刑法总论论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法总论论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

  　参考文献

[1] 赵长青主编：《中国问题研究》，中国大百科全书出版1993年版。

[2] 桑红华着：《犯罪》，警官教育出版社1993年版。

[3] 高贵君主编：《犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版。

[4] 《现代汉语大词典》，商务印书馆2005年版。

[5] 陈真、程兵：《缉毒教程》，四川大学出版社2003年版。

[6] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版。

[7] 林钰雄：《刑事诉讼法（下册）》，中国人民大学出版社2005年版。

[8] 张旭：《犯罪学要论》，法律出版社2003年版。

[9] 左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，生活。读书。新知三联书店出版社2010年版。

[10] 赵长青、苏智良：《禁毒全书》，中国民主法制出版社1998年版。

[11] 杨宗辉：《侦查学总论》，中国检察出版社2009年版。

[12] 莫关耀：《犯罪案件侦查教程》，中国人民公安大学出版社2000年版。

[13] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版。

[14] 张洪成：《犯罪争议问题研究》，法律出版社2011年版。

参考文献

[1] 张旭：《试论诱惑侦查》，载于《行政与法-法学论坛》2005年第12期。

[2] 温五八：《试论犯罪案件侦查的“破案留根”-兼论“破案留根”与“抓把柄建立耳目”的不同》，载于《福建公安高等专科学校学报-社会公共安全研究》2002年第1期。

[3] 张旭：《国际禁毒立法研究》，载于《法制与社会发展》2000年第2期。

[4] 李富友：《陷害教唆与警察圈套》，载于《中央政法管理干部学院学报》1998年第4期。

[5] 陈帅锋：《禁毒情报分析研究述评》，载于《中国人民公安大学学报》2013年第3期。

[6] 徐艳宏：《禁毒情报立体化构想》，载于《中国人民公安大学学报》2010年第4期。

[7] 熊秋红：《秘密侦查之法治化》，载于《中外法学》2007年第2期。

[8] 吴宏耀：《论我国诱饵侦查制度的立法构建》，载于《人民检察报》2001年第2期。

[9] 许桂敏：《扩张的行为与压缩的解读：犯罪概念辨析》，载于《河南政法管理二部学院学报》2008年第5期。

参考文献

[1] 薛风雷：《犯罪侦控若干问题研究》，吉林大学2012博士学位论文。

[2] 熊海江：《犯罪侦查》，西南政法大学2003硕士学位论文。

第2篇

论文关键词：主观未遂客观未遂构成要件修正

一、国外主观未遂的评价

(一)主观未遂

持主观观点的学者把犯罪行为人的行为和后果与犯罪行为人的主观联系起来。日本学者大谷实认为主观未遂的基本内容就是把犯罪的处罚根据解释为行为人的意思或性格的危险性之为外部表现。日本学者木村龟二在《刑法总论》以及村野辗在《未遂犯研究》中所提及认为其是”敌对法的意思”。行为人是出于～定的目的与动机才着手于危险的状况，触犯法律也是在其意志所能达到的范围内的后果。

(二)现代主观未遂论

现代主观未遂论者是对主观论的发展，现代主观未遂论者同样认为犯罪的客观外在应当同犯罪行为人的主观结合起来，但是现代主观未遂论认为区别在与如何理解”客观行为本身”在语境意义，客观论者认为客观的行为、后果都要以一定的标准进行判断，而这个标准也是准确可以衡量的。现代主观论者在这个问题上回到了主观出发判断事实的立场上，因此，只能在人的主观世界中寻求未遂的意义。但是，由于过分强调行为人的内心危险性也带来的弊端：

1。强调人的犯罪意思的时效性

纯粹的主观未遂论对于复杂的主观认识就显得简单而难以细致的分析，因而现代主观未遂论者认为，除了主观表露出于外的意思可以判断犯罪的行为，判断自身、刑罚依据的”客观性”也应当提出以用于作出一定的限制。133229.Com日本学者木村龟二人为是，即是否有一定的”时效性”与危险性”，德国学者考勒尔认为，”当该样态的行为能否使法秩序产生危殆化，起着决定性的作用。因此，问题不在于该行为如何被实施，而在与如何被计划。对于法秩序的危殆化来说，重要的不是某种计划因可能的手段被实现，而是在自认法则和能够引起的结果的计划表现与外。”

2。在客观上强调行为自身的”表征”作用

只处罚行为人的意思，而行为人意思的表现形式又具有客观的因素，正如日本学者的山中敬一，说客观未遂论”原本是客观主义刑罚学的思考方法在未遂论中的反映”，但是今天，在客观主义前提下，其内部又划分为客观未遂论与主观未遂论。

二、国外客观未遂论

国外客观未遂论主要在德日刑法中，行为客体与保护客体是相互区分的，行为客体是指构成要件行为的实行所指向的事实对象；保护客体是指刑法法规通过构成要件行为所保护的社会生活利益即法益。

(一)德国费尔巴哈客观未遂论

德国费尔巴哈客观未遂论是各种客观未遂论的主要理论：”现实的权利侵害行为，其可罚性根据在与直接破坏了法的状态，但在未遂的情况下，则是间接的破坏了法的状态”即完成的盖然性(可能性)是未遂的前提，其根据在与”客观的危险性”=”权利侵害的危险性”，即客观违法论客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。与主观的未遂论相比，客观的未遂论限定了未遂犯的处罚范围。但问题是如果不考虑行为人的主观要素，则无法判定行为人的行为究竟是既遂还是未遂。后来威尔兹理论尤其是在《因果关系与行为》中提出，人格不法论”以至于德国主观未遂论占了上风。

(二)日本理论理解”客观的危险性”

1、形式客观说

小野清一郎在《犯罪构成要件理论》中指出：”定型的类型化的危险就是以一般人观念的判断，而从第三者的立场去评判”。但第三方的判断具体指什么，这个概念就是抽象的、形式化的。

2、实质客观说

客观危险性现实危险性是”行为的危险性”还是”结果的危险性”。德国采用结果无价值学说，通说认为行为的危险对社会的危害已经形成。日本在行为无价值与结果无价值上存在争议，通说采用的是折衷二元学说。

3、相关概念

关于行为的危险性，实质行为说类似于形式客观说，只是以”侵犯法益的现实危险性的行为的开始”认定着手。结果无价值论的危险性为：”客观的危险状态”。不仅仅是限于费尔巴哈的危险行为而且包括危险判断标准的客观。

三、我国理论的困境

我国在关于主观未遂犯与客观未遂的界定上是模糊的。矛盾在于一方面根据”行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据”把未遂犯罪解释为修正的犯罪构成，而未遂犯与既遂犯得区别又在于是否全部具备了犯罪构成要件。

当今流行的三要件理论来自于德日刑法理论中关于构成要件的分类方法，所谓三要素即以德、目为代表的大陆法系递进式犯罪(三阶层)论体系，包括构成要件的该当性、违法性、有责性，三阶层不是处于同一平面考量的，而是采用递进排除方法的。日本理论具有构成要件的该当性，见小野清一郎1932年《作为构成要件修正形式的未遂犯与共犯》《犯罪构成要件理论》日本有斐阁1969年版第84．85页，又见川端博《刑法讲义总论》日本成文堂1995年版280页。有学说认为修正排除结果的发生其代表是大壕仁。

我国的理论在这个问题上陷入混乱，因为德日犯罪要件只是犯罪成立的条件之一，而不是全部。我国一般持四要件说认为，犯罪只能是客观与主观的有机统一，见高明暄《刑法学原理》，马克昌《犯罪通论》，犯罪构成没有修正形式。犯罪构成的不同层次，客观要件下还要有行为要素，结果要素，主观条件下还要有故意、过失、目的等。四要件是我国从前苏联刑法理论中介鉴过来的，目前在我国刑事司法理论及实践中仍占具主流，这就将正当防卫等排除犯罪的事由很难在逻辑上被包括在四要件的犯罪构成中。

四、从犯罪未遂看修正的犯罪构成理论

曾有学者认为未完成形态的犯罪的犯罪构成是不完整的，是缺损了某一或某些构成要件的。如特拉伊宁指出：”犯罪预备具备的只是故意这一构成因素，犯罪预备行为不是犯罪构成的因素；犯罪未遂缺少的是结果这一构成因素，在客体不能犯的未遂的场合还缺少犯罪构成所需要的犯罪客体这一构成因素。”他进而提出了关于犯罪预备和犯罪未遂的两个著名的公式：预备行为=故意+不是构成因素的行为；未遂行为=故意+是构成因素的行为一结果。在我国刑法理论中也有论者指出：”预备犯不具有犯罪客体要件及客观方面要件，是犯罪构成的例外。”不难看出，上述观点违背了犯罪构成的具备是负刑事责任的根据这一命题，也有悖于犯罪构成是一个完整的统一体这一原理。所以，修正的犯罪构成也是要件完整、齐备的犯罪构成，因为犯罪构成是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，是作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。

第3篇

    教学质量的内容首先是“教”的质量,其次是“学”的质量。在“教”“学”质量的关系中,“教”的质量在很大程度上是前提、是关键,因为它决定着“学”的质量;“学”的质量是我们施教的出发点和归宿;“师高弟子强”,这就是它们间的逻辑关系。教学质量问题一直是教学的核心问题,教育战线关于提高教学质量的讨论中,存在下列误区:其一是以为只要改善了教学方法,教学质量就可以提高了,其实不尽然,因为影响教学质量的因素包括教学环境、教学主体、教学环节等,而教学方法只是教学主体因素中的部分内容。其二是把教学方法等同于“教”方法,在教学方法的讨论中常常忽略“学”的方法的讨论,使其讨论“文不对题”,当然,教师在讨论教学方法时,基于“以身作则”的缘故,主要应讨论“教”的方法。其三是把教师的施教过程简单地概括为施教方法,尤其是仅仅局限于课堂的施教方法,更是远远不够的,因为得当、有效的施教方法有赖于充分的施教准备,施教准备还与施教指导思想有关;课堂教学仅仅是整个教学过程的一个环节而已,这无需更多说明。在教学过程中,由于“教”的主体主要是处于教学第一线的教师,因此,在提高教学质量的过程中,对教学组织的探讨,比对教学方法的探讨来得更为重要,其原因之一是教学方法体现于对教学的组织过程之中;之二是对教学组织的探讨,更加强调了教师在教学中的重要责任;之三是从讨论的视域来看,更加关注教师施教的全过程,而不仅局限于教学方法,同时,将学生的学习方法排除在了本命题之外,这有利于集中讨论教师如何施教的问题。

    二、经济法学的特点

    认清经济法学的基本特点,是确立怎样施教的前提。经济法学的特点主要表现在以下方面:

    1.学科特点“经济法”课程在经济管理类专业和法学专业都占有极其重要的地位,在经济管理类专业一般开设“经济法概论”,在法学专业,本科教育阶段一般开设“经济法学”,研究生教育阶段一般开设“经济法基础理论研究”。所以经济法学是法学专业本科阶段所开设课程。在培养方案中,经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课,它是法学专业的十四门核心课程之一。从法学课程间的关系来看,经济法学具有边缘性的特点:它既包括对法理学、民法学、刑法学、行政法学等学科理论的继承、运用,也包括对它们的理论的扬弃和发展;从经济法学的历史来看,无论在国际还是国内,经济法学相对于民法学、刑法学等课程而言,还很“年轻”,以至于到目前为止,经济法学的基本理论体系和内容体系,尚无一致的认识。经济法学的种种基本特性,给如何实施经济法学的教学,带来了一定的困难,也使经济法学的教学应当具有不同于其他学科教学的特点。

    2.课程关联特点经济法学的前置课程通常包括法理学、宪法学等,后续课程一般包括税法、国际经济法、市场竞争法等,此外经济法学还与民法学、刑法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学、刑事诉讼法学、仲裁法学、证据法学、环境与资源保护法学、商法学、知识产权法学等相关联。由于经济法学与上述课程的关联关系,所以在经济法学的施教过程中必须处理好施教内容的衔接关系,既不能彼此间缺乏照应,又不能出现课程间内容的重复。这就要求教师应当熟悉本专业的培养方案,了解各门课程的教学内容,教师间应当相互沟通和协调,使相关内容———尤其是基础知识等重要内容,既不遗漏,也不重复,而仅限于衔接而已。到目前为止,无论是教材,还是任课教师,对这个问题,往往不是处理得很合理。

    3.经济法现象特点经济法是立足于社会整体的意志和利益,借助于各种有效方法对经济关系进行系统综合调整之法。国家调整经济关系的目的在于实现宏观的和可持续发展的经济效益,所以,经济法具有直接的经济目的;在经济法律规范中,经济体制、经济技术规范可以直接构成经济法的重要组成部分,所以,经济法的内容具有很强的经济性或专业性;由于经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与,使经济法又具有很强的政策性和政府主导性特点;国家调整经济关系时可借助的法律方法包括各种层级的法律、各种性质的法律规范、规定丰富多彩的法律后果,这就是调整方法的综合性。国家为追求宏观的、可持续的经济效益,在尊重和保护个体合法利益的基础上,对国民经济运行关系进行综合的调整,故,经济法的调整对象具有综合性的特点。

    4.教材特点由经济法学的边缘性、年轻性和关联性所决定,迄今尚无比较成熟的《经济法学》教材,《经济法学》教材的不成熟,主要表现在以下几个方面:第一,总论体系不完整:一般的《经济法学》教材,总论部分仅涉及经济法的调整对象、产生和发展、经济法的基本原则和经济法律关系的部分内容,有的教材甚至没有论及经济法基本原则。第二,学界“画地为牢”的门户观念束缚了《经济法学》的教材建设:“经济法”界的专家们在编写《经济法学》教材时常常囿于“学界”的“先占”界限,认为经济法中的某些基本法律和基本范畴,历史上就已“划归”其他法律、法学部门,故《经济法学》不再讨论,于是使“经济法”在法学界就成了“拾遗补缺”之法,从而没有从“经济法”本身的内涵及其外延加以系统论及,这也是总论体系不完整的深层次原因。第三,总论与分论不对应,其表现形式有二:一是总论未论及的一般理论,而分论却有重要篇幅,如市场规制法和宏观调控法等;二是总论的“观点”“流派”虽然较多,但分论的内容大体趋同。第四,总论的“观点”“流派”虽然较多,但实质区分较少,甚至有的“观点”“流派”主要表现为文字上的“游戏”,以至于难于自圆其说。第五,分论任意膨胀,分论任意膨胀的客观原因主要是经济法现象没有“经济基本法”典,主观原因主要是经济法的学科理论不成熟。

    三、教师施教环节的组织教师施教环节基本可以分为备课、课堂教学、学生实践认识、课程考核四个阶段。

    (一)备课备课是施教的前提。备课之前首先要作好充分的准备工作,然后才能开始备课。所以,备课过程中须作好以下两方面的工作:

    1.教师的备课准备教师在备课前的准备工作充分与否,直接关系到“备课”的质量,进而直接影响教和学的质量。备课准备应从以下方面入手:

    (1)应当熟悉培养方案。熟悉培养方案的目的在于把握培养学生的社会定位,了解本课程与相关课程的关联性,进而为进行教师间的沟通和协调提供依据,在此基础上进一步确定基本的施教内容,以免课程间内容的脱节或不必要的重复,以免施教内容太深、太浅、太宽、太窄现象的发生,从而影响既定培养目标的实现。

    (2)应当选用优质教材,“教材”有狭义与广义之分。狭义上一般仅指发给学生而教师又作为主要参考资料的着作,在此可以称之为师生“共用教材”或者“基本教材”;广义上的教材,则应当是除狭义教材以外的其他参考资料,如教师备课参考的着作、论文、案例等,学生学习参考的着作、论文、案例、教师编发的参考资料等。经济法的基本教材版本较多,有的是法律知识读本,有的是非法学专业用的教材,有的是研究生用的教材,有的是对前沿问题进行探讨的专着;有的比较陈旧,有的则较新;有的是经济法学界的专家所编,有的则不然。在选用基本教材时,一般来讲,宜选用经济法学界的专家最新编写的经济法教材。其他参考资料的选用也要遵循新颖、适当、针对性原则。所谓新颖,就是说所选参考资料要能反映本学科的最新成果和学术动态;所谓适当,就是说所选参考资料要适合本专业培养目标,难易适度;所谓针对性,就是说所选参考资料要与共用教材的内容———尤其是任课教师的讲稿的各个“章、节、点”内容密切对应,不要偏离施教任务。

    (3)应熟练地把握基本教材内容。一般来讲,教材都在不同程度上存在普适性、教材内容都有自己的体系。熟练把握基本教材内容的意义在于:有利于教师在备课时根据培养方案和课程间的关联性作合理的取舍,进而形成具有本学校本专业特色的课程知识体系;有利于对教材中的陈旧内容进行改造,这主要是因为教材从编写到出版,再到教学使用,总有一定的“时差”,而经济法的理论在不断的发展,经济法律、法规又在不断地立、改、废,使经济法教材具有较强的时效性,所以在备课时必须作到“与时俱进”;同时,基本教材的内容也是我们选用、编写其他参考资料的依据,既然基本教材是代表本学界最新成果和反映学术动态的着作,是师生共用的教材,选用与编写其他参考资料的目的主要在于帮助学生理解、掌握基本教材的内容,在一定限度内扩大学生的视野,所以对于基本教材,必须尊重它、忠实它,其他参考资料的选用与编写,都要围绕基本教材进行,绝不能“喧宾夺主”。

    2.备课组织。备课是教师根据培养方案、课程间的关联性、学科特点和学生的需求等具体情况,对教学内容、施教方法进行精心安排的活动。因此,备课的充分程度、备课质量的高低,直接决定着授课质量,即使口才再好的教师,也莫不如此,因为“巧妇难为无米之炊”,相反,只要备课充分、且质量很高,即使任课教师不那么能言善辩,课堂施教质量一定会有基本保障。所以,施教工作的重心是备课,而不是其他施教环节。鉴于“经济法学”所具有的前述特点,培养方案将学生定位于“系统掌握法学专业基础理论和基本方法”的“应用型高级法律人才”的要求,基于此,在此认为在“经济法学”的备课过程中应从以下方面作好相应工作:

第4篇

内容提要: 自德日刑法犯罪构成要件理论引进我国以来，我国传统的“平面式”的构成要件理论就开始遭到各方刑法学者的批判，更有甚者认为应该直接引进德日刑法的犯罪构成要件理论取而代之。但是德日刑法中的“构成要件”与我国刑法中的犯罪构成要件都不能脱离刑法分则条文，只有这样才能完成犯罪类型化的任务，并进一步指导司法实践。所以德日刑法中的“构成要件”与我国刑法中的犯罪构成要件必然在本质上是相同的，在内涵上也不会有太大的区别，因此也没有必要采取“拿来主义”，直接引进德日的犯罪构成理论来取代我国现有的犯罪构成体系。

自德日犯罪构成要件理论引进我国以来，在我国备受青睐，得到我国不少学者的推崇，出现了“重构”犯罪构成理论体系的呼声。这种观点以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置，不利于保护人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响”等为由，主张“对大陆法系的犯罪构成理论，大可不必讳言‘拿来’，径行引进一套成熟的理论”。[1]而且有学者已经开始在教科书中，尝试按照德日刑法学中的三段论的分析方法，对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说。[2]德日犯罪构成理论体系果然比我国的要优越吗？本文试图通过对德日“构成要件”的实质内涵进行解读，并与我国“实质的犯罪构成”加以比较，从而加深对德日“犯罪构成要件理论”的认识，借以消除对我国“实质犯罪构成要件”的一些偏见。

德日犯罪构成要件理论创始于贝林格，发展到今天被认为已经成熟。构成要件符合性、违法性、有责性是德日犯罪论体系的一个基本框架。构成要件是指在刑罚法规中除去法律效果（法定刑）之外的部分。[3]而违法性是指行为违反刑法法规，即行为为刑法所不允许。有责性是指就犯罪行为对行为人的非难。要解读“构成要件”的内涵，就必须厘清这三者之间的关系。

一、构成要件与违法性的关系

依照贝林格的设想，构成要件是纯客观的，记述性的，也就是说，构成要件是刑法法规所规定的行为类型，但是这种类型专门体现在行为的客观方面，暂且与规范意义无关。[4]一方面承认构成要件是刑法规范所规定的行为类型，一方面有认为这种类型专门体现在行为的客观方面与规范意义无关。这岂不是自相矛盾？如果单纯把构成要件当作一个纯理论的东西，倒是可以接受这种纯客观的，记述性的说法。但是，如果脱离了法规范，其自身也就失去了研究意义。既然不能脱离法规范，当然在构成要件中就不能忽略违法要素和主观要素的存在。麦耶尔承认在法律上的构成要件中，有规范要素即违法要素和主观要素。认为构成要件相符性是违法性的认识根据和凭证。也就是说，如果有符合构成要件的行为，仅此即可以推定为违法，二者的关系就和烟与火的关系一样。麦耶尔是以“文化规范”的概念为基础来考虑法规范的。法规范即是国家的文化规范，因而所说的违法，无非是违反了此种意义上的法规范。既然如此，国家是怎样来确认文化规范的呢？那就是通过刑事立法，由刑法法规规定构成要件。因此，我们就可以说构成要件是违法性的认识根据。只要行为符合构成要件，一般情况下就可以确认违法。鲍姆戈尔登在他的《犯罪论的构成》中，构想了一种取消构成要件符合性与违法性的差别界限的犯罪论。[4]（P24）

虽然许多德日刑法学者早已经意识到了这个问题，而且争论也不小，但是却对贝林格的犯罪构成理论体系，即所谓的三段论却还是情有独钟，在德日学术界有一种倾向，即要把构成要件从实定法的规定中解放出来，专门强调它的类型意义。之所以存在这种情况，与其传统理论不无关系。但是笔者认为关键的问题是对构成要件的内容还没有真正的厘清，以至于这种理论传到我国还是贝林格时代的所谓的“纯正的”三段论。之所以说是纯正的，在我国大多数刑法教材中或者论文中，都把构成要件符合性当成是纯客观的，记述性的。而且以此认为德日的三段论具有层次性，具有开放性，这不能说不是一种误解。有唯体系论的倾向。

但是自梅茨凯尔提出了新的三段论，即行为+构成要件+有责性，佐伯千仞、泷川幸辰、井上正治等都沿用了这种体系，发展到现在，违法类型（构成要件）基本上得到了德日刑法学界的认可。

只要承认构成要件与刑法法规之间的密切联系，构成要件符合性也就是违法性的征表，所以构成要件符合性也是违法类型。如果还坚持原来的“三段论”那就会形成先入为主的倾向。按照现在德日所流行的犯罪判断过程三段论，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极的探讨什么样的行为不是违法和有责行为就够了（事实上也是如此，如在违法性的论述上，重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法事由；在有责性的阶段上，重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由）。这样，违法性阶段和有责性阶段的任务，只是说明什么样的行为不违法和没有责任，而不用积极的探讨什么样的行为违法和什么样的行为有责。

本来构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应带有价值判断的色彩在内，但是，由于构成要件是违法的类型（在德日现在很多学者也认为是有责的类型），换言之，符合构成要件就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法有责之前就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是存在先入为主之嫌吗？而且，因为在违法性和有责性的问题上，主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和有责任，而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件，那么，违法性的程度和责任程度之类的问题就无从谈起。虽然现在在教科书中，一般都会在排除违法事由和排除责任事由之前讨论什么是违法性和有责性极其程度问题，但是在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑。因为，在说明什么是违法性和有责性之前，就已经说明构成要件符合性是推定违法性和有责性的事实根据了。[5]所以，构成要件的纯客观性和记述性只是天方夜谭。

二、违法阻却事由的定位

构成要件符合性并不一定就违法，因为出现了违法阻却事由的情况下就可以排除违法性。阻却违法事由在德日的犯罪构成要件中是放在构成要件之外加以评断的。笔者这里要探讨的问题就是违法阻却事由到底是构成要件之外的要素还是被构成要件包含。违法阻却事由在三段论里面是阻却违法性的，既然构成要件可以看成是不法行为的类型化要件，也是违法类型，阻却了违法性，也就阻却了构成要件符合性。所以认为“如果构成要件基于不法观点，已含有评价的内涵，何以其内容中仅含一部分，即所谓确立不法的正面要素，而另一部分则置于构成要件之外？这种划分无疑是将构成要件肢解。对于行为评价，正面、积极的不法成立要素与消极的、负面的不法排除要素，应具有相同的作用。而行为整体判断，应该就确立不法的要素与排除不法的要素整体加以考量，并且互补为用，所以正当性事由的要件，亦应融入构成要件之中。”[6]小野清一郎认为，违法性的阻却或道义责任的阻却，始终是对具体案情的伦理性、规范性的判断。但是犯罪的构成要件是可罚的违法有责行为的类型，所以，如果可罚性被构成要件所阻却，就足以阻却被构成要件类型化了的违法性和道义责任。[4]（P43）从他的观点中我们可以得出，违法阻却事由的实质是阻却了构成要件的符合性。所以如果先承认构成要件符合，而又否定构成要件的符合，这岂不是自相矛盾吗？而且这里所否定的构成要件已经不是原来的纯粹的形式上的构成要件，否定的是带有评价实质的构成要件。换言之，没有办法用原有的理论自圆其说，即以实质判断否定形式判断。因此，违法阻却事由应纳入构成要件之中进行评价更为合理。这样既可以保持行为评价的完整性，也可以防止出现先肯定构成要件符合然后又加以否定的逻辑上的错误。

