁期限的权利妨碍规范，《民法通则》第12条、第13条关于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定也当然是租赁合同的权利妨碍规范，《合同法》第227条、第232条、第233条则就租赁合同解除规定了权利消灭规范。再如就侵权行为请求权而言，《民法通则》第119条则是侵权责任请求权的权利形成规范。在《物权法》与《担保法》中也不乏权利形成规范、权利妨碍规范与权利消灭规范的规定。可见，我国现行法律的法条在一定程度上满足了规范说的要求，规范说在我国法中有其适用空间。
除了实体法中三种规范的规定，在程序法中也对证明责任分配作了规定，《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在第2条、第73条第2款等均为其适例。
三、民事证明责任分配的一般原则
如前所述，虽然罗森贝克的规范说存在不足，但是其通说地位至今无法撼动，而且从我国法条现状来看，规范说也有其较大适用空间，即《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《证据规定》第2条“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第73条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，虽然颇为粗略和简陋，但也算是初步勾勒了我国现行法中对证明责任分配一般原则。而且，《证据规定》关于证明责任分配实际上也是采纳了规范说。（注释4：参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第208页。另，梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》（人民法院出版社2006年版）第53~54页则表示，总的来说，《证据规定》采用了以大陆法系法律要件分配说为主，英美法系利益衡量说为辅的分配规则。）因此笔者将罗森贝克证明责任分配原则作为笔者所欲构建的民事证明责任分配体系的一般原则。也就是说，在我国民事诉讼中，证明责任分配一般原则即，主张权利存在的当事人应当就其权利存在的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍或者消灭的当事人应当就权利妨碍或者消灭的要件事实承担证明责任。对于此一般原则，前文已有相关论述，此处不再重复。
四、民事证明责任分配的特殊规则
规范说由于自身的局限性和僵化性，面对社会经济的发展和时代形势的变迁，的确存在力有不逮的情形；同时由于过于专注于法条本身的逻辑结构与相互关系，对于实质的公平正义，时常会有所背离。为修正和弥补规范说作为证明责任分配一般原则的不足，需要承认证明责任分配特殊规则。所谓民事证明责任分配特殊规则，是在承认并尊重证明责任分配一般原则的前提下，虑及某类型案件的特殊情况，在盖然性理论、危险领域理论、利益衡量理论等的指导下，对一般原则所进行的调整。需注意的是，如果没有对一般原则的承认，也就谈不上特殊规则。《证据规定》第4条就某些特殊侵权诉讼规定了不同于证明责任分配一般原则的证明责任分配情形，内容比较明确具体。而第7条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则就较为抽象，从法律安定性和诉讼可期待性的立场出发，需要对该条加以类型化、具体化，否则法官会有过大的自由裁量权，也容易对当事人造成裁判突袭。
根据笔者的观点，证明责任分配特殊规则主要包括两大部分，一是证明责任的转换，这类规则对证明责任分配一般原则进行了调整；二是虽然没有直接调整一般原则的分配，但是在证据评价领域放宽了对证据和证明的要求（注释5：与本文不同的是，台湾学者姜世明在其所构建的证明责任分配法则体系中，将与证明责任分配一般原则同为证明责任分配法则但却相对的部分称为“举证责任减轻”。关于姜世明举证责任减轻理论及其所构建的证明责任分配法则体系，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第二编“举证责任”；姜世明：“举证责任分配法则之体系建构”，收入氏著《举证责任与真实义务》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2006年版。），从而在一定程度上也调整了当事人证明责任的分担。
（一）证明责任转换
所谓证明责任转换（注释6：有学者译作“证明责任转移”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页），笔者此处不予采纳，原因在于证明责任转移这一术语会给人造成本来由甲方当事人承担的证明责任转移给乙方当事人承担的误会。），指的是法院对于个案或者经由固定性实务见解就证明责任分配一般规则（法则）予以背反的证据法则。[4]（218）亦即，在这种场合，证明责任分配一般原则所确定的应当由一方当事人承担的证明责任被免除，改由对方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。[8]（247）可见，证明责任转换的前提是对规范说的证明责任分配一般原则的承认，如果不存在这个一般原则，也就没有“转换”的存在。
一般而言，证明责任转换包含两种情形（注释7：对于“证明责任转换”这一术语的内容，德国有学者主张只有文章下述第二种情形属于证明责任转换，而不认可法定证明责任转换。参见[德]普维庭、陈刚：“关于证明责任的话题”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2001年卷~2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第218页；姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第219页。本文此处采广义观点。），一种情形是法律（实体法或者程序法）就某类型案件明文规定不同于证明责任分配一般原则的证明责任承担方法，可以称之为法定证明责任转换，也可以称为法律对证明责任分配的特殊规定，或者直接称为证明责任倒置。就我国而言，如前所述，尤其自《证据规定》出台以来，可以认为我国已采纳规范说作为证明责任分配一般原则，在此基础上，《证据规定》第4条所规定的某些特殊侵权诉讼的证明责任分配便可以视为法定证明责任转换。
另一种情形则是在法律没有相关规定的情形下，法院根据某一类型案件的特殊情形，考虑到公平正义等因素，而对证明责任分配一般原则予以改变，可以称之为非法定证明责任转换，或者称为实务认可的证明责任转换。这一类证明责任转换在德国实务上已是蔚为大观。[4]（219~220）此外，德国尚且承认当事人证据契约对证明责任分配的特殊规定，这也是证明责任转换的一种形式。
（二）证据评价领域的特殊规则
除了上述通过证明责任转换来修正证明责任分配一般原则之外，在一些特定场合，虽然不需要改变一般原则在当事人间对证明责任的分配，但是可以通过在证据评价领域进行一些改变来避免由于贯彻一般原则而带来的实质不公正。常见的证据评价特殊规则主要包括如下一些方法。
1、法律上的事实推定。作为法律推定的一种形式，法律上的事实推定指的是根据法律规定，从已知事实（前提事实）推论未知事实（结论事实）的证明手段。法律上的事实推定并没有改变一般原则下的证明责任分配，只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的法律规定所要求的前提事实来推断未知的要件事实，这在一定程度上会降低当事人的证明难度，并且使证明必要性转移到对方当事人，这是在证据评价领域对避免要件事实真伪不明所做的努力。《证据规定》第9条第（三）项规定在可以根据法律规定推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任，这就是对法律上的事实推定的规定。当然反证是可以推翻推定事实的。
2、事实推定。法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知事实为基础进而推论出未知事实的证明手段，就是事实推定。事实推定同样没有改变证明责任分配，也只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的一些与案件有关的事实来推断未知的要件事实，其功能与法律上的事实推定相仿。《证据规定》第9条第（三）项也同样规定了事实推定：在可以从已知事实推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任（注释8：由于事实推定比起法律上的事实推定来，其赋予法官更为宽泛的自由裁量权，因此对司法解释的这种自我赋权规定，考虑到我国司法现状，有观点表示忧虑。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第95页。）。
3、表见证明。表见证明是法官在诉讼证明过程中运用经验法则从已知事实推论未知事实的证明手段，其运用要具备经验法则和典型事态经过两个要件（注释9：典型事态经过，指的是“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第212页。）。表见证明是在证据评价领域通过运用具有高度盖然性的经验法则来认定事实，从而减轻负担证明责任的当事人的证明难度、免除其证明责任并使证明必要性在双方当事人之间进行转移。《证据规定》第9条第（三）项规定，在可以从日常生活经验法则推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任。
4、证明标准的降低。我国内地民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准基本同一，都是要求客观真实，但是基于民事诉讼的私权纠纷性，在某些案件中完全可以适当降低证明标准，可以要求高度盖然性或者较高的盖然性，而不必苛求客观真实性。降低证明标准的方法也有很多，前述两种推定和经验法则在某种意义上都可以看做是降低证明标准的方法。
5、不负证明责任一方当事人的事案解明义务。当事人的事案解明义务是在修正辩论主义之后，面对真实义务、陈述义务以及诚信原则的要求而逐渐产生和发展，其含义是指当事人为厘清事实负有就所有对其有利与不利的事实的陈述义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。[9]（110）而对于不负证明责任一方当事人而言，其对于对方当事人负证明责任的事实是承担一般的事案解明义务还是限定的事案解明义务，尚有争论。（注释10：主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见许士宦：“不负举证责任当事人之事案解明义务”，收入氏著《证据搜集与纷争解决》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2005年版，第540页以下；主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第36页以下；另可参见黄国昌：“事证开示义务与举证责任”，收入氏著《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第187页以下。）笔者认为，就避免真伪不明情形、一次性解决纠纷的立场而言，在严格要件和扩大界限的前提下，应当认可不负证明责任一方当事人的一般事案解明义务，从而缓解对方当事人的证明困难。
6、证明妨碍。一方当事人通过其行为（作为或不作为）使对方当事人的证明成为不可能，这便被认为是证明妨碍。[10]（273）《证据规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”是对不负证明责任一方当事人证明妨碍的制裁；而第25条第2款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”则是对承担证明责任一方当事人证明妨碍的制裁。对证明妨碍的制裁，同样是在证据评价领域对证据、事实的认定规则的变更。
7、损害赔偿数额的确定。大陆法系国家和地区对于特定情形下损害赔偿数额的确定有特殊的规定，德国民事诉讼法第287条（1）规定，当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断；[11]（70）日本民事诉讼法第248条规定，法院认定损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部旨趣及证据调查的结果认定适当的损害额；[12]（340）台湾地区民事诉讼法第222条II规定，当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。[13]（167）这三条规定的具体内容虽然互相差别（注释11：就德国与台湾地区两者规定的具体比较，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第216页。），但基本都认为在受害人已证明受有损害（德国还包括对是否有损害有争执的情形），而客观上或者不能证明具体损害额或者证明极其困难时，如果强令受害人证明实际具体损害额，既为不妥又不经济，在这种情形下，法院可以综合考虑全案情形确定损害额。全面考虑到国内司法现状，笔者虽然主张引进这种规定以缓解当事人的证明困难，但也需严格要件以避免自由裁量权的滥用。
注释:
[1]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.
[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004.
[3][德]莱奥罗森贝克.证明责任论（第四版）[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002.
[4]姜世明.新民事证据法论（修订二版）[M].台北：学林文化出版事业有限公司，2004.
[5]陈刚.现在证明责任理论的研究现状[A].陈刚.比较民事诉讼法2000年卷[C].北京：中国人民大学出版社，2001.
[6]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社，2007.
[7]姜世明.举证责任分配法则之体系建构[A].姜世明.举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.
[8]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[9]姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[A].姜世明。举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.
[10][德]汉斯—约阿希姆穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[11]德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀栻译.北京：中国法制出版社，2001.
