时间：2022-03-05 19:59:13
一、《条例》的现实意义和指导意义
1、《条例》细化和规范了招投标各环节的操作，是对目前我国的招投标法律体系的一次全面总结和系统提升。自2000年《招投标法》实施以来，各地方纷纷出台法规和规章、部门规章、规范性文件，在各自的管辖范围内对招投标活动进行了规范。然而，由于受自身行业和地域的局限性以及规章的实施力度有限的影响，这些法律法规难以起到整体的规范作用。同时招投标行业经过十余年的发展，市场环境发生了变化，行业产生了很多新问题，亟需国家在行政法规层面加以指导和规范。此《条例》的出台可谓适逢其时，它系统总结了目前住建部、商务部等相关部门为规范招投标活动颁布的各种规章制度，以及各级地方政府对于招投标的通用做法和最佳实践，加以归纳提炼，从而明确了应普遍遵循的基本原则和操作要点，具有很强的指导意义。比如关于邀请招标的必备条件，《招标投标法》中只有第十一条简单规定了“重点项目不适宜公开招标的，经批准可以进行邀请招标”，如何界定为“不适宜公开招标”一直存在较多争议，各行业的规章规定也不统一，《勘察设计条例》（发改委等令第2号）规定有三条，《建设项目施工招标投标办法》（计委等令第30号）规定有五条，《货物招标投标办法》（发改委等令第27号）规定有三条，而本次的实施条例将其总结归纳为两条：“一、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；二、公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”，既涵盖了目前各部门规章中的普遍原则，又有一定的灵活性和适用性。与此类似的还有《条例》第九条关于“可不进行招标的特殊情况”的五条规定，第五十一条关于“评标委员会废标条件”的七条规定，兼顾了原则性和可操作性。此外，与招标投标法相比，《条例》还单独增设了第五章“投诉与处理”，进一步补充完善了这一招投标环节的相关细则，构成了完整的流程链条。
2、《条例》总结了招投标行业近年来的发展成果和良好实践，积极倡导与国际惯例接轨。伴随着世界经济全球化进程，中国入世后与国际经济的联系越来越紧密，一些国际采购的通用做法也逐步在中国得到推广。比如《条例》第三十条的“两阶段招标”，一直是一些复杂项目招标的惯常做法，也是亚洲开发银行贷款项目的主要招标采购程序之一，效益十分显著，但一直未得到国家法律法规层面的认可，此次以条文的形式固定下来后，将为两阶段招标法的进一步推广应用提供法律依据和政策指导；又如第二十七条提到的“最高限价”、第二十九条提到的“暂估价”，结合2008年颁布的《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》，就能看出国家在大力推行工程量清单计价模式，尽快与国际工程惯例接轨方面的良苦用心。
3、《条例》注重制度创新，充分发挥政策方面的带动和导向作用。比如《条例》中对于“资格预审”环节的规定，不但提出了“资格审查委员会”这一新概念，而且又明确了“通过资格预审申请人少于3人应重新招标”，对资格预审文件提出异议时间和答复时间等一系列规定，充分体现了对资格预审环节的重视；又如在“中标候选人公示”这一环节，《招投标法》未提及，相关的法律文件涉及的也较少且不具有普遍性，此次《条例》第54条明确规定“招标人应自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”这对于保障招投标结果的公开、公平、公正，维护投标人的合法权益都将起到积极的促进作用；此外，《条例》第五十五条规定“因故不能与第一中标候选人签订合同外，除了可以按中标候选人名单排序确定其他候选人外，还可以重新招标。”这就体现了对招标人定标权的尊重，赋予招标人一定的操作灵活性，有利于保证招标人采购目的顺利实现。
4、《条例》针对招投标市场上的突出问题和种种不正之风进行了相关细化规定。长期以来，招投标行业逐渐沦为滋生腐败的高危地带，招标人与投标人相互勾结，沆瀣一气，串标围标的现象屡见不鲜，屡禁不止，严重扰乱了市场秩序，败坏了行业名誉。此番出台的《条例》针对当前招标投标领域一些项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标、有的领导干部利用权力插手干预招标投标、当事人互相串通、围标串标等突出问题，在总结实践经验基础上，细化完善了保障公开公平公正、预防和惩治腐败、维护招标投标正常秩序的相关规定，其中最有价值的就是将各项规定细化和充实，比如第三十二条“不得以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”的规定，第三十九条、四十条关于“投标人相互串通投标”的规定，第四十一条关于“招标人与投标人串通投标”的规定，第四十二条关于“投标人弄虚作假”的规定等，最大程度的细化了上述行为的认定标准，为下一步整肃招投标市场秩序奠定了坚实的基础。
5、《条例》进一步明确了招投标领域种种违法行为所承担的民事责任和刑事责任。招投标领域腐败案件频发，背后是有巨大的经济利益驱使的。一方面，高利润回报与串通投标的低成本之间的巨大反差让串通投标者趋之若鹜，另一方面，现行有关招投标的法律法规中原则规定多、具体细则少，禁止规定多、配套罚则少，部门规定多、适用规范少，导致一些招投标人员涉案后，用刑法又够不上，按党纪、政纪处理又不符合条件。正是由于犯罪成本如此之低，才导致违法违规现象屡禁不止。此次《条例》第六章花了整整十九条的篇幅对法律责任进行了重点描述，其重视程度可见一斑，这些规定不仅对《招标投标法》进行了补充和细化，而且对各种违法违规行为的认定和应承担的法律责任都做出了详细规定，为监管部门的行政执法提供了可靠依据，将对进一步利用法律武器打击招投标市场的违法乱纪现象起到巨大的推动作用。
二、从《条例》看中国招投标发展的方向
从本次出台的《条例》来看，国家将进一步加快招投标市场的规范和监管，增大公开透明的力度，积极营造竞争有序、健康发展的招投标环境。在深化招投标体制改革的基础上，加强政策引导和市场管理，完善监管体系，促进中国市场与国际市场接轨。《条例》明确提出了招标机构和招标职业资格的要求，表明了国家将逐步规范市场准入和职业门槛，深化中介市场改革，提高招投标从业人员素质，建立招标从业人员职业资格准入制度。国家将大力倡导招标投标信用制度，使诚信者受益，失信者惩戒的机制在招标投标活动中得以体现，将建立完善诚信体系与提升社会的道德伦理相结合，增强工程建设领域反腐倡廉建设的整体性和实效性。国家还将积极探索招投标管理的模式改革和形式创新，鼓励利用信息网络进行电子招标投标，借助互联网技术和信息化技术的开放性、交互性和普及性，提高资源利用效率，增强招标的公开性和透明度，以适应社会主义市场经济发展和改革开放的需要。
三、条例实施过程中需注意的问题
天下之事，不难于立法，而难于法之必行。制度设计只是第一步，《条例》的相关规定要落到实处还需要同其他相关制度或规定进行联动，后续配套措施迅速跟上。《条例》出台后，一方面要注意做好宣贯和培训工作，对相关条文和政策进行宣传和普及，强化法律意识，形成认真学习、主动执行的良好氛围；另一方面，各主管部门及各级政府应对涉及招投标的法规、规章等进行系统的梳理，及时修改、废止并对外公布，同时加大政策的执行力度和监管力度，重点查处围标串标、弄虚作假、插手干预招投标活动等违法违规行为，切实维护招投标市场秩序。
另外，从国务院法制办答记者问的情况来看，继2011年12月21日最高人民法院了第一批指导案例以后，国家已经对工程建设领域突出问题专项治理以来查处的典型案例进行了认真梳理和剖析，准备适时向社会公布。这些典型案例也将为《条例》的实施以及相关违法违规案件的处理提供依据，共同构成完整的招投标法律法规体系。
四、结束语
此次出台的《条例》是国家在行政法规层面对《招标投标法》做出的最直接的诠释，它将《招标投标法》中原则性规定具体化、招标投标行为明晰化、行政管理统一化、职业资格公开化，必将对中国招投标市场的发展产生深远的影响。如何认真学习并贯彻落实《条例》的相关精神，将是今后一个时期面临的艰巨任务，需要社会各方的积极参与和共同努力，共同营造中国招投标行业美好的未来。
【参考文献】
[1] 中华人民共和国招标投标法实施条例[Z].中华人民共和国国务院令第613号.