三、构成要件与罪责的关系

构成要件中包含主观要素这一点，从刑法分则相应条款的规定上看是不可否认的。若是否定它，作为实定法解释论的构成要件理论也就失去了意义。

贝林格把构成要件与犯罪类别加以区别，认为作为犯罪类型，既有与内在的东西无关的客观要素（如破产犯罪中的宣告破产，伤害致死罪中的被害人死亡），又有与外部的东西无关的纯主观要素（如目的犯，谋杀罪中的预谋）等。然而，他认为，这些要素仅仅是附加性的，是附随着作为指导形象的构成要件一起组成犯罪类型的，因而他不属于构成要件。但是，这种企图把责任问题中的主观要素与构成要件对应起来的观点中产生出的极端抽象的观念形象，是不能叫做“法律上的”构成要件的。抛开了刑法法规来谈构成要件是没有多大实践意义的，因为这样既不能反映刑法条文所规定的犯罪，也不能对司法实践起到指导性的作用。作为体系性的论述方法，把它从构成要件一章中除去，放在责任一章中去论述是比较方便的。然而从理论上将构成要件看成是客观的，责任看成是主观的，这样的区别是错误的。笔者认为，构成要件不仅是违法类型，同时也是责任类型。[4]（P15）西田典之认为既然犯罪是属于具有可罚性的违法行为、有责行为的类型，构成要件当然也必须是违法构成要件、责任构成要件组合而成的违法、有责行为类型。[3]（P53）

既然构成要件可以把违法性加以类型化，为什么不可以把行为人的道义责任类型化呢？而且有相同的理论支持，即犯罪构成要与刑法法规紧密相连，要反应刑法法规，指导司法实践。违法性和道义责任，是基于法的一般理念而进行评价。可是，刑法却是将一般违法有责行为中应科处刑罚者予以特殊化、类型化的规定。这些规定就是刑法分则中相应的条款。因此，构成要件本质上就一并包含有违法性和道义责任——在特殊的、类型化的形式之中。构成要件可以说是不法类型，可它不仅仅是违法类型，同时也是责任类型，是违法并且有责的行为之类型，又是它的法律定型；在这个意义上，它是不法类型，也是犯罪类型。这就是我的构成要件理论中的一个根本主张。[4]（P34）小野清一郎的构成要件论后来被团藤重光博士所继承。团藤重光将上述见解进行整理，将故意过失包含在作为违法、责任类型的构成要件之中，同时将期待可能性或者行为人的属性也作为有责类型，看作独立的构成要件要素。[7]这种观点基本上成为日本的通说。[8]从德日刑法中构成要件发展来看，自从费歇尔、海格勒、麦茨格、迈耶等人发现，在多数情况中不是从罪责阶段才开始有主观要件认定问题，而是在行为不法阶段判断时，即取决于行为人的意向。这种主观要件的见解，随即在1930年以后得到认同，迄今仍然支配着学理的发展。尽管麦茨格等人并没有否定贝林格的犯罪架构，对于贝林格的构成要件观点也没有明确的加以推翻，但是，主观构成要件的认识已经成为共识，此时的犯罪构成架构已悄悄的变质。加上往后的目的行为论的进一步对于构成要件中故意的主张，更确立构成要件犯罪类型是由故意共同形成的观点。从此构成要件故意成为构成要件主观部分，在犯罪判断架构上已经得到确立，贝林格所认为的构成要件客观性的说法完全消失。虽然新的三阶段论认为，在构成要件中所包含的主观要素是主观违法要素，关于责任轻重的主观要素却仍然留在了有责性阶段加以评价。这种观点虽然没有确认有责性完全包含在构成要件之中，但是至少确认了构成要件中包含有主观要素。但是这种把责任要素强加分割的方法的合理性是令人怀疑的。新的三阶段论站在违法的本质在于规范的侵害、违反规范这一立场，认为故意、过失等当然属于作为违法要素的构成要件要素。[9]在罪责中的主观要素内容则专指对行为不法内涵的认识，即所谓的“不法意识”，以及行为人的人格要素，如年龄、精神状态等，其所涉及的是罪责轻重的问题。然而，这二者之间真的有明显的界限吗？有的折中观点认为，将故意过失视为跨越构成要件及罪责的行为主观要素，然而，这种见解恐怕使得行为的主观要素在定位上更加令人难以琢磨。

违法性的评价，是从行为的客观方面，即它的外部行为进行评价的。这是因为，所谓法，不管怎么样，总是维持国家的、国民的正常生活的外部秩序与和平为目的而制定的。我们可以把这一点叫做法的外部性。一般情况下只要没有犯罪的外部表现形态，也即刑法所维护的外在秩序没有遭到破坏，刑法是不会过问人的主观心态的。所以把主观心态的一部分，如故意、过失等纳入违法性中加以判断无不令人怀疑。

所以，犯罪构成包含主观要素，这已经成为定论。在实质上是有责性的类型化，这种观点已经被大多数学者认同，而且有着坚实的理论支持。

四、责任阻却事由的定位

在责任阻却事由这一问题上，根据新三阶段的理论，把故意和过失纳入犯罪构成中，阻却了故意和过失自然也就否定了犯罪构成。所以这与本文论证违法阻却事由的理由差不多，这里不再具体的展开论述。但是关于期待可能性到底如何定位，还是有必要阐述一下，期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人进行非难，因而不存在刑法上的责任。至于期待可能性在构成要件理论中处于什么样的地位，德日刑法大概存在三种不同的观点。第一种观点认为，期待可能性是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意过失的要素。第二种观点认为，期待可能性是与责任能力，故意、过失相并列的第三个责任要素。第三种观点认为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任要素的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由。[10]所以虽然上面三种观点存在着差异，但是把期待可能性作为一种责任阻却事由是不容否定的。笔者基本观点是，期待可能性和故意过失的阻却都是责任阻却事由，责任阻却事由应当纳入犯罪构成要件之中进行评价。

五、德日犯罪论体系与我国犯罪构成之比较

从以上分析我们可以看出，虽然德日的犯罪构成在形式上还在坚持着贝林格遗留下来的三段论，但是，在实质上，三者之间的界线已经模糊不清，犯罪构成的客观性和记述性已经悄悄变质，构成要件的属性已经产生结构性的变化，而这种变化并非仅为量的变化，而是质的变化。构成要件已经不再是框架性的，而是有了“评价”这一实质性意义，使得违法性，有责性已为构成要件所包容。可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家已经是昨日黄花，不复存在了。违法性，有责性为构成要件所包容，必然产生一种新的结构即犯罪的客观方面（原构成要件所包含的内容）——违法性——有责性，最后得出结论，即是否在实质上符合某种犯罪的犯罪构成。而如果采取上述犯罪构成模式的话与我国刑法中犯罪构成要件所包含的四个要件，犯罪客体——客观方面——主体——主观方面就基本上没有什么区别了。因为违法性相当于犯罪客体，有责性相当于主体和主观方面。有所不同的是在犯罪客体和犯罪客观方面的排序上，这两个要件到底哪一个在先？这在我国是一个一直存在争议的问题。有些学者直接把犯罪客观方面排在犯罪客体之前，因为犯罪客体毕竟是一个价值判断。认为这样才符合人的认识事物的特征。这种观点笔者也是赞同的。德日犯罪构成理论在各要件的排序上也是坚持这样的哲学基础的。

二战后，德日学者们在犯罪论体系的建构上，也尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系。如前田雅英教授已经放弃了传统的构成要件符合性、违法性、有责性的阶段论的犯罪论体系，而是以构成要件为中心，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任。[8]（P40）这种犯罪论体系，实际上和我国的平面的犯罪论体系有相近之处。更有甚者，有的学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。[11]这些都可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。

而贯穿德日犯罪构成要件理论变化的最根本的原因是，犯罪构成不能脱离刑法分则条文，把犯罪行为类型化。而刑法法规规定一个犯罪就不可能只是客观的描述某一犯罪行为，而必须在主客观方面全面的进行规定。所以如果犯罪构成脱离了刑法法规，其不但不能把犯罪行为类型化，对司法实践也是毫无意义的。也正是基于这一最根本的原因才使得德日刑法中的犯罪构成要件与我国刑法中的实质的犯罪构成要件有了很大的相似性。

尽管在结构上具有了很大的相似性，但是在思维进路上是否也相似呢？即使德日的犯罪构成完全把违法性和有责性完全包含了，但是其思维进路必然维持着构成要件符合性、违法性、有责性这种模式。小野清一郎明确指出，是否按“构成要件——违法性——道义责任”顺序不可，这不是一定要坚持的问题，但作为体系性的思路却是很重要的。[4]（P39）在如何保持裁判官作出正确、适当的判断这一意义上，构成要件该当性——违法性——有责性这一判断顺序也具有相应作用。[3]（P45）而我国的犯罪构成的思维进路是“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”。德日是先确认构成要件的符合性而我国是在最后面才确认构成要件的完全符合。二者都是从客观方面来推断出主观上的有责性，这符合事物认识的一般原理。这方面的相似性是不可否认的，但是为什么存在上述的差异呢，我的分析如下：首先要明确的是，一个犯罪行为是否符合犯罪构成，符合刑法分则的哪个条文，必须先对其客观方面和主观方面加以分析以确认其符合性，而绝对不是先适用哪条法律再进行分析。

特别是在警察侦查和检察机关自侦这一个环节。其必然先认识犯罪的客体、客观方面然后认识犯罪的主体和主观方面。最后才基本上确认适用刑法分则的哪个条文。当然也不排除侦查机关工作人员在看到犯罪现场时就在脑海中基本形成某一犯罪的基本框架，但是这只能是一种主观判断。但是那些由警察侦查终结的案件到了检察机关和法院，特别是移送到法院后却又是另外一种情况，因为一般的案件到了检察机关和法院各方面的事实已经基本清楚了，适应哪个法律条文也基本上确定了。所以一般认为在这两个环节先从整体上考虑构成要件符合性没有什么不妥的。因为在这些环节上要做的重点应该转移到排除违法与有责这方面来了。

但是把构成要件符合性放在前面在笔者看来是有问题的。建立阶层递进的犯罪构成要件体系的初衷，就是本着先易后难的认识规律，将一般性的形式判断放在构成要件符合性的阶段进行，而将具体的实质判断委诸违法性和有责性的判断，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性，体现罪行法定的宗旨。[5]（P32）但是现在的情况完全不是如此，这一功能可以说是从来没有实现过。而且什么时候进行形式判断，什么时候进行实质判断，顺序已经完全颠倒。

构成要件符合性基本上担任了所有的功能，承担了犯罪判断的大部分任务。至于思维进路要坚持构成要件——违法性——有责性，由于按照现在德日犯罪构成要件体系（采用现在比较流行的体系即违法类型化），构成要件符合性的内容本来就存在疑问了，因为构成要件已经包含了评价性。所以构成要件符合性在这种思维进路中究竟是什么呢？笔者认为大概是司法工作人员对某一具体案件的一个主观的印象，即一个大体的事实上的认识（因为如果严格按现行犯罪构成理论，就会象上面分析的一样认识顺序会完全颠倒），这也许符合了贝林格的初衷，但是没有什么意义。因为到了检察机关、法院的案件，构成要件符合性是不容置疑的，根本没有必要再强调这一点。办案人员所要做的是如何确认犯罪以及如何排除违法性和有责性，而且排除违法性和有责性应该是重点。再把构成要件符合性放在违法性和有责性的前面无疑强化了司法工作人员先入为主的心态，而弱化了排除违法性和有责性的心态。

所以在司法实践中，司法工作人员往往忽略了如何去排除违法性和有责性，而是把精力集中于如何确认犯罪，这从保护犯罪行为人人权的角度来说无疑是一个重大的缺憾。我国构成要件理论的排列顺序把构成要件的最终符合性放在违法性与有责性的后面，不会强化司法工作人员先入为主的心态。在一定程度上加强了要求司法工作人员排除违法性和有责性的责任心。所以有利于保障犯罪嫌疑人的人权。笔者认为在这一点上是比德日犯罪构成理论体系优越的。当然如果把构成要件仅仅当作犯罪的客观方面，那么不容否认，德日的思维进路与我国的思维进路是没有什么区别的，但是，仅仅把构成要件当作犯罪的客观方面已经不太可能，因为构成要件中已经包含了太多的实质评价。

从以上的比较来看，德日刑法中的构成要件与我国的犯罪构成基本上是相同的，没有本质上的区别。

但是二者之间还是有很多尚值得进一步研究的地方。第一，就因果关系而言，在德日刑法中是放在犯罪的客观方面（构成要件）进行研究的，在我国因果关系是否应该放在犯罪的客观方面加以研究尚存在不少争议。而且在发现因果关系的方法上有很大的不同，我国基本上采用的是必然因果关系、偶然因果关系、直接因果关系、间接因果关系来判断和发现刑法上的因果关系，而德日通说采取的是相当因果关系说中的折中说。不同的判断方法会得出不同的结论，这有待我们进一步的研究。第二，大陆法系犯罪构成理论中的违法性判断存在超法规性，而我国刑法中的排除犯罪性行为都由刑法规定；期待可能性在我国刑法理论中也找不到完整的、适当对应部分。[12]这些因素的存在与否对司法实践的灵活性以及法官的自由裁量权影响是非常重大的。第三，德日犯罪构成理论中的违法性所研究的法益与我国的犯罪客体，究竟孰优孰劣，还值得我们进一步研究，这个问题也是我国刑法理论的热点问题。

第四，现行刑法中，有很多犯罪的认定，以存在另一犯罪为前提，德日在这方面对前罪的认定限定在违法性阶段，很好的解决了像窝藏赃物罪，包庇罪等问题。按照刑法第312条规定明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的才能构成窝藏赃物罪。但是如果把赃物限定在“犯罪所得物品”，而且把这里的犯罪理解为符合犯罪构成要件的行为，那么，未满16周岁的人所盗窃到的数额较大的财物，已满16周岁的人通过诈骗手段所获得的尚未达到数额较大的财物，行为人窝藏、转移、收购、销售上述物品的话，无论如何不能构成本罪，这样就在无形中留下了刑法上的空挡，不利于制止财产犯罪。虽然德日刑法理论对这样的问题怎么处理也有不同的观点，但是至少都有理论支持。但是我国对于这样的案例要在理论上解决是相当困难的。当然还有很多其他尚值得研究的问题不能在这里一一加以列举。

所以整体上的相同不代表具体的每一个细节都相同。即使是基本相同的犯罪构成理论体系，在某些具体问题上研究方法不同，也会得出不同的结论，对司法实践产生截然不同的影响。所以我们对犯罪构成理论的研究，不仅要在整体上进行把握，同时要注重与微观的问题进行结合，并在结合的过程中注重科学的研究方法，只有这样才能把理论应用于实践，并在实践中完善宏观和微观上的问题。虽然德日刑法中的构成要件与我国的犯罪构成基本上是相同的，没有本质上的区别，但是很多具体的细节问题以及一些研究的方法是值得我们借鉴的。

六、结论

德日刑法中的构成要件的内容基本上已经澄清，在大体上与我国刑法中的犯罪构成的内容是相同的。在思维进路上也是基本接近的。我们有些学者在没有搞清楚德日刑法中构成要件的内涵的情况下就大肆宣扬其犯罪构成要件理论的优越性，更有甚者要用德日的犯罪构成理论取代我国的犯罪构成要件，我认为这种贸然的说法着实不妥。当然，我们不能因为我国的犯罪构成要件与德日的构成要件有很大的相似和否认我国犯罪构成存在的缺点，我们必须承认我国犯罪构成体系的缺陷，只有这样才能不断完善和发展。但是当有一种基本适合我国司法实践的犯罪构成要件理论的前提下，我们完全可以结合我国的实际情况并借鉴国外的经验，取长补短，不断加以完善，没有必要采取拿来主义。

注释:

[1]陈兴良．刑事法评论（第10卷）（C）．北京：中国政法大学出版社，2002．56．

[2]陈兴良．刑法学（M）．上海：复旦大学出版社，2003．

[3]（日）西田典之．日本刑法总论（M）．刘明祥，王昭武译．中国人民大学出版社，2007．50．

[4]（日）小野清一郎，犯罪构成要件理论（M）．王泰译．中国人民公安大学出版社，2005．22．

[5]黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（J）．法学研究，2006，（1）：32．

[6]柯耀程．变动中的刑法思想（M）．中国政法大学出版社，2003．20．

[7]（日）大谷实．刑法总论（M）．黎宏译．北京：法律出版社，2003．71．

[8]（日）前田雅英．刑法总论讲义（M）．东京大学出版会．1999．59．转引自黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（J）．法学研究，2006，（1）：40．

[9]（日）西原春夫．刑法总论（上卷）（M）．东京：成文堂，1998．136．转引自（日）西田典之．日本刑法总论（M）．刘明祥，王昭武译．中国人民大学出版社，2007．52．

[10]张明楷．外国刑法纲要（M）．北京：清华大学出版社，1999．247．

第5篇

一、犯罪预备

台湾与澳门刑法典总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则。香港刑法中亦无犯罪预备的明确说明。因此，关于犯罪预备，我们依据大陆《刑法》第22条之规定来加以界定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。该定义与曾经适用于澳门的1886年葡萄牙刑法典第14条规定的预备行为之定义基本一致：“预备行为，指促进或准备犯罪的实行，尚未至于着手实行的行为。”大陆刑法学上一般认为：行为人主观上具有实施犯罪的意图，客观上实施了准备工具、制造条件的行为，事实上尚未着手实行犯罪，此乃犯罪预备的三个基本特征。如果对台、港、澳与大陆刑法立法及刑法理论作一分析比较，我们可以将台、港、澳与大陆在犯罪预备问题上的立法与理论立场归纳如下：

（一）相同之处

虽然香港刑法中有“预行罪行”，但它指的是煽惑罪、串谋罪与未遂罪，（注：参见罗德立主编：《香港刑法纲要》， 北京大学出版社1996年10月版，第34—45页。 ）完全不同于大陆与台湾刑法中的犯罪预备，所以，我们仅就台、澳刑法与大陆刑法中犯罪预备的相同之处作一概括。

台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是台、澳与大陆都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，台湾刑法第173条规定的放火烧毁现住建筑物及交通工具罪，对故意犯本罪的，应处无期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的预备犯，则处1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金； 依澳门刑法典第305条之规定，预备犯第297条暴力变更已确立之制度罪的，最高处3年徒刑，而着手实行本罪的，最高处5年至15年徒刑；大陆刑法第22 条明确规定了“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。应当指出，大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”，故对犯罪预备行为也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（二）不同之处

从台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。

1.关于犯罪预备行为是否可罚的理论基础不同

台、澳刑法属于典型的大陆法系刑法，而欧陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。如德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由，一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。但预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或这种预备行为本身的危险性，或实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备也被处罚。（注：参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年5月版，第314页。）日本学者齐藤诚二也指出：预备行为不被处罚作为一项原则，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的内容；其二，其犯罪的意思证明困难；其三，出于刑事政策的考虑。 （注：参见马克昌著：《刑法理论探索》， 法律出版社1995年5月版，第314页。）德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台、澳刑法中关于处理预备行为的立场完全承袭了德、日刑法理论关于预备行为的态度。

与之相反，中国大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，立法者把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。（注：参见〔苏〕h.a.别利亚耶夫等主编，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第205—206页。）事实上，该理论主张正好与前一有关预备行为的主张相反，即认为处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为乃是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，蒙古、朝鲜、 中国大陆的刑法均采纳了这一思想。 大陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。

2.犯罪预备的刑法意义不同

有必要指出，犯罪预备与预备犯有时是两个完全不同的概念。犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说，只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。台、澳刑法一般不处罚预备行为，而大陆刑法一般处罚预备行为，因此，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义一致，而在台、澳刑法中，犯罪预备与预备犯则不是一回事。这具体反映在台、澳刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上：

台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。如台湾刑法第100条第2款规定，对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个，大多是一些严重的刑事犯罪，如内乱罪、公共危险罪、杀人罪，等等。澳门刑法典总则虽然有“预备行为”的规定，但澳门刑法典第20条只是规定：“预备行为不予处罚，但另有规定者除外。”和台湾刑法相同的是，澳门刑法典一般不处罚预备犯，只是在法律条文有明文规定的情况下， 才处罚犯罪预备行为。 从大陆现行刑法第22条规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担相应刑事责任。

应当承认，原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式较为可取。大陆刑法上虽然规定了一切故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任，但司法实践中并没有追究任何故意犯罪的预备行为的刑事责任。事实上，由于犯罪预备难以准确把握，加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性，故实在没有必要对每一故意犯罪的预备行为追究刑事责任。因此，台、澳刑法典关于犯罪预备的立法精神，值得大陆借鉴。

二、犯罪未遂

犯罪未遂在台、澳、大陆刑法与香港刑法中具有不同意义。总体上来看，台、澳刑法中的犯罪未遂与大陆刑法中的犯罪未遂较为一致，香港刑法中的犯罪未遂则有其特殊性。

（一）台、澳与大陆刑法中的犯罪未遂

台湾刑法第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯；澳门刑法典第21条第1 款规定：行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂；大陆刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。虽然台、澳与大陆刑法关于犯罪未遂的界说不尽相同，但其基本精神是一致的。

从上述台、澳与大陆刑法关于未遂的定义来看，犯罪未遂有以下特征：

1.行为人已经着手实行犯罪。何谓“着手”？欧陆刑法学上有四种不同学说：（1）形式客观说（die formal-objektive theorie）。 该说认为，对于着手实行之判断，应以行为人开始实行完全符合构成要件之行为为着手。（2）实质客观说（die materiell-objektive theorie）。该说主张，认定着手，应当把行为人之行为与犯罪构成要件中客观上必要的相关部分或法益所保护的行为客体联系起来加以考察，如果行为人之行为对客体实质上已造成直接危险，就应认定为着手。（3 ）主观说（die subjektive theorie）。该说将判断着手的标准由客观移向主观，认为犯罪乃是行为人危险性格的显露，当行为人故意犯罪的行为意思及其危险性显露出来时，就是着手。（4）折衷说， 又称主观与客观混合理论（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。该说认为，判断着手，应当由行为人主观之观念出发，参酌行为人之行为对行为客体所保护之法益的直接危害情形，结合主观与客观两方面情况综合加以评价、确定。上述诸说，形式客观说是欧陆刑法史上早期的见解，现已逐渐失去影响；实质客观说偏重于客观方面而忽略了主观因素，有失公正；主观说正好与客观说相反，强调主观因素而放弃客观方面，由于此说有扩大处罚未遂范围的危险，故受到学者们的严厉批评；折衷说将客观说与主观说合二为一，吸收了主观说与客观说的优点，成为当代通说。例如，德国刑法第22条关于未遂之定义便采纳了此说：“行为人之所为，在其对行为之意想上，直接临近于犯罪构成事实之实现而不遂，为犯罪之企行”。

台湾刑法关于未遂的规定没有表明何谓“着手”，但其刑法学上的见解，对“着手”持折衷论的观点。如台湾“司法院”大法官苏俊雄博士指出：所谓着手实行，系指行为人为实现行为决意，而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”，是指：行为人对行为客体之空间密接性、对于行为结果之时间密接性、行为密接法益分割结果发生前这最后部分之事实。（注：参见苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第352—353页。）

澳门刑法典对未遂中的“着手”有较为明确的可操作性规定。依澳门刑法典第21条第一、二款，其“着手”是指行为人已“作出一已决定实施之犯罪之实行行为”，所谓实行行为，包括以下三点：（1 ）符合一罪状之构成要素之行为；（2）可适当产生符合罪状之结果之行为；（3）某些行为，除非属不可预见之情节，根据一般经验， 在性质上使人相信在该等行为后将作出以上两项所指行为。由此观之，澳门刑法典关于未遂的标准，也采纳了折衷论的立场。

大陆刑法典没有对“着手”作出具体说明。司法实践中，完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解，但较有影响的两种观点是：其一，认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”（注：高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984 年版， 第176页。）其二， 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第418页。 ）此两种观点并无本质上区别，都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性。比较而言，还是前引台湾学者关于未遂之着手的见解与澳门刑法典关于未遂之着手的理论立场更为可取。

2.行为人犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂。所谓犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成要件的行为，即没有最终完成犯罪。台湾刑法学上将此种情况称之为“欠缺构成要件之完全实现。”（注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年再版，第199页。 ）台湾学者认为，“不遂”谓犯罪行为并未发生预期之结果。大陆刑法学者对犯罪未得逞有不同理解：其一，是指没有发生法律所规定的犯罪结果；其二，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，换言之，犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；其三，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为追求的结果没有发生。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257页。）上述见解各有其理，但第二种观点更有说服力一些，因而赞成者更多一些。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第158—162页。）

3.犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪没有完成系因为自己意志以外的原因介入而使犯罪人无法完成犯罪。如果犯罪人在着手犯罪之后自己主动放弃犯罪，则是犯罪中止，而不是犯罪未遂。这是大陆刑法学上的一般见解。在此一问题上，台湾、澳门与大陆刑法学上的认识则有所不同。例如，台湾学者杨大器指出：着手于犯罪行为之实行而不遂之原因，有由于意外之障碍者，有由于行为人已意中止者，有由于行为不可能发生预期之结果者。就障碍未遂之态样而言，又可分为“外界障碍”与“心界障碍”。前者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之阻力，致未能发生预期之结果；后者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之因素，影响其心理，致未发生预期之结果。如入室行窃之际，闻得门响，疑为屋主归来，恐慌逃逸。（注：参见杨大器：《刑法总则释论》，台湾大中国图书公司1992年第18版，第173—174页。）显然，按照台、澳刑法理论，未遂包括障碍未遂与中止未遂。大陆刑法中的犯罪未遂，相当于台、澳刑法中的障碍未遂。就台、澳刑法中的障碍未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影响”而致犯罪行为未发生预期之结果。