32学时 2学分
《网络法概论》课程属于法学本科专业的选修课程。该课程主要适用于法学本科专业，也可适用于非法学专业的选修课程。
本课程将系统地讲述网络法的基本范畴、基本制度和基本原理，网络法的概念、特征、体系、渊源，国外电子签名法，中国电子签名法，电子商务主体制度，电子商务合同制度，电子商务消费者保护制度，电子政务法律制度，政府信息公开法律制度，国外的网络安全法律制度，我国的网络安全法律制度，网络金融安全保护制度，网络人格权保护制度，网络个人信息保护制度，网络知识产权保护制度，网络虚拟财产保护制度，网络犯罪制度，网络管辖权制度，网络证据法律制度等内容。
通过该课程的学习，使学生了解本学科的学科性质，熟悉学科的基本框架，准确理解学科的基本概念和基本理论，能够灵活运用学科知识和理论分析和解决现实的法律问题。
一、课程目标
本课程力求以课程内容体系为纲，结合国内外网络法研究中的最新成果和前沿观点，及时反映中国网络领域的最新进展和实践探索。通过该课程的学习，使学生了解和掌握网络法的基本概念、基本理论、基本技术方法和发展动态；在传递知识和思想的同时，引导和锻炼学生的思维能力，能够运用所学的理论和方法分析、解决网络法实践中的问题，对当代中国进行的法治建设进行正确的理解和判断；结合学生的不同需求，设置相关的话题、案例和讨论，增强学生适应社会、解决问题的能力，为未来从事相关工作打下坚实的基础。
二、课程内容、要求及学时分配
1．主要教学内容
序号
章节
内容及要求
学时
备注
1
第1章
网络法导论
理解网络法的基本概念
了解网络法的法律体系、法律渊源和基本原则
掌握网络法的调整对象和内容体系
2
2
第2章
电子签名法
掌握电子签名和电子签名法的基本概念
了解国外的电子签名法
掌握我国的电子签名法律制度
4
3
第3章
电子商务法
掌握电子商务和电子商务法的基本概念
掌握电子商务主体制度
掌握电子商务合同制度
掌握电子商务消费者保护制度
4
4
第4章
电子政务法
掌握电子政务和电子政务法的基本概念
掌握信息公开法法律制度
了解电子政务法的立法趋势
4
5
第5章
网络安全法
熟悉网络安全与网络安全立法的基本概况
了解国外网络安全法的立法和发展
掌握我国网络安全法律制度
4
6
第6章
隐私与个人信息保护法
掌握网络环境隐私权保护制度
掌握个人信息保护法律制度
4
7
第7章
网络财产法律制度
掌握网络中的知识产权：版权、商标、域名等等
掌握虚拟财产的法律保护
6
8
第8章
网络犯罪与网络法律纠纷的解决
掌握网络犯罪法律制度
掌握网络管辖制度
掌握网络证据制度
4
合 计
32
2．实验安排内容
序号
实验名称
内容及要求
学时
合 计
三、师资队伍
本课程负责人应具备副教授及以上职称，原则上必须毕业于法学专业，多年从事法学专业的教学和科研工作，并具备五年以上相关课程的教学经验。
本课程的教学队伍可由2～4名教师组成。主讲教师师资队伍应该年龄层次合理，学历层次为研究生，并且系统具备法学的基础理论及良好的研究能力。
四、教材及教学参考
1．建议教材
刘品新．网络法学（第2版）．北京：中国人民大学出版社，2015
2．教学参考资料
1）李艳．网络法（第2版）．北京：中国政法大学出版社，2017
2）马克·A.莱姆利．软件与互联网法（上）．北京：商务印书馆，2014
3）罗胜华．网络法法案例评析．北京：对外经贸大学出版社，2012
3．其他教学资源
1）网络教学资源：亚太网络法研究中心、最高人民法院网、中国裁判文书网等
2）微信公众号：审判研究、法学学术前沿、法律读库、首席法务等
3）研论文资料（由任课教师指定）
五、教学组织
总体而言，本课程将以教学大纲和教学日历为主线，以学生的学习需求为落脚点，以问题引导教学，以互动启发思考，以讲解释疑解惑。授课教师可以根据最新的立法和司法动态做必要的调整和更新。
本课程将突出参与、对话和分享的理念，使学生由被动接受到主动求知，更加关注教学过程。课上讲授和课下学习相结合，主讲教师按照教学大纲和教学日历认真备课，学生根据教学日历提前预习所学内容、阅读所提供的教学材料。在对基础知识、概念和理论进行讲授的基础上，突出每章的重点和难点，在传递知识的同时，更加注重训练学生的思维能力。
探索多种教学方法和形式，如分组讨论、辩论、案例教学、专题教学等，培养学生主动学习能力、合作能力、沟通能力。积极挖掘课堂教学中的隐性知识和潜在问题，进行启发式教学和反思式教学，既可以举一反三，又能够为学生留有思考的空间。
课堂讲授面向所有学生，梳理课程内容的基本体系和轮廓，突出课程内容的思路和方法，强调重点和难点问题。结合网络法较强的理论性和实践性特征，及时选取最新的话题、案例和立法政策等，同时鼓励学生自行寻找相关素材，尤其是发生在现实身边的物权法问题，进行研究型学习。
本课程安排至少两次次正式的集中答疑，时间拟为课程中期和课程结课。根据实际教学进程开展至少2次课程作业，作业可以是针对讲授期间的需求安排课上进行，也可以是受时间所限课上没有展开的内容。作业形式，可以是问答式、是非判断、小论文、个人读书报告等。教师的批阅反馈，可以是作业本批阅、PPT课堂展示、个人速递反馈等形式。
六、课程考核
本课程采取开卷考试或考查的方式，成绩由平时成绩（30%）和期末成绩（70%）构成。
其中，平时成绩可以由考勤、平时作业、讨论、课堂表现等组成。
七、说明
1）本课程标准从法学类2016级开始使用，课程标准的变更应由课程负责人提出，专业负责人审批并报学院和教务部备案。
2）学习本课程的学生应及时了解网络法理论或实践中的热点和难点，熟悉网络法的立法和司法的最新进展，观察和思考现实生活中的网络法律问题，并有条件的情况下积极参与相关司法活动。
制定者：×××
论文关键词 社会危害性 刑事违法性 罪刑法定
一、犯罪概念综述
概念是人们对客观事物认识成果的总结。犯罪概念是刑法学的基本范畴之一，在刑法理论中占有非常重要的地位。因为犯罪概念是刑法学研究的基本范畴，若离开了这一基本范畴，其他问题就无法进行研究。然而，由于犯罪问题是一种十分复杂的社会现象，要想对形形的犯罪现象的内在本质及外部特征做出科学的概括，的确并非易事。“研究犯罪问题，即犯罪是什么的问题，首先要明确，站在什么立场，要解决什么问题？站在立法者的立场，要在纷繁复杂的社会现象中，框定社会成员的某些行为是犯罪，就要先于刑事法规，确定将被框定为犯罪的该类行为所具有的共同本质和特征，而所谓犯罪概念，就是对这类行为共同本质和特征的描述；而站在司法者和守法者的立场，要求有可操作的明确标准，来帮助其辨认某些行为是否已经构成犯罪，故所谓犯罪概念，必然不能排斥法律的规定，而仅做所谓本质性的空泛定义。”
我国关于犯罪概念的最基本特征，1997年新刑法实施以前，刑法理论学界一般认为是犯罪的实质特征，即“社会危害性”，如高铭暄等教授认为“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质的特征。”而1997年新刑法修订以后，随着罪行法定原则的确立，有学者认为，社会危害性离开了刑事违法性就不能成犯罪的特征，社会危害性至多是一个理论刑法学的概念，故应从刑法解释学中将社会危害性逐出或消解，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征。针对这种由一个极端到另一个极端的现象，赵秉志等学者提出了“社会危害性与刑事违法性之间是一种既对立又统一的关系，片面强凋社会危害性与刑事违法性的对立不是一种科学的态度。”同时，也有许多学者提出了自己独特的观点，如有学者直接提出了“新的具有双重结构的中国刑法理沦的犯罪概念应当由‘立法概念’与‘司法概念’组成，就是把犯罪慨念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的‘立法概念’和说明已经在法律上规定为犯罪行为的司法概念’，立法上的概念是指具有严重的社会危害性，应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念是指符合刑法规定的构成要件、应当适用刑罚予以处罚的行为。还有学者指出，犯罪不仅仅是一个刑法问题，而且是证据法和程序法的问题；犯罪不仅仅是一个事实问题，而且是一个法律问题。只有建立一个刑法、证据法、程序法统一的全方位的犯罪概念，才能为刑法提供一个坚实的理论基础。
笔者认为，这些新的观点的提出，确实具有令人耳目一新的感觉，对于以往片面强调“社会危害性”或“刑事违法性”的观点来说，无疑具有较大的进步：笔者在此仅就在司法实践中如何适用犯罪概念做一简要论述。
二、犯罪概念在刑事司法上的认定
对于司法者认定犯罪的标准时，我同学者普遍认为只能以“刑事违法性”为唯一标准，如李海东在他的《刑法原理人门》就说到：社会危害性容易以其“犯罪本质”的外衣为突破非行法定原则提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，因而对社会危害性是犯罪的本质这一命题进行了严厉的批评。笔者认为这些害怕司法者以“社会危害性”而架空“刑事违法性”的担心是可以理解的，他害怕司法者以“社会危害性”这一具有模糊性的标准来随意出人罪，导致司法擅断，但是我们应当看到，在司法领域适用“社会危害性”标准是为了出罪而非入罪，是以该行为具有“刑事违法性”为前提条件的，具体操作如下：
首先，对于司法人员来说，判断一个行为是否构成犯罪，应先运用“刑事违法性”标准，即法律是否有明文规定为衡量标准。如果一个行为纵然有多么严重的社会危害性，但是刑法对此却没有做出明文规定为犯罪的情况下，也即实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，则遵循“罪刑法定原则”，法无明文规定不为罪，则不能认定该行为为犯罪行为，当然，如果这类行为频繁发生，可以通过及时颁布单行刑事法律，并在适当时候纳人刑事立法体系，使之罪刑法定，在实践中，主要包括三种情形：
1.行为既具有社会危害性也具有刑事违法性。在这种情况下，社会危害性标准与刑事违法性标准之间没有发生冲突，即把该行为认定为犯罪，既符合实质正义，也符合形式正义。
2.行为既不具有社会危害性也不具有刑事违法性，在这种情况下，无论根据社会危害性标准还是刑事违法性标准，都应该认定该行为不构成犯罪。
3.行为具有社会危害性但不具有刑事违法性。行为虽然具有一定的社会危害性，但由于刑法的滞后性和稳定性，刑法没有对这类行为做出相应的规定。在现实生活中，具有严重社会危害性的行为还是很多的，比如国家考试舞弊行为，非国有公司、企业工作人员的玩忽职守行为，国家工作人员的某些玩忽职守行为，等等。这些行为当然是具有严重社会危害性的行为，但由于刑法中没有明文规定，因此，目前还不能把它们作为犯罪来处理，即使立法者认为有必要将其作为犯罪来处理，还必须通过立法程序，经过立法的1认可”，才能将其“转化”为犯罪，否则仍然不是刑法上的“犯罪”行为。显然，有人肯定会对这样做的合理性提出质疑，但在现代法治社会中，这也是维护法律权威、防止司法擅断、实规一般公正所必须付出的代价。
其次，当一个行为完全符合刑事违法性标准时，也并不当然地认为其就构成犯罪。此时，还应当运用“社会危害性”标准予以矫正。纠其原因，是由“社会危害性”的内涵是随着历史和社会发展而不断变化的，不是一成不变的，这种易变性在社会转型时期表现地更为明显。这种变化具体表现为：以前没有社会危害性或具有较小社会危害性的行为现在具有严重的社会危害性，Pl：以前具有严重的社会危害性的行为现在没有或只有较小的社会危害性。但由于刑法本身的稳定性和规范性，它不可能及时地做出相应地凋整。“刑事违法性作为判断罪与非罪的标准，在大多数情况下是正确的，因为大多数具有刑事违法性的行为都是具有社会危害性的行为。然而，社会生活纷繁复杂，具有刑事违法性但不具有严重社会危害性的行为在特定的情形下是完全可能存在的。所以在是具有“社会危害性”和是否具有“刑事违法性”之间就可能产生脱节的现象，在实践中就可能存在“行为具有刑事违法性但不具有社会危害性。对此，学界有两种观点：第一种观点是根据《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚，认为这种行为应严格按照法律定罪处罚，坚持“刑事违法性”标准；第二种观点认为严格按照法律条文本身的规定对面临这种冲突的行为论罪科刑，无疑是“合法”的，但却可能违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义感情相脱节，这样的“严格依法办事”结果的合法性背后显然缺乏正当性的支持，或者说虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，却在更大范围内不适当地侵蚀了法律的外在的社会价值，削弱，损害了公众对法规范的尊重和认同。
综上所述：根据罪刑定原则，以“刑事违法性”作为判断标准，但对于第四种情形，即行为具有刑事违法性但不具有社会危害性或较小社会危害性的行为下，则应以“社会危害性”标准将其出罪。
三、罪刑法定原则的功能——兼评我国《刑法》第3条
我国《刑法》第3条就规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”学者普遍把前者称之为积极的罪刑法定原则，将后者称之为消极的罪刑法定原则。在“罪刑法定”原则的前提下，法没有明文规定为犯罪，就不能“入罪”，在奉行“法律至上”的现代法治国家中，在这一点上似乎没有什么争议，但如果法律明文规定为犯罪的，是否就必须认定为犯罪呢？笔者认为，答案是否定的，理由主要有以下几点：
第一，从“罪刑法定”原则的历史起源来看，罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，是资产阶级用以反对封建国王利用刑法进行压迫的利器；而罪刑法定主义在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。罪刑法定主义的产生是市民社会与政治国家博弈的结果，是市民社会用以维护其安全的工具。
时间 10月18日（星期六）
10月19日（星期日）
课程 上午
9:00—11:30
下午
14:30--17:00
上午
9:00--11:30
下午
14:30--17:00
专业名称 金融
020106 03709基本原理概论
00067财务管理学
00058市场营销学 00076国际金融
00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要
00077金融市场学 00015英语（二）
01214培训管理
00079保险学原理 国际贸易
020110 03709基本原理概论
00100国际运输与保险
00045企业经济统计学 05963绩效管理
03601服务营销学
00101外经贸经营与管理 03708中国近现代史纲要00102世界市场行情
00055企业会计学
00096外刊经贸知识选读 01214培训管理
00098国际市场营销学
00099涉外经济法 农业经济管理
020114 03709基本原理概论
00130作物栽培学（一） 00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要
00128农业技术经济学 00015英语（二）
01214培训管理00134农业统计学 经 济 学
020115 03709基本原理概论
00009政治经济学（财经类）00143经济思想史 05963绩效管理
03601服务营销学
00142计量经济学 03708中国近现代史纲要
00138中国近现代经济史 00015英语（二）
01214培训管理 餐饮管理
020119 03709基本原理概论
00989国外饮食文化 00986中国饮食文化 03708中国近现代史纲要
00987餐饮美学 00015英语（二）
01214培训管理 调查与分析
020121 03709基本原理概论
00058市场营销学
00009政治经济学（财经类） 05963绩效管理
03601服务营销学
00142计量经济学 03708中国近现代史纲要
02628管理经济学 00015英语（二）
01214培训管理 工商企业管理
020202 03709基本原理概论
