土地抵押权论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇土地抵押权论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

土地抵押权的法律特征：

1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

土地抵押权的客体范围：

1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。

土地抵押登记制度：

1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。

土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题：

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；

2、关于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。

内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权

随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献资料：

一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣主编

第五章第八节地产抵押

二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫主编

第五篇土地他项权利

三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）

姬泓夏军著

第2篇

一、房地产抵押权标的物的范围问题

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，

可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。

第3篇

    论文关键词 物权法 抵押权 担保法

    一、抵押物的种类

    物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛:

    《物权法》第180条规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

    1.建筑物和其他土地附着物;

    2.建设用地使用权;

    3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

    4.生产设备、原材料、半成品、产品;

    5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;

    6.交通运输工具;

    7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

    同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出,从排列上看,1至6按照不动产到动产的顺序排列,更加具有逻辑性;3、4、5条中增加了新内容;第7条采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念,而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴,有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。

    根据《物权法》第181条规定:企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议,将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。

    这条规定涉及浮动抵押,浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定,应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定,指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中,正确使用浮动抵押,要注意满足以下几点:第一,只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押;第二,抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;第三,必须书面协议,口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等;第四,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权;第五,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思:其一,抵押权期间,抵押财产处于不确定状态,只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时,抵押财产才确定。其二,实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三,同一财产既有浮动抵押,又有固定抵押的,实现抵押权所得价款,按照《物权法》第199条的规定清偿。

    二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记

    请让我们看看二法之中的有关规定。

    对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定,可以看出:

    1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记,不办理登记,不发生物权效力。对于不动产,《担保法》也要求办理抵押登记。但是,二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。为此,物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正,区分了抵押合同效力和物权变动效力,将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。

    2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义,即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记,物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记,而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外,对于其他动产是否需要办理抵押登记,采取了当事人自愿原则,给予他们自主选择权。

    3.对于在什么部门办理抵押物登记,《担保法》第42条有明确的规定,而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上,也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定,以企业设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商部门办理抵押登记。

    三、抵押与租赁及抵押物的转让

    (一)抵押与租赁

    根据《物权法》第190条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定:抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。

    相比较而言,物权法的规定更加完善。对于抵押物,可能抵押前已经出租,或者抵押后再出租。根据物权法的规定,对于将已出租的财产进行抵押,承租人可以继续使用租赁物,即使实现抵押权,将抵押财产转让给债权人或者第三人,抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止,承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租,会出现两种情况:一是将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人则不能要求继续承租抵押的房屋;二是将未办理登记的抵押财产出租,抵押权就不能对抗租赁权,仍然应当适用买卖不破租赁的原则。

    (二)抵押物在抵押期间的转让

    根据《物权法》第191条的规定,对于抵押物在抵押期间的转让,物权法明确为:(1)抵押期间抵押人转让抵押财产的,应当经抵押权人同意,而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。(2)未经抵押权人同意,抵押期间抵押人不得转让抵押财产,除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产,往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益,物权法在担保法规定的基础上,对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。      (三)最高额抵押担保

    物权法专门用了五条(第203条到207条)来规定最高额抵押担保,相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定,如当事人另有约定,最高额抵押担保在债权确定前,可以转让部分债权;根据第205条的规定,当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下,协议变更最高额抵押的相关内容,第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。

    四、抵押权的实现及存续期间

    (一)实现条件

    根据《物权法》第203条的规定,抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满,债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中,抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ァN锶ǚㄋ淙唤鼋鲈械幕∩显黾恿恕胺⑸说笔氯嗽级ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中,本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前,债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定,是担保法和物权法所不允许的。

    (二)实现方式

    关于抵押权的实现方式,物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定,抵押权的实现方式有三种:一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖(为公平起见,拍卖、变卖的主体应当是第三方)。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议,则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

    (三)清偿顺序

    《物权法》第199条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

    上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚,在此不再赘述。本人认为要注意的是:因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义,故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据,而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。