以上三点，是从客观的层面对犯罪未遂的特征所作的描述。如果从主观的层面来看，犯罪未遂的成立，还要求行为人主观上具有“行为之决意”，即犯罪的故意。尽管刑法理论上有学者主张过失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本学者认为：“既然过失犯中也有实行行为与犯罪结果之分，就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况，故理论上可以承认过失的未遂犯”，（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第13—14页。 ）但从日本刑法以及台、澳、大陆刑法实践来看，都只承认故意犯罪才能成立未遂犯。（注：参阅苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第351—352页；又见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第14页。）因此， 从司法实务角度来看，查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。

（二）台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂之异同

台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的相同之处在于：其一，司法实践上，都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”，（注：苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第353页。 ）对未遂犯追究较既遂犯更轻之刑事责任。虽然立法上用语不尽相同，但台、澳与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本一致。

台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的不同之处在于：

第一，立法模式不同。大陆法系刑法典关于犯罪未遂的立法有两种模式：其一，法国刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德国刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的概念分别加以规定。后者则将犯罪中止作为犯罪未遂的一种（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中。（注：《各国刑法汇编》（上），台湾“司法行政部”1980年印行，第675—676页。）台湾地区刑法与澳门地区刑法典完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。澳门刑法虽然将未遂与预备行为一同规定在“犯罪之形式”一章，但其也是将犯罪中止作为未遂来看待的。与之不同，大陆刑法十分接近法国刑法典的犯罪未遂的立法模式。无论是1979年刑法还是1997年刑法创制的过程中，大陆立法机关都把未遂与中止严格区分开来。

第二，对未遂犯处罚的理论根据与宽容程度不同。这一问题涉及对未遂犯处罚根据的法理解释。前面已经指出，大陆法系刑法理论关于未遂的着手有形式客观说、实质客观说、主观说与折衷说。而此种关于何谓着手的学说实质上揭示了未遂犯的处罚根据。形式客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；实质客观说认为，对法益侵害的客观的危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有前述危险，则应当从实质上加以判断；主观说认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思，如果某种行为将这种犯罪意思表现于外部，那么其（未遂犯）意思与既遂犯的意思没有差别，因此，未遂犯与既遂犯应当受到同等处罚；折衷说认为，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。（注：参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第30—40页。 ）理论上言之，台、澳刑法在未遂犯的处罚问题上采取了折衷说的立场，故严格限制对未遂犯的处罚，即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且，对不能犯未遂，台、澳刑法典分别做了“减轻或免除其刑”或“不予处罚”的规定。大陆刑法对未遂犯的规定十分近似主观说的主张，即只要着手于犯罪，不论是否不能犯，一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而且，大陆刑法中的未遂犯只有总则性规定，分则条文没有具体规定，这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚；台、澳刑法典不仅有未遂犯的总则规定，而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。

（三）香港刑法中的犯罪未遂

香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理论传统， 称之为未遂罪（attempt）。在普通法上，关于未遂罪的定义并不一致。受其影响， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明确。香港学者认为：任何行为如果是犯罪前的一个步骤，并与有关罪行有直接的关系，而采取该步骤又不能合理地认为是有其他目的的，即属“不仅是犯罪的预备行为”，此即所谓未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年10月版，第39—40页。）根据学者们关于未遂罪何时应承担刑事责任的论述-（未遂罪）“刑事责任的起点必须位于预备性行为和被告人完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”，（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年10月版，第67页。）我们可以把未遂罪的概念描述如下：所谓未遂罪，是指行为人为了意图犯罪而实施了“不仅是犯罪的预备行为”的行为，即行为人实施了犯罪预备至犯罪既遂之间的行为。从此一定义来看，香港刑法中的未遂罪与台、澳及大陆刑法中的未遂犯颇为接近。因此，大陆有的学者将香港刑法中的未遂罪定义为：“是指行为人意图犯某种罪，已经实施该种犯罪行为，但未能完成该种犯罪的构成要件的行为”。（注：宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版，第99页。）

综合前述定义，我们可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：

1.行为人主观上必须有致罪意念，即有“意图犯某一罪行”（注：田彦群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20页。 ）的故意。按照普通法传统，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有关罪行的意图，即使该有关罪行是严格责任罪行也如此。但如果该罪行属于制定法所订立的严格责任罪行，便不须证明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有类似于台、澳刑法上的不能犯未遂的规定。香港学者指出：未遂罪中的有关罪行不能是任何不可能达成的罪行；任何人意图针对某人或藉某种特定手段犯罪，但由于选错了受害人或选错了手段，以致犯罪成为不可能，便不构成未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第40页。）此种见解和大陆法系刑法理论上的工具不能犯与对象不能犯如出一辙。

2.行为人客观上须“不仅是犯罪的预备行为”，即如台、澳、大陆刑法上所说的行为人已经着手实施犯罪行为，但停留在“完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”上。由于香港刑法不处罚一般预备行为，所以准确理解预备与未遂具有区分罪与非罪的重要意义。至于香港刑法上何谓未遂的“着手”，则有“较窄的标准”与“限制较少的标准”两说。前者又称为“最后行为标准”说，该说认为，如果被告人实施了与既遂“直接相关”或者“实际接近”既遂的行为，即被告人的行为是“在其能力范围内的最后行为”，这就属于“不仅是犯罪的预备行为”，而是未遂罪的着手；后者认为，如果被告人实施的“行为是实施特定犯罪的一个步骤，与该犯罪直接紧密相联，且实施这一行为不能被合理地认为是为了其他目的，而是为实施特定犯罪之目的，”便是属于未遂罪的着手。（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第68页。）

三、犯罪中止

（一）台、澳刑法中的犯罪中止

犯罪中止，又称中止犯。它也是故意犯罪发展过程中的一种形态。前面已经论及台、澳对中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作为犯罪未遂的一种特殊形式（中止未遂）来看待。根据台湾刑法第27条之规定，中止犯，是指已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生的行为。澳门刑法典第23条则将犯罪中止定义为：行为人因己意放弃继续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意不属该罪状之结果发生的行为。从前述定义可以看出，台、澳刑法关于中止犯之规定的精神实质完全一致。

关于对中止犯的处罚，台湾刑法采取了“必减主义”的立场，即对中止犯应当“减轻其刑或免除其刑”。澳门刑法典则采取了更为宽容的态度-原则上不处罚中止犯。台、澳刑法对中止犯所持的较为宽容的立场，受到了大陆法系刑罚理论的影响。

大陆法系刑罚理论关于中止犯减免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策论。该说立足于刑事政策的导向作用，认为对中止犯减免其刑，有助于鼓励行为人悬崖勒马。此说出自费尔巴哈的刑事政策思想，后为李斯特加以完善。此为德国刑法学及司法实务之通说。其二，宽恕、奖赏论。该说认为，行为人自动中止其犯罪行为，或防止犯罪结果发生，行为人之中止行为所具有的“正当性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，从而将未遂行为所否定的法律意思重新恢复，故法理上应对援救法律意思之努力给以宽恕与奖赏，这才符合法律之公平要求。此说在理论上是一种有力的学说。但是，该说无法解释为什么既遂犯事后作出补偿行为和有悔悛之意的为何不能给以宽恕或奖赏等问题，因而受到学者们的非议。其三，刑罚目的论。该说从刑罚目的与效用出发，认为行为人着手实行犯罪之后自动中止犯罪，这说明行为人具有悔改之意，表明其对法的价值已重新承认，那么，无论是从刑罚报应论抑或刑罚功利论的立场来看，对行为人适用刑罚已无必要；再者，此种场合由于行为人自动有效地中止犯罪，其原着手于犯罪的危险性已经消失，故其可罚性明显减少。此外，从新近大陆法系刑罚理论发展来看，学术界与实务部门认为：从刑罚的再社会化功能观之，强调对中止犯应当减免其刑，是因为行为人自动中止犯罪的行为说明，已无必要再用刑罚手段去威吓（预防）行为人将来再度犯罪或恢复因着手犯罪而被破坏的法秩序。（注：参见苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997 年版， 第376 —379页。）台湾刑法第27条与澳门刑法典第23、24条之规定， 显然是前述有关中止犯的刑罚理论在刑事立法上的反映。

（二）大陆刑法中的犯罪中止

大陆刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。由此定义可看出，大陆刑法上的犯罪中止有两种表现形式：一是尚未完成犯罪而自动中止犯罪，此即未实行终了的中止；二是犯罪行为已经实施完毕，但在结果出现之前自动有效地防止犯罪结果发生，此即实行终了的中止。犯罪中止与中止行为并非同一概念。虽然二者都是在犯罪过程中出现的行为，但犯罪中止是一种犯罪形态，它指的是行为人停止犯罪或防止犯罪结果发生之前的犯罪状态；后者则是指行为停止犯罪本身，中止行为本身不是犯罪，是受刑事政策鼓励的行为。从法律性质上来看，前者是行为人应当承担刑事责任的客观依据，后者则是行为人应当被免除或减轻处罚的立法理由。大陆刑法理论认为，中止犯的成立，必须符合以下条件：

1.必须发生在犯罪过程中。所谓犯罪过程中，是指从犯罪预备到犯罪既遂之间的这一段时空距离。这就意味着，犯罪中止既可以发生在犯罪的预备阶段，也可以出现在着手实行犯罪的阶段。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别之一。

2.必须自动中止犯罪。自动中止犯罪，是指行为人自觉自愿地放弃犯罪意念、停止继续实施犯罪，或者自觉自愿地有效防止了犯罪结果的发生。如果行为人在实施犯罪的过程中，因客观上的原因而临时停止犯罪，打算伺机完成犯罪，或者由于行为人以外的其他原因而被迫放弃犯罪，以及犯罪行为实施完毕之后被迫防止了犯罪结果发生，这些都不能认为是犯罪中止。这表明，中止的自动性乃是犯罪中止的本质特征。

3.中止行为必须有效防止了犯罪结果的发生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所谓有效性，是指行为人在犯罪行为实施完毕之后结果出现之前积极主动采取措施防止犯罪结果发生，而且事实上防止了犯罪结果发生。

对于“自动放弃犯罪”的犯罪中止形式来说，必须同时符合以上三个条件中的1、2两个条件；对于“有效防止犯罪结果发生”的犯罪中止，必须同时符合以上三个条件中的1、3两个条件。大陆刑法对犯罪中止采取了“应当免除处罚”或“应当减轻处罚”的立场。根据大陆刑法第24条第二款的规定，对没有造成损害的中止犯，应当免除处罚；对造成损害的中止犯，应当减轻处罚。

（三）台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止之异同

1.台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止的相同之处在于：（1 ）对犯罪中止成立的时空性条件基本相同，即都认为犯罪中止只能出现在犯罪的过程中。无论是台湾刑法、澳门刑法规定的犯罪中止，还是大陆刑法中的犯罪中止，从广义上来看，犯罪中止都是出现在开始犯罪之后到犯罪结果出现前这一时空阶段。（2 ）从对犯罪中止的立法精神与刑事政策来看，台、澳、大陆都对中止犯罪行为持鼓励态度。关于这一点，我们从台、澳、大陆刑法对犯罪中止的处理远远轻于未遂犯便可看出。（3）犯罪中止的基本表现形式相同，即台、澳、 大陆刑法中的中止犯都有两种基本形式：一是在犯罪过程中，犯罪结果发生之前，行为人自动中止犯罪，二是在犯罪行为实施完毕之后犯罪结果出现之前，自动有效地防止结果发生。

2.台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止的不同之处，除了前面已有论及的立法模式不同外，还有以下几点：

（1）犯罪中止成立的具体范围彼此有所不同。 这表现在以下两方面：

其一，在预备犯是否有成立犯罪中止的余地问题上，台湾刑法与澳门、大陆刑法规定不同。台湾刑法第27条明确规定：已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止犯罪结果发生的，是中止犯。这里，“已着手于犯罪行为之实行”显然已超出预备行为的范围。由此可知，立法上台湾刑法并不承认犯罪预备阶段有成立中止犯的余地。而澳门刑法典第23条与大陆刑法第24条分别对中止犯所下的定义是：行为人因己意放弃继续实行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪过程中，自动放弃犯罪……是犯罪中止。这里，无论是澳门刑法还是大陆刑法，立法上都没有强调中止行为须在“着手”之后，这就意味着澳门与大陆刑法没有排除犯罪预备行为有成立中止犯的可能。

其二，澳门刑法典第23条第二款认可：行为人实施完成犯罪行为之后结果出现之前，如果行为人“曾认真作出努力防止犯罪既遂或结果发生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或结果发生，亦以中止犯论。而台湾刑法第27条与大陆刑法第24条则强调犯罪中止的“自动性”，即必须是行为人自己自动、有效防止了犯罪结果，如果是因为他人的努力而防止了犯罪结果，则行为人之行为应以犯罪未遂论。诚如大陆学者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必须是自己采取行动有效避免犯罪结果。如果犯罪结果未发生与行为人的行为无关，而是由其他人的行为避免的，行为人的行为不是中止犯，而是未遂犯。”（注：姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第190页。）

（2）关于对中止犯的处罚规定不同。台湾刑法对中止犯的处罚，采取了减免（减轻或免除其刑）原则；澳门刑法典对中止犯原则上不予处罚；大陆刑法则根据中止犯的不同危害程度分别规定了处罚原则：对没有发生实际危害结果的中止犯，免除处罚；对已经发生实际危害结果的中止犯，应当减轻处罚。就对中止犯的处罚规定而言，台湾刑法略显笼统，对不同危害程度的中止犯未加区别，仅规定“减轻或免除其刑”，这就使司法实务缺少可操作性；澳门刑法典原则上不处罚中止犯，这也许有利于鼓励行为人中止犯罪这一刑事政策的贯彻，但对中止犯原则上不予处罚，似有忽视与放任中止犯已经产生的社会危害性之嫌，因而不尽符合法的公正原则；大陆刑法根据中止犯的不同危害程度，分别给以“免除处罚或”“减轻处罚”的不同处理，既具有极大的可操作性，又符合法的公正原则，故是十分可取的。

（3）关于共同犯罪的中止问题，立法上有不同反映。 台湾刑法与大陆刑法关于中止犯只有一个条文（台湾刑法第27条，大陆刑法第24条），而且没有涉及共同犯罪的中止问题。司法实务中，往往是参照学者们的理论见解来处理共犯的中止问题。这就难免因理解不同而出现对相同问题的不同处理。与此不同，澳门刑法典总则第24条专门对共同犯罪的中止问题作了规定。该条指出：如属由数行为人共同作出事实，其中因己意防止犯罪既遂或防止结果发生之行为人之犯罪未遂不予处罚，而其中曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生之行为之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人继续实行犯罪或使之既遂，亦不予处罚。这一规定统一了澳门地区关于共犯中止的法定标准，这就避免了司法实务部门因学理上的不同理解而在认定共犯中止问题上出现偏差。应当肯定，澳门刑法典的此一规定，较台湾与大陆刑法关于中止犯的规定技高一筹。

四、犯罪既遂

由于刑法分则规定的犯罪以既遂行为为标准，故刑法总则一般对故意犯罪发展阶段上的非既遂犯罪形态（如前述预备、中止、未遂）特别作出具体规定，而对犯罪既遂一般不作专门规定。台、澳与大陆刑法均是如此。故何谓犯罪既遂，主要靠学理解释来界定。本节拟对台湾与大陆刑法学中的犯罪既遂作一比较研究。

（一）犯罪既遂的概念

犯罪既遂，又称为既遂犯，无论是台湾的学者，还是大陆的专家，对其都有不同的理解与争议。

1.台湾刑法学上的既遂概念

台湾学者对既遂犯所下定义主要有以下诸说：（1）完成内容说。该说认为，“第一犯罪，在刑罚法规上均规定有一定之内容，凡着手实施犯罪，实现了某一犯罪内容者，即成为该罪之既遂犯。倘未得实现其内容，则属未遂犯”。（注：蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司印行，1984年版，第530页。 ）该说的特点是强调行为人着手实施“某一犯罪内容”，即为既遂。但何谓“犯罪内容”？是指分则条文所规定的具体犯罪成立的所有要件，还是指犯罪结果与犯罪行为之一？该说并没有阐明。（2）发生结果说。该说认为，“既遂犯者，乃指已着手于犯罪行为之实行，且已发生犯罪之结果而言。”（注：张灏编著：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局印行，1980年版，第185页。 ）这一学说基于把犯罪分为形式犯与结果犯两种形式的理论立场，认为形式犯没有既遂与未遂之别，只有罪与非罪之分，故形式犯实为举动犯，一经着手实行，便告既遂。因而只有结果犯有成立未遂犯的余地，犯罪结果是否发生，乃是既遂与未遂的标准。此说为大陆法系刑法理论关于既遂标准的通说。但是，大陆法系刑法理论上也有学者认为举动犯可能存在未遂。因为举动犯之举动是一个行为过程，在时间上也有一个发展过程，在该过程没有结束时停顿下来就是未遂。如日本学者野村稔指出：举动犯中的举动，即作为意思活动的行为，并非一着手就立即完成，在许多场合仍以一定的时间发展过程为必要，故可以存在着手未遂的情况，只是不可能存在实行终了未遂的情况，因为一但实行完毕，即使没有发生结果，也成立既遂。另一日本学者大谷实亦持同一观点。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是举动犯，而刑法明文规定处罚侵入住宅罪的未遂行为，所以那种否定举动犯有未遂的观点并不正确。（注：参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第26—27页。）（3）构成事实说。该说认为，“所谓既遂犯者，即实行犯罪行为，已发生或已具备预期之结果，而完成犯罪要件全部行为之谓也。易言之，行为人使犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为，即既遂犯，亦称完成之犯罪。”（注：高仰止：《刑法概要》，台湾五南图书出版公司印行，1996年版，第113—114页。）该观点以发生结果说为主，吸收了举动犯等也可能有未遂犯的思想，强调既遂是“使犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为。按该见解，犯罪既遂不应仅限于结果犯的场合。因为，”犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为“，显然既包括结果犯，也包括诸如侵入住宅这类的举动犯。比较而言，构成事实说更有说服力。

2.大陆刑法学上的既遂概念

大陆刑法学者关于犯罪既遂的理解也存在众多分歧。概而言之，主要有以下观点：（1）实现构成事实说。 该说认为：犯罪主体实现了刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成事实的，就是既遂。该说强调以“刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成事实”作为既遂的标准，这无疑是有说服力的。但该说在具体论述上，又认为过失犯也有既遂与未遂之分。（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年12月版，第268页。 ）由于大陆刑法中的过失犯以出现法定结果为必要，过失行为没有造成法定结果的，便不是犯罪，出现法定结果则已犯罪既遂，故过失犯没有成立未遂犯的余地。可见，在大陆刑法学上主张过失犯也有既遂与未遂之分显然是没有法律依据的。（2 ）齐备要件说。该说认为：犯罪既遂，指行为人实施的行为已经齐备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件。（注：赵延光主编：《中国刑法原理》总论卷，武汉大学出版社1992年4月版，第413—414 页。）该说与前一见解基本相同，都认为犯罪既遂是一种符合刑法分则所规定的全部犯罪事实或全部要件的行为。但该说并没有主张过失犯罪亦有未遂犯的可能。这就更符合大陆刑法的立法实际，因而受到大陆多数学者的赞成。（3）出现逻辑结果说。该说认为，犯罪既遂， 是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。该说从广义上来理解犯罪结果，其所谓逻辑结果，包括物质性结果与非物质性结果。该说倾向于认为，对于非物质性结果的犯罪，没有必要区分既遂与未遂。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年7月版，第270页。）该说跳出了大陆刑法学习惯于围绕构成要件来探讨既遂成立标准的传统，颇有新意。但有一点值得研究：具有非物质性结果的犯罪真的没有必要区分既遂与未遂吗？回答应当是否定的。因为，如果不能排除非物质性结果的犯罪有成立未遂的可能，那么区分既遂与未遂对于非物质性结果的犯罪的量刑就具有重要意义。

通过上述比较研究，我们不难发现，台湾与大陆刑法学中的犯罪既遂的概念颇为接近。事实上，台湾刑法学中的“构成事实”说与大陆刑法学上的“齐备要件说”十分相似。而台湾刑法学中的“结果说”与大陆刑法学上的“出现结果说”亦基本类似。

（二）犯罪既遂的构成要件

关于犯罪既遂的构成要件，台湾学者主要有两种观点：其一，三要件说。此说认为既遂犯应具备下列三项条件：（1 ）行为人须已着手于犯罪行为之实行；（2）行为须有犯罪之结果发生；（3）行为人须有犯罪之故意。（注：张灏编著：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局印行，1980年版，第185—186页。）其二，四要件说。此说认为，成立犯罪既遂，须具备以下要件：（1）犯罪实行行为必须终了；（2）实质犯必须有结果发生；（3）犯罪之一般成立要件，即构成要件该当性、违法性、有责性必须具备；（4）犯罪之特别构成要件， 即刑法分则或其他特别刑法所规定之各个犯罪构成要件必须完成。（注：高仰止：《刑法概要》，台湾五南图书出版公司印行，1996年版，第114页。 ）上述两种关于犯罪既遂构成要件的学说明显不同。三要件说以“发生结果说”的既遂标准为依据，强调行为人的犯罪故意以及作为既遂标志的结果。四要件说则以“构成事实说”的既遂标准为依据，除了强调“实质犯必须有结果发生”外，同时强调犯罪既遂必须符合“一般成立要件”与“特别构成要件”。鉴于探讨既遂与未遂问题是以故意犯罪为前提的，故四要件说没有把犯罪故意再作为既遂成立的一项条件。应当肯定，四要件说较三要件说更为合理。

第6篇

[论文关键词]主观恶性 反社会人格 人身危险性

一、人格刑法学概述

刑法伴随着人类社会已经走过了几千年，从不成文到成文，从判例法到制定法，从犯罪化到非犯罪化，从重刑化到轻刑化、非刑化。而刑法所也从以行为为核心转至以行为人为核心，并最终将转为以行为人的人格为核心，虽然人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学，[2]但是其科学性和优越性是毋庸置疑的，也必将成为刑法发展的大趋势。

近代刑法学自产生与发展已有三百余年，刑法思想也历经了一段时期，从最初的启蒙主义思想到刑事古典学派的客观主义思想，再到刑事实证学派主观主义思想。古典学派与实证的论战为刑法的发展提供了深厚的理论支撑并使得刑法思想空前的繁荣。但是，十九世纪末犯罪率居高不下，刑法条文不断增加，刑法过度膨胀，导致了一种刑法的徐武状态，并且监狱人满为患，效能低下，甚至出现了刑不压罪，刑法出现了严重的危机，两大学派的弊端也逐渐暴露出来，于是两大理论互相汲取对方理论中的“营养”以弥补自身的不足，两种理论也向着相同的方向发展，于是并合主义理论出现了。当然，由于西方的并合主义刑法由于各自的哲学基础的不同，在立法立场上呈现出摇摆不定的状况。世界各国对于并合的方式却是大同小异，在刑罚论中以主观主义为中心，而在犯罪论中则是以客观主义为中心，差异无非是两种观点在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最为理想的模式就是人格刑法。

人格刑法的雏形是人格责任论，由毕克迈耶首创并由梅茨格尔和卜凯尔予以发展。人格责任论是站在道义责任论的立场上，以决定论的自由意志为前提，认为行为人主体的人格及其表现的行为才是责任论的基础。在人格责任论看来，最重要的是犯罪行为及其背后潜在的人格体系；人们的行为是为到其人格的决定的，行为人的行为是其人格的外化，所以行为人的人格才是责任非难的对象。人格责任论是折中行为责任论和性格责任论的产物，但是，它不将责任的基础置于各行为之上，而将其置于行为背后的行为者的人格之上，故称为“人格责任论”。

人格责任论在日本受到了团藤重光的大力支持，团藤重光还创立了人格行为论，该理论认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静，将人的身体动静与人格紧密联系后，才给行为下定义，充分强调了人格在行为中的作用。在团藤重光的人格责任论中，认为人格责任分为行为责任和人格形成责任两方面，前者是指行为人的人格态度，而后者是指行为人形成其人格的过程，其中将行为责任作为主要的考虑，而将人格形成责任作为次要的考虑。

日本学者大塚仁在人格责任论的基础之上深化拓展，系统地提出了人格刑法学，以探讨作为刑法学研究对象的人为起点，对传统刑法学提出了新的界说，主要透过三阶层的犯罪论体系实现：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。他认为：“行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题……在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时 ，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。”从这个意义上看，大塚仁的人格刑法虽然未将人格要素单独作为犯罪的要素，但是其将人格要素作为对行为要素进行考量的因素之一，这是一种实质上的二元论体系。

二、研究人格刑法的意义

（一）人格刑法在定罪上的意义

人格刑法要求在定罪时考虑犯罪危险性人格，不能只考虑行为的危害性，否则对于行为人进行处罚并不能有效地达到刑罚的预防目的。

1.出罪方面的意义

人格刑法是行为刑法和行为人刑法的结合和发展，是指以客观行为的危害性为基础，辅之以犯罪人格进行筛选，而对于犯罪人的概念，也限定为是实行了犯罪行为并且具有犯罪危险性人格的人，而非单纯地实施了犯罪行为的人。笔者认为其意义可以概括为以下几个方面：

首先，对于刑罚的目的的维护具有重要意义。不具有犯罪危险性人格的人也就不具有人身危险性，那么对其贴上犯罪人的标签，就不能体现出犯罪危险性人格的有无对于行为人的定性的差别，这显然是不合理的。能将这部分行为人排除在犯罪人的范围之外，对于刑罚的预防才是真正的有效。