00067财务管理学 00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00154企业管理咨询 00015英语（二）
01214培训管理00152组织行为学 会计
020204 03709基本原理概论
00058市场营销学
00162会计制度设计 05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00159高级财务会计 00015英语（二）
01214培训管理
00158资产评估
00161财务报表分析（一） 市场营销
020208 03709基本原理概论
00185商品流通概论
00186国际商务谈判 05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00055企业会计学
00184市场营销策划 00015英语（二）
01214培训管理
00098国际市场营销学 旅游管理
020210 03709基本原理概论
00067财务管理学
00058市场营销学
00163管理心理学 05963绩效管理
03601服务营销学
00198旅游企业投资与管理 03708中国近现代史纲要
00196专业外语 01214培训管理00152组织行为学00197旅游资源规划与开发 电子商务
020216 03709基本原理概论
00910网络经济与企业管理 00915电子商务与现代物流
00995商法（二） 03708中国近现代史纲要
00906电子商务网站设计原理 00015英语（二）
00997电子商务安全导论
01214培训管理 电子商务
（移动商务管理方向）
020216 03709基本原理概论
00910网络经济与企业管理 00995商法（二）
00054管理学原理 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学 00015英语（二）
00098国际市场营销学
00144企业管理概论 人力资源管理
020218 03709基本原理概论
06091薪酬管理 03325劳动关系学
00261行政法学
00107现代管理学 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
06093人力资源开发与管理 00015英语（二）
00152组织行为学
06090人员素质测评理论与方法 物流管理
020229 03709基本原理概论
00067财务管理学
00009政治经济学（财经类） 05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要 00015英语（二）
01214培训管理00043经济法概论（财经类） 公共事业管理
020230 03709基本原理概论
00163管理心理学
00147人力资源管理（一）
03312劳动和社会保障概论 00261行政法学
05723非政府组织管理 03335公共管理学 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
05725文化管理
00449教育管理原理 00015英语（二）
02382管理信息系统
05722公共经济学
00034社会学概论
00040法学概论 工程管理
020279 03709基本原理概论
00067财务管理学
02194工程经济 00054管理学原理
07138工程造价与管理
01854工程质量管理 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
01856建设与房地产法规 00015英语（二）
00122房地产评估
01853工程项目招投标与合同管理 采购与供应管理
020282 00009政治经济学（财经类）
05374物流企业财务管理
03708中国近现代史纲要 00015英语（二） 销售管理
020314 03709基本原理概论 00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00055企业会计学
00181广告学（一） 00015英语（二）
00043经济法概论（财经类） 中小企业
经营管理
020320 03709基本原理概论
00058市场营销学 00054管理学原理 03708中国近现代史纲要
02204经济管理
00154企业管理咨询 00015英语（二）
00043经济法概论（财经类） 法律
030106 03709基本原理概论
00230合同法
05678金融法
00242民法学 00227公司法
00262法律文书写作
00257票据法
00246国际经济法概论
00265西方法律思想史 03708中国近现代史纲要
00263外国法制史
05680婚姻家庭法
00167劳动法 00015英语（二）
00228环境与资源保护法学
00169房地产法
00233税法 律师
030108 03709基本原理概论
00230合同法
05678金融法 00227公司法
00246国际经济法概论
00993法院与检察院组织制度 03708中国近现代史纲要
00167劳动法
00229证据法学
00924婚姻家庭法原理与实务 00015英语（二）
00228环境与资源保护法学
00233税法
00917民法原理与实务
00925公证与基层法律服务实务 行政管理学
030302 03709基本原理概论
00067财务管理学
00320领导科学
00024普通逻辑 00315当代中国政治制度
00319行政组织理论
00341公文写作与处理 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论
00316西方政治制度 00015英语（二）
00034社会学概论
00322中国行政史
00323西方行政学说史
00144企业管理概论 公安管理
030401 03709基本原理概论
00372公安信息学 00235犯罪学（一）
00354公安学基础理论 03708中国近现代史纲要
00860公安行政诉讼 00015英语（二）
00373涉外警务概论 侦查学
030405 03709基本原理概论
00024普通逻辑
08029国内安全保卫
01426犯罪心理学 00235犯罪学（一）
08032物证技术学
08033擒敌技术 03708中国近现代史纲要
00229证据法学
08035劫持人质案件处置 00015英语（二）
00376现场勘察学
00382刑事侦查学导论 学前教育
040102 03709基本原理概论
00024普通逻辑
00401学前比较教育
00409美育基础
00398学前教育原理 00341公文写作与处理00883学前特殊儿童教育
00881学前教育科学研究与论文写作 03708中国近现代史纲要
00402学前教育史
00885学前教育诊断与咨询
00884学前教育行政与管理 00015英语（二）
00403学前儿童家庭教育
00886学前儿童心理卫生与辅导 教育管理
040107 03709基本原理概论
00454教育预测与规划00459高等教育管理 00341公文写作与处理00455教育管理心理学
00457学前教育管理
00458中小学教育管理 03708中国近现代史纲要
00449教育管理原理
00445中外教育管理史 00015英语（二）
00456教育科学研究方法（二）
00453教育法学 教育学
040108 03709基本原理概论
00464中外教育简史 00341公文写作与处理00469教育学原理 03708中国近现代史纲要
00449教育管理原理
00466发展与教育心理学
00468德育原理 00015英语（二）
00456教育科学研究方法（二）
00453教育法学
00471认知心理 体育教育
040302 03709基本原理概论
00498体育统计学 00341公文写作与处理
00500体育科研理论与方法 03708中国近现代史纲要
00501体育史
00499体育游戏 00015英语（二）
00503体育教育学
00497运动训练学 秘书学
050104 03709基本原理概论
00320领导科学
00523中国秘书史 00261行政法学
00107现代管理学
00341公文写作与处理
00524文书学 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论 00015英语（二）
00312政治学概论
00526秘书参谋职能概论
00525公文选读 汉语言文学
050105 03709基本原理概论
00540外国文学史 00341公文写作与处理00813外国作家作品专题研究
00816文艺心理学 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论
00539中国古代文学史（二） 00015英语（二）
00541语言学概论 英语
050201 03709基本原理概论
00600高级英语
00087英语翻译 00341公文写作与处理00830现代语言学
00836英语科技文选 03708中国近现代史纲要
00833外语教学法 00603英语写作
00840日语
00841法语
00842德语 日语
050202 03709基本原理概论
00609高级日语（一） 00341公文写作与处理
00611日语句法篇章法 03708中国近现代史纲要
00838语言与文化 06042日语写作
00845英语
00841法语
00842德语 广告学
050302 03709基本原理概论
00662新闻事业管理00642传播学概论
00639广播电视广告 00107现代管理学
00530中国现代文学作品选
00341公文写作与处理 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论
00641中外广告史 00015英语（二）
00034社会学概论
00040法学概论00244经济法概论 新闻学
050305 03709基本原理概论
00662新闻事业管理00642传播学概论
00529文学概论（一） 00341公文写作与处理00659新闻摄影 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
00321中国文化概论 00015英语（二）
00312政治学概论00244经济法概论00660外国新闻事业史 音乐教育
050408 03709基本原理概论
00734中外音乐欣赏 00341公文写作与处理00733音乐分析与创作 03708中国近现代史纲要
07124西方音乐史 00015英语（二）
07123中国音乐史 美术教育
050410 03709基本原理概论
00698素描（四）（理论） 00341公文写作与处理
00742美术技法理论 03708中国近现代史纲要
07125色彩（2）（理论） 00015英语（二）
00747美术教育学 服装艺术设计
050419 03709基本原理概论
03520服装材料（一） 07537服装CAD（二） 03708中国近现代史纲要
07540服装色彩 00015英语（二）
07539时装画（理论） 室内设计
050432 03709基本原理概论
00058市场营销学
05340室内空间组合与理论 05342室内环境与设备 03708中国近现代史纲要06216中外建筑史 00015英语（二）
06217人机工程学 艺术设计
（视觉传达设计
方向）
050437 03709基本原理概论
00694设计素描（理论） 00695设计色彩 03708中国近现代史纲要05546系列书籍装帧设计 00015英语（二）
05712艺术设计基础 艺术设计
（环境艺术设计
方向）
050437 03709基本原理概论
00694设计素描（理论） 00695设计色彩 03708中国近现代史纲要04839材料成型工艺 00015英语（二）
05712艺术设计基础 动画设计
050438 03709基本原理概论
03512剧本写作 03513影视编导
03430动画技法 03708中国近现代史纲要
07887平面设计 00015英语（二）
11733动画视听语言 数学教育
070102 03709基本原理概论
02018数学教育学 00341公文写作与处理00342高级语言程序设计（一）
02009抽象代数 03708中国近现代史纲要
02010概率论与数理统计（一）
02015偏微分方程 00015英语（二）
02013初等数论 生物工程
070404 03709基本原理概论
02537发酵工艺学 00054管理学原理
00341公文写作与处理
00023高等数学（工本） 03708中国近现代史纲要06709微生物遗传与育种 00015英语（二）
06711生物制药学
07732普通物理学 采矿工程
080109 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
11887采矿优化设计 03095系统工程 03708中国近现代史纲要
02198线性代数 00015英语（二）
08146矿井提升运输 光伏材料
应用技术
080206 03709基本原理概论
02194工程经济 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
11552光伏建筑一体化 03708中国近现代史纲要
02204经济管理
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
07732普通物理学 机械制造
及自动化
080302 03709基本原理概论
02213精密加工与特种加工 02207电气传动与可编程控制器（PLC） 03708中国近现代史纲要
02204经济管理
02197概率论与数理统计（二）
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
00420物理（工）
02241工业用微型计算机 机电一体化工程
080307 03709基本原理概论
02194工程经济
02199复变函数与积分变换
02245机电一体化系统设计 02240机械工程控制基础 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
00420物理（工）
02241工业用微型计算机 模具设计与制造
080313 03709基本原理概论
05513塑料成型技术 02609互换性原理与测量技术基础
05508金属材料与热处理 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
05509成型设备概论 00015英语（二）
05510模具工程材料 电厂热能
动力工程
080502 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
02267热工过程自动控制 02265汽轮机原理及运行
02261传热学（二） 03708中国近现代史纲要
02198线性代数
02264锅炉燃烧设备 00015英语（二）
00420物理（工）
02262机械设计基础及电厂金属材料 工业自动化
080603 03709基本原理概论
02297电力拖动自动控制系统 00341公文写作与处理00023高等数学（工本） 03708中国近现代史纲要
02293检测与转换技术04737C++程序设计
02291自动控制理论（一） 00015英语（二）
00144企业管理概论
07732普通物理学00420物理（工） 电力系统及其
自动化
080605 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
02310电力系统分析 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
02312电力系统远动及调度自动化 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02306自动控制理论（二） 00015英语（二）
07732普通物理学02311发电厂动力部分 计算机及应用
080702 03709基本原理概论