今年“两会”期间，国家发改委在其网站上发布消息：为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示，法规司组织召开了《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）起草思路座谈会。看到这则消息，我感慨万千，真是惟恐天下不乱！我国《招标投标法》、《政府采购法》均属于同一位阶的两部公共采购法，都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律由于代表了不同势力集团的利益，存在着许多的缺陷、冲突和矛盾。前一部法律为巨额商业贿赂的交易提供了合法场所，后一部法律赋予采购人极大的权力而对供应商处处设置了陷阱。对此，我曾在《法治下的政府采购》一书中用了32篇论文，揭示并论证了两部法律所存在的不可调和的矛盾。在前后两部法律没有修改、统一之前，如果出台《条例》，必将使公共采购市场秩序更加混乱不堪，商业贿赂行为更加有肆无恐，部门之间的“打架”现象必将愈演愈烈。主要理由分析如下。 其一，《条例》不能解决强制招标范围和审批机关的冲突。众所周知，公共采购货物、工程和服务，其资金主要来源于国家公共财政。为了使所有纳税人有公平的竞争机会，为了体现公共资金的有效利用，公开招标被规定为公共采购的主要方式。根据《招标投标法》，公开招标范围是达到一定限额标准的采购对象，审批机关是国家和地方的发改委以及相关的行政机关。如果不公开招标，选择其它的采购方式，也需要获得这些审批机关的行政许可。根据《政府采购法》，每年公开招标采购货物、工程和服务的限额标准分别是由中央和地方的财政部门拟定，由国务院和地方政府公布。如果不公开招标，通过其它采购方式也必须获得各级财政部门的行政许可。在两部法律没有解决强制招标范围和审批机关的冲突之前，笔者认为，《条例》的起草和出台，是不可能解决两部法律在同一个问题上的矛盾，只会加剧公共采购市场秩序的混乱。 其二，《条例》不能解决公共采购主管机关的冲突。我国前后颁布实施的两部法律均为公共采购法，前一部法律侧重于工程采购，后一部法律不仅适用工程，也适用于货物和服务。《招标投标法》2000年1月1日实施后，六年来，由于没有统一的主管机关，大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，由此而来，相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色，导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、“黑箱操作”，从中央到地方，众多的高级官员纷纷栽倒在 “工程”上。《政府采购法》实施后，统一了货物、工程和服务的主管机关，也就是我国各级财政机关。但前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触，前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购，即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此，部委之间纷纷出台本部门的行政规章，从而造成部门之间的规章相互“打架”，导致公共采购监管疲软和执行不力。由于《条例》仅仅是一部行政法规，其内容不得与两部上位法相冲突。如果《条例》明确了主管机关，那么《条例》的内容必将与《政府采购法》相抵触，其结果必将加剧部门之间的利益冲突。 其三，《条例》不能解决信息披露渠道的冲突。不论是哪个国家的政府采购制度，均要求公共采购货物、工程和服务的所有采购信息必须通过国家权威媒体进行统一披露，从而避免黑箱操作，使所有供应商都有平等参加政府采购活动的机会，使所有社会公众都能够监督公共资金的使用。我国前一部法律规定，公共采购信息披露媒体由国家发改委指定，《政府采购法》则规定由国家财政部指定。根据两部法律，两个部委都各自指定了三家以上的公共采购信息披露媒体。其中有的公共信息披露媒体完全掌握在私营的招标公司手中，使公权为私权谋利提供了方便。由于两部法律分别授予两个部委相应的公共权力，导致实践中的公共采购信息管理混乱。所披露的信息和媒体，没有哪个机关能够实施有效的监管。《条例》如果出台，也只是一部行政法规，不能排除两部法律分别授予有关部门对公共采购信息的监督权力，只会加剧部门之间的利益冲突。 其四，《条例》不能解决公共采购执行机关的冲突。实施政府采购制度之前，我国从中央到地方，政府及其所属机关所需的货物、工程和服务都是分散采购，有自行采购的，也有委托招标公司代理采购的。这种采购体制犹如一盘散沙。采什么，购什么，权力完全掌握在个人手中。《招标投标法》明确规定，社会中介机构可以代理各级政府采购货物、工程和服务，这在国外的公共采购领域里是非常罕见的。在这种体制下，所有的工程都是通过招投标进行的，但几乎所有的工程都存在着商业贿赂。厅局长的一句话就可以决定工程的归属，其根源就在于前一部法律。《政府采购法》 实施后，原先的分散采购开始以集中采购为主，即各级政府采购中心（非营利机构）统一执行各采购人所需的货物、工程和服务的采购任务。后一部法律虽然削弱了公共权力，明确了监督权力，但由于前一部法律允许获利为目的社会中介机构代理公共采购业务，从而两部法律执行采购任务时存在着严重的冲突。笔者认为，《条例》的起草和出台，只会加剧两部法律在同一问题上的冲突，其结果是重新回到分散采购模式，在此情况下，商业贿赂更将不可避免。而好不容易建立起来的政府集中采购制度必将走向萎缩。 其五，《条例》不可能解决评标专家制度的缺陷。根据《招标投标法》，不论是货物、工程还是服务，无论采购人是政府还是所属机关，最终中标的供应商可以由招标公司聘请的专家来确定。招标公司本身是以获取高额利润为目的的社会中介机构，专家的费用又是招标公司给付的，专家们不可能完全站在第三者的公正立场来客观评审、确定适格的中标供应商。招标公司又是采购人聘请和委托的，为了源源不断的代理业务，不可能不听从采购人的意见。虽然法律规定，采购人不能在专家推荐之外确定中标人，但由于受聘专家受控于委托人，而招标公司受控于采购人。采购人决定招标项目给谁，招标公司不得不听从。在这种体制下，国家重大投资项目最终究竟谁中标，最终谁能够中标，完全是掌握权力的个人说了算。法律所存在的这种严重缺陷，为公权与私权的合谋提供了法定的交易机会。从而也使巨额商业贿赂有了合法的交易场所，无以数计的厅局长颠倒在工程领域里就是强有力的例证。所以，《条例》的出台不可能解决前述法律本身的缺陷。 根据上述，笔者认为，《招标投标法》、《政府采购法》在货物、工程和服务三大类采购对象的界定范围、对于公开招标或邀请招标等采购方式的适用前提和条件、对于公共采购的主管机关和执行机关以及监督机关、公共采购合同的法律适用、同一侵权行为的法律救济、同一违法行为的法律责任等方方面面都存在着严重的冲突。总而言之，《条例》的起草和出台是解决不了两部法律所存在的系列矛盾，也解决不了部委之间的利益之争，更不可能对减少商业贿赂活动有任何的帮助。
【关键词】招标投标；法律法规；发展
中图分类号：TU71文献标识码A文章编号1006-0278（2014）02-067-01
我国正在经济高速发展的时期，也是基础建设的高峰，经济体制的转变让招投标已成为国家建设工程项目采购中最普遍、最重要的方式。我国建设工程招投标全面推行到现在也已有十多年，招标投标相关的法律法规也逐步发展，从探索到逐渐完善。
我国建设工程招投标1980年至1983年的试点阶段颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1980年）提出：“对一些适宜承包的生产建设项目和经营项目，可以实行招标投标的办法。”在1984年至1991年的大力推行阶段颁布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》提出了“要改革单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”，“大力推行工程招标承包制”。制定了《建设工程招标投标暂行规定》，根据这些规定，各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国的招标投标管理和操作程序。1992年至1999年的全面推开阶段颁布了《工程建设施工招标投标管理办法》，部分省的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》以及各市制定的有关招标投标的政府令，都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台，有力的保障了招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展。
1999年8月30日全国人大九届十一次会议通过的《中华人民共和国招投标法》的颁布实施标志着我国建设工程招投标进入了法制化的轨道，标志着我国的招标投标的发展进入了全新的阶段。随着各地建设工程交易中心的建立和发展，全国开始推行建设工程项目的公开招标。
随后，国务院各部委陆续了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《招标公告暂行办法》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《工程建设项目招标机构资格认定办法》、《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》。这些法律法规对于推进招标采购制度的实施，促进公平竞争，加强反腐败制度建设，节约公共采购资金，保证采购质量，发挥了重要作用。通过招投标发挥竞争机制作用，将社会资源分配给管理好、技术强的企业，同时企业为了多中标也不断加强企业内部管理，追求技术创新，提高工程项目管理水平，促进了建筑业企业整体水平的提高，也越来越多的企业走向国际市场。
随着招标投标的全面推开，招标投标活动也出现了一些突出问题：一些项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标；有些招标人和投标人或投标人之间相互串通，围标串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序，破坏公平竞争。招标投标活动中存在的突出问题，体现招标投标相关制度需进一步完善的问题。2011年12月国务院颁布了《中华人民共和国招标投标法实施条例》，自2012年2月1日起施行。《实施条例》认真总结招标投标法实施以来的实践经验，针对新情况、新问题充实完善有关规定。
《实施条例》从监督、程序、违法行为、法律责任等方面进行了详细的具体规定，完善了《招标投标法》也填补了一些空白。
相对于《招标投标法》，《实施条例》用一个章节的篇幅，专门对招标投标监督管理的有关规定作了细化和补充，明确了国家相关部门的职责。这为招投标制度的监督管理提供了必要的法律依据，促进了招投标市场进一步健康发展。
《实施条例》明确了要建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。这种有形的招标投标市场能保证招标全过程的公开、公平和公正，确保进场交易各方主体的合法权益得到保护，特别是能保障法律规定的必须进行招标项目的程序规范合法。
《实施条例》中对《招标投标法》中招投标的程序进行了补充。补充了三种不同阶段：公告或邀请后、发售有关文件后、递交投标文件后终止招标时招标人的法定义务；还新增了“评标结果公示”要求招标人应当自公示中标候选人。这些对招标投标的程序和环节的明确和细化，使招投标过程中各个环节的具体时间节点更加清晰，招标条件和要求更加严格，缩小了招标人、招标机构、评标专家等不同主体在操作过程中的自由裁量空间。
《实施条例》中还对招标人、投标人、招标机构、评标专家以及行政监督部门等违反本条例的各自情形进行了详细的具体规定，弥补了各地区各部门在执行招标投标制度过程中依据不足或效力不够等问题，进一步增强了招标投标法律制度的操作性和约束力。
目前已有一些城市在实行电子招标，《实施条例》中提到国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。2013年5月国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部联合制定了《电子招标投标办法》，进一步规范电子招标投标活动，促进电子招标投标健康发展。
完善的招投标制度应该是按照“公开、公正、公平”和诚实信用的原则，建立起统一、开放、竞争、有序的建设工程市场。针对招投标过程中产生的新老问题，不断采取完善法规、明确职责、健全机构，强化过程监督等措施，才能更好地规范市场秩序，从源头上遏止腐败，净化建设工程市场，促进市场秩序逐步走向规范化，法制化的轨道，不断提高工程招投标工作的质量和水平。
参考文献：
[1]中华人民共和国招标投标法[M].1999.