其次，将无犯罪危险型人格的行为人非罪化符合刑法谦抑精神的要求。张文教授认为“只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野。”虽然有学者认为这种非犯罪化可能导致的是司法权的缩小和行政权的扩大，但这与我国对于原保安处分的内容行政化是相关的，而对于这部分内容很多学者已经提出了应对方案，如健全保安措施的程序性，统一由法院审理。

最后，以人格刑法个案出罪提供依据，更有利于对人权的保障，人格刑法通过将社会危害性行为与犯罪危险性人格结合起来，缩小了犯罪圈，这本身就是对公民人权的保障。在定罪阶段对行为人的人格进行评估，要比在量刑和行刑阶段更能保护行为人的人权。在当前社会，被定罪后即使未被处罚，对于行为人的影响也是不容小觑的，而如果在定罪阶段为其出罪，那么对于行为人人权的保护，才更为全面。

2.在犯罪行为认定方面的意义

在犯罪行为的认定上，犯罪征表说认为，应受处罚的是行为人的危险性格，行为只是征表其性格的因素。而如将行为人的人格作为行为人主观认定的标准，将犯罪行为作为行为人人格的表征，通过人格测量对行为人的人格进行评估，不仅能使犯罪行为的认定成为可能，而且犯罪危险性人格对于犯罪行为亦更具有针对性。“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。”在此情形下，我国犯罪构成体系中对于主观的认定往往是从客观方面进行反推，而人格刑法责任以人格推主观的方式，虽然我们现阶段对于人格的测量无法到达精准的地步，但是运用这种方式对通说方式进行验证不失为是一个方法。

3.在入“罪”方面的意义

我国对于具有犯罪危险性人格而并未实施犯罪行为的人，并不追究其刑事责任，而在特殊情况下追究其行政违法的责任。建立了完善的人格调查制度，完全可以运用人格调查制度对是否需要适用这一类保安措施进行筛别。

（二）人格刑法在量刑上的意义

人格刑法在量刑上的意义非常重大，正如我国刑法中罪责刑相适应原则所述。而刑事责任又分为行为责任和行为人责任。前者是指行为在客观上造成的危害所应当承担的责任，与社会危害性直接关联，站在的是罪刑相适应的角度，所受的刑罚应当与实施的犯罪行为相一致；而后者则是刑罚个别化的结果，应当以行为人的人格作为评判标准。刑事责任是行为责任和行为人责任的统一，而量刑应当以行为人所犯的罪行及刑事责任轻重为依据：

首先，行为与人格之间的联系密不可分，对行为人处以刑罚的依据不仅仅在于行为，而且还在于潜伏于这种行为背后的行为人的人格，量刑不应将行为和人格割裂开来，而应当将行为与人格有机地结合在一起综合判断，才能使量刑的根据更加全面和完善。

其次，人格刑法将行为人的人格责任和其刑事责任直接相关，符合刑罚报应功能的要求。我国坚持刑罚报应功能，传统刑法关注的是对犯罪行为进行报应，人格刑法的加入，能对犯罪行为的性质的认定有着重要作用：对于行为的定性方面，主观动机、意图等都可以作为判定行为性质的“工具”，这些“工具”却是一系列模糊的概念，通过将人格的测量，可以推测和验证行为人的主观动机、意图等提高推测的可能性及准确性，进一步提高对行为社会危害性的判定的准确性。

再次，刑罚的预防功能要求将人格理论进入量刑理论中。人格刑法的理论在量刑理论之中的作用完全符合刑法预防功能的要求：刑对于实施了同样犯罪行为的人，具有犯罪危险性人格的人与具有健康人格的人如果在量刑上没有差别，这是不公平的，容易导致社会公众对于刑法的不信任，达不到一般预防的目的；另一方面，对于行为人的教育、惩戒功能也会减弱，达不到特殊预防的目的。将对犯罪人的矫治与人格的矫治联系起来，借用心理学的研究成果为刑罚学提供工具性借鉴，能为犯罪预防理论注入新的血液。

最后，刑罚论中丰富的理论体系能够为人格刑法提供更为广大的发展空间。量刑是与行为人最息息相关的，关乎到行为人将受到怎样的刑罚，所以具有更重要的意义。

（三）人格刑法在行刑上的意义

对于实施了同样犯罪行为的人，不具有犯罪危险性人格或者犯罪危险性人格不严重的人，其人身危险性较低，相应地其再次犯罪的可能性也相应较低，而具有犯罪危险性人格的人其再次犯罪的可能性也相应较低，如果对二者在行刑上不加以区别，会导致前一种人格的人在监狱中受到交叉感染。人格虽然相对稳定，但也是在不断发展的，这将带来更为严重的后果，将人格刑法理论引入行刑之中，也有利于对犯罪人的保护。

对于监狱中的犯罪人的矫治，人格刑法也能起到极大的推动作用：“在人格刑法学下，犯罪人格成了与犯罪行为等量齐观的构成犯罪的因素，对犯罪人的人格进行矫正，减少和预防累犯已成为一个重要课题。因此，对犯罪人的犯罪人格进行矫正，就成为刑罚执行的首要任务。”应在人格矫正理念的导引下，重新审视我国的刑事执行工作，推进罪犯矫正模式的合理化、科学化，以适应罪犯人格矫正的需要。

三、对我国刑法中人格理论适用的构建

（一）人格刑法理论在定罪方面的构建

对于人格刑法理论在我国定罪方面的构建问题，在我国有两种主要的观点，一种观点是将人格因素作为与犯罪构成要件并列的要件来考虑定罪，将犯罪危险性人格作为犯罪构成的第五要件，另一种观点是将人格因素纳入到犯罪主体的范围内，主张具有犯罪危险性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亚犯罪人，才是适格的主体。两种观点各有优劣，而都符合前述二元定罪机制，即犯罪行为与犯罪危险性人格兼具的定罪机制。笔者赞同的是第二种观点，结合我国国情，人民对于司法公正性仍持怀疑态度，如果将人格因素单独考虑，恐怕难以被接受；而对于第二种观点，人格作为对犯罪行为定性的标准之一，我国刑法是以行为为主的体系，在不与就体系冲突的情形下引入新体系，即使采取这种方式可能使人格刑法理论受到抑制，但是这至少能保障其顺利实施。

对于人格刑法理论在定罪中的构建，笔者将犯罪分为犯轻罪和犯重罪，这里对于轻罪和重罪的划分，对于轻罪，在刑事实体法中，为了将人格刑法的二元定罪要求在总论中表现出来，可以选择在总论中犯罪的概念的条文进行稍微的修正，将《刑法》第十三条的但书由原来的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”改为“但是不具有范围危险性人格或人格的犯罪危险性较小，且行为产生的客观危害较小的，不认为是犯罪。”对于重罪，根据前一章的论述，笔者认为不能以不具有犯罪危险性人格出罪。

犯罪构成的认定方面，运用人格理论对行为人的行为进行定性，笔者认为应当以前面所述的人格调查报告作为判定因素之一，作为否定犯罪行为的辅助证据，供法官参考。例如某人不具有某种犯罪危险人格，在某种特定情形下几乎不可能实施犯罪行为，而在客观证据对该行为的主观方面认定不清楚时，认定行为人不具有非法占有的目的，这是可行的。

（二）人格刑法理论在量刑方面的构建

2000年11月15日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条规定：“开庭审理前，控辩双方可以就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这可以视为对人格因素在量刑方面的重要突破，对于人格理论在我国刑法中的发展有着重大意义。量刑的根据是行为与行为人的统一，社会危害性是指犯罪行为的社会危害性，它是就犯罪行为而言的，而犯罪危险性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根据应当是犯罪行为与犯罪人的统一。对于行为的社会危害性，人格因素能够起到重要的作用，而定罪是量刑的基础，对于准确量刑有着非常重大的意义。

与定罪方面的构建不同，犯罪危险性人格本来就是刑罚非难的对象，所以犯罪危险性人格应当作为独立的考察因素。对于前述人格调查报告应当具有双重属性，从而具有双重作用。一是作为社会危害性的认定因素之一，二是作为人格情节的参照标准，作为人格情节对犯罪行为人进行量刑，在原有刑罚的基础上从轻减轻，以典型犯罪人格之犯罪人为基准，而对于亚犯罪人和落法者从轻减轻处罚，甚至适用缓刑。

（三）人格刑法理论在行刑方面的构建

行刑，归根结底是一个对罪犯进行矫正的问题，而人格刑法理论在行刑方面的构建，笔者认为主要可以通过以下三个方面：

1.对罪犯进行分类

在监狱设置专门的罪犯人格测量委员会，通过调查罪犯的个性、身心状况、成长经历、家庭背景、受教育程度等情况，对罪犯的人格进行分类，依照前面所提到的犯罪人、亚犯罪人和落法者的分类再进一步细分为若干类型，根据不同类型的罪犯的特点，实施有针对性的管理和教育措施。由于人格的可矫正性，应基于罪犯人格测量的结论，对罪犯的分类进行定期调整，在罪犯刑满释放时亦须根据其人格调量报告做出是罪犯回归社会的方案和建议，以便使其更好地回归社会。

2.实行开放式监狱

开放式监狱就是通俗的“请进来，走出去”，传统的封闭式监狱模式并不利于犯罪人人格的矫正，容易产生“监狱人格”，即在监狱呆久了，适应了监狱的生活而形成了与之相对应的人格，使得犯罪人对于狱外的世界完全陌生，从而阻碍其复归社会之路。为了增强罪犯的社会适应能力，应当一方面将先进分子请进来，与罪犯交流经验，促使犯罪分子向其学习；另一方面，通过组织罪犯进行狱外参观、学习，使其对于监狱外的社会不至于陌生，使其认识到世界的美好，促使其从一个社会破坏者积极地向社会建设这转变，从而实现犯罪危险性人格的矫正。

第7篇

关键词：违法有责类型；实质的犯罪论；刑法学说；问题的思考；体系的思考

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

在对于我国现行的犯罪构成体系的研讨过程之中，有这样一种观点认为，现有犯罪构成理论尽管存在一定的问题，但是这些问题并不是实质性、根本性的，可以通过一些局部的调整来加以改进，从而“我国犯罪构成理论不必重构”。这样的主张，就对于现有犯罪构成理论所采取的态度来看，既不同于主张维持现有理论现状而无需做出改变的“维持说”，也不同于主张对于现有理论推倒重来、用另外的犯罪成立理论取而代之(典型的备选答案是德日的“构成要件该当性－违法性－有责性”之三阶层体系)的“重构论”，表面上看来，既不保守也不激进，姑且将其称之为“改良论”。这种表现温和的所谓改良论，简单说来也就是对于现在的犯罪成立理论进行修修补补。而就改良(修补)的具体方案来说，又或多或少存在一定的区别。主张改良说的论者大有人在，而清华大学黎宏教授新近的论文则可以说是改良说的最新代表。

笔者在几年前与梁根林教授合作的论文中，从对社会危害性理论的检讨和反思切入，已经初步表达了重构我国犯罪构成理论的基本立场。时至今日，笔者的立场更加明确，那就是，我国的犯罪构成理论应当重构。自然，系统的主张重构论既需要从正面具体论证作为重构之目标选择的三阶层体系所赖以依存的基本原理、重构犯罪构成理论所具有的理论和现实意义，也需要从反面在对于现有的各种基本立场进行描述的基础上解构重构论与维持论特别是与改良论之间的主要区别，还需要在论证了阶层式体系较之平面式体系所具有的优越性的前提下，从侧面具体论证为什么我们应该选择的是构成要件该当性－违法性－有责性的三阶层体系而不是不法－责任的二阶层体系或者行为－不法－责任的三阶层体系或者行为－构成要件该当性－违法性－有责性的四阶层体系等。在此同时，就重构论者的论争对象来说，应该承认改良论的主张较之维持论更为有力也更具迷惑性，因此，就改良论者所提出的一些论断予以反驳，也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个重要的理论课题。

一、改良论者认为，德日犯罪体系论“体系上前后冲突”，“在有关违法性、有责性判断上。有先入为主的倾向。”可是，事实真的如此吗?

论者得出上述的结论的论据，是认为“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件该当性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。”因此，“由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件的行为就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗?”

在日本，构成要件的违法有责行为类型说的观点大概是源自小野清一郎博士所提倡的构成要件论，而采纳这样的违法有责类型说的则有团藤重光、大仁、庄子邦雄、藤木英雄、吉川经夫、香川达夫、板仓宏、大谷实、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。但是，日本刑法学者从来没有断绝过对于构成要件的违法有责类型说的批评。比如，将构成要件理解为违法・有责类型的话，将故意・过失作为责任要素纳入到构成要件之中就有疑问的。平野龙一博士对此批评道，“这样的‘构成要件’，已经失去了作为犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以说是构成要件的理论的崩坏。不仅如此，采纳这样的构成要件论的话，因为故意・过失这样的主观的要素从一开始就被纳入考虑范围，就会陷入‘全体的考察’，罪刑法定主义的机能就变得最小。而且要是故意本身属于构成要件的话，构成要件就不能成为故意的认识的‘对象’，由此构成要件也就失去了故意的规制机能。”平野的弟子、东京大学山口厚教授也指出，将构成要件理解为违法・有责行为类型的话，“这里，构成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的积极的成立要件的总体(犯罪的成立要件总体之中除去阻却其成立的事由)，构成要件失去了作为独立的犯罪成立要件的意味。而且，这里违法要素与责任要素的区别变得非常暧昧，具有了将两者混淆而进行构成要件该当性的判断的危险。这里，将犯罪的实质的成立条件分为违法性与责任，其各自的背后具有不同的原理，是一种分析的考虑，而将构成要件理解为违法・有责类型的话，则妨碍了这种初衷，会导致倒霉的‘全体的考察’，是不妥当的。”同样持结果无价值立场的内藤谦教授也认为，将构成要件作为违法・有责行为类型的时候，作为有责行为类型，即便是故意・过失被包含于其中，责任能力、违法性的意识这样的责任要素也没有类型化到构成要件之中。从而，与违法要素被全面的类型化的违法行为类型同样的意义上，能否说与此对等的所谓的有责行为类型，是有疑问的。这样，大概也就不能说是构成要件像具有违法推定(推测)机能一样的意义上，也具有责任推定机能了。针对构成要件的违法・有责行为类型说，同样主张结果无价值的大阪市立大学教授浅田和茂提出了如下的批评。他指出，确实，“犯罪类型”虽然属于将违法・有责的行为予以类型化的存在，但是在作为刑法评价的第一阶段的“构成要件”来说，犯罪体系方面的从形式到实质、从客观到主观这一顺序是必须予以维持的。而且，在违法有责行为类型说的基础上，理论地说来，就变成了不仅肯定构成要件的违法推定机能、而且也应该肯定其责任推定机能，但是，连构成要件的责任推定机能也承认却是做得过头了(至少责任能力的推定是无法发挥作用的)。而且，在这一立场这里，由于将违法与责任同列予以触及，就使得责任的判断仅加诸于该当构成要件且违法的行为这一点，变得不鲜明了。

事实上，对于此等构成要件的违法有责类型说的批判，不仅存在于结果无价值论者(如前引平野、内藤、山口、浅田诸教授的批评)之中，也存在于行为无价值论者之中。如有批评认为，将构成要件作为责任的类型几乎是没有意义的，而且，与就违法性来说对违法性阻却事由的存否进行消极的判断同样，就责任来说，并不意味着责任只根据责任阻却事由的存否的判断来确定，构成要件该当性应该被视为不推定责任(福田平教授的看法)；也有批评认为，构成要件，不具有与违法类型对等的意义上的责任类型的意义

(西原春夫教授的看法)。日本当代行为无价值二元论的代表学者井田良教授认为，确实，主张违法有责类型说，在构成要件之中，考虑责任非难的可能性以限定构成要件的范围是有理由的，但是，“第一，像责任能力这样的重要的责任要素，将之作为构成要件要素来考虑是不可能的，而且认定了构成要件该当性即可赋予责任以基础，这样的论理的推定关系也不存在。第二，要是也认可了构成要件和责任之间的密不可分的关系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一揽子判断的危险，将犯罪要件予以三分的意味将大打折扣。第三，在构成要件该当性的阶段即不仅考虑违法要素亦考虑责任要素，就混同了违法性与有责性，在体系上，与责任的存否相独立的违法性之有无的确定(客观的违法性论)将变得不可能。这样看来，将构成要件理解为违法类型而不同时理解为责任类型的见解是妥当的。”上述井田教授对违法有责类型说的批判与平野、山口教授等的批判理由大致类似，这形象而又论理地说明，无论是坚持结果无价值还是坚持行为无价值(二元论)，将构成要件理解为违法有责类型的观点，都是有问题的。

回过头来再看我国学者(改良论者)对于德日犯罪论体系“前后冲突”、“先入为主”等的批评。无疑，这样的批评是建立在构成要件的违法有责类型说的基础上的。但是，第一，就对构成要件理解的学说史而言，是先有构成要件的行为类型说(贝林)，后有违法类型说(麦兹格)，最后才有违法有责类型说(小野清一郎)。违法有责类型说尽管在日本至今仍然十分有力，却并非学说中的唯一，甚至也未必能够称得上是通说。就是说，就日本来说，主张构成要件的违法有责类型说只是日本刑法学中的一部分学说(尽管有力)而非全部，以此一部分学说来论证阶层式体系“前后冲突”、“先入为主”，未免以偏概全。第二，构成要件的违法有责类型说已经受到了日本的不同时代(平野、内藤、福田、西原等为一代，山口、浅田、井田等为一代)、不同立场(平野、内藤、山口、浅田持结果无价值立场，福田、西原、井田持行为无价值立场)的多位著名学者的批驳。这些有识之士的以上对于构成要件的违法有责类型说的批评，足以引导我们走向对于德日阶层式犯罪论体系的全面认识。第三，就构成要件的违法有责类型说与犯罪论体系的建构来说，即便这里改良论者的诘难在一定意义上是有道理的(其诘难实际上与前述日本学者对于违法有责行为类型说的批评在路径上是一致的)，这也只能引导我们放弃构成要件的违法有责类型说而转而选择构成要件的行为类型说(主张者如内田文昭教授、曾根威彦教授等)或者违法类型说(主张者如平野、山口等相当部分学者)，而不能因噎废食地就此否定三阶层的犯罪论体系本身。

二、改良论者认为，“可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想。在德日国家，已经是昨日黄花，不复存在了。”可是，事实真的如此吗?

笔者完全不懂德语，对于这样的“通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈”的犯罪论体系在德国的现状如何无从也不想借助翻译的资料作更多的评价，但是至少在日本来说，改良论者的上述“昨日黄花，不复存在”的论断恐怕是难以成立的。退一步说，即便是论者所举的前田雅英教授的“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的害恶的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以谴责的主观事实，如故意过失或者特定目的等”这样的所谓的“充斥价值判断的论述”能够说明在他的教科书中“只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是在内容上却完全偏离了当初的设想”，这也不过是前田教授等个别学者的论断，恐怕不能代表日本刑法学相应问题的全貌。实际上，前田教授所主张的体现于上述论述的所谓“实质的犯罪论”在日本不过是一种有力说而非通说，而且连前田教授自己都承认他的学说在实务界的影响要比在学界的影响大得多。日本的传统的犯罪论体系，在构成要件论、违法论的阶段不区别故意犯与过失犯(不承认构成要件的故意过失)，而客观地予以判断(而就行为论是否前置于构成要件论来说，存在着见解的分歧)，构成要件论是讨论事实(行为・结果・因果关系等)的构成要件论；违法论则区别违法性阻却事由的事实的前提以及违法的评价，而责任论则以责任能力为前提，作为责任的种类区别故意和过失，并且作为责任阻却事由加上期待不可能性，就是这样的一种构成。坚持这样的传统的犯罪论体系的代表性学者，老一辈的有泷川幸辰教授、平野龙一教授、中山研一教授、内藤谦教授等，中青年的学者则有山口厚教授、浅田和茂教授等(在此行为是否属于独立的阶层的问题暂且予以忽略)。单说在日本非常有力的“结果无价值+构成要件的违法类型说”的大批论者那里，三阶层之间的分工是极为明确的，从形式到实质，从事实到价值，从客观到主观，这样的简明的和传统的犯罪论体系，不但没有成为“昨日黄花，不复存在”，而且是得到了有力的坚持和精当的发展。

三、改良论者认为。德日刑法学的教科书中，“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。”对此，应该如何理解?

在这里，论者所说的德日刑法学的教科书中“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱”的论断，在事实的层面上说来是没有问题的。关键是，对于这样的事实应该如何作出价值上的判断?在我看来，论者对于德日学说“泛滥”的批判，其实反而映衬着中国刑法学累积不足的欠缺。中国刑法学对于各个问题，特别是总论问题的研究，惯常是常套的“主观说”、“客观说”或者标榜所谓主客观相统一的似是而非的“折衷说”，而往往缺乏对于相应问题的深入探讨。比如说在对待紧急避险的行为能否实行正当防卫的问题上，违法阻却说和责任阻却说的区分显然有助于对于对象的认识和对于结论的把握。紧急避险行为的正当化依据，在不区分违法和责任的体系中，也就没有所谓的违法减少说与责任减少说(以及违法责任减少说)之间的对立，这样，也就必然妨碍了我们对于紧急避险的法律评价之认识，从而也就妨害了对于紧急避险行为能否实行正当防卫问题的把握。而与此相对，在犯罪论体系中明确区分违法和责任时，将紧急避险区分为正当化的紧急避险(作为违法阻却事由的紧急避险)和免责的紧急避险(作为责任阻却事由的紧急避险)，则尽管两者都属于不可罚的行为，但是对于属于违法阻却事由的行为不能实行正当防卫，而对于属于责任则却事由的行为进行正当防卫则是可能的。可以说，这里，论者所批评的各种学说、理论的“铺天盖地”、“眼花缭乱”，恰恰是我们所欠缺的。正是诸多理论学说的存在，深化了我们对于问题的认识，也为对于具体问题的解决提供了更多的可供选择的方案。这里，这个所谓的“学说泛滥”的问题，实质上也就是刑法学理论学说的精致或粗放的问题。对此，笔者同意陈兴良教授的如下

论断，“精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关乎公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。”诚哉斯言。

四、改良论者认为，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”“这可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。”对此，应该如何理解?

诚然如改良论者所说，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”但是，事实上在日本采纳了“四要件的平面的犯罪论体系”的，不过是个别研究者出于个人的经历的一种学术偏好而已。的确，夏目文雄(1929－，曾任爱知大学法学部教授，现为该校名誉教授)、上野达彦(1947－，三重大学人文学部教授)合著的《犯罪概说》(敬文堂，1992年版)和此后的几乎没有明显变化的合著《刑法学概说(总论)》(敬文堂，2004年)确实采用了四要件的体系。但是，纵观以上两书，并非是在对两种不同的体系进行优劣评判的基础上作出的取舍选择，而是在介绍了犯罪构成要件的理论历史之后，径直采纳了四要件的论说方式(其论说顺序两书一贯，是客体－主体－客观方面－主观方面)。对于采纳平面四要件体系的理由，只是在前言之中指出，这是因为“近年来的刑法学展开了基于极为绵密的规范论理学的刑法理论。一但是，其过于形式主义的方向大概也使得刑法学的全体变得难以预料。现在，在讲解刑法学的时候，我们痛感到有必要能够俯视其全体。采纳像本书这样的犯罪论构成的教科书未必多，今后，至少，要是能成为针对规范主义刑法学的反省的话，就很荣幸了。”实际上，这样的一种问题意识，就是认为分析的、论理的思考妨害了对于“刑法学全体”的认识，从而为了能够“俯视刑法学的全体”，而主张所谓的“全体的思考”，从而采纳了平面的四要件的体系。但是，如论者指出，这种“全体的考察”却内涵着将刑事司法直观化、感性化的危险，这一点是需要注意的。

不仅对于分析的思考和体系的考察的青睐、对于全体的考察的警惕使得我们对于以上的采纳四要件体系的主张持排斥的态度，而且，坦率一点说，以上两位研究者在日本刑法学界更多不过是处在边缘的形态而从未对主流的日本刑法学知识系统产生过实质性的影响。较以上两位更为著名的、也为我国刑法学者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究苏联刑法学－，而自己在教科书中仍然坚定地采纳了阶层式的犯罪论体系(只不过中山主张行为是独立的阶层，从而采纳了四阶层的体系)。以上事实也可以直观地说明，以个别的日本学者采纳了四要件的犯罪论体系来论证日本学界“尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系”，恐怕是难以立足的。

五、改良论者认为，德日犯罪体系论“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。”“在德日。刑法学者的研究精力，很大程度上不得不投入到体系的建构上。而不是具体问题的研究上。”对此，应该怎样认识?

这里，论者实际上提到了体系的思考与问题的思考的辩证关系问题。在建构犯罪论的体系之际，明确问题的思考与体系的思考之间的关系，确实是具有相当的针对性和重大的意义的。那么，对于这个问题，应该怎样理解和认识呢?