02324离散数学
02331数据结构
04747JAVA语言程序设计（一） 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
04735数据库系统原理 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
04737C++程序设计
02325计算机系统结构 00015英语（二）
07732普通物理学02333软件工程 电子工程
080705 03709基本原理概论
02194工程经济
02199复变函数与积分变换
06541现代通信技术 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
02358单片机原理与应用 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02306自动控制理论（二） 00015英语（二）
07732普通物理学00420物理（工） 计算机网络
080709 03709基本原理概论
02331数据结构
04747JAVA语言程序设计（一）
02335网络操作系统 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
04735数据库系统原理
04749网络工程 03708中国近现代史纲要
02379计算机网络管理
04751计算机网络安全 00015英语（二）
07732普通物理学04742通信概论
03142互联网及其应用 软件工程
080720 03709基本原理概论
02324离散数学
07169软件开发工具与环境 00341公文写作与处理07029软件项目管理
07172信息安全 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
04737C++程序设计 00015英语（二）
07732普通物理学07028软件测试技术 应用电子技术
080735 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
06541现代通信技术 00342高级语言程序设计（一）
00023高等数学（工本）
02358单片机原理与应用 03708中国近现代史纲要
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
00420物理（工）
05691智能化仪器仪表设计 数控技术
080741 03709基本原理概论
05661机床数控原理 00341公文写作与处理
02240机械工程控制基础 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
07732普通物理学05667数控系统维护及调试
02205微型计算机原理与接口技术
时间 10月18日（星期六）
10月19日（星期日）
课程 上午
9:00—11:30
下午
14:30--17:00
上午
9:00--11:30
下午
14:30--17:00
专业名称 金融
020106 03709基本原理概论
00067财务管理学
00058市场营销学 00076国际金融
00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要
00077金融市场学 00015英语（二）
01214培训管理
00079保险学原理 国际贸易
020110 03709基本原理概论
00100国际运输与保险
00045企业经济统计学 05963绩效管理
03601服务营销学
00101外经贸经营与管理 03708中国近现代史纲要00102世界市场行情
00055企业会计学
00096外刊经贸知识选读 01214培训管理
00098国际市场营销学
00099涉外经济法 农业经济管理
020114 03709基本原理概论
00130作物栽培学（一） 00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要
00128农业技术经济学 00015英语（二）
01214培训管理00134农业统计学 经 济 学
020115 03709基本原理概论
00009政治经济学（财经类）00143经济思想史 05963绩效管理
03601服务营销学
00142计量经济学 03708中国近现代史纲要
00138中国近现代经济史 00015英语（二）
01214培训管理 餐饮管理
020119 03709基本原理概论
00989国外饮食文化 00986中国饮食文化 03708中国近现代史纲要
00987餐饮美学 00015英语（二）
01214培训管理 调查与分析
020121 03709基本原理概论
00058市场营销学
00009政治经济学（财经类） 05963绩效管理
03601服务营销学
00142计量经济学 03708中国近现代史纲要
02628管理经济学 00015英语（二）
01214培训管理 工商企业管理
020202 03709基本原理概论
00067财务管理学 00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00154企业管理咨询 00015英语（二）
01214培训管理00152组织行为学 会计
020204 03709基本原理概论
00058市场营销学
00162会计制度设计 05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00159高级财务会计 00015英语（二）
01214培训管理
00158资产评估
00161财务报表分析（一） 市场营销
020208 03709基本原理概论
00185商品流通概论
00186国际商务谈判 05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00055企业会计学
00184市场营销策划 00015英语（二）
01214培训管理
00098国际市场营销学 旅游管理
020210 03709基本原理概论
00067财务管理学
00058市场营销学
00163管理心理学 05963绩效管理
03601服务营销学
00198旅游企业投资与管理 03708中国近现代史纲要
00196专业外语 01214培训管理00152组织行为学00197旅游资源规划与开发 电子商务
020216 03709基本原理概论
00910网络经济与企业管理 00915电子商务与现代物流
00995商法（二） 03708中国近现代史纲要
00906电子商务网站设计原理 00015英语（二）
00997电子商务安全导论
01214培训管理 电子商务
（移动商务管理方向）
020216 03709基本原理概论
00910网络经济与企业管理 00995商法（二）
00054管理学原理 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学 00015英语（二）
00098国际市场营销学
00144企业管理概论 人力资源管理
020218 03709基本原理概论
06091薪酬管理 03325劳动关系学
00261行政法学
00107现代管理学 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
06093人力资源开发与管理 00015英语（二）
00152组织行为学
06090人员素质测评理论与方法 物流管理
020229 03709基本原理概论
00067财务管理学
00009政治经济学（财经类） 05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要 00015英语（二）
01214培训管理00043经济法概论（财经类） 公共事业管理
020230 03709基本原理概论
00163管理心理学
00147人力资源管理（一）
03312劳动和社会保障概论 00261行政法学
05723非政府组织管理 03335公共管理学 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
05725文化管理
00449教育管理原理 00015英语（二）
02382管理信息系统
05722公共经济学
00034社会学概论
00040法学概论 工程管理
020279 03709基本原理概论
00067财务管理学
02194工程经济 00054管理学原理
07138工程造价与管理
01854工程质量管理 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
01856建设与房地产法规 00015英语（二）
00122房地产评估
01853工程项目招投标与合同管理 采购与供应管理
020282 00009政治经济学（财经类）
05374物流企业财务管理
03708中国近现代史纲要 00015英语（二） 销售管理
020314 03709基本原理概论 00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00055企业会计学
00181广告学（一） 00015英语（二）
00043经济法概论（财经类） 中小企业
经营管理
020320 03709基本原理概论
00058市场营销学 00054管理学原理 03708中国近现代史纲要
02204经济管理
00154企业管理咨询 00015英语（二）
00043经济法概论（财经类） 法律
030106 03709基本原理概论
00230合同法
05678金融法
00242民法学 00227公司法
00262法律文书写作
00257票据法
00246国际经济法概论
00265西方法律思想史 03708中国近现代史纲要
00263外国法制史
05680婚姻家庭法
00167劳动法 00015英语（二）
00228环境与资源保护法学
00169房地产法
00233税法 律师
030108 03709基本原理概论
00230合同法
05678金融法 00227公司法
00246国际经济法概论
00993法院与检察院组织制度 03708中国近现代史纲要
00167劳动法
00229证据法学
00924婚姻家庭法原理与实务 00015英语（二）
00228环境与资源保护法学
00233税法
00917民法原理与实务
00925公证与基层法律服务实务 行政管理学
030302 03709基本原理概论
00067财务管理学
00320领导科学
00024普通逻辑 00315当代中国政治制度
00319行政组织理论
00341公文写作与处理 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论
00316西方政治制度 00015英语（二）
00034社会学概论
00322中国行政史
00323西方行政学说史
00144企业管理概论 公安管理
030401 03709基本原理概论
00372公安信息学 00235犯罪学（一）
00354公安学基础理论 03708中国近现代史纲要
00860公安行政诉讼 00015英语（二）
00373涉外警务概论 侦查学
030405 03709基本原理概论
00024普通逻辑
08029国内安全保卫
01426犯罪心理学 00235犯罪学（一）
08032物证技术学
08033擒敌技术 03708中国近现代史纲要
00229证据法学
08035劫持人质案件处置 00015英语（二）
00376现场勘察学
00382刑事侦查学导论 学前教育
040102 03709基本原理概论
00024普通逻辑
00401学前比较教育
00409美育基础
00398学前教育原理 00341公文写作与处理00883学前特殊儿童教育
00881学前教育科学研究与论文写作 03708中国近现代史纲要
00402学前教育史
00885学前教育诊断与咨询
00884学前教育行政与管理 00015英语（二）
00403学前儿童家庭教育
00886学前儿童心理卫生与辅导 教育管理
040107 03709基本原理概论
00454教育预测与规划00459高等教育管理 00341公文写作与处理00455教育管理心理学
00457学前教育管理
00458中小学教育管理 03708中国近现代史纲要
00449教育管理原理
00445中外教育管理史 00015英语（二）
00456教育科学研究方法（二）
00453教育法学 教育学
040108 03709基本原理概论
00464中外教育简史 00341公文写作与处理00469教育学原理 03708中国近现代史纲要
00449教育管理原理
00466发展与教育心理学
00468德育原理 00015英语（二）
00456教育科学研究方法（二）
00453教育法学
00471认知心理 体育教育
040302 03709基本原理概论
00498体育统计学 00341公文写作与处理
00500体育科研理论与方法 03708中国近现代史纲要
00501体育史
00499体育游戏 00015英语（二）
00503体育教育学
00497运动训练学 秘书学
050104 03709基本原理概论
00320领导科学
00523中国秘书史 00261行政法学
00107现代管理学
00341公文写作与处理
00524文书学 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论 00015英语（二）
00312政治学概论
00526秘书参谋职能概论
00525公文选读 汉语言文学
050105 03709基本原理概论
00540外国文学史 00341公文写作与处理00813外国作家作品专题研究
00816文艺心理学 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论
00539中国古代文学史（二） 00015英语（二）
00541语言学概论 英语
050201 03709基本原理概论
00600高级英语
00087英语翻译 00341公文写作与处理00830现代语言学
00836英语科技文选 03708中国近现代史纲要
00833外语教学法 00603英语写作
00840日语
00841法语
00842德语 日语
050202 03709基本原理概论
00609高级日语（一） 00341公文写作与处理
00611日语句法篇章法 03708中国近现代史纲要
00838语言与文化 06042日语写作
00845英语
00841法语
00842德语 广告学
050302 03709基本原理概论
00662新闻事业管理00642传播学概论
00639广播电视广告 00107现代管理学
00530中国现代文学作品选
00341公文写作与处理 03708中国近现代史纲要
00321中国文化概论
00641中外广告史 00015英语（二）
00034社会学概论
00040法学概论00244经济法概论 新闻学
050305 03709基本原理概论
00662新闻事业管理00642传播学概论
00529文学概论（一） 00341公文写作与处理00659新闻摄影 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
00321中国文化概论 00015英语（二）
00312政治学概论00244经济法概论00660外国新闻事业史 音乐教育
050408 03709基本原理概论
00734中外音乐欣赏 00341公文写作与处理00733音乐分析与创作 03708中国近现代史纲要
07124西方音乐史 00015英语（二）
07123中国音乐史 美术教育
050410 03709基本原理概论
00698素描（四）（理论） 00341公文写作与处理
00742美术技法理论 03708中国近现代史纲要
07125色彩（2）（理论） 00015英语（二）
00747美术教育学 服装艺术设计
050419 03709基本原理概论
03520服装材料（一） 07537服装CAD（二） 03708中国近现代史纲要
07540服装色彩 00015英语（二）