[2]中华人民共和国招标投标法实施条例[M].2011.
2011年9月8口，深圳市住建局在《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》(深建市〔2011)206号)中提出试行评标与定标分离，即将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。
2012年的2月21口，《深圳经济特区政府采购条例》提出了评标定标分离的原则，即采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。
深圳市住建局提出的试行评标与定标分离和《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则在中国招标采购业内引起很大反响，褒贬不一。
为便于叙述，笔者将深圳市住建局深建市〔2011)206号一文中的评标与定标分离与《深圳经济特区政府采购条例》中的评标定标分离的原则合称为深圳评标定标分离。
实际上，评标定标分离并非是深圳的首创，《招标投标法》本来就是评标定标分离的，《招标投标法实施条例》也是评标定标分离的。因此，评标和定标是否分离并不需要分析和讨论，需要分析和讨论的是，评标与定标是如何分离的，分离后山谁来定标及如何定标的。因此，评标定标分离的核心是定标权的归属。
一、《招标投标法》的评标定标分离
《招标投标法》第四十条规定:
评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较;设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到:
1.第一款规定的是评标，第二款规定的是定标。
2.评标和定标分别山两个不同的主体完成:评标山评标委员会负责，定标山招标人负责。可见，《招标投标法》的评标和定标是分离的。
3.第二款赋予了招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。为便于叙述，笔者将《招标投标法》赋予招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利简称为招标人的定标权。
吐.《招标投标法》赋予招标人的定标权是受限的，即，只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓自山选择。但除此以外，没有其他附加条件。
5.评标委员会推荐的中标候选人应当是合格的，并没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序。
6.贝武予招标人定标权，但没有规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
7.凡招标人都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。
8.招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。在没有招标人授权的情况下，评标委员会无权确定中标人。
从《招标投标法》第四十条的规定中可以看到，评标和定标是分离的，并赋予了招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人的权利，即赋予了招标人定标权，其概念和内涵是十分明确和清晰的。
二、《招标投标法实施条例》的评标定标分离
《招标投标法实施条例》(以下简称为《实施条例》)第四十九条、第五十三条和第五十五条规定:
第四十九条评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。
第五十三条评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。
第五十五条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
人们从《实施条例》的上述规定中可以看到:
1.第四十九条和第五十三条规定的是评标;第五十五条规定的是定标。
2.《实施条例》的评标和定标也是分离的，即评标和定标是山两个不同的主体完成:评标山评标委员会负责;定标山《实施条例》规定(负责)，即统一规定排名第一的中标候选人为中标人。
3.《实施条例》是行政法规，是政府的公权力。《实施条例》规定排名第一的中标候选人为中标人是政府的公权力在定标，从而剥夺了《招标投标法》赋予招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利，即公权力剥夺了招标人确定中标人的私权利一一定标权。
吐.显然，上述《实施条例》的标明排序一一应当确定排名第一的规定，越过了《招标投标法》的边界，违背了《招标投标法》第四十条的规定。正如列宁所说，只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理便会变成错误。
5.众所周知，招标人的定标权被剥夺，不是从《实施条例》开始的，这要追溯到2001年7月5口一七部委颁布的12号令一一《评标委员会和评标方法暂行规定》(以下简称《12号令》)。
《12号令》第四十五条规定，评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。
《12号令》第四十八条规定，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
笔者曾寄希望于《实施条例》，希望《实施条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。但是，遗憾的是，在定标权的规定上，《实施条例》完全拷贝了《12号令》，继续违背《招标投标法》第四十条的规定，并且山部门规章升级为国务院行政法规。
三、深圳的评标定标分离
如上所述，深圳市住建局深建市〔2011) 206号一文中提出的评标与定标分离，是将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则，是采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。
深圳这两个部门对评标定标分离的规定有如下特征:
1.评标和定标分别山两个不同的主体完成:评标山评标(审)委员会负责，定标山招标人(采购人)负责。
2.贝武予招标人(采购人)的定标权是有限的，即，只能在评标(审)委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓自山选择。
3.与《招标投标法》的规定一样，评标(审)委员会无需对其推荐的中标候选人排序。深建市住建局(2011) 206号文明确规定，山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人(评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据)，。《深圳评标定标分离办法》规定，评审总得分排名前列的投标人，作为推荐的候选中标供应商。该规定也未要求排序。
4.凡招标人(采购人)都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。
5.采购人有对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认的权利。
人们可以清楚地看到，深圳的评标定标分离与《招标投标法》的评标定标分离是一致的，是对《招标投标法》的回归。但是，深圳的评标定标分离与《招标投标法实施条例》的评标定标分离是相悖的。因此，可以说，深圳的评标定标分离是合法违规的评标定标分离。
四、评标定标分离后的定标
如上所述，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《深圳经济特区政府采购条例》等都是评标定标分离的，所不同的是评标定标分离后山谁定标。
(一)《招标投标法》的定标
如上所述，《招标投标法》第四十条第二款对定标的规定已非常明确，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。在此不再赘述。
(二)《招标投标法实施条例》的定标
如上所述，《招标投标法实施条例》第五十五条对定标的规定也是十分明确的，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。此规定剥夺了招标人的定标权，是《招标投标法实施条例》在定标，是公权力在定标，其后果是，窒息了中国招标，导致了相当多的招投标活动流于形式，详见笔者的《论定标权的归属》一文，在此也不再赘述。
(三)深圳评标定标分离的定标
笔者认真阅读了深圳市住建局文件《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》(深建市〔2011) 206号)和《深圳经济特区政府采购条例》、深圳市人民政府令29号《深圳经济特区政府采购条例实施细则》及深圳市财政委员会2011年3月26口颁布的《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》(深财购规〔2014〕4号)。现将深圳评标定标分离后的定标概述如下:
1.定标委员会山招标人(采购人)负责组建
深建市住建局〔2011) 206号文明确规定，定标委员会山招标人负责组建。
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，山采购人组织定标委员会，山定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。
2.定标委员会成员组成
深建市住建局〔2011) 206号文规定，定标委员会成员可山招标人的董事会成员、监事会成员、单位领导班子成员、中层干部、本项目主要管理人员、或者具有建设领域中级以上职称的专家(投标单位人员除外)等组成。
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，定标委员会的成员山采购人的管理人员和所采购项目管理人员组成，并规定，采购人的政府采购活动实行行政首长或者法定代表人负责制，采购人的法定代表人是本单位政府采购的第一责任人，采购人的采购责任机构负责人和采购经办人是本单位政府采购的直接责任人。