(一)对“体系的思考”的反省和“问题的思考”的提出

确实，偏重体系的话，就会过分拘泥于概念的明确化和体系的整合性，推导出不利于现实的结论来。这种倾向，在重视体系的德国刑法学中，尤为明显。因此，“二战”以后，德国的刑法学者中开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解。1957年，德国刑法学者韦登博格(Wurtenberger)指出，学术研究之中存在着体系的思考(Systemdenken)与问题的思考(Problemdenken)之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。在日本，也有学者在“从体系的思考到问题的思考演变”的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。如日本著名刑法学者平野龙一博士于1966年认为，日本刑法学之中也存在着这样的倾向。平野主张，为了体系的体系是没有意义的，刑法学必须是对于现实的问题能够有效予以解决，也就要求从体系的思考到问题的思考的转换。[141247平野之后的学者也认为，“一直以来，‘是体系的思考还是问题的思考’或者‘从体系的思考到问题的思考’这样的问题被屡屡提及，促进了对于从来所偏重的体系思考的充分反省。”人们开始对体系论思考的产物――或者说体系论本身――在理论刑法上应该具有怎样的意义进行重新反思。

(二)问题的思考不能否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性

但是，体系的思考毕竟是必不可少的。将犯罪的要件分解为“行为、构成要件、违法性、责任”大致上是没有疑义的，但是对于这些要素如何进行体系化则存有争议。“就刑法学来说，可以认为，贯彻论理的整合性、树立没有矛盾的犯罪论体系是学者的使命所在。”因此，就日本刑法学来说，继受缜密的理论刑法学在某种意义上就可谓是当然的归结。“但是，一旦将这样的思考极端地推进的话，就会成为追求‘为了体系的体系’，有陷入纸上谈兵的危险。是‘体系的思考’还是‘问题的思考’的见解的不同，就是围绕着这一点展开的。但是，另一方面，将关乎犯罪成否的诸要件纳入到犯罪论的体系之中，在犯罪成否之认定的场合，从法官的恣意的判断中致力于对于被告人的人权保障，这绝对不是没有理由的。”

就是说，问题的思考，并不否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性。将和是否成立犯罪有关的问题全部列入体系性的框架之中以得出结论的方法，对于排除判断者的任意性来说，是最合适的方法。

就体系思考的重要性来说，首先，不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径；再者，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力，但是体系论层次上(比如一定的阻却事由是违法阻却事由还是责任阻却事由)的理论检讨还是必不可少的。最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似的事例的过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则的要求，是法治的精髓所在。所以说，由问题的思考出发，体系的思考仍然是不可欠缺的。“当然，这里的‘体系’不是排斥问题的思考的，不如说我们是将问题的思考作为前提，根据新出现的问题(以及更进一步的价值观的变迁)不断的修正、补充原来的体系。对于全部的事例都可以演绎出妥当的解决结论这样的封闭的、完结的体系是不存在的……不但是现阶段的犯罪论的体系做不到这一点，就是将来的体系也是如此。”犯罪论的首先的课题就

在于，在对得以考虑的全部的事例的类型予以把握的基础上，探究其相互之间不矛盾的实质的解决的标准。所以可以说，问题的思考是研究的起点，体系的思考是研究的归结。从问题的思考到体系的思考的提升，就是相关者的讨论之介入以达成事件解决的合意的过程。可以说，问题的思考尽管是在既定的“体系”之内完成的，却又是在对这种体系试图纠偏、不断拷问的过程中进行的，最终得出的结论使得具体事例解决中综合了不同的讨论并且反馈于体系，对原来的体系修枝剪叶，并在一定意义上固定为新的体系。“从问题的思考到体系的思考”，“贯通问题的思考与体系的思考”这样的研究范式，是值得推而广之的，而且，“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”

(三)“唯体系论的倾向”?――对于改良论者的回答

第8篇

【关键词】人格刑法;　犯罪人格　;缺陷人格;　人格;　危险

人格心理学中的人格概念

目前在心理学界对人格的探索已相当深入和广泛，尽管如此，至今还没有一个为所有心理学工作者共同接受的人格定义，但从众多的人格定义中可以看出共同的倾向：第一，人格是个体在适应环境的过程中所表现出的能力、情绪、需要、动机、兴趣、价值观、气质和体质等各方面整合的心理组织，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一个有机整体。第二，研究者认为人格是内部的比较稳定的心理结构和过程。人格表现出的心理特征和行为方式及倾向具有时间和空间上的稳定性，即个体在不同的时间和空间表现出的思想、情感和行为具有连贯性或者说是风格或性质的相似性。正是这一稳定性使得可以通过个体的人格预测人的思想和行为。第三，黄希庭认为人格是个体在适应环境的过程中个体的心理特征、行为方式和行为倾向各方面综合作用形成独一无二整体的心身组织①。每个人都是独特的，但这并不排除人们在心理和行为上的共同性。正是人格的稳定性使得人格得以测量，正是人格对人的思想和行为的预测性使得有了人格测量的必要。目前，人格心理学已经发展一套完备的方法对人格进行测量。刑法中人格测量与评估恰恰是为了对犯罪人的再次犯罪可能性进行预测，从而采取相应措施以避免对社会造成再次危害。

刑法中的人格概念

刑法中的人格和人身危险性的关系。“人身危险性”一直以来备受关注，然而严格按照司法程序明确将人身危险性判断运用到定罪、量刑、行刑的过程中却不多见。目前，在司法过程中对人身危险性的判断往往依赖经验判断，经验判断与规范刑法学的要求不相符，所以人身危险性理论的瓶颈就是如何科学评估的问题，这个问题不解决则人身危险性的理论难于付诸实践，于是有学者提出将人格概念纳入刑法视野②。人身危险性这一提法始于刑事人类学派，最早主张定罪量刑考虑犯罪人个人情况的学者是龙勃罗梭，龙勃罗梭本人并没有明确提出危险性这个概念，但他认为由生物学因素导致的生理上的异常进而产生的犯罪倾向是人的危险性所在。相反，加罗法洛认为犯罪人以道德情感缺乏为主要标志的心理异常是构成其危险性的主要原因。危险状态一词最早是由加罗法洛在《危险状态的标准》一书中提出的，将其定义为“某些人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向”③。菲利则认为犯罪人的生理因素、自然因素及社会因素三方面的综合作用构成主体的“危险性”④。李斯特作为刑事社会学派的代表人物之一不仅强调社会的危险性还强调个人的危险性⑤。作为李斯特的学生牧野英一认为犯罪行为是“恶性的征表”，应当重视犯罪主体的心理状态⑥。曾经人身危险性的理论被法西斯恶意利用致使侵犯人权，最终使人身危险性理论一度成了禁忌性的话题，引起了学者的批判和反思。而后，作为激进的社会防卫论代表人物格拉马蒂卡提出社会防卫更重要、更本质的目的是改善的人，主张用“性”概念来代替“犯罪”概念，摒弃犯罪和刑罚⑦。新社会防卫论的代表人物安赛尔对人身危险性理论重新审视并提出在对犯罪人定罪量刑时需要考虑两个因素，不仅要考虑客观的犯罪行为，还要根据与人格相关的主要因素。安赛尔认为行刑过程是为了让罪犯更好地回归社会，人格调查是必不可少的，人格调查不仅调查犯罪行为外部的诸特征和有关前科资料，而且还应该组织专家对被告人的生物学体质、心理学反应、生育遗传史及社会等问题展开调查⑧。总之，安赛尔对“人身危险性”没有完全否定，他认为人身危险性与道义责任论二者不是完全对立的，而是可以在“行为人格”上统一，两者都是人格的表现，与行为紧密相连，二者可以共同作为刑罚的依据，安赛尔发展了人身危险性理论。随着刑法观不断演进，出现了以团藤重光为代表的人格行为论者，他认为行为是人格与环境的相互作用中基于行为人的主体性态度所实施的。团藤重光强调责任的基础不仅仅是具体行动，而且是行为者内在的人格，并以此为基础提出了人格责任论的观点⑨。在团藤重光的影响下，日本学者大塚仁采纳了人格责任论，并受人格责任论的启发，将这一理论发展深化构建了人格刑法学。作为一种新的刑法学说，其中的人格责任是人格刑法学的核心思想和理论基石⑩。通过对行为人刑法到人格刑法发展的历史进行梳理发现人身危险性这一概念和人格的关系密切，由最初的危险状态、危险性到个人的危险性、恶性逐步演化为性、主观危险性，最后提出人格的概念。由此可见，刑法中人格的概念是在人身危险性的基础上发展而来的，使用人格概念来诠释人身危险性既有理论基础又切实可行。刑法中人格的内涵。刑法学界人格一词的涵义是建立在人身危险性的基础上演化而来的。当前关于人身危险性有代表性的表述主要有三种：一种观点认为：“个体对社会造成侵害的可能性就是人身危险性。”第二种观点认为：“初犯可能性和再犯可能性的统一构成一个人的人身危险性。”还有一种观点认为，人身危险性指的是犯罪人存在的对社会所构成的威胁，即再犯罪的可能性。刑法中人格的内涵与人身危险性的涵义一脉相承，故刑法中的人格内涵不同于心理学中关于人格的内涵，心理学中的人格比刑法中的人格外延广泛。人格心理学是心理学中最具整合性的领域，它关注整体的人，主要从三个层面来研究人：“第一，人类本性的层面；第二，个体差异和群体差异的层面；第三，个人唯一性的层面。”人格心理学研究的第一个层面不是刑法所关注的，刑法所关注的只是犯罪人群的人格特征。心理学研究的第三个层面强调个体的独特性，而刑法作为部门法，其重要的特征就是权威性、高度统一性、普遍适用性，所以刑法中的人格不关注个体的唯一性、独特性。人格心理学研究的第二个层面着重揭示人与人之间的共同点和异同点及某一群体成员的共同人格特征和不同群体成员间的差异性，这一层面的研究能够满足刑法的需要。根据人格刑法观，在定罪量刑阶段就要考虑犯罪人的人格，在行为人做出刑法所规定的行为后综合行为人的人格做出行为人是否是犯罪人的判定活动。因此，刑法中的人格强调的是有社会危险性、倾向于再犯的一种人格类型。早期在系统的介绍人格刑法的过程中将这种人格类型界定为犯罪人格。

犯罪人格概念的提出与争论

犯罪人格一直以来都是学者们关心和争议的话题，争论的焦点包括有无“犯罪人格”和“犯罪人格”的本质特征。目前主流的观点认为犯罪人格确实存在的。张文、孙昌军、顾婷、李玫瑾等分别为犯罪人格下了定义，对上述几个定义进行分析发现性是犯罪人格的典型特征，即使在没有出现一词的定义中也均强调行为人对社会的规则和法律的无视与反抗。顾婷和李玫瑾二人在对犯罪人格定义的过程中着重强调犯罪人格的形成过程，认为犯罪人格是社会化作用的结果，甚至可以说是社会化失败的结果。不同意“犯罪人格”存在说的研究者事实上是不同意“犯罪人格”这一提法，并非真正反对这一群体人格特征的存在。反对者更多地从刑法学这一规范学科的特点出发认为犯罪人格这一用词容易造成歧义，对于一个没有犯罪的人用犯罪人格来形容其自身的心理特征会产生标签效应，有侵犯人权之嫌。梅传强用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格这一称谓同样强调社会化的作用，是行为人社会化失败的结果。然而，缺陷人格这一提法忽略了性这一本质的特征，在健康心理学的视角下谈缺陷人格更贴切。李玫瑾认为“犯罪人格即人在后天早年的社会化缺陷下造成的个人长期与违法生存方式相伴，或因违法犯罪而长期与监所为伍，在一种近犯罪化而非正常社会化的过程中形成的一种较稳定的犯罪倾向和犯罪个性特征”，这一定义尤其强调犯罪人格的动态形成过程，主要从家庭抚养状况、早年经历、生活方式、违法犯罪史等方面来定义犯罪人格的，是动态性犯罪人格的定义。人格的形成与个体的生活经历息息相关，在对犯罪人再犯的可能性评估时需要考虑犯罪人动态成长过程、重大生活事件等，因此，本文沿用动态的犯罪人格的定义。

刑法中关于人格的界定

沿用动态性犯罪人格的定义同样存在局限性，犯罪人格的群体范围变得狭小了，仍有一些具有特质且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障碍者—变态心理学的研究范畴。在犯罪心理学中将其称为人格。人格不同于犯罪人格之处在于人格对他人或社会的扰乱或破坏行为是没有理由的，是从小就显现的，不是因为后天的家庭变故或生活环境的变化引起的，他们情感淡漠，不具有被情感牵制或被感化的现象，类似于龙勃罗梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活环境的人，他们缺乏是非观念、自我为中心，缺乏生存能力，好逸恶劳，他们同样为了自己的需要不择手段，无视社会的法律，从而做出各种违法行为和犯罪行为，将这种人格称为缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同点是均是后天社会化失败的结果。李玫瑾将这三种人格统称为危险人格，有先天禀赋为主的危险人格，即人格，还有后天养成为主的危险人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“这三种类型的犯罪人占总犯罪人群的少数，再犯率高，是重点防控的对象。”因此，刑法定罪量刑中人格评估的对象应该是危险人格，而不仅仅是犯罪人格。余论在系统介绍人格刑法的过程中，研究者认为：“犯罪危险性人格就是一些有可能导致犯罪的人格障碍。”因此在对犯罪危险性人格测量的过程中运用了人格障碍的量表作为量化工具。事实上，人格障碍和犯罪危险性人格是不对等的，分别来自不同学科的两个术语—人格障碍属于变态心理学的研究范畴，是从社会适应、个体与他人的关系及统计学的角度下的定义。犯罪危险人格是犯罪心理学的术语，更多从个体能否遵守社会规范或法律制度的视角来谈的。另外，人格障碍的内涵不能揭示犯罪危险性人格的本质—性，因为不是所有的人格障碍都是的。只有人格障碍最突出的特征是性，所以是犯罪心理学研究者关注最多的，而其他类型的人格障碍与犯罪没有必然的联系。进一步说，如果人格障碍者所表现出的人格特征能够代表犯罪危险性人格的本质特征，那么人格刑法中的“人格”测量与评估将不再是一个瓶颈，更不会出现那么多的争论和分歧。目前关于人格障碍的测试方法，无论在国际还是国内已发展出相对成熟的系统的测试方法。明确了人格刑法中的人格应界定为危险人格后，需要严格按照量表编制的程序和方法完成危险人格的静态的标准化的量表编制。静态化的量表可以对目标群体中的成员重复使用或对某一群体成员同时测量，可以极大程度地简化司法人员的工作量，减少司法人员的主观性。然而，使用静态的标准化的量表也会忽略犯罪人的大量的个性化的信息，甚至是很有价值的信息。因此，在使用静态危险人格测量工具的同时还需要辅以个性化的调查问卷包括年龄、性别、犯罪史、结婚状态、居住状况、家庭关系等，将静态量表和动态因素协调统一起来实现对危险人格的精确评估。

作者:张丽欣 单位:中国人民公安大学

【注释】

①黄希庭：《人格心理学》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8页。

②翟中东：《刑法中的人格问题研究》，北京：中国法制出版社，2003年，第41页。

③［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第94页。

④马克昌：《近代西方刑法学说史略》，北京：中国检察出版社，2004年，第184页。

⑤翁腾环：《世界刑法保安处分比较学》，北京：商务印书馆，2014年，第42~49页。

⑥⑧⑨宋伟卫：“刑事一体化视野下的人身危险性研究”，吉林大学博士学位论文，2009年，第13页，第323页，第382页。

⑦鲜铁可：“格拉马蒂卡及其《社会防卫原理》”，《中国法学》，1993年第4期，第106~112页。

⑩［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第55页。北京大学法律学系：《改革与法制建设》，北京：光明日报出版社，1989年，第540页。陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第136页。

邱兴隆，许章润：《刑罚学》，北京：群众出版社，1988年，第259页。

郭永玉：《人格心理学：人性及其差异的研究》，北京：中国社会科学出版社，2005年，第11页。

胡东平：“人格导入定罪研究”，武汉大学博士学位论文，2010年，第25页。北京大学法学院编：《刑事法治的理念建构》，北京：法律出版社，2002年，第518页。

张文，刘艳红，甘怡群：《人格刑法导论》，北京：法律出版社，2005年，第132页，第156页。

孙昌军，凌辉：“犯罪人分类标准新探—以犯罪人格为视角”，《福建公安高等专科学校学报》，2005年第2期，第5~9页。

顾婷，孙永新，汪明亮：“犯罪人格略论”，《铁道警官高等专科学院学报》，2005年第4期，第74~78页。

第9篇

内容提要: 刑法所规定的某些构成要件要素，并不为违法性、有责性提供根据，只是对犯罪分类起作用，这类要素属于表面的构成要件要素;合理确定表面的构成要件要素，对于理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件具有重要意义;承认表面的构成要件要素并不违反罪刑法定原则。

一、表面的构成要件要素的概念

不管采取何种犯罪论体系，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪:其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实，此即违法性;其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难，此即有责性。① 德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性(责任)的犯罪成立理论体系。这种三阶层体系“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。”②依照HansWelzel的看法，将不法与责任作为构筑刑法体系的材料，是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展; 按照WilfriedKüper的观点，发现不法与责任是刑法解释学的重大成就。③

犯罪的违法性与有责性与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。在实行依法治国的时代，值得科处刑罚的行为必须限于刑法明文规定的行为。司法工作人员不能离开刑法的规定认定行为的违法性与有责性。刑法将违法且有责的行为类型化，何种行为违法，具备何种要素时才有责，需要根据刑法的规定(犯罪构成要件)判断。在此意义上说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。

构成要件是违法类型还是违法有责类型在刑法理论上存在争议。如果认为构成要件是违法类型，那么，构成要件要素就是表明违法性的要素;如若认为构成要件是违法有责类型，那么，一部分构成要件要素是表明违法性的要素，另一部分要素是表明有责性的要素。因为刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为;立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国学者Roxin所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为;这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价:它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的:“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的;我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想:“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责;所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”④基于上述理由，构成要件要素都是为刑罚处罚提供根据的要素。如果行为不具备这些要素，就表明缺乏处罚根据，因而不构成犯罪。

但是，倘若仔细研究刑法关于构成要件要素的规定就会发现，刑法明文规定的某些要素并不是为了给违法性、有责性提供根据，只是为了区分相关犯罪(包括同一犯罪的不同处罚标准)的界限。这种构成要件要素称为“表面的构成要件要素”或“虚假的构成要件要素”，也可以称为分界要素。从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素;从诉讼法的角度而言，表面的构成要件要素是不需要证明的要素。例如，《刑法》第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“尚未造成严重后果”显然不是为违法性、有责性提供根据的要素，更非表明“倘若造成严重后果”便不构成犯罪之意，仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于《刑法》第115条规定的违法程度(故法定刑有区别) ，因而属于表面的构成要件要素。又如，《刑法》第270条第1款规定了委托物侵占的构成要件与法定刑，第2款规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”倘若将该款所规定的构成要件改写为“将他人的物品非法占为己有，数额较大，拒不交出”，其违法性、有责性不仅没有减少，反而会增加。那么，《刑法》第270第2款为什么要将行为对象限定为遗忘物与埋藏物呢? 这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占的对象是受委托而占有的他人财物，剩下的便是侵占脱离占有物了。换言之，《刑法》第270第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了与委托物侵占相区分。“遗忘”物、“埋藏”物这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素。再如，根据《刑法》第153条的规定，只有“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的货物、物品的，才成立走私普通货物、物品罪。虽然黄金、白银等贵重金属属于《刑法》第151条规定的货物、物品，但这并不意味着走私贵重金属的行为不可能构成《刑法》第153条规定的犯罪。例如，走私贵重金属入境的，以及误将贵重金属当作普通金属走私出境的，都构成《刑法》第153条规定的犯罪。显然，《刑法》第153条所规定的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的货物、物品这一要素，只是对区分不同的走私犯罪起作用，属于表面的构成要件要素。

刑法中为什么会存在表面的构成要件要素? 罪刑法定原则决定了刑法必须将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能地进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚范围，也是为了标明此罪与彼罪的关系(界限) 。从立法技术上说，“所谓不法，是对于行为的一个负面(因此该入罪)的评价。因此构成不法之要件，必然也是能够符合此一基本性质。逻辑上不可能的是，一个概念被列为某一犯罪类型的不法要件的同时，此一要件的负面概念也被列为同一犯罪类型的不法要件。”“用一个比喻的说法:如果‘凶狠’被列为杀人罪的不法要件，那么‘仁慈’就不可能也是杀人罪的不法要件。如果在杀人罪的犯罪条文体系中，在‘凶狠’作为不法要件的同时，又出现‘仁慈’的文字，那么后者并不是在表达一个构成犯罪的要件，而是在强调其与凶狠杀人的不法(因此影响法定刑)程度上的区别而已。”⑤基于同样的理由，在我国刑法分则中，情节严重与情节较轻不可能同时成为一个犯罪的构成要件要素。所以，《刑法》第232条规定“情节较轻”，只是为了区分违法、责任程度不同的故意杀人罪(进而分别规定不同的法定刑) 。这种“情节较轻”便成为表面的构成要件要素。

表面的构成要件要素不同于分则条文对正当化事由的提示性规定。例如，我国《刑法》第238条、第245条分别对非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪规定了“非法”要素。类似的规定在国外刑法中也不少见。国外刑法理论普遍认为，这种“非法”要素，只是对正当化事由的提示性规定，而不是构成要件要素。例如，日本刑法第220 条规定:“非法逮捕或者监禁他人的，处三个月以上七年以下惩役。”山口厚教授指出:“法文中的‘非法’，是由于存在基于法令的逮捕、监禁属于适法行为的情况，为了确认一般的违法性要件而规定的(违法要素) ，其自身不是特别的构成要件要素。”⑥曾根威彦教授指出:“成立逮捕监禁罪，要求行为必须是‘非法’地实施的。这是因为在社会生活上，在他人的自由行动对自己或者第三者并非理想之事的场合，逮捕监禁该他人属于适法的情形并不少见，所以，注意性地规定违法性的一般原则。”⑦德国刑法理论一般认为，分则条文所规定的“非法”、“违法”只是对整个行为的价值评判，是对违法性的一般犯罪要素的多余提示，旨在提醒法官，特别要注意触犯这种条款的案件是否存在正当化事由。例如，德国刑法第303条规定:“违法地损坏或者毁坏他人的财物的，处二年以下自由刑或者罚金。”德国刑法理论没有争议地认为，其中的“违法”只是对正当化事由的提示规定(甚至是多余的规定) 。⑧ 在笔者看来，我国《刑法》第238条、第245条中的“非法”也只是对正当化事由的提示性规定。⑨ 因为，即使在将行为符合犯罪构成与行为违法相等同的我国四要件体系中，行为是否非法，也是由行为是否符合犯罪构成以及是否具有排除犯罪的事由共同决定的，而不是由独立的“非法”要素决定的。另一方面，既然最终成立犯罪的行为都是非法的，就表明非法不是构成要件要素。例如，正当防卫的杀人行为，并不成立故意杀人罪，但《刑法》第232条并没有将故意杀人罪的构成要件表述为“故意非法杀人”，因为杀人一般是非法的，不需要对正当化事由作特别提示规定;而剥夺他人自由、进入他人住宅的行为，往往具有正当化事由，故刑法需要做出提示性规定。所以，即使在我国，也应认为上述条文中的“非法”是关于正当化事由的提示性规定。这种提示性规定的内容，不属于表面的构成要件要素。因此，在具备正当化事由的案件中，不得以“非法”属于表面的构成要件要素为由认定行为构成犯罪。

表面的构成要件要素也不同于分则条文的多余表述。刑法是由人起草的，而不是神制定的，难免存在多余的表述。例如，《刑法》第133条第1款前段规定:“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“发生重大事故”就是多余的表述，因为只要违反交通管理法规，过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，就构成交通肇事罪。再如，《刑法》第154条、第174条第1款、第179条第1款、第190条、第230条、第329条第2款、第343条第1款中的“擅自”，《刑法》第399条第1款中“枉法”，第401条、第402条、第403条、第414条中“舞弊”都是多余的、完全可以删除的表述。与表面的构成要件要素相同的是，这些多余的表述，并不为违法性与有责性提供任何根据;与表面的构成要件要素不同的是，这些多余的表述，并不具有区分此罪与彼罪、重罪与轻罪的机能，充其量可以视为同位语。所以，不能将多余的表述所描述的内容视为表面的构成要件要素，更不能将其视为违法性、有责性提供根据的要素。

明确刑法分则规定的哪些构成要件要素属于表面的构成要件要素，对于理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件具有重要意义。此外，承认表面的构成要件要素是否与罪刑法定原则相冲突也是需要说明的问题。⑩

二、表面的构成要件要素与犯罪之间的关系

由于表面的构成要件要素包括主观的构成要件要素，所以，这里所称的犯罪之间的关系，既包括故意犯罪与过失犯罪之间的关系，也包括刑法分则所规定的具体犯罪之间的关系。

(一)故意犯罪与过失犯罪之间的关系

故意犯罪与过失犯罪之间的关系，也可谓故意与过失之间的关系。在我国，故意与过失究竟是对立关系还是位阶关系或等级关系，取决于是否承认表面的构成要件要素。

认为故意与过失是对立关系的德国学者指出:“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。与对应的故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容与责任内容较轻。因为在过失情况下，行为人对法秩序的要求的违反不是有意识，而是因为不注意。因此，就同一事实而言，故意和过失是相互排斥的。⋯⋯过失构成要件不允许作为证据不充分时的‘兜底构成要件’来适用，做出有罪判决时，必须明确认定过失的前提条件。”⑾根据这种观点，不能将故意行为认定为过失犯罪;在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。我国台湾地区的判例也认为故意与过失是对立关系。如1989年台上字第4682号判决指出:“刑法上之故意犯与过失犯，其意义不同，且互相排斥。换言之，一个犯罪行为，不可能成立以故意为必要之犯罪，又同时成立以过失为必要之犯罪。” ⑿

但是，德国的主流观点认为，故意和过失处于一种位阶关系，即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时，根据存疑时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪。这并不是说，故意概念中包含了过失的要素，一个放任结果发生的人，不可能轻信可以避免结果的发生;一个明知结果发生的人，不可能没有预见结果的发生，但不能据此否认故意与过失之间的规范性位阶关系。亦即与过失相比，对故意的要求更多。⒀德国的审判实践也持这种观点。“在不能认定行为人是实施了故意行为还是过失行为的场合，判例认为可以按照过失行为做出有罪判决。”⒁