07539时装画（理论） 室内设计
050432 03709基本原理概论
00058市场营销学
05340室内空间组合与理论 05342室内环境与设备 03708中国近现代史纲要06216中外建筑史 00015英语（二）
06217人机工程学 艺术设计
（视觉传达设计
方向）
050437 03709基本原理概论
00694设计素描（理论） 00695设计色彩 03708中国近现代史纲要05546系列书籍装帧设计 00015英语（二）
05712艺术设计基础 艺术设计
（环境艺术设计
方向）
050437 03709基本原理概论
00694设计素描（理论） 00695设计色彩 03708中国近现代史纲要04839材料成型工艺 00015英语（二）
05712艺术设计基础 动画设计
050438 03709基本原理概论
03512剧本写作 03513影视编导
03430动画技法 03708中国近现代史纲要
07887平面设计 00015英语（二）
11733动画视听语言 数学教育
070102 03709基本原理概论
02018数学教育学 00341公文写作与处理00342高级语言程序设计（一）
02009抽象代数 03708中国近现代史纲要
02010概率论与数理统计（一）
02015偏微分方程 00015英语（二）
02013初等数论 生物工程
070404 03709基本原理概论
02537发酵工艺学 00054管理学原理
00341公文写作与处理
00023高等数学（工本） 03708中国近现代史纲要06709微生物遗传与育种 00015英语（二）
06711生物制药学
07732普通物理学 采矿工程
080109 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
11887采矿优化设计 03095系统工程 03708中国近现代史纲要
02198线性代数 00015英语（二）
08146矿井提升运输 光伏材料
应用技术
080206 03709基本原理概论
02194工程经济 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
11552光伏建筑一体化 03708中国近现代史纲要
02204经济管理
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
07732普通物理学 机械制造
及自动化
080302 03709基本原理概论
02213精密加工与特种加工 02207电气传动与可编程控制器（PLC） 03708中国近现代史纲要
02204经济管理
02197概率论与数理统计（二）
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
00420物理（工）
02241工业用微型计算机 机电一体化工程
080307 03709基本原理概论
02194工程经济
02199复变函数与积分变换
02245机电一体化系统设计 02240机械工程控制基础 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
00420物理（工）
02241工业用微型计算机 模具设计与制造
080313 03709基本原理概论
05513塑料成型技术 02609互换性原理与测量技术基础
05508金属材料与热处理 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
05509成型设备概论 00015英语（二）
05510模具工程材料 电厂热能
动力工程
080502 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
02267热工过程自动控制 02265汽轮机原理及运行
02261传热学（二） 03708中国近现代史纲要
02198线性代数
02264锅炉燃烧设备 00015英语（二）
00420物理（工）
02262机械设计基础及电厂金属材料 工业自动化
080603 03709基本原理概论
02297电力拖动自动控制系统 00341公文写作与处理00023高等数学（工本） 03708中国近现代史纲要
02293检测与转换技术04737C++程序设计
02291自动控制理论（一） 00015英语（二）
00144企业管理概论
07732普通物理学00420物理（工） 电力系统及其
自动化
080605 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
02310电力系统分析 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
02312电力系统远动及调度自动化 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02306自动控制理论（二） 00015英语（二）
07732普通物理学02311发电厂动力部分 计算机及应用
080702 03709基本原理概论
02324离散数学
02331数据结构
04747JAVA语言程序设计（一） 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
04735数据库系统原理 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
04737C++程序设计
02325计算机系统结构 00015英语（二）
07732普通物理学02333软件工程 电子工程
080705 03709基本原理概论
02194工程经济
02199复变函数与积分变换
06541现代通信技术 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
02358单片机原理与应用 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02306自动控制理论（二） 00015英语（二）
07732普通物理学00420物理（工） 计算机网络
080709 03709基本原理概论
02331数据结构
04747JAVA语言程序设计（一）
02335网络操作系统 00341公文写作与处理00023高等数学（工本）
04735数据库系统原理
04749网络工程 03708中国近现代史纲要
02379计算机网络管理
04751计算机网络安全 00015英语（二）
07732普通物理学04742通信概论
03142互联网及其应用 软件工程
080720 03709基本原理概论
02324离散数学
07169软件开发工具与环境 00341公文写作与处理07029软件项目管理
07172信息安全 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
04737C++程序设计 00015英语（二）
07732普通物理学07028软件测试技术 应用电子技术
080735 03709基本原理概论
02199复变函数与积分变换
06541现代通信技术 00342高级语言程序设计（一）
00023高等数学（工本）
02358单片机原理与应用 03708中国近现代史纲要
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
00420物理（工）
05691智能化仪器仪表设计 数控技术
080741 03709基本原理概论
05661机床数控原理 00341公文写作与处理
02240机械工程控制基础 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
02202传感器与检测技术 00015英语（二）
07732普通物理学05667数控系统维护及调试
02205微型计算机原理与接口技术
江西2014年10月自考科目安排表
时间10月18日（星期六）
10月19日（星期日）
课程上午
9:00—11:30
下午
14:30--17:00
上午
9:00--11:30
下午
14:30--17:00
专业名称金融
020106 03709基本原理概论
00067财务管理学
00058市场营销学 00076国际金融
00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要
00077金融市场学 00015英语（二）
01214培训管理
00079保险学原理 国际贸易
020110 03709基本原理概论
00100国际运输与保险
00045企业经济统计学 05963绩效管理
03601服务营销学
00101外经贸经营与管理 03708中国近现代史纲要00102世界市场行情
00055企业会计学
00096外刊经贸知识选读 01214培训管理
00098国际市场营销学
00099涉外经济法 农业经济管理
020114 03709基本原理概论
00130作物栽培学（一） 00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要
00128农业技术经济学 00015英语（二）
01214培训管理00134农业统计学 经 济 学
020115 03709基本原理概论
00009政治经济学（财经类）00143经济思想史 05963绩效管理
03601服务营销学
00142计量经济学 03708中国近现代史纲要
00138中国近现代经济史 00015英语（二）
01214培训管理 餐饮管理
020119 03709基本原理概论
00989国外饮食文化 00986中国饮食文化 03708中国近现代史纲要
00987餐饮美学 00015英语（二）
01214培训管理 调查与分析
020121 03709基本原理概论
00058市场营销学
00009政治经济学（财经类） 05963绩效管理
03601服务营销学
00142计量经济学 03708中国近现代史纲要
02628管理经济学 00015英语（二）
01214培训管理 工商企业管理
020202 03709基本原理概论
00067财务管理学 00054管理学原理
05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00154企业管理咨询 00015英语（二）
01214培训管理00152组织行为学 会计
020204 03709基本原理概论
00058市场营销学
00162会计制度设计 05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00159高级财务会计 00015英语（二）
01214培训管理
00158资产评估
00161财务报表分析（一） 市场营销
020208 03709基本原理概论
00185商品流通概论
00186国际商务谈判 05963绩效管理
03601服务营销学
00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00055企业会计学
00184市场营销策划 00015英语（二）
01214培训管理
00098国际市场营销学 旅游管理
020210 03709基本原理概论
00067财务管理学
00058市场营销学
00163管理心理学 05963绩效管理
03601服务营销学
00198旅游企业投资与管理 03708中国近现代史纲要
00196专业外语 01214培训管理00152组织行为学00197旅游资源规划与开发 电子商务
020216 03709基本原理概论
00910网络经济与企业管理 00915电子商务与现代物流
00995商法（二） 03708中国近现代史纲要
00906电子商务网站设计原理 00015英语（二）
00997电子商务安全导论
01214培训管理 电子商务
（移动商务管理方向）
020216 03709基本原理概论
00910网络经济与企业管理 00995商法（二）
00054管理学原理 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学 00015英语（二）
00098国际市场营销学
00144企业管理概论 人力资源管理
020218 03709基本原理概论
06091薪酬管理 03325劳动关系学
00261行政法学
00107现代管理学 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
06093人力资源开发与管理 00015英语（二）
00152组织行为学
06090人员素质测评理论与方法 物流管理
020229 03709基本原理概论
00067财务管理学
00009政治经济学（财经类） 05963绩效管理
03601服务营销学 03708中国近现代史纲要 00015英语（二）
01214培训管理00043经济法概论（财经类） 公共事业管理
020230 03709基本原理概论
00163管理心理学
00147人力资源管理（一）
03312劳动和社会保障概论 00261行政法学
05723非政府组织管理 03335公共管理学 03708中国近现代史纲要
00182公共关系学
05725文化管理
00449教育管理原理 00015英语（二）
02382管理信息系统
05722公共经济学
00034社会学概论
00040法学概论 工程管理
020279 03709基本原理概论
00067财务管理学
02194工程经济 00054管理学原理
07138工程造价与管理
01854工程质量管理 03708中国近现代史纲要
02197概率论与数理统计（二）
01856建设与房地产法规 00015英语（二）
00122房地产评估
01853工程项目招投标与合同管理 采购与供应管理
020282 00009政治经济学（财经类）
05374物流企业财务管理 03708中国近现代史纲要 00015英语（二） 销售管理
020314 03709基本原理概论 00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要
00055企业会计学
00181广告学（一） 00015英语（二）
00043经济法概论（财经类） 中小企业
经营管理
020320 03709基本原理概论
00058市场营销学 00054管理学原理 03708中国近现代史纲要
02204经济管理
00154企业管理咨询 00015英语（二）
00043经济法概论（财经类） 法律
030106 03709基本原理概论
00230合同法
05678金融法
00242民法学 00227公司法
00262法律文书写作
00257票据法
00246国际经济法概论
00265西方法律思想史 03708中国近现代史纲要
00263外国法制史
05680婚姻家庭法
00167劳动法 00015英语（二）
00228环境与资源保护法学
00169房地产法
00233税法 律师
030108 03709基本原理概论
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关键词：共同债务；日常家事；法律解释
共同债务制度是一项交织于财产法与身份法之间的特殊债务制度,我国婚姻法迄今尚未设立一套具体的较为系统全面的夫妻债务制度。在当下,完善该制度,极具有现实意义。
一、我国夫妻共同债务制度的规定
夫妻债务制度是我国夫妻财产制的重要组成部分。我国夫妻共同债务制度是以《婚姻法解释二》第24条(以下简称第24条)为核心建立起来的。《婚姻法解释二》第24条:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。如要否定共同债务须满足:“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”在我国目前还没有夫妻财产约定公示制的情况下,夫妻中非举债一方要想举出足够的证据来证明“第三人明知”这一要件基本是不可能的。突出表现两类案件上:一是债权人持夫妻一方签字的大金额借条来夫妻两人连带归还借款;二是在夫妻感情危险期或离婚时,一方亲友持该方签字的借条来要求夫妻两人连带归还。此类债务在司法实践中基本都会被定性为夫妻共同债务,非举债一方都要承担连带清偿责任论文下载。