    (四)存续期间

第4篇

论文摘要：抵押权；追及效力；善意取得

论文摘要摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系和我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对和该制度设计有关的几个新问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押新问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。探究表明摘要：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物前提下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，合理运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个新问题，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。假如一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等办法。笔者通过对抵押权追及效力的比较探究，在澄清和抵押权追及效力相关的几个新问题的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应策略。

一、抵押权追及效力制度的比较探究

在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。假如抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人预备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得，所有人为抵押动产之让和或供其他债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。瑞士民法在其第828～830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度，它有完善的登记制度，第三人在购买该不动产时，自然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性人，他会要求出让人先清除抵押权，然后购买无负担的不动产。假如购买了有抵押权负担的不动产，第三人有替代清偿的权利，即替代抵押债务人向抵押权人清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定摘要：第三取得人可以依权利瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。在动产上设定抵押后，抵押人转让该动产，按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。

我国有关抵押权追及效力制度的设计有四次摘要：第一次是1988年《民通意见》第115条，该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条，该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条，该条规定摘要：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，假如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。假如抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条，该条规定摘要：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

以上国外各大陆法系主要国家和地区有关抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见，国外几乎均承认有限制的抵押人转让权，并将抵押物分为登记和未登记区别对待，我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让，在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权，但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权，该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外，国外在平衡各方利益时，设定了有限追及权、代价清偿权，追及不到有请求抵押人赔偿权，还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言，我国《物权法》第191条仍存在以下新问题摘要：(1)没有明确抵押人有权转让抵押物，仍以抵押权人同意和否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时，对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述新问题，笔者认为摘要：我国在设计抵押权追及效力制度时，应澄清和解决好以下几个新问题。

二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押权设定后，抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制，否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上，我国是采取抵押权人是否“同意”的办法，抵押权人同意，则在附条件的情况下该转让有效，未经抵押权人同意，除非受让人代价清偿，抵押人不得转让。那么，抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?

以抵押权人同意和否作为抵押人转让抵押物的前提，其目的是保证抵押权的实现，但这样做就等于不要抵押人的转让权，实践中抵押权人一般是不会同意的，这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条，未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论摘要：

(1)当抵押物是不动产时，分两种情形摘要：第一种，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，根据意思自治，各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的新问题，抵押权人甚至可以主动放弃抵押权；第二种，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的，该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记，抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时，应推知买受人已知该物上有抵押权负担，此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权，也可以放弃追及权从而放弃抵押权，也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下，追认该转让行为有效。还有一种情形，抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后，在债务清偿期届满，抵押权人未行使追及权，也未追认转让行为，但债务人还清债务消除抵押权，从而使转让行为有效。可见，已登记的不动产抵押物的转让，和抵押权人是否同意无关，但该转让行为属效力待定，抵押权人追认，则如何转让都行，甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下，《物权法》第191条的规定，要么纯属多余，要么就不周延。抵押权人不追认，则该不动产转让无效，抵押权人有绝对追及权，而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。

(2)当抵押物是动产时，同样，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，不是法律关注的新问题。抵押权人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自转让抵押物给善意买受人时，善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权，抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权，其结果和抵押权人的同意和否毫无关系。

上述分析可见，不论是动产抵押还是不动产抵押，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意，则抵押权如何实现，各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的新问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的，该转让行为属效力待定行为。“所以，无论是《担保法》还是《物权法》，规定抵押人通知或告知的义务，还是要求抵押权人必须同意，均无必要。”

三、动产抵押权追及效力制度的设计

在不动产上设定抵押权后，抵押人转让抵押物给买受人，买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产，则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记，这和不动产物权的普遍公示形式一致，没有冲突。