持位阶关系说的日本学者指出，如果说故意责任的本质是“认识到了构成要件事实”，过失责任的本质是“没有认识到构成要件事实”，那么，故意与过失的责任内容在逻辑上就是相互排斥的，不可能存在共通之处。但这种观点以过失的本质是“违反预见义务”为前提。如果说违反预见义务是过失犯的本质，那么，故意犯罪时因为履行了预见义务，责任就应更轻了，但事实上并非如此。所以，故意责任的本质是认识到了构成要件事实，过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性。“因此，不应将预见义务违反作为过失犯的要素。故意与过失存在大小关系或者位阶关系，两者都是为责任提供根据的心理要素。过失中并非没有任何心理状态，而是存在可能预见犯罪事实特别是法益侵害的心理状态。”⒂据此，对于故意行为可能认定为过失犯罪。

我国刑法明文规定了故意与过失的定义。如果按照刑法的字面含义理解和适用刑法，倘若没有认识到刑法中的表面的构成要件要素，必然认为故意与过失是一种对立关系(笔者曾经持此观点) 。⒃但是，如若从规范意义上理解刑法的规定，认识到表面的构成要件要素的存在，则应认为故意与过失是位阶关系而非对立关系。先看疏忽大意的过失。根据《刑法》第15条的规定，只有当行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见”时，才可能成立过失犯罪。问题在于:在具有预见可能性的情况下，倘若不能证明行为人已经预见，也不能证明行为人没有预见时怎么办? 显然，只要行为人具有预见可能性，就意味着应当预见。即使不能查明行为人是否已经预见，也仅意味着不能认定行为人构成故意犯罪和过于自信的过失犯罪，但不影响将其行为认定为疏忽大意的过失犯罪。倘若因为没有查明行为人是否已经预见，既否认行为人具有故意，也否认行为人具有过失，就必然形成处罚的漏洞。所以，“因为疏忽大意而没有预见”是一种表面的构成要件要素。再看过于自信的过失。根据《刑法》第15条的规定，只有当行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，“而轻信能够避免”时，才可能成立过于自信的过失犯罪。问题是:在查明行为人已经预见的前提下，如若不能证明行为人希望或者放任危害结果发生，也不能证明行为人轻信能够避免时怎么办? 显然，只要行为人已经预见结果发生的可能性，即使不能查明行为人是否轻信能够避免，也只是意味着不能认定行为人构成故意犯罪，但不影响将其行为认定为过于自信的过失犯罪。如若因为没有查明行为人是否轻信能够避免，既否认行为人具有故意，也否认行为人具有过失，就必然造成处罚的空隙。所以，“轻信能够避免”只是表面的构成要件要素。

以上结论并非仅仅出于防止处罚漏洞的刑事政策的理由，而是具有法律上的根据。( 1)从构成要件符合性的角度来说，在上述场合，实际上是将可能构成重罪的事实评价为性质相同的轻罪事实。换言之，只是在认定为故意尚存疑问时才认定为过失。这对于被告人而言并非不利而是有利。从诉讼法的角度而言，“没有⋯⋯”、“尚未⋯⋯”之类的要素一般是不需要证明的。( 2)从实质角度来说，只有“应当预见”、“已经预见”才是为有责性提供根据，表明行为人具有非难可能性的要素;而“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”并不是表明行为人具有非难可能性的因素，只是与故意相区别的要素。所以，在应当预见的情况下，即使没有查明行为人是否没有预见，在已经预见的前提下，即使没有查明行为人是否轻信能够避免，也不表明行为人缺少过失犯的非难可能性。(3)从故意与过失的关系来说，不管是认为故意犯比过失犯的违法性重，还是认为故意犯比过失犯的责任重，都只是表明二者是一种阶段关系或位阶关系，而不能表明它们是对立关系。因为从违法角度来说，结果回避可能性是故意与过失的共同要件，从责任角度来说，行为可能性是故意与过失的共同前提(或基础) 。换言之，回避可能性是故意与过失的基础概念。“故意概念与过失概念在刑法上的意义是确立入罪的要件，从此一目的来看，一个较低回避可能性的主观状态(过失)可以跨过入罪的门槛，一个高回避可能性的主观状态(故意)当然也可以跨过入罪的门槛。”⒄所以，故意与过失之间的关系是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系。

由上可见，刑法规定“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别，而不是为过失犯提供处罚根据。当案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处。这并不是意味着一个犯罪的主观要件既可以是故意也可以是过失，只是意味着故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，可以将故意评价为过失。显然，承认故意与过失是位阶关系，是以承认“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”属于表面的构成要件要素为前提的。

(二)具体犯罪之间的关系

刑法遵循罪刑法定原则，通过构成要件要素对犯罪进行分类。在绝大多数情况下，为违法性、有责性提供根据的构成要件要素同时起到了分类作用。但是，在少数情况下，为违法性、有责性提供根据的要素还不足以使犯罪之间相区别，于是刑法不得不设置表面的构成要件要素。另一方面，表面的构成要件要素只是在通常情形下对犯罪分类起作用，因而并不意味着表面的构成要件要素是成立犯罪必须具备的要素。

例如，《刑法》第209条第1款规定了非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，第2款规定:“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金。”从文字表述看，第2款规定的非法制造、出售非法制造的发票罪的构成要件与第1款规定的犯罪的关键区别在于发票的性质不同。换言之，如若适用第2款，就要求行为人所非法制造、出售的是不能用于骗取出口退税、抵扣税款的发票(第2款是第1款的兜底规定) 。尽管在通常情形下这样的解释结论是成立的，但在特殊情形下会带来问题。例如，甲在擅自制造可以骗取出口退税的发票时，却误以为自己擅自制造的是不能骗取出口退税的发票的，应当如何处理? 这虽然与后述事实认识错误相关，但从上述两罪之间的关系来看，《刑法》第209条第2款所规定的“前款规定以外的其它”发票的要素，显然只是为了对第2款与第1款的犯罪做出区分，而不是为违法性、有责性提供根据。所以，只要认为“前款规定以外的其它”发票的要素，是表面的构成要件要素，因而是不需要具备的要素，就可以直接认定上述甲的行为成立第2款规定的犯罪。

不难看出，虽然从法条的文理上说，《刑法》第209条第2款与第1款之间是一种排它关系，即只有不符合第1款规定的行为，才可能符合第2款的规定，但事实上并非如此。因为即使客观上符合第1款规定的行为，也可能仅适用第2款的规定，这说明第2款规定的发票实际上包括了第1款规定的发票(甚至可能包括《刑法》第206条规定的增值税发票) 。于是，《刑法》第209条第2款与第1款的犯罪之间，以及《刑法》第209条与第206条的犯罪之间，形成了位阶关系、包容关系。换言之，承认表面的构成要件要素，有利于减少具体犯罪之间的对立关系、排它关系，增加具体犯罪之间的位阶关系、包容关系，进而使具体犯罪之间更为协调，从而实现刑法的正义性。

既然法律明文规定的表面的构成要件要素都是可以不需要具备的要素，那么，刑法理论就不应当随意设定区分两罪界限的因素，更不应当将随意设定的因素视为(不成文的)构成要件要素。例如，《刑法》第363条规定的传播物品牟利罪要求“以牟利为目的”，刑法理论普遍认为，《刑法》第364条规定的传播物品罪必须“不以牟利为目的”，⒅以便两罪之间有明确的界限。但这样要求不合适。因为如果明确要求行为人不以牟利为目的，那么，在不能查明传播物品的行为人是否具有牟利目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定行为人具有牟利目的，故不能认定为传播物品牟利罪;另一方面不能证明行为人“不以牟利为目的”，也不能认定为传播物品罪。这显然不合理。只有并不要求传播物品罪的行为人“不以牟利为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，不应当将“不以牟利为目的”设定为传播物品罪的构成要件要素。《刑法》第364条在规定传播物品罪时，没有规定“不以牟利为目的”，正是为了解决这一问题。⒆退一步说，即使假定《刑法》第364条明文规定“不以牟利为目的”，也应当认为“不以牟利为目的”只是表面的构成要件要素，因为这一要素并不为违法性、有责性提供根据。

又如，盗窃罪的成立是否以采取和平非暴力手段为前提? 日本学者大塚仁指出:“所谓‘窃取’是指单纯的盗取，即不采取暴力、胁迫，违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。”⒇台湾地区学者指出:“所谓窃取系指行为人违背他人的意思，或者至少未获得他人同意，而以和平非暴力的手段，取走其持有物，破坏他人对其持有物的持有支配关系。” (21)笔者以前也采取了这种观点。(22)显然，要求盗窃行为必须采取和平非暴力手段，主要是为了区分盗窃罪与抢劫罪。正因为如此，持这种观点的学者指出:“行为人若以暴力强加夺取，或以、胁迫、药剂、催眠术等，致使他人不能抗拒的情状下，始破坏他人对物的持有、支配关系者，则为抢夺或强盗，而非窃盗。”(23)然而，在此产生的疑问是，倘若行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，却破坏了他人对财物的持有、支配关系，取走其持有物的，该如何定罪? 持上述观点的人恐怕不得不承认，对此也只能认定为盗窃。既然如此，就应当认为，成立盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提。换言之，刑法理论不应当将“以和平非暴力的手段”设置为盗窃罪的构成要件要素。退一步言，即使假定刑法明文规定只有采取“和平非暴力手段”才能构成盗窃罪，也应当认为“和平非暴力手段”只是表面的构成要件要素。

综上所述，将传播物品牟利罪与传播物品罪、盗窃罪与抢劫罪设计或解释成对立关系或排他关系时，二者便不可能形成竞合关系。“然而，当我们把任何的两罪设计或解释成排他互斥时，将无法避免地会造成许多刑事政策上所不能忍受的刑罚性漏洞。” (24)其实，应当从实质的不法内涵着眼，将上述犯罪解释成一种包含关系:传播物品罪是普通条款，传播物品牟利罪是特殊条款;盗窃罪是普通条款，抢劫罪是特别条款。在行为符合普通条款的构成要件的前提下，不能证明行为符合特别条款的，当然应适用普通条款。

注释:

①参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第36页以下。

②[日]井田良:《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页。德国刑法理论一般将符合构成要件的违法称为“不法”。

③参见[德]许迺曼:《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义———许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。

④Vgl. Claus Roxin，Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale，Walter de Gruyter & Co. 1970， S. 171.

⑤前引③，第485页。

⑥[日]山口厚:《刑法各论》，有斐阁2005年补订版，第83 - 84页。

⑦[日]曾根威彦:《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第49页。还有学者认为，有些表述虽然出现在刑法分则条文中，但仅具有语感上的意义，而不具有实质内容。例如，日本学者泷川幸辰、木村龟二认为，日本刑法第220条所规定的“非法”，仅具有语感上的意义，既不是构成要件要素，也不是特别的违法性要素( [日]泷川幸辰:《刑法各论》，日本评论社1933年版，第73页; [日]木村龟二:《刑法各论》，法文社1957年版，第62页) 。

⑧Wessels /Beulke， Strafrecht Allgemeiner Teil， 30. Aufl. ， C. F. Müller 2000， S. 42; C. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 4. Aufl. ，München: C. H. Beck， 2006， S. 508.

⑨刑法分则条文中的“非法”并非都是对正当化事由的提示性规定。分则条文中的“以非法占有为目的”中的“非法”以及空白刑法规范中的“非法”就具有实质意义。此外，我国刑法分则的某些条文所规定的“非法”的确仅具有语感上的意义，既不是构成要件要素，也不是关于正当化事由的提示规定。例如，《刑法》第225条第3项所规定的“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”中的“非法”就仅具有语感意义。再如，《刑法》第228条所规定的“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”中的“非法”也是多余的表述。

⑩本文中的“表面的构成要件要素”主要指成文的表面的构成要件要素。为了充分展开讨论，必要时还包括刑法理论所承认的不成文的表面的构成要件要素，此外还会涉及未遂犯的构成要件要素。

(11)H. Jescheck /T. Weigend， Lehrbuch des StrafrechtsAllgemeiner Teil， 5 Aufl. ，Duncker & Humblot 1996， S. 563.

(12)转引自前引③，第484 - 485页。

(13)前引⑧， C. Roxin书， S. 1091.

(14)前引(11) 。

(15) [日]高山佳奈子:《故意と违法性の意识》，有斐阁1999年版，第137页。

(16)参见张明楷:《罪过形式的确定》，载《法学研究》2006年第3期，第109页。

(17)前引③，第483 - 484页。

(18)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第538页;陈兴良:《规范刑法学》(下册) ，中国政法大学出版社2008年第2版，第959页;张明楷:《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第708页。

(19)参见张明楷:《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期，第87页以下。

(20) [日]大塚仁:《刑法概说(各论) 》，有斐阁2005年第3版增补版，第191页。

(21)林山田:《刑法各罪论》(上册) ，作者发行2005年增订5版，第311页。

(22)张明楷:《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第727页。

第10篇

【关 键 词】侵犯知识产权犯罪/有组织犯罪/共犯/从犯/法人犯罪

一、问题所在

对知识产权的保护制度，除了存在民事诉讼和行政制裁等途径之外，刑事处罚也是重要的一个环节。目前，中日两国都越来越重视刑事处罚在知识产权保护方面的作用。两国近年来的司法实践状况也印证了这一点。据统计，2005年中国各级法院共结审知识产权犯罪案件505件，判处犯罪分子737人，结审的案件数和判决人员数分别比上年上升31.2％和39.8％；2006年各级法院共结审侵犯知识产权犯罪案件769件，判决犯罪分子1212人，同比分别上升52.28％和62.21％。①在日本，1998年第一审法院就侵犯知识产权犯罪判处有期徒刑人员仅为80人，但到2006年该人数急剧增加到530人。②可见，加强对侵犯知识产权行为的刑事处罚的力度，是目前中日两国的共同趋势。

在刑事司法实践中，目前所面临的一个突出问题是如何界定侵权行为参与人的刑事责任。侵犯知识产权行为区别于盗窃或诈骗等传统自然犯的重要特征之一，就是其集团性、有组织性，即侵权行为几乎都是有组织地进行的，侵权行为的实现往往有多数人的参与。比如，通过销售冒牌商品侵害他人商标权的场合，该销售行为往往是由公司有组织地进行的，不仅直接销售商品的公司一般职员，而且该公司的经理等中层管理人员，甚至该公司的董事长等最高负责人也参与其中。而且，从冒牌商品的流通过程来看，在冒牌商品的进口、制造、销售等一系列流程中，更有众多人的参与。那么，对这些众多的参与者，刑事处罚的射程范围到底有多远呢？本文的主要目的就是回答这一问题。即本文的重点并不是介绍日本现行法中关于侵犯知识产权犯罪的行为类型，而是针对侵害知识产权犯罪的参与人，即行为主体，来具体探讨刑事处罚的射程范围。

概言之，在日本的现行法律中，用来处罚犯罪参与人的基本手段有两个：就自然人来讲，刑法典中有共犯规定；就法人来讲，在特别法中存在两罚规定(或叫“双罚规定”)。下面，首先侧重介绍关于共犯规定的学说与判例，最后简要介绍一下关于法人处罚的问题。

日本的共犯理论

(一)共犯类型

为了将复数的犯罪参与人置于刑罚的射程范围之内，《日本刑法》第60条至63条规定了三种共犯类型：即共同正犯、教唆犯、帮助犯(也叫“从犯”)。

首先，第60条就共同正犯规定，“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯”。“皆为正犯”的含义是指，和单独犯做同样处理。因此，对于共同正犯，要适用和单独犯同样的法定刑。“正犯”一词是中国刑法中没有的概念，但大体相当于中国刑法中所说的“主犯”。在日本，就如何解释第60条所规定的“共同实行”，理论界存在激烈的争论，就这一点将在后面详述。另外，中国刑法规定，共犯必须是“共同故意犯罪”，因此，不可能存在过失犯的共同犯罪。然而，根据日本的通说和判例，过失犯也可能成立共同正犯。但过失犯的共同正犯成立的前提是，刑法分则等法规中存在过失犯的处罚规定，而侵犯知识产权的犯罪都是故意犯，因此，就此类犯罪不可能成立过失犯的共同正犯。所以，就侵犯知识产权的犯罪来讲，中日两国在不处罚过失共同犯罪的问题上是一致的。因此，侵犯知识产权的共同正犯的要件可以概括为：客观上存在共同实行的行为；主观上存在共同实行的故意。③

其次，第61条第1款就教唆犯规定，“教唆他人实行犯罪的，处正犯的刑”。所谓教唆，是指让没有犯罪意志的人产生实行犯罪的意志。被唆使实行犯罪的人才是正犯，教唆的人只是教唆犯并不是正犯，但要适用正犯的法定刑。这一点也和中国刑法不一样。因为在中国，即使是教唆犯，也要按照其发挥的作用，既可能比照主犯处罚，也可能比照从犯处罚。另外，日本刑法还规定，对教唆犯的教唆(第61条第2款)、对帮助犯的教唆(第62条第2款)，也要处罚。这些规定都体现了日本刑法重视“犯罪的造意者”的立法姿态。但另一方面，被教唆的人没有实行被教唆的犯罪时，教唆犯是不能处罚的。这一点又区别于中国。因为按照日本通说的观点，不管是共犯还是单独犯，只有在犯罪结果的具体危险产生的场合，刑法才可以介入(正犯未着手实行时，犯罪结果的具体危险还没有发生)。

最后，《刑法》第62条第1款和第63条就帮助犯规定，“帮助正犯的，是从犯”，“对于从犯，应当减轻处罚”。中国刑法对从犯规定了“从轻、减轻或者免除处罚”，因此量刑幅度较大，而日本刑法只规定了减刑。

以上，简要比较了中日两国的共犯条文。在共犯理论中，基本上存在两个重要的问题。第一，共犯的外延可以设定到多远。要回答这一问题，必须探讨共犯的处罚根据何在，如何理解共犯中的因果关系。在明确共犯的外延之后，第二个重要的问题是，在共犯的内部，如何区分共同正犯、教唆犯以及从犯。仅从量刑角度来说，因为教唆犯也适用正犯的法定刑，所以对司法实际部门来讲，区分共同正犯与从犯尤为重要。下面，就以上两个问题，介绍一下日本的共犯理论。

(二)共犯的处罚根据

1.因果共犯论

关于共犯的处罚根据，基本上存在两种观点。第一是责任共犯论，这曾经是日本有力的观点。这一观点认为，共犯之所以被处罚，是因为通过教唆或帮助，将他人推入犯罪，使他人受到处罚。但按照这种观点，比如教唆13岁的少年犯罪时，因少年不受处罚，因此教唆犯也不成立，所以在结论上欠妥。而且更重要的是，这一观点将共犯的处罚根据求助于他人的可罚性，用类似连带责任的理论来说明共犯的处罚，因此存在违反个人责任主义的嫌疑。所以，责任共犯论在今天的日本已经失去了大部分的支持者。

第二种观点是因果共犯论，是现在日本的通说。按照这一观点，共犯之所以被处罚，是因为共犯通过自己的行为，对犯罪结果的发生发挥了作用。应该说，这一观点符合个人责任主义的原则。

2.共犯的因果关系的内容

然而，将共犯的处罚根据求之于因果作用，并不意味着共犯的因果关系完全等同于单独犯的因果关系。和单独犯的场合相比，共犯的因果关系至少在以下两点被扩张。

第一，不需要条件关系。在单独犯的场合，必须存在“没有该行为就没有该结果发生”的关系，这叫做条件关系。然而，如果对共犯也要求这一关系，将会带来如下不妥的结论。比如，甲入室盗窃时，乙为其放风，而房屋的主人并未出现，从而使甲的盗窃顺利完成的场合，即使没有乙放风的行为，甲也会成功地完成盗窃，因此，放风与窃取结果之间并不存在条件关系，但这种场合，对乙也应该认定盗窃的共犯。因此，应该说，就共犯而言，并不需要条件关系的存在。在此意义上，和单独犯相比，共犯因果关系的内容更为松弛。

第二，共犯的因果关系，不仅包括物理意义上的外形因果关系，也包括心理意义上的内在因果关系。比如为杀人犯提供凶器、为贩卖冒牌产品的实行犯提供场所时，这些行为与结果的发生具有物理意义上的因果关系。然而当命令实行犯实施犯罪的场合，该命令行为只是起了强化或约束实行犯的犯罪意志的作用，即通过对实行犯的心理层面施加影响而对结果的发生发挥了作用。这种心理意义上因果作用就叫做心理性因果关系。就上述为盗窃放风的例子而言，虽然放风与犯罪结果之间不存在物理性因果关系，但心理性因果关系是不能否认的，因为通过放风，可以使甲放心实施盗窃，从而强化和维持了甲的犯罪意志。

这种心理性因果关系，不仅可以成为帮助犯的处罚根据，也可以成为其他共犯类型的处罚根据。比如，就教唆犯而言，教唆是使他人产生犯罪意志的行为，所以教唆犯本身就是以心理性因果关系的存在为前提的共犯类型。又如，就共同正犯而言，假设甲与乙共谋之后，同时向丙开枪，甲射出的子弹命中丙，而乙的子弹射偏的场合，恐怕没有人反对乙也构成杀人罪的共同正犯。但这时，乙的行为在物理意义上，与丙的死亡并没有任何因果关系，对乙之所以可以肯定因果关系的存在，完全是因为，乙通过与甲的共谋和共同实行，强化了甲的犯罪意志，从而借助于甲的心理面，对丙的死亡起到了重要的作用。

可见，共犯的因果关系中，不仅包括物理性的因果关系，还包括心理性的因果关系。这种心理性因果关系扩大了因果关系的外延，同时也成为了将单独犯的处罚范围扩大到共犯的根据。

在界定共犯的外延的问题上，因为帮助犯是违法类型最轻的犯罪，所以界定帮助犯的外延具有重要的意义。按照通说，当不存在物理性因果关系时，至少应该存在上述意义上的心理性因果关系。判例也肯定了这一点。比如，乙在获知抢劫杀人实行犯甲欲在地下室杀害丙的计划之后，主动为甲到外面放风，然而，甲并不知道乙为自己放风的事实，从而改变了原计划，开车离开家后在车中杀害了丙。就此案，法院认为，乙的行为构成帮助犯的前提是，“放风行为必须实际起到了在精神上鼓励甲，维持及强化其抢劫杀人意图的作用”，因在本案中，实行犯甲并不知道乙为其放风，故放风行为对抢劫杀人并未起到任何作用，所以不能认定乙在心理上帮助了甲。④

最后应注意的是，要肯定心理性因果关系，必须如上述判例所说的那样，帮助行为确实使实行犯的行为变得更加容易，确实起到了促进犯罪结果发生的作用。因此，不能认为只要有意思上的沟通，就可以肯定心理性因果关系。比如对已经具有坚固的杀人意图的实行犯说声“加油”，就认定为杀人帮助犯显然是欠妥的。

(三)共犯之间的区分——司法实践的现状

在明确了共犯的外延之后，接下来重要的问题是，在共犯的内部如何区别各种共犯类型。仅从量刑的角度来说，因为日本法定刑的幅度相当大，所以也有人可能认为，共犯的成立与否才是首要问题，至于共犯类型的区别并不重要。然而，共同正犯、教唆犯、从犯分别是不同的犯罪类型，反映了立法者对犯罪参与形态的不同评价，所以，有必要明确各种共犯类型各自的构成要件。特别是从司法机关的运作情况来看，明确共同正犯的成立范围显得尤为重要。

在司法实践中，认定共同正犯的情况占绝大多数，而教唆犯和帮助犯所占的比重很小。据统计，从1952年至1998年，在一审法院审理的共犯案件中，被告人中的97.9％被认定为共同正犯，教唆犯仅占0.2％，帮助犯也只占1.9％。⑤笔者没有调查过中国的司法统计，但可以推测认定主犯的比率恐怕没有日本的正犯那么多。如果这一估计是正确的，那么意味着在中国作为从犯处理的案件，在日本是被认定为共同正犯的。那么，日本的这种司法实践所依据的理论基础是什么呢？下面就这一问题，介绍一下日本共同正犯理论的发展历史。

(四)共谋共同正犯理论的出台

1.传统的通说——形式的实行共同说

按照日本的传统学说，所谓共同正犯，是指全部实行或部分分担犯罪构成要件所规定的实行行为的人。⑥这种观点被称为“形式的实行共同正犯说”。中国的一些著作在介绍日本的共犯理论时往往会提到，中国的主犯与从犯的区分标准是按照其在犯罪中发挥的作用大小，而日本则是按其实行行为的有无。应该说，这种对日本共犯理论的理解仅适用于“形式的实行共同正犯说”。不能否认这一学说有其长处。因为，《日本刑法》第60条规定，“共同实行犯罪的，皆为正犯”，所以，这一观点是忠实于刑法文理的解释。其次，因为该学说将“实行行为”作为区别共同正犯与其他共犯类型的标准，所以区分的标准非常明确，也有利于司法操作。即，共犯人都实施了实行行为时，认定为共同正犯；教唆他人实施了实行行为时，认定为教唆犯；帮助他人实施实行行为时，认定为从犯。然而，该学说的问题是，比如犯罪有组织地进行的场合，在背后策划犯罪，或在现场指挥犯罪的人，虽然发挥了和实行犯同样、甚至更重要的作用，但按照该说的标准，只能作为教唆犯或帮助犯来处罚。比如以开头介绍的侵犯商标权的例子来讲，按照这种观点，只有实际销售冒牌商品的一般职员才构成共同正犯，而策划或命令该销售的公司干部，只能作为教唆犯或帮助犯来处罚。当然，仅从量刑轻重的角度来说，即使按照教唆犯处罚，也要适用正犯的法定刑，所以和认定共同正犯没有太大差别。但是，教唆是使没有犯罪意图的人产生犯罪意图的场合，所以实行犯已有犯罪意图时，认定教唆犯也有困难。而且，更为重要的是，“正犯”一词，和中国的“主犯”一样，都具有“该犯罪的核心人物”、“主导人物”这种评价的含义，所以，将犯罪的幕后操纵者仅仅评价为教唆犯，显然不能正确地反映其犯罪参与的形态。