第24条所确定的也可以称为夫妻共同债务认定中的“推定规则”,这一规则背后就是关于夫妻共同债务的认定方面采用的是“名义说”,即以婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务,除非另一方能够证明除外情形。而我国立法上并不是一直延续着“名义说”。1980年《婚姻法》第32条中就采纳了“目的说”:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,以共同财产偿还”,即以所负债务的目的来判断是否属于夫妻共同债务。立法转变的社会背景就是在1980年《婚姻法》实施后,存在着大量通过假离婚来逃避责任的现象。这一立法转变有效遏制了假离婚逃避责任的行为,给法院在实务审理上带来了便利,但也带来了大量个案的实质不正义,对夫妻中非举债一方(通常都是女方)利益造成了损害,有矫枉过正之嫌。
二、共同债务制度的缺陷
第一,我国在夫妻共同债务制度在立法结构上没有规范的定位。①婚姻关系是身份关系和财产关系的双重结合。债务是财产制度中重要组成部,夫妻债务问题应该是一直伴随着夫妻关系成产前、存续期以及结束后。而我国修正后的婚姻法在夫妻财产关系部分未对夫妻债务的性质、清偿、分割等问题做出一般性规定。仅有两处规定:《婚姻法》第19条规定了约定财产制;第41条关于离婚时债务的规定。如此的立法似乎在向公众传递一个信息:只有在离婚时,法律才会涉及到债务处理。而债务通常出现在各个阶段,也有必要给予法律规制。处理夫妻关系存续期间产生债务却需要援引离婚时夫妻债务清偿的法律规定,显然不当。
第二,法律在保护法益时权衡不当。法律作为规范人类行为的规则,其存在的价值就是在于它能保护一些被人们普遍认为是善的东西,而当两个均受保护的权利发生冲突时,法律就必须做出权衡。在夫妻共同债务方面,法律同样也面临着这样的选择:是更多保护债权人还是更多保护夫妻中非举债方?立法采纳“名义论”就是从保护交易安全角度来考虑的。但现代民法理论主流观点认为保护交易安全也应是基于对善意无过失的信赖保护,而夫妻中非举债方几乎没有控制力,无法干预债的发生及债的大小。在此情形下,让非举债方承担清偿责任有失公允。
在个人主义张扬的现代社会,婚姻从本质上也可以看作是个两个人的契约②,可以说,现代社会夫妻间已难以掌握对方的全部财产状况,更无法控制对方与外界的交易活动。还笼统地强调夫妻一体,共同承担风险,势必会给夫妻另一方利益造成损害。
第三,与家事制度根本原则相违背。家事权,是配偶权中的重要内容,它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时,享有配偶他方的权利,其行为的后果可以根据法律的规定,直接由夫妻双方承担连带责任。③多数国家婚姻家庭法规定夫妻对日常家事的相互权,这样既方便了家庭生活,也在一定程度上保护了第三人的利益。《婚姻法解释一》第17条中规定:“夫或妻在处理共同财产上的权利是平等的,因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。”多数学者认为,此虽直接规定的是夫妻日常家事决定权,但也间接的承认了夫妻互有日常家事权,以满足夫妻处理复杂、多样的家庭事物的需求。
现在的问题是:在日常家事范围内,让夫妻一方为另一方行为承担责任的法理依据是什么?责任范围到底有哪些,第24条的规定是否与之相符?婚姻是男女双方以永久共同生活为目的,以夫妻的权利义务为内容的合法结合。④婚姻家庭的本质决定了配偶任何一方需要享有独立处理某些家庭生活问题的权利,即可视为夫妻共同的意思表示。夫妻共同生活是两人共同承担责任的社会基础,其法理基础就是表见,即让交易相对人有理由相信行为人有权而与其实施法律行为,法律行为的效果直接由被人承担。表见制度设立之目的,在于保护交易之安全。⑤因此,日常家事范围应该在夫妻共同生活之内,超过共同生活之限,就不应再属于范围。⑥虽然我国法律没有明确规定,但是根据日常家事应该包括购买家庭生活用品、治疗疾病、从事文化娱乐、家庭教育等日常生活方面。因此,第24条仅是双方是夫妻关系之名,就推定为共同之债明显有违日常家事制度设立的初衷。这种违背直接表现就是实务中举证责任分配的不公平。
第四,举证责任分配有失公平。公平正义原则是分配举证责任的最高法律原则。⑦在民事案件的举证责任分配方法上,我国采用了“谁主张,谁举证”的举证责任分配方式。而根据第24条的确定的“推定规则”,基本就免除了债权人证明是夫妻共同债务的举证责任,债权人只要证明一点:此债是发生在夫妻关系存续期间即可。如要否认是共同债务,则非举债一方就必须证明:(1)债务系个人债务,或夫妻双方实行约定财产制;(2)债权人明知。如要证明债权人系“明知”则需要债权人和债务人配合。即使非举债一方证明了其夫妻双方是约定财产制,只要债权人坚称不知,则非举债一方基本上就无法达到排除是共同债务的证明标准。但是,根据日常家事制度的特点,债权人如主张夫妻共同承担债务,则其至少应该证明债务在家事范围内,或其有理由相信债务未超出家事范围等。债权人在这方面的举证责任是不能免除的。因此,第24条确定的“推定规则”在举证责任分配上是不公平的。其原因就在于法律推定方法使用不当。
第五,推定方法适用不当。所谓推定,是指根据某一事实(基础事实)的存在而作出的另一事实(推定事实)存在的假定。⑧就推定的性质而言,它是一种假定,是一种是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假,有或无的一种法律上的“拟制”。在诉讼领域,基础事实是推定事实的具有强大证明力的一类特殊的间接证据。根据通说,所谓间接证据,“系指用以间接证明待证事实之证据,即先证明某事实,再由此事实,推论应证事实之证据”。由此可见,间接证据之所以能够起到证明作用,正是由于通过它可以推论应证事实;而之所以可以推论应证事实,则是由于二者之间具有密切的联系。显然,这正是推定的过程。因此,推定实质上就是司法机关(当事人)认定(证明)事实的一种方法,即在直接证据不充分的情况下,运用间接证据对待证事实作出的假定性认定。
“推定的逻辑是其一,这是一个逻辑判断过程,是一个包含大前提、小前提和结论的三段论的推理过程。其中,甲事实与事实之间的常态联系是大前提,甲事实的真实性是小前提,乙事实的真实性是结论。在法律领域以外的日常生活中,这个过程通常被称为推理或推断。其二,在这个三段论的推理过程中,由于大前提是经验性的,而不是规律性的,即它是一种可能性很大的或然性,因而这一逻辑推理的结论显然具有不周延性,故可能为假。”⑨依证据法原理,适用推定的前提是以常态联系为基础。生活经验至多只能证明:在夫妻生活中,在日常家事生活范围内发生的债务与法律上共同债务有着常态联系。一旦超出这个范围,就没有这种联系了。因此,我们立法上将夫妻关系存续期间发生的一切债务均推定为夫妻共同债务缺乏证据法理论支撑。
三、实务衡平及制度配套完善
我国关于夫妻共同财产尤其是共同债务制度不是很健全,作为司法实务理应有所回应并衡平,以求个案实质正义。为此,我们可以从以下几方面的措施进行完善。
第一,尊重法官的自由裁量权。社会现象纷繁复杂,法律具有局限性,立法又常滞后于社会的发展。在法治国家,为了让法律具有相对稳定性,最经济、最有效的方法就是确定法官的自由裁量权。法官有权根据社会现实,结合法理来裁判。作为对夫妻生活调控的法律,也理应如此。在夫妻共同债务认定上,承担连带责任的社会基础——夫妻共同生活,是随着社会进步而有不同的内容。甚至在同一时期的不同家庭对共同生活的理解也是不尽相同。因此,法官只有根据案件的社会背景和个案的实际情况,才能做到公正裁判。
第二,在立法上明确日常家事制度。我国《婚姻法解释一》是也规定了夫妻在处理共同财产的平等权,但是这毕竟不是直接规定日常家事制度。通过建立和完善日常家事制度,明确日常家事的范围,建立合理的夫妻共同财产制度,更好维护夫妻共同利益,保护弱者进而起到保护家庭法律目的。同时,通过日常家事制度,确定公平合理的举证责任分配原则,平衡当事人诉讼权利。
第三,修改我国目前的《婚姻法解释二》第24条。撇开本条确定的“推定规则”在举证责任分配和推定方法有不妥之处不谈,单就本条的合宪性、合法性就有待商榷。本条是司法解释,而司法解释有效性的前提就是解释不能超越法律本身。现行的《婚姻法》并没有规定类似的推定,而司法解释却自己创造了这样的推定,明显属于超越了法律本身。第24条不是解释法律而是在创设新的法律,它并不具有合宪性和合法性的基础。因此,修改此条款,摒弃推定规则是必需的。
第四,创设一些配套制度来完善我们夫妻共同财产制度。社会现状也需要一个完善的夫妻财产的制度。⑩首要的是完善婚姻财产公正及公示制度,明确婚前、婚姻期间甚至离婚后的财产关系。其次要建立大额债务或大额财产共同确认制度。目前实务中有关于大额财产共同确认制度,如在商品房买卖中,房产登记会要求夫妻双方到场签字。只是,这样的做法并没有在法律上有所体现,也没有在更大范围中应用。为此,建立这样的制度让夫妻双方对财产和俩务进行认可,可以较好解决类似的纠纷。再次应建立分居制度,并明确分居期间的财产制度。目前很多国家都有分居制度,分居期间的债务除非明确约定或确属日常家事范围,否则就认定为个人债务。因为我国并没有规定分居制度,所以我国的分居行为现在还没有公信力,仅仅只是个“私”行为。这样既不利用夫妻感情状态的法律明确,也不利用于第三人。而类似的债务又往往是在双方开始谈判离婚期间“造”出来的。
注释:
①刘雁兵.关于夫妻共同债务确认的审判思考.法律适用.2006(5).
②钱弘道.法律的经济分析.清华大学出版社.2006年版.第135页.
③史浩明.论夫妻日常家事权.政治与法律.2005(3).
④杨大文.婚姻家庭法学.复旦大学出版社.2002年版.第4页.
⑤梁慧星.民法总论.法律出版社.2001年版.第232页.
⑥罗结珍.法国民法典.中国法制出版社.1999年版.第74页.
⑦丁巧仁.民商事案件裁判方法.人民法院出版社.2006年版.第97-99页.
⑧赵钢,刘海峰.试论证据法上的推定.法律科学.1998(1).
教学质量的内容首先是“教”的质量,其次是“学”的质量。在“教”“学”质量的关系中,“教”的质量在很大程度上是前提、是关键,因为它决定着“学”的质量;“学”的质量是我们施教的出发点和归宿;“师高弟子强”,这就是它们间的逻辑关系。教学质量问题一直是教学的核心问题,教育战线关于提高教学质量的讨论中,存在下列误区:其一是以为只要改善了教学方法,教学质量就可以提高了,其实不尽然,因为影响教学质量的因素包括教学环境、教学主体、教学环节等,而教学方法只是教学主体因素中的部分内容。其二是把教学方法等同于“教”方法,在教学方法的讨论中常常忽略“学”的方法的讨论,使其讨论“文不对题”,当然,教师在讨论教学方法时,基于“以身作则”的缘故,主要应讨论“教”的方法。其三是把教师的施教过程简单地概括为施教方法,尤其是仅仅局限于课堂的施教方法,更是远远不够的,因为得当、有效的施教方法有赖于充分的施教准备,施教准备还与施教指导思想有关;课堂教学仅仅是整个教学过程的一个环节而已,这无需更多说明。在教学过程中,由于“教”的主体主要是处于教学第一线的教师,因此,在提高教学质量的过程中,对教学组织的探讨,比对教学方法的探讨来得更为重要,其原因之一是教学方法体现于对教学的组织过程之中;之二是对教学组织的探讨,更加强调了教师在教学中的重要责任;之三是从讨论的视域来看,更加关注教师施教的全过程,而不仅局限于教学方法,同时,将学生的学习方法排除在了本命题之外,这有利于集中讨论教师如何施教的问题。
二、经济法学的特点
认清经济法学的基本特点,是确立怎样施教的前提。经济法学的特点主要表现在以下方面:
1.学科特点“经济法”课程在经济管理类专业和法学专业都占有极其重要的地位,在经济管理类专业一般开设“经济法概论”,在法学专业,本科教育阶段一般开设“经济法学”,研究生教育阶段一般开设“经济法基础理论研究”。所以经济法学是法学专业本科阶段所开设课程。在培养方案中,经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课,它是法学专业的十四门核心课程之一。从法学课程间的关系来看,经济法学具有边缘性的特点:它既包括对法理学、民法学、刑法学、行政法学等学科理论的继承、运用,也包括对它们的理论的扬弃和发展;从经济法学的历史来看,无论在国际还是国内,经济法学相对于民法学、刑法学等课程而言,还很“年轻”,以至于到目前为止,经济法学的基本理论体系和内容体系,尚无一致的认识。经济法学的种种基本特性,给如何实施经济法学的教学,带来了一定的困难,也使经济法学的教学应当具有不同于其他学科教学的特点。
2.课程关联特点经济法学的前置课程通常包括法理学、宪法学等,后续课程一般包括税法、国际经济法、市场竞争法等,此外经济法学还与民法学、刑法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学、刑事诉讼法学、仲裁法学、证据法学、环境与资源保护法学、商法学、知识产权法学等相关联。由于经济法学与上述课程的关联关系,所以在经济法学的施教过程中必须处理好施教内容的衔接关系,既不能彼此间缺乏照应,又不能出现课程间内容的重复。这就要求教师应当熟悉本专业的培养方案,了解各门课程的教学内容,教师间应当相互沟通和协调,使相关内容———尤其是基础知识等重要内容,既不遗漏,也不重复,而仅限于衔接而已。到目前为止,无论是教材,还是任课教师,对这个问题,往往不是处理得很合理。
3.经济法现象特点经济法是立足于社会整体的意志和利益,借助于各种有效方法对经济关系进行系统综合调整之法。国家调整经济关系的目的在于实现宏观的和可持续发展的经济效益,所以,经济法具有直接的经济目的;在经济法律规范中,经济体制、经济技术规范可以直接构成经济法的重要组成部分,所以,经济法的内容具有很强的经济性或专业性;由于经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与,使经济法又具有很强的政策性和政府主导性特点;国家调整经济关系时可借助的法律方法包括各种层级的法律、各种性质的法律规范、规定丰富多彩的法律后果,这就是调整方法的综合性。国家为追求宏观的、可持续的经济效益,在尊重和保护个体合法利益的基础上,对国民经济运行关系进行综合的调整,故,经济法的调整对象具有综合性的特点。
4.教材特点由经济法学的边缘性、年轻性和关联性所决定,迄今尚无比较成熟的《经济法学》教材,《经济法学》教材的不成熟,主要表现在以下几个方面:第一,总论体系不完整:一般的《经济法学》教材,总论部分仅涉及经济法的调整对象、产生和发展、经济法的基本原则和经济法律关系的部分内容,有的教材甚至没有论及经济法基本原则。第二,学界“画地为牢”的门户观念束缚了《经济法学》的教材建设:“经济法”界的专家们在编写《经济法学》教材时常常囿于“学界”的“先占”界限,认为经济法中的某些基本法律和基本范畴,历史上就已“划归”其他法律、法学部门,故《经济法学》不再讨论,于是使“经济法”在法学界就成了“拾遗补缺”之法,从而没有从“经济法”本身的内涵及其外延加以系统论及,这也是总论体系不完整的深层次原因。第三,总论与分论不对应,其表现形式有二:一是总论未论及的一般理论,而分论却有重要篇幅,如市场规制法和宏观调控法等;二是总论的“观点”“流派”虽然较多,但分论的内容大体趋同。第四,总论的“观点”“流派”虽然较多,但实质区分较少,甚至有的“观点”“流派”主要表现为文字上的“游戏”,以至于难于自圆其说。第五,分论任意膨胀,分论任意膨胀的客观原因主要是经济法现象没有“经济基本法”典,主观原因主要是经济法的学科理论不成熟。
三、教师施教环节的组织教师施教环节基本可以分为备课、课堂教学、学生实践认识、课程考核四个阶段。
(一)备课备课是施教的前提。备课之前首先要作好充分的准备工作,然后才能开始备课。所以,备课过程中须作好以下两方面的工作:
1.教师的备课准备教师在备课前的准备工作充分与否,直接关系到“备课”的质量,进而直接影响教和学的质量。备课准备应从以下方面入手:
(1)应当熟悉培养方案。熟悉培养方案的目的在于把握培养学生的社会定位,了解本课程与相关课程的关联性,进而为进行教师间的沟通和协调提供依据,在此基础上进一步确定基本的施教内容,以免课程间内容的脱节或不必要的重复,以免施教内容太深、太浅、太宽、太窄现象的发生,从而影响既定培养目标的实现。
(2)应当选用优质教材,“教材”有狭义与广义之分。狭义上一般仅指发给学生而教师又作为主要参考资料的着作,在此可以称之为师生“共用教材”或者“基本教材”;广义上的教材,则应当是除狭义教材以外的其他参考资料,如教师备课参考的着作、论文、案例等,学生学习参考的着作、论文、案例、教师编发的参考资料等。经济法的基本教材版本较多,有的是法律知识读本,有的是非法学专业用的教材,有的是研究生用的教材,有的是对前沿问题进行探讨的专着;有的比较陈旧,有的则较新;有的是经济法学界的专家所编,有的则不然。在选用基本教材时,一般来讲,宜选用经济法学界的专家最新编写的经济法教材。其他参考资料的选用也要遵循新颖、适当、针对性原则。所谓新颖,就是说所选参考资料要能反映本学科的最新成果和学术动态;所谓适当,就是说所选参考资料要适合本专业培养目标,难易适度;所谓针对性,就是说所选参考资料要与共用教材的内容———尤其是任课教师的讲稿的各个“章、节、点”内容密切对应,不要偏离施教任务。
(3)应熟练地把握基本教材内容。一般来讲,教材都在不同程度上存在普适性、教材内容都有自己的体系。熟练把握基本教材内容的意义在于:有利于教师在备课时根据培养方案和课程间的关联性作合理的取舍,进而形成具有本学校本专业特色的课程知识体系;有利于对教材中的陈旧内容进行改造,这主要是因为教材从编写到出版,再到教学使用,总有一定的“时差”,而经济法的理论在不断的发展,经济法律、法规又在不断地立、改、废,使经济法教材具有较强的时效性,所以在备课时必须作到“与时俱进”;同时,基本教材的内容也是我们选用、编写其他参考资料的依据,既然基本教材是代表本学界最新成果和反映学术动态的着作,是师生共用的教材,选用与编写其他参考资料的目的主要在于帮助学生理解、掌握基本教材的内容,在一定限度内扩大学生的视野,所以对于基本教材,必须尊重它、忠实它,其他参考资料的选用与编写,都要围绕基本教材进行,绝不能“喧宾夺主”。
2.备课组织。备课是教师根据培养方案、课程间的关联性、学科特点和学生的需求等具体情况,对教学内容、施教方法进行精心安排的活动。因此,备课的充分程度、备课质量的高低,直接决定着授课质量,即使口才再好的教师,也莫不如此,因为“巧妇难为无米之炊”,相反,只要备课充分、且质量很高,即使任课教师不那么能言善辩,课堂施教质量一定会有基本保障。所以,施教工作的重心是备课,而不是其他施教环节。鉴于“经济法学”所具有的前述特点,培养方案将学生定位于“系统掌握法学专业基础理论和基本方法”的“应用型高级法律人才”的要求,基于此,在此认为在“经济法学”的备课过程中应从以下方面作好相应工作:
关键词：法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法
法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。
当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。
一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维
人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。
《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。
《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。
当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。
二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力
法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：
在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。
转贴于 在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。
以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。
三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望
“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。
例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。
怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。
四、提问式教学，使学生学会思考
提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。
有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴MBA逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。
在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。
五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣
逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。
法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。
六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命
对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。
从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。
因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。
法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。
[参考文献]
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关键词：独立学院；法学专业；课程建设；应用型人才；改革
据报道，法学专业近几年来持续进入就业排行低的行列。在当今形势下，独立学院法学专业如何迎接挑战、摆脱困境呢？反思独立学院法学专业存在的问题，当务之急就是改革与优化课程建设，培养应用型法律人才。针对当前独立学院法学专业课程建设存在的主要问题，以我校（即湖南师范大学树达学院）为例，主要从课程建设的目的、课程建设的重心、课程建设的保障三个方面提出改革思路。
一、课程建设的目的：培养应用型人才
课程建设的出发点和归宿，需要考虑其目的，为培养什么样的人才服务。同样，独立学院法学专业课程建设的改革与优化考虑的首要问题是课程建设的目的，即培养什么类型的人才。
由于受我国传统精英高等教育的影响，以及独立学院与母体学校的密切关系，当前独立学院法学专业课程建设目的趋同于母体学校或其他本科院校，以培养学科型人才或理论型人才为目的，而实际上培养出来的人才，既不精通法学理论，又不通法律实务操作，难以满足社会发展对法律人才的需要。为此，高等院校必须根据自身的实际情况和社会发展以及法制建设的要求，科学定位自身的课程建设目的。独立学院大都是新建本科院校，与那些历史悠久、基础扎实、学术造诣深厚的研究型高校不同，其法学专业学科根基浅，研究能力薄弱，难以承担培养研究型人才或学科型人才的任务。又加之从法学专业的性质而言，属于应用性专业，其专业性质及自身特质决定了其主要任务是培养应用型法律人才，为社会提供法律职业者和社会服务者。可见，“法学教育具有深刻的职业背景……在任何国家中，法学教育的主要任务（并非指惟一的任务）毫不例外地都是培养应用型的法律人才。” [1]综上所述，独立学院法学专业的课程建设目的应从专业特性、社会发展的实际需求、自身的办学特色和办学水平出发，定位于应用型人才，不能趋同于母体学校或其他研究型本科院校。
应用型人才，从知识上而言，不仅要有扎实的专业知识，还要有过硬的应用性知识；从能力上而言，强调专业职业能力、知识和技术的应用能力，以及进行技术创新和技术二次开发的可持续发展能力；从素质上而言，强调专业素质与职业素质。 [2]
基于以上认识，我校明晰了法学专业的课程建设目的，具体而言，就是培养具有一定的法学理论和知识、较强的法律应用能力和处理具有法律意义的社会关系的能力，熟悉常用法律法规并能熟练地运用法律知识，有良好的职业道德和敬业精神的应用型法律人才，毕业后能够胜任法院书记员、法官、（助理）检察员、（助理）公证员、企业法律顾问、律师（助理）、行政执法人员、 立法人员、 仲裁员等法律职业岗位群的法律实务工作。
二、课程建设的重心：强化应用性、实践性课程体系
基于培养应用型法律人才的课程建设目的，以及随着社会的发展需求和独立学院自身的发展需求，法学专业应适时调整课程体系，强化应用性、实践性。为了构建新的应用性、实践性课程体系，我校从社会对应用型法律人才在知识、能力和素质的基本要求为框架，从“减”“并”“增”三方面对原来的法学专业课程体系进行改革。“减”，以“必需”和“相对完整”为准则，裁减某些基础性、学科性、理论性强的法学课程，降低其所占的学分比例，为增开的新课程做准备。“并”，就是将两或三门相关或联系紧密的法学课程按“相关”和“精干”的原则进行合并，组成一门新的复合课程。“增”，就是根据实际要求，以“应用”和“必需”为原则，增开一些与法律职业发展密切相关的新课程、国家司法考试相关的课程，同时把新颁布的法律、法规及时充实课程中去。
我校通过以上改革途径所建构的应用性、实践性课程体系，由专业基础课程体系、专业核心课程体系、专业技能课程体系三大子系统组成。这三个课程子系统相辅相成，共同实现培养应用型法律人才的目的。其一，专业基础课程系统，是培养法学专业应用型人才必须涉及的基础知识类课程，实现应用型人才的“厚基础、宽口径”，培养应用型人才的综合素养。它包括两大模块：第一个模块是面向各专业学生的通识课程，如，大学语文、大学英语、计算机基础与应用、形势与政策等；第二个模块是与法学专业密切相关的课程，如政治学、 经济学、 管理学、社会学等。
其二，专业核心课程系统，是法学专业必须学习的专业课程，为培养应用型法律人才奠定较扎实的专业理论知识和专业素养，为他们搭建可持续发展的知识框架。它包括两大模块：第一个模块面上法学专业所有学生的专业课程，如法理学、中国法制史等；第二个模块属于专业方向课程模块，以适应法律职业内部分工的需要，如婚姻家庭法、 公司法等。
第三个课程子系统是专业技能课程体系，是改革的重点，由应用性课程、实践性课程两个模块组成，培养学生的职业能力、应用能力和实践能力，使课程体系更符合应用型法律人才培养。应用性课程，包括法律文书与司法实务基础、法律逻辑学、法医学、证据法学、刑事侦查学以及把国家律师资格考试和国家司法考试相关的部分内容开成综合应用性课程。实践性课程包括司法观摩、司法实习、模拟法庭、民法诊所、刑法诊所、毕业论文等。需要注意的是，要防止这些实践性课程“走过场”，才能实现这些课程的目的。
三、课程建设的保障：制定并落实科学管理、经费投入、师资队伍建设等相关制度
为给课程改革保驾护航，我校先后出台了《湖南师范大学树达学院课程建设管理办法》《湖南师范大学树达学院课程评估方案》《湖南师范大学树达学院关于人才培养方案改革的决定》《湖南师范大学树达学院关于教学大纲改革的决定》等一系列的文件，加大人力、物力、财力投入和政策支持。法学专业根据学校的这些文件和政策，结合本专业的实际情况，制定并落实具体的规章制度。对课程建设进行过程管理，按计划、执行、检查、总结四个环节周期性地运行，促进课程建设的质量螺旋上升。同时，利用好学校的教育教学改革立项、教材建设、专业建设、精品课程建设等专项经费，促使法学专业课程建设形成良性循环。
制定并落实法学专业教师队伍建设条例和教师管理制度，为课程建设提供师资保障。其一，重视校内法学专业教师的培养，加大给青年教师深造、学习交流的机会，逐步提高教师的专业发展水平，尤其引导部分教师考取司法资格证书，从事相关法律实务工作，往“双师型教师”发展。其二，为了解决师资数量不足、师资结构失衡等问题，充分利用独立学院用人制度灵活的优势，利用外界资源，聘请所需要的兼职教师授课。我校根据实际需要，外聘兼职教师更加务实，不再聘请那些只能“聘”而没时间“讲”，没有真正起到教学的作用的外聘兼职教授。我们根据实务工作经验、不同的学术背景和知识结构、实践课程教学、兼顾传统基础法律领域与新兴法律领域等方面，聘任司法部门来自一线的有丰富实践经验的律师、法官、检察官、相关政府法务人员等，担任兼职教师进行指导和教学，并定期对他们进行考核。
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人力资源管理（一）（选）
00098 国际市场营销学（选） 55 B040125义务教育
（初中语文方向） 09291 初中语文课程与教学 00407
00458
09289 小学教育心理学（加）
中小学教育管理（选）
有效教学的理论与方法 09339
09292 中小学生品德发展与道德教育（选）
初中语文教学实践与反思 00456 教育科学研究方法（二）（选） 56 B040125义务教育
（初中数学方向） 09294 初中数学课程与教学 00407
00458
09289 小学教育心理学（加）
中小学教育管理（选）
有效教学的理论与方法 09339
09295 中小学生品德发展与道德教育（选）
初中数学教学实践与反思 00456 教育科学研究方法（二）（选） 57 B040125义务教育
（初中英语方向） 09297 初中英语课程与教学 00407
00458
09289 小学教育心理学（加）
中小学教育管理（选）
有效教学的理论与方法 09339
09298 中小学生品德发展与道德教育（选）
初中英语教学实践与反思 00456 教育科学研究方法（二）（选） 58 B040125义务教育
（小学教育方向） 00464 中外教育简史 00407
00458
09289
小学教育心理学（加）
中小学教育管理（选）
有效教学的理论与方法 09339 中小学生品德发展与道德教育（选） 00456
09335 教育科学研究方法（二）（选）
义务教育班级管理
合作开考专业
59 A030103监所管理
（专科） 00241 警察管理学 00236
00852 监狱学基础理论
劳教管理学 00237 劳教学基础理论 00917 民法原理与实务 60 C030403公安管理
（基础科段） 00359 保卫学 00361
00354
00245 公安法规
公安学基础理论
刑法学 00356 公安管理学 00358 刑事侦查学 61 C030401公安管理
（本科段） 00372 公安信息学 00235 犯罪学（一） 00860 公安行政诉讼（加） 00373 涉外警务概论 62 B030109监所管理
（独本） 00928 罪犯劳动改造学 00932
00918 狱内侦查学
民事诉讼原理与实务（一）（加） 00924
00935 婚姻家庭法原理与实务
西方监狱制度概论（加） 00933 罪犯改造心理学
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〔关键词〕 量刑事实，证明标准，证明责任，优势证据
〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）06-0141-04