3.定标方法山招标人(采购人)自主选择
上述深圳市两个部门的文件都规定，山招标人(采购人)自主选择定标方法。
深圳市住建局深建市〔2011) 206号文规定，试行评定分离的，招标人可自主选择以下定标方式，
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，适用评定分离的政府采购项目，采购人应当根据不同的项目选用自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法确定中标供应商。
4.定标方法
深圳评定标分离后的定标方法有自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法。现分别介绍如下:
(1)自定法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对自定法的定义是，自定法是指采购人组织定标委员会，山定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。
深圳市住建局深建市(2011) 206号文将该方法称为有推荐定标，即山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人(评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据)，山招标人组建定标委员会，在评标委员会推荐的中标候选人中确定一名中标人。
该定标方法与《招标投标法》一致，无需做任何诊释。该定标方法在中国招标的初期也曾被广泛采用。1993年3月26口国务院经贸办发布的《机电设备招标投标指南》中对评标和定标是这样规定的:
第二十九条评标
(一)招标方负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会山招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，委托方全权代表也可以参加评委会。
(二)评委会负责评标工作，评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据公正、科学、严谨的原则和标书的要求进行评标，综合评价出中标)商优选方案。
(三)评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。
第三十条定标
(一)根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。
(二)投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。
上述国务院经贸办发布的《机电设备招标投标指南》中关于评标和定标的规定在中国执行了六年。六年的实践证明，国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学的、合理的、适用的、实用的和可行的。
(2)抽签法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对抽签法的定义为，抽签法是指候选中标供应商产生后，山采购人委托招标机构按照随机抽签的方式在候选中标供应商中确定中标供应商。
深圳市住建局深建市〔2011) 206号文将该方法称为先评后抽，即山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐三名无排序的中标候选人，招标人通过随机抽签方式确定一名中标人。
抽签、摇号等方式常用于博彩活动中。人们普遍认为，抽签、摇号等方式是最公平公正的。但笔者认为，若要使抽签、摇号等成为最公平公正的一种方式，必须符合以下两个基本条件:
第一个基本条件:抽取对象(或号码载体)是无差异的。例如，双色球的所有球体必须是无差异的，无论是材质、质量、形状等都必须是无差异的。
第二个基本条件:抽取主体(参与博彩的人)是自愿的。
在招投标活动中，凡采用随机抽取的方式确定中标人、选择招标代理机构、确定评标委员会成员等也都应该满足上述两个基本条件:抽取对象是无差异的或虽有一些非实质性的差异，抽取主体是可以接受的;抽取主体是自愿的。例如，随机抽取中标人，必须满足:①被推荐的中标候选人的投标价格和非价格因素基本上无差异，或存在一些非实质性差异，但都在招标人(采购人)可以接受的范围内。②采用随机抽取方式确定中标人是招标人(采购人)自觉自愿的行为，并愿意对抽签结果负责。如果，随机抽取中标人不具备上述两个基本条件，则不可采用随机抽取的方式确定中标人。在满足上述两个基本条件的情况下，招标人(采购人)自主选择抽签法确定中标人是无可非议的。
(3)竞价法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对竞价法的定义是，竞价法是指候选中标供应商产生后，山采购人委托招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价，最终报价最低的为中标供应商。并规定，不管采用何种评标方法，均可选择竞价法定标。(深圳市住建局深建市(2011) 206号文中未提及竞价法。)
该定标方法的二次竞价即二次报价，显然不符合《招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但笔者认为，《招标投标法》的上述规定应该是有前置条件的，即投标人的投标价格应该是经过充分竞争的，基本上不含水分的。但现实情况是，如今投标人的投标价格没有儿个是不含水分的!特别是在串标、围标情况下，或当评标基准价采用有效投标的中间价时，或在招标文件中公布采购预算时，更是水淋淋的。在这种情况下，招标人(采购人)架起一台甩干机(二次竞价)，甩掉水分，是完全必要的。因此，人们没有必要去责怪二次竞价。与时俱进，在这里是适用的。
【摘要】招投标，是在市场经济条件下，进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包以及服务项目的采购与提供时，所采取的一种交易方式。招标和投标是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面。本文通过分析当前我国招标投标工作中存在的问题，提出了一些具体的规范性措施。
【关键词】规范；建设工程；招投标制度；措施
招标投标是一种国际惯例，是商品经济高度发展的产物，是应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制的作用，有组织开展的一种择优成交的方式。其实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。同时招投标是一种有组织、有计划的商业交易活动，它的进行过程，必须按照招标文件的规定，在地点、时间内，按照规定的规则、办法和程序进行，有着高度的组织性。但是由于现有机制和法制还不完善健全，我国招标投标工作中存在着一些问题，例如故意规避招标、邀请招投标多于公开招投标、陪标现象仍有存在、转包工程获取利润、评标办法不透明或不合理；监管力度较轻等。为规范建设工程项目的招标投标制度，提出几点可行性措施。
1 严格执行并依法确定招标范围
《中华人民共和国招标投标法实施条例》已经于2011年11月30日国务院第183次常务会议通过，自2012年2月1日起施行。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二章第七条规定：按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。也就是说上级主管部门在审批应该招标的建设工程项目时，应该无条件地按照《招标投标法》的规定审批，建设单位应无条件地实行招标。不仅工程施工要招标，勘察、设计、工程监理、检测、设备及材料采购、招标、造价咨询等也应纳入招标范围。
2 严格控制邀请招标项目的审批
邀请招标，由采购人根据供应商或承包商的资信和业绩，选择一定数目的法人或其他组织（不能少于三家），向其发出招标邀请书邀请他们参加投标竞争，从中选定中标的供应商。邀请招标一般“人情标”较多，邀请招标招来的大部分是招标人熟悉或有关系的企业，但在整个建筑行业内上不一定是最适合最有资质的企业。因此除特殊工程外，上级主管部门不应批准邀请招标。坚决守住廉政关。由于绝大多数招标人缺乏有关法律知识，在采购项目报建时，招投标监管机构一要为其介绍邀请招标的特殊性，容易违反哪些法规，有关部门要严格控制邀请招标项目的审批。
3 实行招标负责人终身负责制
一般情况下，招投标负责人多为建设单位的中高层领导。由于建设项目的投资款大部分来自于国家财政拨付，因此建设工程项目质量的好坏、工程总造价的数目多少都没有牵扯到自身的利益，从而一些施工企业抓住这个漏洞企图规避招标准则。若招标负责人从中得到了好处，对工程质量、设计、造价等问题不熟悉，施工单位邀请一些同行业的企业，进行暗箱操作，对其实已经“内定”下来的工程项目进行招投标，这也是“陪标”现象依然存在的根源。为了从根源上切断工程腐败现象的逆流，应对招标负责人实行其对工程质量的终身负责制，一旦工程质量出现问题，可以对其进行严厉的惩罚。
4 规范招投标机构
根据《中华人民共和国招标投标法》第二章第十一条规定：招标机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。招标机构作为一个具有社会服务性和透明性的社会中介企业，接受招标委托人的委托，通过自身“公正、公平、公开、规范、合法”的专业服务准则，在招标委托人及招投标政府行政主管部门的共同监督下，为招标委托人的建设工程选择建设资质优质、承建价格合理、服务信誉良好、管理水平过硬的承建商，为工程建设实施迈出稳健的第一步。
5 深化评标办法
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四章第四十六条规定：评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。尽量采取“合理范围内低价中标”的评标准则，减少人为暗箱操作评标。“合理范围内最低价中标法”是指投标人的投标能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审后价最低者中标的评定标方法。合理范围内最低价中标，简单地说，就是将接近但不低于成本价且不高于业主控制价格的投标报价，作为合理范围报价，在这一合理报价范围内，谁的报价最低谁中标。这种做法是标招人不编制标底，不设投标价有效幅度，投标人根据招标文件规定自主价的招标方式。这种方式的优点就在于能最大限度地消除人为影响，暗箱操作根本行不通，不存在标底泄漏问题，而且这是公开、透明的最好方式。