2.判例理论——共谋共同正犯理论

基于这种认识，判例很早就开始就采用了所谓“共谋共同正犯”的理论，对这些有组织犯罪的幕后操纵者作为共同正犯处理。在此意义上可以说，共谋共同正犯的理论，是在刑事司法实践中，为了应对有组织犯罪而诞生的理论。⑦最初判例只是限于诈骗等智能犯肯定了共谋共同正犯理论，其后对盗窃及抢劫等其他一般犯罪也肯定了这一理论。⑧在第二次大战后，最高法院也继承了这一立场。即在所谓练马案件的判决中，最高法院就其立场进行了如下阐述：“共谋共同正犯的成立，必须存在以下事实：二人以上，为实施特定的犯罪，通过共谋形成共同的意志，互相利用对方的行为而实现各自的意志，由此实行犯罪。因此，只要参与了具有以上内容的共谋，即使没有直接实施实行行为的参与人，也可以认定其以他人的行为作为自己的手段而实施了犯罪，因此其罪责和实际实施犯罪的人之间没有理由加以区别”。⑨经过这些判例的积累，可以说在今天的日本司法实践中，共谋共同正犯理论已成为不可动摇的理论。

同时在理论界，虽然现在仍有人支持实行共同正犯说，但大多数学说开始支持共谋共同正犯理论。⑩第二次世界大战后，反对共谋共同正犯理论的代表性学者团藤重光博士，在其最高法院法官任职期间，也改变了其原来的观点。(11)总之，在今天的日本，无论是通说还是判例，区别共同正犯与其他共犯类型的标准，已不再是实行行为的有无，所以应该说，上述中国国内的著作中的介绍已不能反映今天的日本的理论与实践的现状。

(五)共谋共同正犯成立的标准

那么，共谋共同正犯成立的标准是什么呢？上述关于练马案件的最高法院的判决指出，共谋共同正犯的成立，必须通过共谋形成“共同实行的意志”。这一要件被称为“意思联络”的要件(指意思上的相互沟通)。然而，如果仅凭这种“意思联络”就认定共谋共同正犯，共同正犯的范围显然过宽。因为教唆犯和帮助犯的绝大多数场合，也都和实行犯之间存在意思上的沟通，仅据此就认定为共同正犯的话，那么，关于教唆犯和帮助犯的规定将会变成专门为了处罚没有意思沟通的所谓片面共犯的规定。这一结论显然是欠妥的。因此，共谋共同正犯的要件，除了“意思联络”之外，还应具备其他要件。以下简要介绍一下关于这一标准的学说与判例的情况。

1.学说

对此问题学术界众说纷纭，在此仅介绍近年来比较有力的两种观点。第一是行为支配说，第二是准实行行为说。

(1)行为支配说

这一学说认为，当共谋人通过共谋，高度束缚了实行犯的意志，以此支配了实行犯的实行行为时，可以认定为共同正犯。(12)换言之，该说试图沿用类似间接正犯的理论来说明共同正犯。但是，如果共谋者完全支配了实行犯的行为，那么直截了当地认定间接正犯即可(即直接适用单独犯的规定即可)，刑法总则中专门设立共同正犯的规定，完全没有必要。应该说，共同正犯，是立法者为了对单独正犯(包括间接正犯)不能成立的场合也加以处罚的扩张处罚规定，所以对共同正犯所要求的因果关系和单独犯相比，应具有更松弛的内容。鉴于此，行为支配说对其观点进一步补充道，共同正犯所要求的行为支配程度，没有必要象间接正犯那么严格。但即使做这样的修改，共同正犯的标准仍不够明确。而且，按照行为支配的观点，虽然能够圆满地说明共谋人和实行犯之间存在上下级关系或命令与服从关系时肯定共同正犯的场合，但不能完满地说明和实行犯站在对等的立场对犯罪的实现做出重要贡献时也认定共同正犯的场合。比如，甲与乙共谋之后，由甲销售冒牌产品，由乙制造该冒牌产品后提供给甲的场合，按照通说的观点，恐怕没有人反对对乙也应该成立贩卖罪的共同正犯，但这种场合，很难说乙支配了甲的贩卖行为。

(2)准实行行为说

所以，现在在理论界得到广泛支持的是“准实行行为说”。(13)该说是东京大学西田典之教授所倡导的观点。该说认为，在犯罪实现的过程中，虽然未实施实行行为，但其发挥的作用可以和实行犯作同等评价时，就可以认定为共同正犯(这时，其作用行为被称为“准实行行为”)。在重视犯罪中所起的作用这一点上，应该说和中国刑法认定主犯的标准有类似之处。但问题是，在什么情况下，可以将其发挥的作用和实行犯作同等评价。所以，这一学说要被司法实践所接受，必须进一步提供作用评价的具体标准。这一问题可以说是中日两国共同面临的问题(因为中国也面临着以作用大小区别主犯和从犯时的具体标准问题)。针对这一问题，最近，东京大学的佐伯仁志教授作了较好的归纳，所以将其内容简要介绍。(14)佐伯教授将可以评价为准实行行为的场合分为以下两种类型。第一，当行为人只参与了共谋阶段，在共谋阶段之外没有其他参与行为的场合。这里有两种情况可以认定为共谋共同正犯。其一是对共谋的形成与维持发挥了主导作用的情况，该主导行为可以评价为“准实行行为”。比如组织的干部基于上下级关系，命令其部下实施犯罪就属于这种情况。佐伯教授称之为“支配型共谋共同正犯”。其二是诸如出谋策划之类的情况，这叫做“参谋型共谋共同正犯”。第二，行为人在共谋阶段虽然没有发挥主导作用，但在共谋阶段以外存在其他参与行为的场合。这时，该参与行为就可以视为“准实行行为”。比如在实行行为之前的预备阶段购买原材料、筹措资金；或在实行行为阶段进行指挥、或为实行犯提供场所、放风等。当然，上述两种场合也可能出现重叠，但基本的标准是：对参与人在共谋过程中对其他参与人所施加的心理影响的程度，以及对参与人在物理意义上所发挥的作用程度，综合考察，由此判断其发挥作用的大小。

另外，既然上述“准实行行为”是共同正犯的构成要件，那么构成该准实行行为的事实，不单纯是量刑情节，而是“犯罪事实”本身。因此，必须在起诉书和判决书中明示。

2.判例

以上所介绍的学说，都是试图从犯罪的客观方面来界定共同正犯的范围。但在下级法院的司法实践中，有不少判决试图从行为人的主观方面来界定共同正犯的范围。即，这一立场所采纳的标准是：“行为人是以实现自己的犯罪意图来参与犯罪的，还是以实现他人的犯罪意图来参与犯罪的”。实现自己的犯罪的意图被称为“正犯意志”。具体来讲，在判断有无正犯意志时，这一观点重视的是行为人的动机、在犯罪中是否获利、对犯罪的参与态度是否积极等主观要素。换言之，这些判决，除了要求参与人之间的意思联络外，还进一步要求“正犯意志”，以此来限定共同正犯的范围，所以，被称为“主观说”。主观说具有两面性，既可能将没有实行行为的共谋人定为共同正犯，也有可能将在犯罪中发挥重要作用的人定为从犯。例如，在千叶县地方法院松户支部1980年11月20日的判决中，对驾车协助抢劫实行犯逃跑，其后接受报酬的被告人，法院一方面肯定其在抢劫行为中所发挥的重要作用，但以被告人主观上并没有利用实行犯实现自己犯罪的意图为由，将其认定为抢劫帮助犯。又如，在东京高等法院1982年12月21日判决中，法院对明知刀剑销售商甲的诈骗计划，却将假造的名牌刀和假造的重要艺术品认定书一起销售给甲的被告人乙，以没有从甲那里获取诈骗赃款为由，将其认定为诈骗的帮助犯。

可见，判例和学说之间是有一定分歧的。但在此应该指出的是，虽然主观说与客观说貌似分歧很大，但其实在具体案件的运用中，两者的结论并没有太大的差异。因为，就主观说来说，行为人是否具有“正犯意志”，只能通过由客观证据所能证明的客观事实来认定。比如，参与人参与的态度是否积极，往往需要从其外部表现出来的参与行为的形态和作用来判断。另一方面，就客观说来说，既然准实行行为是共同正犯的构成要件事实，那么，作为共同正犯的故意，必须对构成该准实行行为的事实具有主观认识，换言之，不可能仅凭客观面来界定共同正犯的成立与否。正因为如此，笔者认为，判例与学说之间的距离并不像一般所说的那么大。许多实际参与刑事审判的法官们所撰写的论文也指出，适用主观说与准实行行为说所得出的结论并没有什么区别。(15)既然如此，那么就应该说，刑事司法实践，也是在认定参与人客观所发挥作用的基础上，认定共谋共同正犯的。

当然，如果过度强调主观面，就有可能对实际承担了实行行为，从而对犯罪结果的发生发挥了重要作用的人，也因其主观内容而认定为从犯。实践中也有这样的判例。例如对贩卖兴奋剂的实行行为人，(16)或对抢劫罪的实行行为人，(17)法院以缺乏正犯意志为由，将其作为从犯进行了处理。当然，即使站在准实行行为说的立场，对于只承担了一部分实行行为，而且在心理上也未对其他参与人施加太大影响的人，也有可能认定其为从犯。但对实施了全部实行行为的人仅以主观理由认定从犯，显然是过度地重视主观内容。(18)

对此，按照中国的刑法理论，对实行犯也有可能按照从犯或胁从犯来处罚。(19)在这一点上，可以说中国的刑法理论，和日本的判例一样非常重视参与人的主观层面。但是，是正犯(主犯)还是从犯，不仅仅是量刑情节的问题，而是构成那种犯罪类型的问题。既然如此，对于客观上实施了符合正犯(主犯)客观构成要件的行为，且主观上具有与之相应的认识的参与人，没有必要否定正犯(主犯)的成立。(20)

总之，从日本司法实践的整体来看，除了个别的例外，实行犯原则上都被作为共同正犯来处理；即使没有实行行为的参与人，多数情况也是按照共谋共同正犯来处理的。开头介绍的司法统计也印证了这一点。

(六)侵犯知识产权犯罪中的共同共谋正犯

侵犯知识产权犯罪中的共同正犯的成立与否，也是按照上述同样的标准来判断的。据笔者调查，侵犯商标权的共犯案件中，几乎都被认定为共同正犯，几乎看不到认定教唆犯或帮助犯的判决。对判例略加整理，肯定共同正犯的判例大致可以分为以下两种类型。第一是基于同一企业内部的上下级关系而认定的共同正犯(支配型)；第二是基于不同企业职员之间的对等关系而认定的共同正犯(对等型)。

支配型共谋共同正犯的例子，可以列举东京地方法院1981年8月3日的判决。在该案中，被告人甲是销售刀具的股份公司的董事长，被告人乙是甲的长子，在该公司中主管营业。甲与乙经过共谋，出售了使用与“茂盛光”、“盛光”等他人注册商标相类似的商标的刀具，对此，法院认定甲与乙构成《商标法》第78条之2和第37条第1款所规定的“使用类似商标罪”的共同正犯。在本案中，甲的辩护人以甲并未认识到乙从事贩卖为理由，主张甲不构成共同正犯，对本案应定为乙的单独正犯。对此，法院在肯定了甲乙之间存在意思联络之后，指出甲在公司中处于一人说了算的绝对支配地位，而且本案计划是由甲发起的，乙的销售行为也是在甲的指示之下进行的，在这种关系之下，即使甲没有直接参与具体的销售行为(即实行行为)，而且也没有从事刀具原材料的购入、在刀具上刻印商标等销售前的预备性行为，仍可以认定甲构成共同正犯。按照上面介绍的“准实行行为说”的判断标准，该案属于仅参与了共谋阶段，在共谋阶段之外没有其他参与行为的场合。但因为甲在共谋阶段中起了主导作用，所以可以将这些主导行为视为准实行行为，从而肯定甲的共同正犯。(21)在此需要注意的是，即使甲乙都构成共同正犯，但这仅仅意味着甲乙都适用同一法定刑而已，至于在该法定刑内如何具体量刑，要考虑二者不同的情节。在上述判决中，法院认为甲属于主谋，乙仅发挥了从属性的作用，所以对甲判1年6个月的有期徒刑，对乙则判1年6个月的有期徒刑，缓期3年执行。

其次，基于不同企业职员之间的对等关系而认定共同正犯(对等型)的例子，可以列举大阪地方法院1993年1月13日的判决。在此案中，A是衣料制造贩卖公司(甲)的职员，在公司中负责服装设计等业务；B是另一家衣料贩卖公司(乙)的董事长；C是印刷公司(丙)的董事长。A、B、C三人在共谋之后，于1991年9月19日，在丙公司的印刷厂，在50多件运动服上印刷了与NBA Properties Inc.所登录的商标相同的商标，即芝加哥篮球队的球队标记——公牛的面部图案。对此案，法院对共谋人都认定构成《商标法》第78条所规定的“直接侵害罪”的共同正犯。在本案中，A与B都没有直接实行印刷行为，因此都没有分担冒牌商品的制造行为(商标使用行为)，但B主动购入服装的样品之后，委托A复制同样的商品，A则接受委托后进行了服装的设计，因此，可以说A与B在冒牌服装的制造过程中都发挥了重要的作用，所以肯定其构成制造行为的共同正犯，不应存在疑问。(22)

三、法人的刑事责任

以上主要针对参与侵权行为的自然人，探讨了共犯规定的射程范围。然而，这些行为几乎都是由企业有组织地进行的，所以，为了有效地预防侵权行为，有必要对企业本身也进行刑事制裁。下面简要介绍一下法人的刑事责任的问题。

在日本，对法人的处罚都规定在刑法典之外的行政法规或经济法规之中。在这些法规中存在所谓的“两罚规定”，根据该规定，不仅实施了违法行为的自然人要受处罚，而且该自然人所属的法人也要受到处罚。一般两罚规定采取如下立法形式：即，“法人的代表或法人的人、被雇人、及其他职员，就法人的业务，犯××条罪时，除处罚该行为人之外，对法人也科处罚金刑”。商标法、著作权法等知识产权有关法律中，都有同样的规定。

按照原来的制度，对法人所适用的罚金刑是以对自然人所规定的罚金刑作为上限的。即采取法人的罚金刑和自然人的罚金刑联动的立法形式。之所以采取这种制度，是因为按照当时的观点，法人只是观念上的存在，所以不可能存在行为能力，因此，法人所承担的责任并不是自身犯罪的责任，而是基于其职员的犯罪而产生的代位责任或转嫁责任。然而，这种理解不仅违反责任主义的原则，而且从刑事政策的角度考虑，仅仅靠自然人同样的罚金刑很难取得抑制企业犯罪的效果。鉴于此，其后，判例和通说改变了以往的立场，认为法人被处罚，不是因为转嫁责任，而是因为法人自身未尽到对其职员的监督义务，在此意义上存在过失。两罚规定乃是推定法人存在这种过失的规定，因此，除非法人能够证明自己尽到了监督义务，否则就要被处罚(过失推定说)(23)(24)。

这种观念的转变，带来了对法人法定刑的改革。既然法人是因为自身的责任而被处罚，那么，其罚金刑就没有必要和自然人的法定刑进行联动。基于这种认识，首先《反垄断法》对法人的罚金刑从原来的最高500万日元提高至最高1亿日元。其后，于2002年再次提高至最高5亿日元。在其他法规中也进行了类似的修改。比如按照现在的《商标法》，对自然人的罚金刑最高为1千万日元(第78条)，而对法人的罚金刑则最高为3亿日元(第82条第1款第1项)。

四、刑事处罚的界限以及今后的课题以上，对参与侵犯知识产权行为的自然人与法人的刑事责任的现状作了概述。最后，对现行制度的局限性以及今后的课题加以探讨。

(一)关于自然人的刑事制裁

侵犯知识产权的犯罪有组织地进行时，比起处罚企业最下层的一般职员，处罚该企业的最高决策人员更为有效，这是显而易见的。但是，按照现在的共谋共同正犯理论，到底在多大程度上能够将企业的最高负责人至于射程之内呢？不错，按照共谋共同正犯理论，对于即使没有从事实行行为的企业干部，在一定的范围内也是可以处罚的。但是，即使按照共谋共同正犯理论，共犯之间最起码需要对具体的犯罪事实存在相互的意思沟通(意思联络)，除此之外，还需要对结果的实现做出某种程度的贡献。既然如此，如果企业的最高负责人对具体的犯罪事实与实行犯之间不存在意思联络时(或检察官不能举证这一点时)，那么，即使按照共谋共同正犯也不能对其加以处罚。特别是就大企业来讲，工厂及外地分店都具有相对的独立性，厂长或分店的店长等中层企业干部具有相当大的经营裁量权，而董事长等企业的最高负责人只是决定基本的经营方针策略，对具体的营业内容并不直接指挥、监督。在这种场合，对于企业的最高负责人是无法按照共谋共同正犯加以处罚的。

近年来，在经济犯罪领域中，追究企业最高负责人刑事责任的重要性越来越被重视。作为立法上的一例，可以列举《反垄断法》中的所谓三罚规定。上述的两罚规定，只是处罚构成犯罪的自然人和该自然人所属的法人，因此，企业的最高负责人除非与部下构成共犯，否则是不被处罚的。但是，《反垄断法》第95条之2则规定：当法人的代表，“明知职员的违法计划，却没有采取必要的防止措施，或明知该违法行为，却未采取必要的纠正措施时”，除了处罚该职员和法人之外，对该法人代表也科处罚金刑。按照该三罚规定，即使不能证明法人的代表与违法行为人之间存在共谋，对该法人代表仍可以处罚。在此意义上，三罚规定其实可以说是一种，以不作为的片面帮助为理由而处罚法人代表的特殊规定﹝25?{然而，适用该规定的前提是，对“违法计划、违法行为”必须存在认识，即犯人代表存在故意时才能处罚。对此，近来有力的观点认为，要使三罚规定真正发挥作用，应该对法人代表存在过失的场合也予以处罚。(26)同时，这种三罚规定目前只有《?反垄断法》中存在，今后，有必要进一步探讨在其他的法规中是否也引进同样的规定。

认定共谋共同正犯的困难性，在侵权行为由不同的相互独立的企业组织共同完成的场合也同样存在。特别是如果侵权行为中存在详细的分工，冒牌商品的设计、制造、进口、销售等一系列流通环节分别由相对独立的企业来分担进行的场合，要举证参与人之间的意思联络或共谋关系往往也会遇到困难。为了解决这一问题，笔者认为，在立法阶段，将各个流通环节单独作为独立的犯罪加以规定是最有效的方法。即，不仅将销售、制造这些直接的侵权行为规定为犯罪，而且，将直接侵权行为之前的预备性行为，比如冒牌商品的持有、原材料的进口等行为也作为单独的犯罪类型加以规定。如果采取这种立法形式，那么，因为犯罪类型的范围本身被拓宽，对各个犯罪类型的参与者就可以适用共谋共同正犯的理论加以处罚。例如日本的商标法正是采取了这种立法模式。即，《商标法》第36条将在同一商品上使用同一商标的行为规定为“直接侵害行为”；第37条将在类似商品上使用类似商标的行为规定为“间接侵害行为”。同时，商标法还按照侵害实现的过程，将冒牌商品的制造、贩卖行为(第37条第1款)；以贩卖为目的的持有行为(第37条第2款)；以制造为目的的原材料买卖、持有行为(第37条第6款)等，分别作为独立的犯罪类型进行了规定。换言之，对直接侵害之前的预备性行为也作为独立的犯罪加以处罚。对于这种立法形式，学术界也有人提出疑问，认为和盗窃罪或诈骗罪不处罚预备行为的情形相比，立法中存在矛盾。但是，侵害商标的行为，通常是作为企业的业务来实施的，具有量多、反复性强的特点，因此，从切实保护商标权的实质性观点来看，处罚预备性行为是由其合理性的。(27)

我国《刑法》第213条规定了假冒注册商标罪；第214条规定了销售假冒注册商标的商品罪；第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标示罪。和日本相比，除了未将“类似商标”的使用作为犯罪加以规定之外，对于预备性行为的处罚范围也更带有限定性。这种处罚范围能否应对现实发生的复杂的侵权行为，有待进一步的探讨。

(二)关于法人的刑事制裁

如前所述，要处罚法人，其前提条件是该法人的职员等自然人必须存在侵权行为。但在实践中，往往会出现虽然能够证明侵权行为是由某企业进行，但不能特定到底是该企业内部的哪个个人进行的情况。在这种场合，按照现行制度，对法人是不能处罚的。鉴于此，有些学者提倡所谓的“企业组织体责任论”，(28)认为即使不能确定实施违法行为的具体个人，只要客观上能够证明企业存在过误，那么就可以处罚法人。显然，这种观点认为，企业的犯罪是企业自身的犯罪，因此对其处罚没有必要借助个人的行为。笔者不赞成这种观点。不错，法人本身存在犯罪能力是毫无疑问的，但是这不等于法人犯罪不需要借助个人的行为，不借助个人行为的法人犯罪是不可能存在的。更重要的是，按照责任主义的原则，即使是法人犯罪，也需要故意、过失这些主观要件，因此主张不以个人行为为媒介的企业犯罪，从责任主义的观点来看是存在问题的。当然，这些学说目前只是少数说，至少作为现行法的解释论来展开这一主张是有困难的。

可见，作为对法人的制裁手段，虽然刑罚可以发挥重要的作用，但是因为在刑法领域存在严格的责任主义原则，所以刑罚的适用必然要受到制约。但另一方面，作为对法人的制裁手段，刑罚并不见得是唯一的手段，相反，刑罚以外的手段有时更为有效。比如，由行政机关所发出的“停业命令”会比刑法中的罚金更具有威慑力；在《反垄断法》的领域中，公正交易委员会所科处的“征科金”也要比刑法所规定的罚金额要严厉的多。所以，笔者认为，要有效地抑制企业的犯罪，不能仅仅依赖刑罚，只有同时并用刑罚与行政上的手段，才能取得期待的效果。在这一点上，中国在限定刑罚适用范围的另一方面，极其重视行政处罚的手段。对此，中国的实践对日本也具有重要的借鉴意义。

注释：

①参见崔静、娄圳：“我国在打击侵犯知识产权犯罪方面取得明显进展”，载《中国教育报》2007年10月22日。

②参见日本最高法院事务总局编：《司法统计年报》。

③共同正犯之间的故意内容可以不一致。中国的通说是犯罪共同说；而日本的通说则是部分犯罪共同说，而且行为共同说的观点也非常有力。

④参见日本东京高等法院1990年2月21日的判决。

⑤参见[日]龟井源太郎：《正犯与共犯的区别》，弘文堂2005年版，第6页以下。

⑥参见[日]福田平：《刑法总论》，有斐阁2004年版，第273页以下；[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2000年版，第270页以下。

⑦参见[日]佐伯仁志：“对有组织犯罪的实体法中的对策”，载《岩波讲座/现代法(6)》，岩波书店1998年版，第237页以下。

⑧参见日本大审院(现在日本最高法院的前身)1936年5月28日判决。

⑨日本最高法院1958年5月28日判决。

⑩参见[日]平野龙一：《刑法总论(2)》，有斐阁1975年版，第397页以下；[日]大谷实：《新版刑法讲义总论》，成文堂2004年追补版，第454页以下；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第323页以下；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社2006年版，第435页以下。

(11)参见日本最高法院1982年7月16日决定。

(12)参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第373页；[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，有斐阁1982年版，第340页以下。

(13)前注⑩，[日]西田典之书，第327页以下。

(14)参见[日]佐伯仁志：“共犯论(2)”，《法学教室》2006年第3期。

(15)参见[日]菊池则明：“共谋(2)——对等型共谋”，载小林充、植村立郎编：《刑事事实认定重要判决50选》，立花书房2005年版，第215页以下。

(16)参见日本横滨地方法院川崎支部1976年11月25日判决。

(17)参见日本福冈地方法院1984年8月30日判决。

(18)判例将一部分实行犯作为帮助犯处理的原因之一，也可能是考虑到有些实行犯并非自愿参与犯罪，如果对此都作为正犯处罚未免量刑过重。但是，即使认定共同正犯，只是意味着适用正犯的法定刑而已，在该法定刑的幅度内，完全可以从轻处罚。如果这种处理还是过重时，法院可以裁量减刑(《日本刑法》第66条)。如果是被胁迫参与的，则可以按缺乏期待可能性，否定犯罪的成立。应该说，判例混淆了构成要件事实与量刑事实的区别。

(19)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第179页以下。

(20)笔者认为，中国的通说和日本的判例一样，混淆了构成要件事实与量刑事实的区别。行为人实施了全部实行行为时，不能否认其对犯罪结果所起的重要作用，主观上对该客观面存在认识(故意)时，就应该认定主犯。至于超过该故意的主观内容，应该属于量刑情节。在此意义上，胁从犯应该解释为，不是单独的共犯类型，而是对共犯量刑情节的特别规定。