量刑的偏差与失衡是一个世界性难题，为了实现量刑的公平与公正，世界各国在刑事立法与司法实践中都进行了积极的探讨与改革，我国也不例外。最高院的“三五”改革纲要强调，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，标志着量刑的改革成为我国刑事司法改革的重点。最高院于2009年6月出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，以指导开展量刑规范化试点，而由最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合的，于2010年10月1日正式开始试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着量刑改革的开始。为此，本文拟就量刑事实问题作一探讨，并提出构建我国量刑事实证明体系的思路。
一、量刑事实构成要素及其评价
（一） 量刑事实构成要素。首先，在立法层面，刑法总则将量刑情节（事实）分为以下几种：一是从重处罚的情节。如教唆未满18周岁的未成年人犯罪、累犯等情节。二是从轻、减轻处罚的情节。如从犯、未遂犯、已满14周岁未满18周岁的未成年人犯罪等情节。三是免除处罚的情节。如没有造成损害的中止犯、犯罪较轻且自首等情节。刑法分则规定的量刑要素，包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。酌定要素包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。
其次，在司法解释层面上，最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，将我国的量刑情节分为“法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节”。最高院在2009年6月出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》第13条到第16条将量刑事实称为量刑要素，分为法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：总则规定的量刑要素，包括未成年人犯罪防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分则规定的量刑要素，则如前所述。
再次，在理论研究层面上，有学者以刑法有无明文规定为标准，将量刑情节分为法定情节和酌定情节；〔1 〕 （P443 ）也有学者以量刑情节产生的轻重结果为标准，将量刑情节分为罪重情节和罪轻情节；还有学者以量刑情节与犯罪行为在时间上的关系，分为罪前事实、罪中事实和罪后事实。
（二）对量刑事实构成要素的评价。笔者认为，最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，对于我国量刑事实构成要素的体系构建具有积极意义。首先，该《意见》对于量刑要素的分类更为系统，将刑法中规定较为具体、分散的情节抽象出来，以列举的方式呈现，更直观、操作性更强；其次，该《意见》明确规定表现被告人社会危害性的要素和人身危险性的要素为量刑要素，解决了有争议的刑法分则中规定的加重罪状和减轻罪状的归属问题，正式确认这些情节为量刑情节，对于量刑事实的证明有积极作用；第三，将理论和司法实务界总结出来的一些情节，如犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、赔偿情况等明确规定为酌定量刑情节，弥补了刑法规定的不足，有利于刑罚个别化以及量刑公正的实现。
虽然最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，进一步完善了我国量刑事实构成要素的体系，但是从我国量刑事实构成要素整体的现状来说，还有一些不足之处。第一，立法分散，规定仍然不够周延。我国关于量刑事实构成要素之规定，分别出现在三个位阶不同的法律规范中，这在司法实践中不免会带来认识上的混乱和操作上的疑惑。例如，根据最高院的量刑指导意见，被告人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等均可作为酌定的量刑情节，而我国刑法对此却没有规定。刑法无论在位阶上还是效力上都高于最高院的量刑指导意见，这在司法实践中难免会给法官带来以哪一个法律规范为裁判依据的困惑。虽然最高院的量刑指导意见补充了我国量刑事实构成要素之不足，但是其规定仍然不够周延，如在酌定量刑事实的规定上，缺乏被告人的成长经历、生活环境、精神身体健康状况等可反映被告人人身危险性的要素。第二，过分关注量刑结果，忽视证明过程。在理论研究中，很多著述仅将量刑事实分为罪重事实和罪轻事实。这种分类忽视了一个重要的问题，即罪重事实和罪轻事实外延很大，不同的量刑事实证明责任、证明方法以及证明标准都有所不同，如此简单的分类不免会掩盖不同事实之不同之处，而适用相同的证明责任、方法以及标准，显然会造成量刑的不公正。如根据证据法理论，对于罪重事实一般适用严格证明方法，即应达到内心确信标准，然而罪重事实中还包括犯罪事实外不利于被告人的酌定量刑事实，对这一部分量刑事实国外一般要求达到优势证据标准即可，显然对其设置同一般罪重事实相同的证明标准，不利于量刑过程以及结果的公正。第三，量刑事实的分类缺乏体系性，不利于证明标准体系的构建。我国立法上对于量刑事实的分类可以归为法定量刑事实和酌定量刑事实，由于法定、酌定量刑事实中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事实，以此分类作为构建量刑事实证明标准体系的基础，势必架构比较混乱，难以形成清晰的体系。而理论上的罪重事实和罪轻事实之分类，罪前事实、罪中事实以及罪后事实的分类，均过于粗糙且缺乏清晰的体系性，不利于量刑事实证明标准体系的构建。
二、构建量刑事实证明体系的基本前提
（一）量刑事实应与定罪事实进行有效区分。虽然量刑事实和定罪事实共同构成刑事诉讼中的实体法事实，但二者显然在性质、外延、证明责任、证明方法上存在巨大差异。首先，二者的性质和作用不同。定罪事实之作用在于确定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪为重罪还是轻罪。对其证明之结果，直接关系到当事人的人身、财产甚至生命权，假如证明标准设置过低，则极易造成定罪上的错误，而一旦发生了错误，将造成极其严重的后果。量刑事实之作用则在于是否对被告人适用刑罚、适用何种刑罚以及适用刑罚的轻重，同定罪事实相比，大部分量刑事实的证明并不需要设置过高的标准，对其证明之结果往往仅涉及到适用刑罚在量上的多少，设置相对较低的证明标准，不会造成量刑的重大误差。其次，二者的外延不同。作为犯罪构成要件事实的定罪事实，属于罪中事实，仅包括符合犯罪构成要件的主体、主观方面、客体和客观方面的事实。而量刑事实不仅包括一部分罪中事实（包括犯罪情节是否严重、犯罪手段是否凶残等），还包括罪前事实（包括当事人是否为累犯、有无前科等）和罪后事实（包括是否有自首、立功、对被害人的赔偿等）。第三，二者在证明方法的要求上不同。证明方法有严格证明和自由证明之分，①两种证明方法在证明标准上的要求差异明显。严格证明要求达到内心确信标准，自由证明则只需达到可使人相信之释明程度即可。〔2 〕 定罪事实在证明方法上采严格证明，而量刑事实由于其特定的构成要素，证明方法一部分（如从重量刑事实）采用严格证明，大部分量刑事实（如品格证据、传闻证据等罪前和罪后事实）采用自由证明方法。可见，量刑事实与定罪事实具有很大差异，其证明标准应当独立于定罪事实的证明标准，量刑事实证明标准的设立应当以量刑事实构成要素体系为基础。
（二）将证据按照是否有利于被告进行明确区分。笔者认为，我国的量刑事实体系应当分为两部分，即有争议的量刑事实（有利于被告人和不利于被告人的量刑事实）和双方没有争议的量刑事实。无争议的量刑事实一般无需设置证明标准，所以本文将重点论证有争议的量刑事实（有利于和不利于被告人的量刑事实）构成要素的证明标准。
1.不利于被告人的量刑事实。对于不利于被告人的量刑事实，笔者认为应当包括法定的重处事实、犯罪事实中的升格事实（即加重罪状，属于犯罪事实中的酌定量刑事实的范围）和犯罪事实外的不利于被告人的酌定量刑事实。法定重处事实，是指刑罚明文规定的在量刑时应当予以考虑的加重被告人处罚的情节事实。犯罪事实中的升格事实，包括如下几方面的情节事实：第一，犯罪对象事实。除了法律明确规定特定对象为某一犯罪的构成要件以外，犯罪对象在一定程度上影响着法官的量刑。〔3 〕 （P9 ）如盗窃防汛、抗旱、救灾物品，应重于盗窃一般财物。第二，犯罪手段事实。犯罪手段在一定程度上体现了被告人的主观恶性，对于手段残忍的犯罪行为，法官在量刑时一般会从重处罚。第三，犯罪时空及环境条件事实。犯罪的时间、地点、环境条件，也是体现犯罪严重程度的要素，如入户抢劫和在公共交通工具上的抢劫显然比一般的抢劫犯罪更严重些。第四，犯罪动机。犯罪动机的不同，体现了被告人主观恶性和可责性的不同，也是法官量刑时所应考虑的酌定量刑事实。第五，犯罪行为造成的危害结果。当危害结果不是犯罪的构成要件时，危害结果的轻重对说明罪行的轻重起重要作用。犯罪事实外的不利于被告人的酌定量刑事实，如被告人的品行一贯不好，有吸毒、酗酒、赌博等不良行为表现等、犯罪后悔罪态度恶劣、有前科等事实情节。
2.有利于被告人的量刑事实。有利于被告人的量刑事实，应当包括法定的轻处事实、犯罪事实中的降格事实和犯罪事实外的有利于被告人的酌定量刑事实。法定的轻处事实，包括免除处罚的情节，如没有造成损害的犯罪中止犯，应当免除处罚；从轻、减轻处罚的情节，如已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。犯罪事实中的降格事实，如在犯罪动机上，大义灭亲的杀人行为其可责性要低于普通杀人行为，因此在量刑时大义灭亲这一犯罪动机应当成为法官量刑时考虑的酌定量刑事实。犯罪事实外有利于被告人的酌定量刑事实，应当包括被告一贯表现良好、犯罪后悔罪态度诚恳并积极补救损害、被害人对被告人的原谅等情节。
（三）将证明责任与证明标准进行合理划分。证明标准与证明责任之间有着密切的联系，证明责任解决的是待证事实由谁提供证据加以证明；证明标准解决的是待证事实应当证明到什么程度。因此，证明标准体系中首先解决的是证明责任问题。从逻辑上说，没有证明责任，证明标准就无从谈起。但是证明标准又为证明责任指明了方向和准绳。从证据角度来看，法官的审判活动都是证据裁判行为。一个刑事案件的审判会涉及多个证据，如果对这些证据的重要性不加以区分，采取同一个证明标准的要求，那么会产生可能因为要求过低而使法官任意性过大，造成司法不公的后果；或者因要求过高，在一些不重要的证据调查上增加诉讼成本，降低审判效率，造成诉讼迟延的后果。在刑事量刑事实的证明方面，必须厘清谁应当承担何种责任，证明标准如何确定等问题。
三、构建量刑事实证明体系的设想
（一）将定罪程序与量刑程序分离。在刑事诉讼法中，应当确立定罪与量刑相分离的基本程序。将量刑程序分离出来将有利于维护被告人的合法权益，有助于防止法官因为事先接触量刑事实而形成不利于被告人的偏见，进而影响定罪。在量刑程序中，法庭应组织控辩双方围绕量刑事实和量刑主张进行举证、质证和辩论；应允许控辩双方使用品格事实和前科事实等，双方可以引用在定罪阶段查明的事实；在法庭辩论终结后，合议庭应提示被告人有权就量刑问题作最后陈述；在法庭评议阶段，合议庭应当就有利于被告人或者不利于被告人的量刑事实是否存在，如何影响量刑结果来评议。至于定罪事实（或称之为不纯正量刑事实，指的是犯罪构成要件事实，即我国刑法理论设定的犯罪主体、主观方面、客观方面及客体），在量刑程序中将不再审理。
（二）确立量刑事实证明责任的分担。在定罪程序中，在无罪推定原则的要求下，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的义务，但是举证作为一项诉讼权利，被告人可以提出有利于自己的证据。然而，在接下来的量刑程序中，无罪推定原则能否作为量刑事实证明责任分担的依据，控诉方是否对所有量刑事实承担证明责任，以及被告人对于自己主张的罪轻事实应否承担证明责任，在世界各国都成为刑事司法争论的热点。争议的焦点实际上在于，对于被告方提出的罪轻要求，一旦发生争议，是由控诉方承担还是被告方负担证明责任。对此，各国的实践并不一致。英国法官认为，检控方必须对任何与犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事实（这些事实很可能是被告方作为答辩提出的罪轻事实）负反驳责任。而澳大利亚法官认为检控方不应当反证其所反对的罪轻事实，他们强调检控方在量刑程序中无须对所有的量刑事实负证明责任，被告人的有罪问题已经通过定罪程序或者认罪程序解决，无罪推定原则已经不再适用。
笔者认为，在量刑程序中，应当根据“谁主张，谁举证”这项古老原则确定举证责任。对不利于被告人的重刑事实，由控方承担举证责任；对有利于被告的轻刑事实，如控辩双方无异议的，由控方举证；如双方存在分歧，由提出轻罪主张的被告方承担举证责任。
（三）确立量刑事实的证明标准。确定量刑事实的证明标准，应当从以下两个切入点着手：一是如果量刑事实的性质及其适用的结果可能产生剥夺被告人的财产、自由乃至生命的危险性时，应适用较高的证明标准。二是充分考虑证明责任主体证明能力的强弱。法律不应赋予当事人不能实现的权利，也不能强加其所不能履行的义务。因此，当量刑事实中的证明责任由被告方承担时，不宜设定过高的证明标准。基于此，笔者认为，在量刑事实的证明问题上，应当分层设立证明标准。
首先，在不利于被告的罪刑事实的证明标准上，大多数国家要求使用排除合理怀疑标准。英国法律要求，检察官必须排除合理地怀疑证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实――包括罪刑事实，只要被告人对这些事实提出质疑。澳大利亚和英国一样，要求检控方对罪重事实的证明要达到排除合理怀疑标准。笔者认为，在量刑程序中，基于维护被告人人权的需要，应尽可能避免因罪刑事实不清而导致对被告人的不利影响。因此，只要被告方针对罪重事实提出合理的反驳理由，控诉方就应当将其理由通过证据证明予以排除合理怀疑。同样，对于控方赖以反驳被告方罪轻主张的事实，控方的证据证明也应达到排除合理怀疑标准。另外，提高罪重事实的证明标准，可以促使行使追诉权的机关在侦查以及审查的过程中，更加注意收集和查明案件中的罪重事实和相关证据，从而保障指控事实的准确性，为法院公正裁判奠定基础。
其次，在有利于被告的罪轻事实的证明标准上，对于赏罚有争议的事实，根据“谁主张，谁举证”原则的要求，被告人对自己所主张的罪轻事实负有举证责任。对罪轻事实的证明适用优势证据标准已被各国广泛接受。英国法官要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准；美国法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明。在我国现行刑事司法实践环境中，多重因素决定了被告人的证明能力是非常有限的。〔4 〕 （P1363 ）因此，对罪轻情节的证明标准，不宜设置太高，只需达到优势证据标准即可。
因刑事案件的个案差异较大，在量刑事实的认定方面显得尤为复杂，通过程序的设置，立法的完善，特别是证据制度中证明责任与证明标准的完善，才能使行使司法更加公正，当事人的权益真正得以维护。
注 释：
①两种证明方法的差异还表现在可使用证据范围、证据的调查程序上。严格证明要求可使用的证据为具备证据能力的法定证据种类，排除非法证据、传闻证据以及品格证据的使用，而自由证明则许可不具有证据能力之证据（如传闻证据、品格证据）的使用；在调查程序上，严格证明需经正式的证据调查程序，而自由证明要求的证据调查方式则比较自由，如查阅案卷、电话询问等方式。
参考文献：
〔1〕张明楷.刑法学（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔2〕康怀宇.比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明〔J〕.四川大学学报（社会科学版），2009，（2）.