6 建设招投标监管机构实施有效监督
应建设招投标监管机构，逐渐完善监管制度。招投标监督管理机构要认真履行职能，加强监管，堵塞漏洞。发挥招标投标管理机构的宏观管理职能，依法查处招标活动中的不正当竞争的违法行为。除此之外还要加强工程建设的监管，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第一章第四条规定：“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察”。加强执法监察，强化行政责任追究制度。监察部门要实施驻场监督，对串标、不正当陪标以及挂靠等行为的投标作废标处理，还要进行一定处罚，以儆效尤。对当事人实行行政责任追究制度, 依法处置违反《招投标法》的个人及单位，以有力的执法监察保证招投标活动的规范运作。
7 其他措施
还应该提高工程监理的职能，监理工程师应当充分发挥监理职能，从质和量的两个方面加以分析，确定中标人是否存在转包现象。完善建筑市场，促进公平竞争、打破地方保护政策的束缚。规范市场，其核心是交易中心同政府职能部门分开，明确建筑市场的服务责任。减少串标陪标现象的发生。
结束语：
针对我国招标投标市场现状，采取健全机制措施、完善法规、强化过程监督等措施，才能更好地规范建设工程招投标市场，规范招标投标制度需按照公正、透明、择优和诚实信用的基本原则，建立合法有序的建筑市场。
参考文献
[1]陈晖，建设工程招投标规范化的研究[D]，中南大学：项目管理，2010
关键词：高校招标投标 制度
中图分类号：F2 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2013）03（c）-0193-01
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）于2011年12月20日由国务院总理签署公布，自2012年2月1日起施行。《条例》立足于当前，着眼于长远，细化了标准，严格了程序，加强了监管、强化了责任，坚持制度创新，兼顾公平和效率，使得招投标工作更加规范化、制度化，为各行各业规范服务活动，提高服务质量提供了法律保障。《条例》的实施为招标投标行业发展开启了新的里程碑，为开展招投标活动提供了具体操作指引。目前高校招投标活动中还存在一些问题，例如，未能及时的建立招投标工作小组，监督体系不完善等等。借此契机，高校应严格依据《条例》建立及完善招投标制度，对招投标规则进行补充完善，应修改现有招投标工作的规则和实践中与《条例》规定不一致的做法，防范在现有惯性思维模式引导下进行违规操作的风险。也要在现有的制度框架下继续大胆探索、创新，解决招投标实践中不断涌现出来的新问题，进一步推动招投标制度完善创新。笔者经过对《条例》的研究分析，对高校完善招标投标制度提出几点想法。
1 高校建立招投标制度的现状
目前全国各个高校设立的招投标部门及管理部门五花八门，有的单独设立，有的挂靠其他部门，如挂靠基建处、总务处或者是后勤管理部门等。这些招标管理部门各自定的招投标的规章制度及相关工作程序，各谋其是，使工作未能真正落到实处。
随着当下市场经济的发展，高校招投标制度的改革，对于防止腐败现象的发生有着很大的作用。对于仪器设备、服务类及基建工程的招标，最大限度的竞争取到资金的节约和招标效益的最大化，加强招投标过程中的透明度和客观性，避免了暗箱操作，杜绝腐败和，有利地促进了廉政建设和市场的健康发展。但有些高校在建立招投标制度中也有不足之处，这严重影响了在落实招投标制度中应有效能的发挥，使其反腐作用大打了折扣，因此，需要以《条例》为指导思想进一步研究与探讨招投标工作的方式和方法，排除原招投标规章制度存在的矛盾和问题，进一步完善各项制度，确保招标工作廉洁有效开展。
2 高校完善招投标制度的重要性
由于我国市场经济建立时间不长，市场效益存在着不规范及不透明的现象，为加强对高校招投标的监督和管理，促进公平竞争，保证招标质量，提高资金的使用效益，预防和惩治腐败，在高校建立招投标制度具有重要的现实意义，关系到项目建设优质高效廉洁的推进。从以下两点可以体现出来。
2.1 建立招投标制度有利于降低工程成本、提高工程质量
招投标模式可以通过一套严格规范的程序使投标方在公开、公平、公正的基础上展开有效地市场竞争，择优选择优秀的中标人，可以使工程成本降低，为高校节省了开支，可收到显著地社会效益和经济效益。工程质量在合同文件的约束及监督单位的监督下不受成本降低的影响，在建设工程中突出重点，保证质量，实现了工程成果的最大化。
2.2 建立招投标制度提高了法律责任有效抑制腐败
招投标制度的建立和完善，保证了高校招投标活动依法进行。招投标制度的建立，提高了招标过程的透明度及客观性，有效的避免了暗箱操作，有效抑制腐败，最大限度地保证了招投标公平、公正、公开，确保廉政建设落到实处。
3 完善招投标制度的几点建议
3.1 成立招投标工作领导小组及招投标监督领导小组
招投标工作领导小组下设两个招投标办公室，一个为设备采购办，牵头对全校的教学、科研仪器设备和技术物质的采购工作；另一个为工程招投标办，牵头对全校的工程建设及服务类进行招标工作。招投标监督领导小组，负责监督全校招投标活动按法定程序和规则运行，对招标投标与采购过程中由于不规范的行为所形成的结果行使否决权。两个小组需有专门的专职人员负责相关工作，能够按法律程序进行完成招标任务。
3.2 建立评标专家库
评标专家库由学校相关行业的专家组成，各行业专家人数不少于5人。入库专家人数校内不够的，可以从校外聘请。进入“评标专家库”的专家应具有较高的业务素质和良好的职业道德吗，在招标评审过程中能以客观公正、廉洁自律、遵纪守法为行为准则，专家应具有副高职称以上，熟悉招投标相关政策法规和业务知识，能胜任招标评标工作。
3.3 明确招标范围及标准
项目涉及到工程建设、货物采购及服务需由政府招标投标中心或采购管理办公室进行招标或集中采购的，或须实行电子化政府采购的项目，必须依照其相关规定和程序办理。在按《条例》所规定条款的前提下，需确定校内招标金额的范围，如在校内进行公开招标、邀请招标、单一来源谈判及询价的需按相关要求及标准进行，这是建立及完善合理招投标制度的前提要求。
3.4 完善监督管理机制
能够按相关法律法规公开、公平、公正完成招标项目，整个过程的监督管理起到了关键的作用。目前高校招投标监督管理体制、机制不健全、不完善以其监督乏力等问题，这对高校招投标的监督形成了很大的阻力和挑战。高校需借《条例》出台契机，结合自身条件及问题，完善监督管理机制。
4 结语
完善高校招投标制度首先从制度本身的缺陷着手，认真研究适合本校实际的制度，改进其本身的缺陷，规范相关条款，实现高校工程招投标工作的健康发展。
参考文献
[1]谭伟，张星.完善我国建设工程招标投标制度的探讨[J].江苏建筑，2008（3）：63-65.
[2]张丰.浅谈如何完善国家工程招标投标制度及宏观措施[J].科技与企业，2012（12）：95.
论文关键词 中标通知书 要约 承诺
2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》对于我国的招标投标制度起到了里程碑的作用,我国的招标投标制度也随之基本建立起来。2011年11月30日国务院颁布施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》进一步完善了我国的招标投标制度。可是在我国的招标投标实践中,由于理论上对招标投标法相关制度的设立在性质认定上存在误区,导致实务上乱象纷出。例如招标投标法中关于投标保证金制度的设立,由于对中标通知书是否构成合同法上的承诺的认定混乱,导致招标人与投标人之间权利义务严重失衡。《招标投标法实施条例》第26条规定:“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%.”第35条第二款规定:“投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。”假定投标人在投标后,投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还保证金。事实上司法实践中也是如此判决,理论依据即是招标行为属于要约邀请,中标通知书的发出行为为承诺。如果我们再假定招标人在签订招标投标合同前反悔的,给对方造成了损失,司法实践中一般是判决招标人不承担违约责任也不承担缔约过失责任,最多只需赔偿投标人因本次投标过程所遭受的信赖利益的损失。且司法实践中关于该损失的赔偿额还远远达不到招标投标法实施条例第26条规定:“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%.”的程度。其法理基础应该是认定中标通知书的发出并不构成承诺。如此一来,司法实践中的相关判决的理论依据互相矛盾,严重违背了合同法基本原理,且导致了招标人与投标人之间的权利义务严重失衡。因此笔者认为,科学的界定中标通知书的性质对于正确理解招标投标法规定是必要的。
一、中标通知书的性质应由招标的性质来确定,当某些招标具有要约性质,那么中标通知书的性质仅是招标人对投标人的承诺的一种确认通知书
中标通知书是在经过了一系列的招标、投标、评标及定标过程,招标人在确定排名第一的中标候选人为中标人后向中标人发出的通知其中标的书面文件。招标投标实质上是合同成立的过程,因为招标投标的所有活动实质上是一个为订立合同做准备直至合同订立完成的过程。由于要约和承诺是合同成立的必经的两个阶段,那么招标投标必然要具备要约和承诺两大要素。由于投标人对招标文件所提出的实质性要求和条件作出响应,并按招标文件要求提交投标文件,我国理论界一般都认为,招标行为属于要约邀请,投标行为为要约,中标通知书为承诺。