(21)在侵权案件中，除了甲乙那样的管理人员外，直接销售冒牌商品的一般职员如果与甲乙之间存在共谋，当然也构成共谋共同正犯。但如果不存在这种意思联络，而且一般职员也不知道是冒牌商品(缺乏故意)时，他只不过是甲乙实施犯罪的“工具”而已，故不成立犯罪。即使存在故意因此构成犯罪时，检察官也可以视情节免予起诉。

(22)在本案中，对B贩卖冒牌服装的行为，法院另行认定了贩卖罪(第78条，第36条)的单独正犯。故B构成两个罪。但这种制造行为、贩卖行为分别构成犯罪的场合，如果侵犯的是同一商标，则作为包括一罪来处罚。

(23)参见日本最高法院1957年11月27日判决；日本最高法院1960年3月26日判决。

(24)这一监督过失的要件，只有在非法人代表的职员进行违法行为时，才被要求。法人代表本身直接进行违反行为时，其行为直接被视为法人的违法行为，这时的法人责任不再是监督责任，而是行为责任。因此，即使法人证明了不存在监督过失，法人照样受罚。

(25)参见[日]西田典之：“反垄断法与刑事处罚”，载《岩波讲座/现代法(6)》，岩波书店1998年版，第207页。

(26)参见[日]芝原邦尔：《经济刑法研究(上)》，有斐阁2005年版，第95页。

第11篇

内容提要: 在日本，交通事犯有狭义与广义之分。狭义的交通事犯是指以交通工具为手段或者对象的刑法上的犯罪，而广义的交通事犯则是指除了狭义的交通事犯以外，还包括要对其科处刑罚的违反交通规则等情形。本文主要以狭义的交通犯罪，即交通事犯中的不作为犯为考察对象，同时也将涉及到广义的交通犯罪，重点围绕交通事犯中的交通事故与不作为犯、轧逃与不作为犯以及违反救护义务罪与违反报告义务罪的关系等问题，并结合司法判例展开讨论。

引言

所谓（交通事犯），是指以交通工具为手段或者对象的刑法上的犯罪，例如，犯了危险驾驶致死伤罪（第208条之2）、业务上过失致死伤罪（第211条）、遗弃罪（第217—219条）等罪的情形即是。但是，这些都是狭义上的交通犯罪，广义上所称的（交通犯罪）则除了交通事犯以外，还包括例如道路交通法上的违反限制速度罪（道交法第22条第l项、第118条第1项第2号、同条第2项）这样的、要对其科处刑罚的违反交通规则的情形。{1}（P79）本文虽然是以狭义的交通犯罪即交通事犯中的不作为犯为考察对象，但是，很多交通事犯，特别是业务上过失致死伤罪（以及新设立的危险驾驶致死伤罪），都以违反道路交通法而构成的犯罪为原因甚至前提，并且，在交通事犯中也往往发生违反救护义务罪（道交法第72条第1项前段、第117条、第117条之3第1号）、违反报告义务罪（道交法第72条第1项后段、第119条第1项第10号）之类的违反交通规则的行为，鉴于此，本文也将涉及到广义的交通犯罪。

一、交通事故与不作为犯

1．作为与不作为

在交通事故的场合，其行为很多可以视为作为与不作为的混合形态。例如，在应当以时速40公里行驶的地方却以60公里行驶，以致无法避免与小巷子中跑出来的小孩子相撞（高速驾驶事例），关于这种情形，如果着眼于（以60公里行驶了）的话，就属于作为；而如果着眼于（没有减速至40公里）的话，就成了不作为。同样，在十字路口显示红灯时，不停车而继续行驶，因而与其他车辆相撞的场合（红灯事例），如果着眼于（驾车驶入了十字路口）这一点来考虑的话，就是作为；而若着眼于（尽管是红灯却没有停车）这一点来考虑的话，就成了不作为。

可是，如果侵害法益的行为是作为的话，那么，所有人的行为都成了刑法禁止的对象。与之不同，如果侵害法益的行为是不作为的话，那么，惟有具有作为义务的人（处于保障人地位的人）才可能成为行为主体。由此，相关行为是作为还是不作为，在刑法上具有重要的意义。{2}（P81）虽然（作为）是指实施一定的身体运动，而（不作为）是指没有实施（被社会所期待）的一定的身体运动，但是，如上所述，人的同一行为也会由于各人观点的不同，既可能被评价为作为，也可能被评价为不作为。例如，一边对落水的儿童袖手旁观，一边站着继续和邻人谈话，而儿童最终溺死了（溺死事例）。在这一场合，如果在站着谈话这一点上寻求成为基准的一定的身体运动的话，那么，行为人的行为就是实际上继续站着谈话的“作为”，而如果在（被社会所期待的）救助行为这一点上寻求成为基准的一定的身体运动的话，那么，行为人的行为就成了实际上没有实施救助的“不作为”。但是，在刑法上，是一定的身体运动对侵害法益（反过来说的话，就是对法益的保护）而言具有重要意义。在此例中，毋庸置疑，“救助行为”是具有刑法意义的身体运动，因此，“没有救助”（不救助）这一不作为才是该事案的行为样态。即使对被视为作为与不作为的混合形态的事案，也必须从刑法的视点上将行为的态样确定为作为、不作为中的某一个，在此基础上，再对其进行刑法的评价。

关于作为与不作为的区别，虽然在学说上提出了各种各样的标准，{2}（P85）但是，在把通过“作为”而犯的罪理解为（作为犯）、把通过“不作为”而犯的罪理解为（不作为犯）时{3}（P224），作为与不作为的区别这一问题就成了作为犯与不作为犯的区别问题。而关于区分作为犯与不作为犯的标准，可以大致划分为两类。一是从规范论的角度加以分析；二是从法益论的角度加以分析。第一种观点是根据被违反的规范的形式来区分二者，即在违反（不得做……）这种禁止规范时，成立作为犯，在违反（必须做……）这种命令规范时，则成立不作为犯。{4}（P137）但是，禁止规范也往往由不作为来侵害（不真正不作为犯），并且，命令规范也往往由作为来侵害（不真正作为犯），因此，不能采取规范论的立场。由此，采取假定不存在行为人，法益状态又如何发生变化这种方法进行考察的第二种立场是妥当的，即把那些法益状态在行为人实施行为之后才变得恶化的情形确定为作为（犯），而把那些没有使正在趋向恶化的法益状态变好的情形确定为不作为（犯）。{2}（P87）

不过，就本文所研究的交通事犯而言，由于很多交通事故是因驾驶人员的过失引起的{5}（P46），所以，特别成为问题的，是过失犯中作为与不作为的关系问题。

2．过失犯与不作为犯

在新过失论中，倾向于根据前述第一种分析思路，把过失行为认定为是由违反命令规范的不作为所构成的。{6}（P177）例如，在高速驾驶的事例中，按照新过失论，将过失行为理解为从时速40公里行驶的标准中脱离出来、没有减速至40公里这种具有（疏忽）的行为，也即把过失行为认定为违反（必须减速至40公里）这种命令规范的不作为。但是，从时速40公里的标准中脱离出来这一点即使是表明驾驶人员实际上以60公里的时速行驶的“作为”是使结果发生的危险行为的材料，没有减速至40公里的“不作为”本身也并不能成为过失行为。{7}（P193—194）能够说明这一点的是，无论是在已经减速至40公里的场合，还是在完全没有进行任何驾驶行为的场合，都同样没有产生结果。因此，过失行为的实体仍然还是要到以时速60公里这种具有危险性的速度行驶了的“作为”上来寻求。{8}（P47—48）而且，这个问题与新过失论要求注意义务的内容是（结果回避义务）紧密相关。{8}（P44）

结果回避义务意指（应该为避免特定结果而应当采取在社会生活上必要的措施的客观义务）。但是，对把结果回避义务理解为注意义务的内容的新过失论而言，具有特别重要意义的是有关注意义务产生根据的问题。并且，作为奠定注意义务基础的根据，所举出的是各种行政取缔法规，其典型是道路交通法上的交通规则。在判断交通事犯的违法性时，新过失论重视行为人是否遵守了交通规则。因为交通规则通常要为谋求交通安全而命令驾驶人员实施一定的作为，所以，新过失论认为，违反交通规则（命令）的不作为，同时就是违反结果回避义务的不作为，便构成了过失犯。但是，在高速驾驶事例以及红灯事例中，假若驾驶人员具有故意的话，那么，将其行为认定为作为犯恐怕是没有异议的。是作为犯还是不作为犯，故意犯与过失犯都应当根据共同的标准来判断。因此，不应当把在故意犯中认定为作为犯的行为，在过失犯中认定为不作为犯。在这一点上，将过失犯理解为不作为犯的新过失论尚残存着根本性疑问。

与此不同，如果是从以旧过失论为前提并且与违法性本质相关的法益侵害说的立场来考虑的话，那么，由于刑法是为了有助于保护法益的，所以，也必须与法益相关来理解作为和不作为{2}（P87）。这样的话，在高速驾驶的事例中，由于是以时速60公里驾驶这种身体运动（作为）才侵害了法益，或者说才产生了侵害法益的危险，所以，其行为样态是作为犯。同样，在红灯事例中，也是由于尽管是红灯却把车驶入十字路口这种身体运动（作为）才引起事故的，所以，仍然构成作为犯。无论是高速驾驶事例还是红灯事例，其犯罪构造均与前述溺死事例不同。在后者的场合，是已经产生了危险，要对没有避免这种危险的不作为（不救助）问罪。

二、轧逃与不作为犯

在不作为形态的交通事犯中，成为问题的是在交通事故发生后的（轧逃）。不过，在此，与下文要提到的（伴随转移的轧逃）不同，仅就轧逃属于不作为形态这一点而言，观点基本上是一致的，见解的对立体现在轧逃行为构成什么罪这一点上。可以考虑的罪名，除了道路交通法规定的违反救护义务罪、违反报告义务罪（前面已提到）之外，还有作为刑法犯的杀人罪（第199条）和遗弃罪（第217条—第219条）。本文试以刑法犯为中心，考察其成立与否。

1．单纯轧逃

在驾驶人员肇事并使被害人受伤后就从现场逃跑的（单纯轧逃）的场合，并不是行为人从现场（逃跑）的“作为”，而是（不救助）被害人的“不作为”，才没有避免被害人的生命、身体所遭受的危险或者说使其所受的这种危险增加了。因此，驾驶人员的行为态样属于不作为，这一点并无疑问。问题是，对于这种场合中的驾驶人员，除了道路交通法上的违反救护义务罪和违反报告义务罪之外，是否还成立基于不作为的杀人罪乃至（保护责任者）遗弃罪之类的刑法犯。

（1）杀人罪的成立与否

首先，有见解认为，即使是单纯的轧逃，在逃跑之时，如果行为人认识到被害人死亡的话，就应认定不作为杀人（未遂）罪的成立。其中，多数看法在肯定不真正不作为犯中存在作为义务时，强调了行为（不作为）本身的违法性（从行为无价值论角度分析）。例如，有见解认为，由于（行为人不仅认识到了被害人有死亡的危险，而且具有竟然利用该危险状态、置被害人于死地的意思），所以，可以把放置有死亡危险的人不管的行为与杀人行为同样看待{9}（P199、P201）。但是，关于犯罪的属性、程度，与作为犯（积极地引起危险的行为）相比，不作为犯（对既存的危险消极地不予避免的行为）在客观方面是不充分的，为此，就强调恶的意图、动机，用主观方面来弥足不作为犯客观方面的不充分，恐有不当扩大作为义务的范围之嫌。说到底，对结果发生的主观意欲，只是一种主观的违法要素，如果用它来强化不作为的违法性的话，就会陷入心情刑法，恐怕是不妥当的。还有见解认为，由过失的先行行为设定了被害人死亡的因果流程时，就与作为存在构成要件上的等价值性。因此，只要具备了杀人的未必故意，那么，就成立不作为的杀人罪。{10}（P157—158）（P72）这一看法意在通过在先行行为（作为）中寻求原因力，而把不真正不作为犯纳入本身便具备原因力的作为犯之中。但是，不作为是没有实施被社会所期待的作为，因此，在（不真正）不作为犯中，当然就要求有不同于作为犯的独特逻辑。另外，即使先行行为的确有可能成为作为义务的产生根据，但是，与扑杀、刺杀、绞杀、射杀之类的“作为”的情况下的危险性不同，从不救助（不避免死亡的危险）这种不作为本身所具有的危险性的程度来看，在形式上由先行行为中导出作为义务，再以具备杀人故意为前提，直接认定成立不作为的杀人，是有疑问的。{11}（P96、P77）

（2）保护责任者遗弃罪的成立与否

多数说认为，即使是单纯的轧逃，也成立基于不作为的保护责任者遗弃罪（第218条）。也就是说，认为保护责任者具有基于保护责任的一定的作为义务，因而，违反该义务的不作为也构成犯罪。{12}（P59）在此基础上，多数说指出，由于在肇事的驾驶人员（行为人）身上产生了保护责任，并且，作为保护责任者的行为人遗弃了被害人（基于不作为的弃置），因此，成立基于不作为的保护责任者遗弃罪[1]。

问题是，产生保护责任的根据是什么，对此有两种看法。一种看法认为，道路交通法要求驾驶人员履行救助伤员的义务（第72条），以此规定为根据，便直接推导出保护责任者遗弃罪中的保护责任，从而认为由置去（不作为）也可成立保护责任者遗弃罪[2]；另一种看法认为，在汽车的驾驶人员因过失撞到行人并使之受重伤的场合，基于该过失的先行行为便产生了对被害人的保护义务。{12}（P63）在这些看法中，是把一般不作为犯的作为义务（保障人的义务）理解为保护责任者遗弃罪中的保护责任。因而，在与刑法第218条的关系上，基于法令以及条理（先行行为）而被确定具有作为义务的行为人（保障人）同时也是保护责任者。

的确，（不真正）不作为犯中的（保障人）和保护责任者遗弃罪中的（保护责任者）都是一种身分。但是，二者的性质不同。前者将违反不真正不作为犯中的作为义务的不作为与基于作为而实现的构成要件置于相同地位，是所谓（构成的违法身份）。与此不同，后者基于原本是父母与子女、夫妇等保护共同体的地位而产生，这种行为人由于实施遗弃行为就要承担较单纯遗弃罪（第217条）更重的责任，是所谓（加重的责任身分）[3]。就后者来说，为了确定保护责任的成立，在行为人与被害人之间必须存在足以排除第三人介入的紧密的保护与被保护的生活关系。然而，在单纯轧逃的场合，不能认为在作为行为人的驾驶人员与作为被害人的其他交通参与者（例如行人）之间存在能够肯定保护责任这种程度的保护与被保护的紧密生活关系。

（3）单纯遗弃罪的成立与否

因此，即使认为基于先行行为而产生了行为人应该救助被害人的作为义务，行为人的不作为因违反了这一义务而构成违法，结果也要认为行为人并非立即处于保护责任者的地位。如果这样的话，接下来有必要考虑行为人是否不构成第217条的单纯遗弃罪。关于这一点，通说认为，第217条不包括不作为犯，从而否定了单纯遗弃罪的成立。但是，如果对第217条与第218条前段的法律条文加以比较的话，就会发现二者的行为都是（遗弃），其间在词句表述上并无差异，并且，两罪的保护法益是一样的，罪质都是针对生命、身体的危险犯。因此，如果第218条的（遗弃）中包含不作为形态的话，那么，把第217条的（遗弃）也解释为包含不作为就是理所当然的。{13}（P44．）（P8）在单纯轧逃的场合，行为人把被害人放置在现场（弃之不顾），就违反了（应该救助被害人）的作为义务，因此，可以认为是纯粹地遗弃了被害人。{14}（P88、P90、P274）

在认为单纯轧逃成立单纯遗弃罪的场合，成为问题的是，本罪与道路交通法上的违反救护义务罪之间的罪数关系。通说认为，救护义务只不过是为了交通安全而形成的协助警察的义务，因此，把违反救护义务罪仅仅解释为行政犯（在这一场合，两罪之间属于观念的竞合）。但是，这样的理解无法说明为什么违反救助义务罪的法定刑（上限是惩役3年）比单纯遗弃罪的法定刑（上限是惩役1年）更重的理由[4]。因此，为了合理地说明二者在法定刑上的差距，就不得不把违反救护义务罪解释为是除了道路交通安全之外，也把受伤者的生命、身体安全作为保护法益加以规定的犯罪。{15}（P60）这样，就应当把违反救护义务罪看成是考虑了轧逃事犯的恶劣性质以及行政取缔目的的单纯遗弃罪的特别加重类型。由此，恐怕应当把二罪的关系解释为法条竞合[5]。

2．伴随着转移的轧逃

肇事的驾驶者虽然打算救助受伤者并且将其抱到自己的车上后离开了现场，但是，却在中途放弃了救助意思，把受伤者弃于别处。关于这种（伴随转移（移置）的轧逃），其行为态样是否属于不作为原本就存在问题。行为人的转移行为是基于一定的身体运动的，如果着眼于此的话，就能够把行为人的行为看作是作为。此外，学说中也有见解认为，虽然在伴随转移（移置）这种作为这一点上，上述情形与不作为并不相同，但是，在转移（移置）本身并没有直接地设定死亡的原因这一点上，上述情形也与作为犯中的作为有所不同，因此，上述情形属于既不同于作为，也不同于不作为的（第3种类型的行为）。{15}（P63）但是，暂且不说由转移行为才使法益侵害的危险现实化了，或者使最初的危险飞跃升高的情形，在由先行的交通事故已经产生了危险、应当予以立即救助的通常的事案中，伴随转移的轧逃恐怕也应当构成不作为犯。其原因是：在没有实施社会所期待的救助活动（一定的身体运动）的行为（不作为）这一点上，单纯轧逃与伴随着转移的轧逃并没有本质的不同。如果说二者有不同的话，恐怕是体现在对行为人课以的作为义务的程度、有无保护责任以及因此而成立的犯罪类型上的不同。

（1）杀人罪的成立与否

认为即使是单纯轧逃也可能成立杀人罪的观点自不待言，即便是进行消极解释的观点一般也认为伴随转移的轧逃具有成立（基于不作为的）杀人的余地。的确，在伴随转移的轧逃的场合，不能否定的是，往往由于行为人把被害人转移到了更加难以救助的场所，这就提高了受伤者死亡的危险。但是，客观地看，并非所有的转移行为（遗弃行为）都产生了只能被评价为杀人行为的高度危险性，因此，仅仅以接受受伤者的行为（转移行为）以及存在杀人故意，还难以给杀人（未遂）罪的成立奠定基础。要认定杀人罪的成立，把被害人转移至另一场所，并且加以放置的行为必须具有足以被评价为杀人行为的高度危险性。

首先，在开始实施遗弃行为时致人死亡的危险性并不大的场合，要认定杀人罪的成立，转移行为必须导致受伤者出现冻死、溺死、窒息死亡之类的情形，即转移成为受伤者死亡的决定性原因。{15}（P63）也就是说，在这种场合要成立杀人罪的话，就必须实施了把被害人弃于海里或者远离人烟的山里之类的行为，需要能够把转移行为评价为作为。因此，在对生命的危险并不大的场合，对遗弃行为并不能成为导致死亡的决定性原因的事例，不能认定为（基于不作为形态的）杀人。其次，在事故发生时已经产生了被害人死亡的高度的盖然性的场合，以存在杀人故意为前提，可以认为能够成立基于不作为的杀人。其理由是，在肇事当时，如果属于不立即把被害人送进医院就来不及抢救这种存在对被害人生命的高度危险性的情形，那么，行为人就通过转移行为而形成了对被害人的排他性支配，就积极地剥夺了第三人救助被害人的最后机会。

（2）保护责任者遗弃罪的成立与否

与单纯轧逃不同，在肇事时并没有产生大的危险的场合，伴随转移的轧逃行为也有可能成立保护责任者遗弃罪[6]。的确，在没有对受伤者采取任何的救护措施，只不过是仅仅将受伤者抱上自己的车，运至他处后置放这种场合，由于没有接受救护，并且，排他性支配关系也较弱，所以，认为存在保护责任是有疑问的（不过，作为义务已经产生了）。尽管如此，至少在驾驶人员想要救护受伤者并将其抱人自己的车内、向医院驶去，却在中途放弃救护意思，将受伤者放置在他处这种场合，由于行为人通过接受行为而将受伤者置于自己的管理之下，排除了第三人的介入（排他性支配），即便这只是暂时的，也与被害人之间产生了紧密的保护关系，所以，恐怕也还是认定成立保护责任者遗弃罪为宜。{16}（P166）

三、违反救护义务罪与违反报告义务罪的关系

道路交通法第72条第1项规定，在发生交通事故时，车辆等的驾驶人员负有救助受伤者的义务和向警察报告事故的义务。在虽然肇事使人受伤，却既未救护受伤者也未向警察报告，而是从现场逃跑的场合（轧逃），违反救护义务罪与违反报告义务罪之间就在罪数关系上存在问题。如果一般地说这个问题的话，就是当2个不作为犯罪行为发生于同一时机时，是应当将之认定为1个行为（不作为）引起的事案（观念的竞合），还是应当将之认定为2个行为（不作为）引起的事案（并合罪）。关于这种罪数关系，只要遵从最高法院所作的判决[7]，即在观念的竞合中，（所谓一个行为，是指在脱离法的评价、不考虑构成要件性观点的自然观察之下，行为人的动态在社会的见解上被评价为一个行为的场合），那么，正如该判例所示，在轧逃构成违反救护义务罪和违反报告义务罪的场合，作为社会性事件，它通常在观念上被认为是一个事件。由于在社会的见解上，违反该场合中的救护义务、报告义务的不作为应当被评价为一个动态，因此，两罪的关系是观念的竞合[8]。

虽然判例把轧逃的事实解释为1个不作为（行为），但是，在不作为犯中，由于作为义务所决定的“作为”以外的动态情况全部是以行为（不作为）的形式成立的，因此，即使轧逃是一个社会性动态，也应当说它并非不作为本身。在这一场合，成为判断个数对象的行为是“没有救护”（不救护）、“没有报告”（不报告）这两个不作为（行为），二者在行为的意义和内容上有差异，在社会的见解上也应当看成2个行为。虽然以不作为方式实施的遗弃和不救护都是针对生命、身体的危险行为，可以被评价为1个行为，但是，具有不同的意义。因此，只要不存在救护伤员的同时也必须履行报告事故的义务这种特殊情况，例如，在能够把受伤者送到警察局附属的医院，却没有这么做的场合，就应该认为违反救助义务罪和违反报告义务罪成立并合罪。{17}（P20、P24）

【注释】

[1]如果从“不作为形态的遗弃全部被包含在‘不保护’之中”的观点出发，（例如日高义博：《遗弃罪的问题点》，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（1982年），第167页以下），那么，就会成立第218条后段的不保护罪。

[2]最高法院昭和34年7月24日的判决（刑集第13卷第8号第1163页）。但是，当时的规定是道路交通取缔法第24条以及该法的施行法令第67条。

[3]与此不同，把保护责任者解释为违法身分的，有西田典之：《刑法各论》（第2版，2002年），第36页。

[4]在明显违反了协助警察的义务时，违反报告义务罪的法定刑最高也仅为3个月惩役（道交法第119条第1项第10号）。

[5]另外，在遗弃行为导致被害人死亡的场合，可以认为成立遗弃等致死伤罪（第219条），因此，设想单纯轧逃成立单纯遗弃罪，是有意义的。

[6]这方面的判例，有最高法院昭和34年7月24日的判决（刑集第13卷第8号第1163页）。

[7]最高法院大法庭昭和49年5月29日的判决（刑集第28卷第4号第114页）。

[8]最高法院大法庭昭和51年9月22日的判决（刑集第30卷第8号第1640页）。 【参考文献】

{1}{13}西原春夫．犯罪各论：第2版（M）．1983．

{2}（日）大越义久．作为与不作为（A）．阿部纯二．刑法基本讲座第2卷（C）．1994．

{3}（日）曾根威彦．刑法总论：第3版（M）．2000．

{4}（日）中森喜彦．作为与不作为的区别（A）．平场安治博士还历祝贺论文集现代刑事法学：上（C）．1977．

{5}（日）曾根威彦．有关交通犯罪的刑法修改问题点（J）．第1216号．

{6}（日）野村稔．刑法总论：补订版（M）．1998．

{7}（日）平野龙一．刑法总论（M）．1972．

{8}{13}曾根威彦．新旧过失犯论争的总结——从旧过失论的立场出发（J）．现代刑事法，第2卷第7号．

{9}（日）藤木英雄．轧逃与不作为犯（A）．新刑法学（C）．1974．

{10}（日）日高义博．不真正不作为犯的理论：第2版（M）．1983．日高义博．关于轧逃罪责的问题点（J）．刑法杂志，第27卷第1号．

{11}（日）见野村稔．轧逃犯罪（A）．西原春夫．刑法学（4）（M）．1977．大塚仁．刑法解释大全：第2卷第2版（M）．1999．

{12}（日）大塚仁．刑法概说（各论）：第3版（M）．1996．

{13}（日）内田文昭．不作为的遗弃（A）．犯罪构成要件符合性的理论（C）．1992．冈本胜．不作为的遗弃（J）．（东北大学）法学．第54卷第3号．

{14}（日）内田文昭．刑法各论：第3版（M）．1999．野村稔．未遂犯研究（M）．1984．

{15}（日）神山敏雄．轧逃（J）法学，第333号．

第12篇

一、刑事政策与刑事司法政策

何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。

笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:

第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的 全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践。

第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为非法律的法。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原则与刑法

通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的律令本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为规则是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，原则是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴标准则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的首要社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持规则-原则-政策模式论的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持法律的规范性结构，可以说是一种应然体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的。

我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。

综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。