笔者认为,在我国的招标投标中,中标通知书的发出不能简单的认为其构成了合同法上的承诺。笔者曾在《浅析招标行为的法律属性》豍一文中论述了招标行为可能为要约也可能是要约邀请,须依据招标文件的具体内容进行认定。依《联合国国际货物销售合同公约》第14条的解释,“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明要约人在得到接受时承受约束的意旨,即构成要约。”因此,要约中应当含有当事人受要约拘束的意指。行为人对其实施的行为是属于要约还是要约邀请,须依据行为人已经表达出来的意思来确定。行为人如果为自己设定了一定内容条件的订约义务且自己未来将履行该订约义务的意思表示视为要约。竖如果招标人在招标文件中明确表示将与报价最佳者签订合同,则招标人便为自己设定与报价最佳者的订约义务,如此招标文件的意思表示视为要约,投标则为承诺。如果招标文件没有明确表示将与报价最佳者签订合同,则该招标行为属于要约邀请,投标为要约,中标通知书的发出则属于承诺。
当某些招标具有要约性质时,那么中标通知书的性质仅是对投标人的承诺的一种确认,是确认通知其中标的法律文件。因而招标是否为要约或要约邀请,招标文件内容的编制情况决定了招标为要约或要约邀请的关键,须以招标文件的具体内容是否十分确定并且表明招标人在得到接受时是否承受约束的意旨来确定。“如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同,这种意思表示已具有要约的性质。”豏投标人的投标就是响应该要约,而中标人的投标实质上就是承诺。在这种情形下,招标投标合同在中标人的投标文件的提交时已成立。招标投标合同既已成立,此时中标通知书的性质就是要约人(招标人)向承诺人(中标人)发出中标的确认书而已,中标通知书只是一个形式上的问题,并无实质上的法律意义。
因此,我们不能简单以中标通知书作为招标投标合同成立的标准,而是应当在注意分析辨别招标是否为要约的前提下来认定中标通知书的性质。
二、在认定招标行为为要约邀请的前提下,体现招标人的真实意思表示的中标通知书的依法发出,则构成了招标人的承诺
在招标投标中,由于招标文件内容的编制情况决定了招标为要约或要约邀请的关键,如果招标文件的具体内容并不明确确定并且不能表明招标人在得到接受时承受约束的意旨。那么即可以认定招标行为属于要约邀请,投标为要约,中标通知书则为承诺。因为招标是选择最优者的行为,是提出一系列的实质性要求和条件希望不确定的投标人来参与投标的行为。投标人必须经过投标后方有可能获得中标。投标是投标人基于招标人的基本要求向招标人提出自己明确的报价,投标人按照招标文件提出的实质性要求和条件编制投标文件,在招标文件要求的提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。该投标行为属于要约。中标通知书是招标人以投标人的投标是否最符合招标文件的要求,并依据招标投标法的相关规定,向中标的投标人发出已选定其为中标人的书面法律文件。从合同法原理上讲,除前文所述外,因中标通知书在内容上是招标人的真实意思表示,且符合相关法律的规定,故这一发出中标通知书的行为无论从意思表示,还是表现形式和构成要件均符合合同法理论上关于承诺的定义。
从我国招标投标法实施条例相关规定来看,招标投标法实施条例第53条规定:“评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。”第55条规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标 的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”由此可见,中标通知书的内容及发出必须基于评标委员会所提交的评标报告和中标候选人名单,依据招标投标法及其实施条例确定中标候选人中选定中标人,该中标通知书即是招标人选择中标人的真实意思表示,同时也符合法律规定,它构成了合同法上的承诺。此时中标通知书发出并到达中标人后,招标投标合同即成立。如果招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,要承担相应的法律责任。
三、中标通知书的法律效力
我国理论界和实务界对中标通知书的效力主要有二种观点:一种观点认为,即使中标通知书的发出,因《招标投标法》第46条规定双方须另行签订书面合同,因此书面合同依法签订之日合同才生效。虽然《招标投标法》第45条之规定:“中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”实际上中标通知书是不具有严格的合同法上的意义。另一观点认为中标通知书发出时及招标人的承诺生效,因此,中标通知书作为对中标人的承诺,对招标人和中标人均具有法律效力,如未能依法签订书面合同,则过错方应承担违约责任。
如前文所述,中标通知书的性质因招标行为是否为要约或要约邀请而有区分,中标通知书的法律效力因而存在不同。
近年来，高校对部分楼宇附属工程如弱电工程、外管线工程、小型改造工程以及一些零星维修工程往往采取自主招标，自主决定施工单位。高校建设工程自主招标经历了从无到有，有个别到集中的过程。目前，高校自主招标已经取得了显著的成绩，在形式与实质上逐步规范，成为我国招投标体系中的重要补充，在实现资源优化配置、节约教育资金等方面发挥了积极作用。
高校建设工程自主招标存在的主要风险
1.专业技术人才缺乏
高校招投标办公室缺乏熟悉建筑工程专业技术人员，具体负责招标的工作人员在解读建设项目文件资料等方面能力有限，编制招标文件具有一定局限性。
2.施工单位串标、围标
招标单位是建设项目招标的重要参与者，如果在招标过程中发生串标、围标，暗中约定违法抬高、降低投标价，从而获得中标资格，使得建设工程项目的招投标程序徒有“合法”的外衣，无法真正达到建设工程招投标公平、公正、公开的准则，无形中增加了施工管理成本。
3.招标文件不规范
高校建设工程自主招标文件中普遍存在的问题是，招标人员或者招标机构对招标文件中的合同专用条款部分未严格按照本工程的具体特点进行编写，对本工程执行的具体标准、规范名称阐述不够详尽，说法含糊不清，导致结算时产生争议。有的招标文件将非实质性内容规定为废标，并具有明显倾向性条款，抵制潜在投标人进行投标。
4.招标过程不规范
有些学校对建设工程自主招标程序的随意性较大，主要表现在：（一）资格审查流于形式。（二）评标过程不科学。（三）评标后不及时签订合同。
5.行政干预招标
高校建设工程自主招标容易受到学校内部行政权力及相关领导、相关部门的影响，部分人员利用职务之便，以透露信息、设置倾向性条款、违反招标程序等直接或间接的方式非法干涉建设项目招投标活动，使招标结果有失公允。
化解高校建设工程自主招标风险的控制策略
1.培养专业技术人员
目前，高校建设工程自主招标已经逐步正规化，这就需要不断提高招标人员的工程专业素质和思想素质，树立正确的人生观、价值观，杜绝侥幸心理，增强法律意识。
2.规范招标文件
《招投标法实施条例》中第三十二条明确规定：招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（6）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（7）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标文件必须内容规范、条理清楚，不得有倾向性或者排斥潜在投标人的内容。招标文件应请具有造价工程师资格和具有相应能力的专业技术人员共同协商编制。对工程质量和工期的要求、投标须知、评标办法、合同条款的签订等给予详细的说明。
3.规范招投标程序
《招投标法实施条例》中对招标、投标、评标、投诉及处理招标程序及法律责任都有相应规定。正所谓“没有规矩不成方圆”，各高校都有自己的一套建设工程自主招标程序和评标办法。在建设工程立项进入招标程序后，各高校可根据建设项目特点和需要，对潜在招标人进行资格预审，在资质条件、业绩、信誉、技术、资金等方面的审查，有效防止挂靠现象。招标文件请相关专业技术人员招标人员共同商定，文件条款必须公平、无明显倾向性，对工程质量和工期的要求、投标须知、评标办法、合同条款的签订等给予详细的说明。开标过程必须按照招标文件规定的时间、地点开标；投标人少于3个的，不得开标；应当重新招标。
4.组建专业化评委库
《招投标法实施条例》中第四十六条明确规定：除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。
5.加强行政监督
关键词：建筑工程；招标投标；国际惯例；对策
在《招标投标法》颁布以来，我国建筑市场发展越来越快，为了保证建筑市场实现规范化管理，建筑行业的相关管理人员必须根据国际惯例对建筑工程管理制度进行优化，实现建筑工程招标投标与国际惯例接轨，这样才能适应加入WTO后的新形势，才能满足相关部门对建筑行业规范化发展的新要求。笔者根据自身经验，对实现建筑工程招标投标与国际惯例接轨的对策进行了介绍，以供参考。
1 招标文件管理方面
招标文件是建筑工程中具有较强约束力的文件，其具有一定的法律意义，是招标活动需要遵循的重要章程。为了保证建筑工程招标与国际惯例接轨，相关人员必须对招标文件进行规范化管理，这样才能提高招标文件的质量，使其发挥出更大的效用。
1.1 评标标准需要符合国际通用标准
在我国建筑工程的招标文件中，所采用的评标标准需要逐步向国际标准过渡，相关人员在优化的过程中，要采用国际通用的合理低价中标标准。在传统的招标文件中，多采用的是百分制评标法，这种方式的评标指标并不合理，在评标的过程中所用方法技术含量比较低，这极大的制约了投标人管理水平的提升，在评标的过程中，有时并没有邀请经济专家进行评审，在招标的过程中，有的单位对评标标准随意更改，还出现了违规操作以及不正当竞争的现象。为了更快的与国际惯例接轨，相关人员比较加强对招标文件的管理，保证招标文件制定的规范性，这样才能营造出良好的竞争环境。采用国际通用的合理低价中标评标标准，可以实现建筑企业经营利益的最大化，还可以提高施工单位的施工水平，维护建筑市场竞争的秩序，降低腐败现象的滋生，提高了资源配置的合理性。
1.2 招标文件需拟定招标项目合同条款
在传统的招标工程中，招标文件并未拟定招标项目合同条款，而且文件的其他条款中只体现了对投标人的邀请，并没有体现出投标人权利与义务。我国对招标人与投标人的合同项目关系有着一定要求，二者不得重新拟定违背投标文件的协议，所以，为了保证招标文件的合理性，相关人员需要在招标文件中，增加拟定招标项目合同的主要条款。在招标管理机构中，还要通过培训，提高工作人员的法律意识以及业务能力，这样才能保证招标文件拟定的合法性以及严谨性。
我国相关部门对建筑工程合同示范标准进行了重新修订，传统的合同文本已经不再适用于项目工程管理，在现行的合同管理制度下，对合同法以及招投标条例都进行了细化，而且实现了与国际惯例的接轨，这也是提高我国建筑企业国际竞争力的有效措施。在招标文件中，还需要加入工程质量保修期，在实际检测的过程中发现，很多工程设计方案中并没有标明合同使用年限，这对拟定合同带来了一定难度，为了尽快对国际惯例接轨，相关监理部门需要加强对施工设计方案的审核，保证设计达到相关标准才能投入使用。
2 加强对投标人资格的预审以及认证
招标项目的投标应当具备承接该项目的能力，这是保证项目中标后，中标人能够切实履行合同义务，保质、保量地完成招标项目的前提，是招标成功与否的关键所在。为此，招标人应根据《招标投标法》第十八条的规定有权并且应当对投标人进行审查，并且在审查过程中应贯彻公开、公平、公正原则。在实际操作中，存在以下问题：招标过程中仍不同程度地存在“长官意志”和“走过场”问题；实行业主推荐投标人办法；初审合格后转或转圈盘与业主推荐相结合办法确定投标人办法。上述这些做法既不严肃又不科学，而且严重违反了“公开、公开、公正”的原则，也不符合《招标投标法》第十八条第二款有关招标公平性的规定。
为克服对投标人资格预审中的违法行为，建议：招标项目对投标人资格要求既要合法又要切合工程实际，因此招标管理机构应依法严格审查招标项目的招标文件对投标人的资格规定。建立监督机制，如公证机关参入监督，增大资格预审的透明度，促进建筑企业提高综合实力及竞争力。应禁止采用业主推荐办法、转圈盘办法或转圈盘与业主推荐相结合办法确定潜在投标人，以保证所有符合国家规定或招标项目要求条件的、愿意参入竞争的建筑企业成为潜在的投标人，并参入投标竞争，这样可以克服招标过程中出现腐败现象、不正之风及杜绝不合格的投标人，包括“皮包公司”参入投标。
3 加强招标投标活动过程中的保密性
在招标投标活动中，应贯彻“公平”、“公正”原则，防止招标方及有关工作人员向投标人泄露标底或其它可能妨碍公平竞争的信息，防止投标方以不正当手段参加投标竞争，如串通投标、向招标方及其工作人员行贿等，因此《招标投标法》对招标投标活动过程中的保密问题作出了强制性的规定，并规定了违法者应承担的法律责任。招标管理机构工作人员及招标方和投标方都应增强法律意识，自觉遵守国家法律，并运用法律手段保护国家、社会、招标方和投标方各自的利益。《招标投标法》第二十二条第二款规定：“招标人设有标底的，标底必须保密”。从编制标底开始，在整个招标活动过程中，所有接触过标底的人员都对其有保密义务。根据《招标投标法》第二十二条第一款规定：“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”。因此，对潜在投标人的保密主要包括以下几个环节：投标报名、资格预审、招标人发出投标邀请书、招标答疑、踏勘现场和接收投标文件等。
结束语
我国建筑行业发展很快，但是建筑工程招标投标却出现了管理不规范的问题，这可能导致建筑行业无法达到我国加入WTO后对建筑市场规范化的新要求。为了提高我国建筑行业的国际竞争力，相关人员必须对现行招标文件的标准以及投标人资格进行重新设置以及审核，要按照国际化标准对传统管理制度进行改革，还要不断的优化预算方法，做好设计图纸的优化以及地质勘探工作，这样才能保证建筑工程的质量。招标文件是建筑工程的前期工作，在传统的招标评标标准下，容易出现不正当竞争以及腐败问题，而采用国际通用合理低价中标方式，可以有效改善这一问题，从而保证我国建筑市场更加规范。
参考文献
[1]建设部2002年整顿和规范建筑市场秩序工作安排[J].工程建设与档案，2002（1）.
关键词：竞争性磋商 ppp项目；法律渊源
一、竞争性磋商及其意义
（一）竞争性磋商。竞争性磋商是财政部门为了适应服务采购、复杂货物采购、科技转化项目采购和工程采购而制定的采购方式，具有采购周期短、适用项目广、采购过程灵活、评审中综合比较供应商各项因素的特点，可以达到物有所值的采购目标。竞争性磋商引入了“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，倡导“物有所值”的价值目标，达到 “质量、价格、效率”的统一，保证项目采购的成功率和减少后续争议，确保项目采购的质量和效果。
“竞争性磋商”一词首次提出是在财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第十一条，规定为：“……。（七）采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。……。”
（二）引入竞争性磋商的意义。竞争性磋商是财政部门为了推进政府购买服务、ppp项目而进行的制度创新，为将ppp项目纳入政府采购管理范畴扫清了技术层面的障碍。竞争性磋商是对此前其他采购方式经验基础上的制度优化，《政府采购法》没有为服务采购提出专门的采购程序。服务采购标的不同于货物和工程采购，它通常涉及无形商品的供应，质量和精确内容可能难以完全量化。在服务采购评审和选择过程中，人们往往并不把服务价格看作是与供应商素质和能力同样重要的因素。基于这些特性，为了获取物有所值的某些公共服务，《办法》作出专门的规定。
财政部在2014年出台了《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《办法》等三部规范政府与社会合作项目采购方式的办法，表明了竞争性磋商这一新生事物的特定用途。同时也可以看出，政府部门大力推进政府采购服务以及推广政府与社会资本合作项目的决心。过去的一年中，我国政府与社会资本合作项目制度体系建设体系逐步走向全面完整、逻辑思路清晰、更具适用性和针对性。国务院今年实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》和财政部2014年出台的三个关于采购的文件等行政法规和规范性文件直接项目采购挂钩，规范采购过程，使采购过程有据可依。《办法》的出台使得政府在购买服务、政府与社会资本合作项目、科技创新扶持、技术复杂的专用设备等项目采购中，具有较高可操作性和适用性，通过竞争性磋商方式，在政府与投资人之间形成良性互动。
二、几点思考
（一）《办法》的法律渊源。在我国，规范采购活动的法律主要有《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购条例》）、中央各部委的部门规章和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《招标投标条例》）、中央各部委的部门规章两大体系。
《办法》属于政府采购法体系。原因如下：（1）从制订者角度考虑。一般认为《政府采购法》体系是由财政部门主导制订的，而《招标投标法》体系是由国家发展和改革委员会（原国家发展计划委员会）主导制订的。《办法》是财政部制订的，属于《政府采购法》体系。（2）从采购资金来源和使用者看。两大体系的适用范围概括来说：《招标投标法》强调使用国有资金，而对采购主体没有特殊要求。《政府采购法》既强调使用“财政性资金”，又强调采购主体为“国家机关、事业单位和团体组织”。（3）从采购的标的物看。根据《招标投标法》第三条和《招标投标条例》第二条的规定，《招标投标法》体系的标的物是“与工程建设项目有关的活动”；而根据《政府采购法》第二条和《政府采购条例》第二条的规定，《政府采购法》体系的标的物是“货物、工程、服务”，《政府采购条例》特别强调“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”
（二）《办法》效力问题。目前，政府和社会资本合作项目涉及轨道交通、医疗养老、供水、供暖、供气、市政建设、生态环境治理、网管改造等多个领域，这些领域由财政部、发展改革委员会、城乡建筑部、交通运输部、水利部等多个政府职能部门主导，但《办法》这种单一部门的行政规章很难在各部门得到统一有效执行，如果不在国家法律或行政法规层面上进行规范，可能不会有大量社会资本进入公共服务项目。
（三）《办法》适用项目。一般认为，政府与社会资本合作项目分为三类：使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴和政府付费项目。显然，使用者付费加一定政府补贴项目、政府付费项目都使用了财政性资金，属严格意义上的政府采购，适用《政府采购法》系列法；使用者付费的政府与社会资本合作项目性质上属公共产品或服务，适用《招标投标法》没有争议，但因项目资金来源并非财政性资金，选用《政府采购法》规定的竞争性磋商等非招标方式显得依据不足。
（四）对《办法》部分条款的疑问。《办法》第三条：符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：……（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。《政府采购法实施条例》第二十五条：政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。《政府采购法实施条例》是国务院颁布的，属于行政法规，“应当”就是强制性规范，在法律规范中属于义务性的规范，规定的是一种责任。根据《中华人民共和国立法法》（2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议修订）第八十八条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。行政法规和部门规章相比属于上位法。上位法《中华人民共和国政府采购实施条例》“应当”没有提到“竞争性磋商”这种采购方式。下位法《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》提到可以“竞争性磋商”。
关键词：PPP；招标；研究
为规范PPP项目的操作，2014年财政部印发了《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金（2014）113号），对PPP项目识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作办法进行了较为详细的规定。此后，为进一步规范PPP项目的采购，财政部印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库（2014）215号），对PPP项目的采购流程进行了更详细的说明。根据上述文件，PPP项目采购可以采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等五种方式，每种方式都有其适用的条件。但是在实际操作中，仍有大量机构对PPP项目是否必须招标、是否属于政府采购等问题感到困惑，从而影响了PPP项目的推进质量，有必要对其进行认真的梳理和研究。
1政府采购与招投标的区别
1.1采购主体不同
《政府采购法》所指的采购主体是各级国家机构，而《招标投标法》所指的采购主体涵盖了在我国境内进行招投标活动的任何主体，包括民营企业以及其他非法人组织。
1.2约束的采购形式不同
《政府采购法》对政府采购的各类行为均进行了规范，包括竞争性谈判、单一来源采购等，而不止招投标行为；《招标投标法》仅对招投标过程的行为进行了规范，因此，其适应范围更窄。
1.3涵盖的行为内涵不同
《招标投标法》仅对招投标过程进行规范，而没有对招投标以外的行为进行约束；《政府采购法》不仅对采购行为进行了约束，同时对组织形式、资金拨付等各环节均进行了规定，囊括了《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等等一系列法律法规体系，其涵盖的内容更广。
1.4操作流程不同
《招标投标法》只适用于从招标公告到确定中标单位的过程，而政府采购程序包括政府采购预算编制、计划审批、招投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节，远比招标投标程序长。
2政府采购与PPP项目的关系
《政府采购法》第二条明确规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《中华人民共和国政府采购法实施条例（征求意见稿）》又明确：“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。”也就是说，采取政府采购方式的前提是“使用财政性资金”。
而PPP项目根据交易结构的不同，并不一定都使用财政性资金。
根据付费模式的不同，可以将PPP项目分为三个类别，分别是：使用者付费项目、政府付费项目，以及介于两者之间的使用者付费加政府可行性缺口补贴项目。顾名思义，也就是并非所有的PPP项目都需要使用财政性资金，只有政府付费项目和需要政府可行性缺口补贴的项目才会涉及到财政性资金。但是，在实际操作中，由于PPP项目中都涉及到公共资源，并且都是直接影响公众利益的项目，基于规范操作流程的考虑，大部分PPP项目均采用了政府采购的流程。
3两标并一标
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金（2016）90号）规定：对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，可以不再进行招标。也就是说，社会资本中标PPP项目后，在开展建设施工的过程中，如果能够自行提供，则勘察设计、土建施工、设备采购、安装等环节都可以不再招标。
财政部该文件的主要法律依据是《招标投标法实施条例》的第九条，该条款规定，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（5）国家规定的其他特殊情形。
对于上述规定，需要着重做以下说明：
首先，应明确对于“自行”的理解。“自行”的前提条件是该机构具有独立的法人资格。而在PPP项目中，中标社会资本往往会成立具有独立法人资格的项目公司，在这种情况下，社会资本方还能否算作“自行”，以及社会资本的投资股东、子公司、分公司等单位是否可以算作“自行”仍是需要进一步探讨的法律问题。从公平竞争和保障社会效率的角度来说，既然已经通过采购程序确定了社会资本，那么就应该赋予其自主提供项目所需施工、设备供给以及其他服务的权利，这不违背公开采购的宗旨。在这种情况下，通过“自行”提供不但不会影响公共利益，反而可以降低项目成本、缩短建设周期。
其次，避“自行”提供的弊端。如果项目公司是政府与社会资本合资组建，或是项目公司本身就有多个股东，那么有可能仅是其中一个股东具备“自行”提供的能力，这种情况下，不论其投资比例大小，该股东就可能通过为项目提供建设、生产或其它服务而获取利润，这可能会造成股东之间利润分配上的不公平，需要予以重视。
再次，即便是具备相应能力，也并不是所有服务都可以“自行”提供，例如，有隶属关系或利害关系的监理职责就不能由社会资本自行担任。
关键词:造价咨询；项目特征；审计机制
1项目背景
高校某宿舍工程立项金额为3500万，建筑面积约16000㎡，层数6层，高度20.8米，按标准属中型规模。项目前期准备阶段，由设计单位编制设计概算，招标编制招标控制价和工程量清单，由社会审计机构审核招标控制价。招标控制价审定时经设计院、招标、社会审计机构3方多次的会议审核，有效的把招标控制价控制在设计概算范围内。项目经招标后，合同履行时发现工程量清单中预制钢筋混凝土管桩项目特征说明存在描述不准确的问题，图纸描述管桩为“桩径D=500mm、壁厚125mm的AB型桩”，而工程量清单子项目特征描述管桩为“桩径D=500mm、壁厚100mm的AB型桩”，该缺陷引起施工方的索赔。2案例分析根据建设方与施工方签订的施工合同条款:《地区建设工程材料指导价》中有的，材料单价按施工同期《地区建设工程材料指导价》下浮25%，没有的，先由监理工程师审定，再报发包人根据市场调查情况确定。(1)单位价差。①第一种方法(暂按照施工同期《地区建设工程材料指导价》某品牌管桩价格):φ500×125管桩单价*75%－φ500×100管桩(管桩投标主材单价)=168.00×75%－120.73(管桩投标主材单价)=126.00－120.73=5.27元;②第二种方法(暂按照施工同期《地区建设工程常用材料税前综合价格》管桩综合价格):φ500×125管桩单价*75%－φ500×100管桩(管桩投标主材单价)=149.57×75%－120.73=－8.55元;(2)管桩总数量=预制钢筋混凝土管桩数量+预制钢筋混凝土管桩(试验桩)数量=5608.8+119.7=5728.5米;(3)估算补偿金额=管桩总数量×价差×(1+税金11%)×(1－投标下浮率4.83%)。①第一种方法(暂按照某品牌价格)估算补偿金额为:31891元;②第二种方法(暂按综合价格)估算补偿金额为:根据合同约定，由于φ500×125管桩单价下浮25%后已低于施工单位的投标报价，可不予补偿。在本案例分析中，造价咨询单位提出的
2种估算补偿计算方
式从审计角度是比较理想的方法，但也有商酌的地方，如主材下浮25%后还要再按投标下浮率下浮以及综合单价是各种品牌管桩的平均价，施工方不一定认可该计算方式。合同履行时，施工方仍未提供实施方案预算，职能部门留待竣工结算时送审审定。
3案例引起的风险分析
3．1造价咨询行业服务质量不足
近年来，国家推进“简政放权、放管结合、优化服务”的政府职能改革，积极推动市场自由竞争的活力。粤发改价格〔2015〕147号文的放开建设工程造价咨询服务收费标准，实行市场调节价，造价咨询服务费不再执行国家指导价。在当前市场下，招投标竞价没有最低价限制的约束，市场竞争更加激烈。为承揽业务，造价咨询单位恶性竞争，投标时可以在前服务收费标准的基础上再下浮30%或以上。招投标阶段与竣工结算阶段咨询服务收费标准有所不同，竣工结算可以按照扣减率给予造价咨询单位一定比例的奖励机制，招投标只能按照预算报价来收取，服务收费金额变化不大。在造价咨询费用低下的情况下，咨询单位只能通过压缩项目投入来保持公司利润。从本案例招标控制价经过3家社会服务单位核对但仍存在项目特征描述不准确的情况，可看到现阶段造价咨询服务行业质量不足是普遍的现象。
3．2造价偏差的不可控性
根据建设工程造价管理相关规定，招标工程量清单作为招标文件的组成部分，招标人对招标工程量清单的准确性和完整性负责。本案例中，经设计院复核，预制钢筋混凝土管桩管壁厚度的问题须按图施工。施工合同条款约定，合同履行期间出现实际施工设计图纸与招标文件提供的工程量清单任一项目特征描述不符，且该变化引起工程造价增减事件的，合同双方当事人应调整合同价款，按照实际施工的项目特征重新确定相应工程量清单项目的综合单价，计算调整的合同价款。该次管桩管壁厚度描述不准确必然引起价款金额调整，但价款调整的大小须在工程竣工结算时才能确定，人为误差因素不可控。
3．3内部审计问题
“根据审计项目实施需要，探索向社会购买审计服务”［1］，“提倡高校委托具有相应资质的第三方对工程量清单进行审核”。依据项目重要性和成本效益原则，本案例由编制单位提供招标控制价计算文稿，具有甲级工程造价咨询资质的造价咨询单位导入计算文稿来审核招标控制价。在审计过程中，施工图纸设计问题、施工图预算超设计概算、施工图纸的屡次变更等牵扯审核人员大量时间和精力，造价咨询单位对其重点审核，但对计算文稿项目特征说明未提出意见。
4招投标阶段审计对策与建议
4．1制定灵活的审计机制
参照2011年的收费标准，从委托方角度工程预算编制或审核的收费标准是一样的，但对于受委托方所需要投入的资源就大不一样。内部审计可根据工程的规模、重要性以及时间来决定委托服务的内容。对于重点项目，内部审计可提前介入，并由委托审核预算更改为编制预算服务，通过不同公司编制的预算来核对项目子项、项目特征说明、单位、数量、价格等差别一目了然;同时，内部审计和业务部门委托社会咨询单位服务时间相近，更有利于减少内部流程的审核时间。
4．2明确内部审计职能
建设工程项目审计是指内部审计依据国家法律法规对建设项目建设过程经济管理活动进行的真实性、合法性、效益性所进行的审计，其覆盖面广、专业性强。考虑到审计资源配备的不足，部门管理办法中应明确内部审计各阶段或重点环节的职能，从单位制度上划分内部审计与业务部门的工作职责。
4．3重视施工招标文件的审查
招投标审查和合同审查是事前审计工作重点。内部审计意见是依据国家法律法规对内部经济活动的评价，对外并无法律效力。招标文件经后，招标人需承担相应法律和行政责任。对事中审计、事后审计，招标文件的审查更有利于发挥内部审计的作用。
4．4招标合同条款、工程量清单、施工图纸相结合
施工图纸、工程量清单、招标控制价、合同条款等是招标文件重要组成，是招标人需求的体现，投标人投标时需对其认可或说明。为避免招标工程量的缺陷，合同条款中可加入风险控制的条款。标准施工合同范本已经有相关完善的规定，招标前可根据项目侧重点适当调整，并作为招标文件组成一起出去，对工程实施以及造价结算有直接的影响。
参考文献