但在动产上设定抵押权，为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记，这和动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权，抵押人转让抵押物给买受人，抵押人没有主动告知义务，事实上抵押人一般不会告知，则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人)，买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突，立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理，立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易平安和秩序，促进经济发展。抵押权人利益就是小利益，牺牲小利保护大利是明智抉择。如此，则抵押权人的追及权被切断，抵押权受到重创。没有动产抵押，抵押权的保护是通畅的，有动产抵押，则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押，但现代社会中动产和不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体，应该对这些财产进行融资。而且，利用动产抵押既是社会需要，又是立法发展趋向，立法者不能熟视无睹。所以，动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑，合理应用，则会增强抵押权的功能，否则就会削弱抵押权的功能，并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押新问题，其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力新问题。

动产抵押权的公示形式有三种立法例摘要：(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动马上显现并为第三人知晓，采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦”。而且即使登记了，在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿，一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立，抵押人转让抵押财产于善意买受人，此时只能保护善意买受人利益，则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来，成立要件主义既不切实际，也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性，日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押，只有经过补强其标的物的特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为，这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西，虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很轻易被恶意的抵押人撕去，从而使其提示效果荡然无存。可见，登记成立要件主义不可取。

(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立，当事人自由选择是否登记，但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人，但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知，动产抵押权即使登记了，因其欠缺公示性，最终还是要保护善意第三人的利益。所以，登记对抗主义也没有其存在的合理性。

(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义，其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的，因这些动产价值较大，为交易平安所有人也愿意去登记(可见188条也存在新问题)，买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义，笔者是反对的，理由如上所述，动产繁多，价值小，抵押人不愿登记，即使登记，买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易，这是不切实际的。可见，混合主义也存在缺陷。

为了解决动产抵押权的公示新问题，孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点摘要：“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果非凡是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际，又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验，扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用，但除扩大的“准不动产”须强制登记外，其余动产抵押，仍存在公示不足，这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不答应抵押，如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法，从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面，其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务，否则，抵押人既要赔偿抵押权人，同时也要受到惩罚；另一方面，债权人此时也须谨慎选择，一旦选择用其余动产抵押，则意味着债权人也同时选择了风险。

至于动产抵押权人的追及权，按上述分析，可把动产分为“准不动产”和其余动产，对“准不动产”上抵押权人的追及权，可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产，在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下，可将买受人分为善意和恶意，对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权，对善意的买受人，抵押权人不能再行使追及权，抵押权人只能要求抵押人赔偿，再给抵押人以惩罚性民事制裁。

四、可保留代价清偿而舍弃涤除权

在代价清偿时，由抵押权人向买受人出价，买受人按抵押权人的要求支付代价后，抵押权消灭；在涤除权时，则由买受人向抵押权人出价，抵押权人同意，抵押权消灭，抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时，抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的，而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后，若抵押物为已登记的不动产或准不动产，则在抵押人转让抵押物后，抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下，抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权，或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决新问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时，抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能，也不会对买受人不公，因买受人被推定有恶意。所以，代价清偿的存在是合理的，但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权，笔者认为，当抵押物为已登记的不动产或准不动产时，买受人没有行使涤除权的道理，因为买受人已知抵押物上已有抵押权，则在抵押权人行使追及权时，买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产，买受人为恶意时，抵押权人同样享有绝对追及权。同理，抵押权人也可以要求买受人代价清偿等，但买受人无权行使涤除权；买受人为善意时，前述抵押权人的追及权丧失，不存在代价清偿和涤除。

据上分析，代价清偿有其存在的合理性。而涤除权，因其不合理，加之有可能被滥用，我国设计抵押权追及制度时，可废弃不用。

五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度

为了很好的解决抵押权追及力，平衡各方利益，有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任，又能保障他以抵押物进入交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者认为，这种设计较为理想化，不切实际。首先，抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分；其次，抵押人一旦挥霍了转让价款，抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在，提前清偿或提存都是较好的选择。

六、结语

综上所述，笔者认为，我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计摘要：

(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产，包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。

(2)当事人以不动产和准不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。

(3)抵押期间，抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认，则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以答应买受人代价清偿，从而消除抵押权。

第5篇

关键词在建工程；抵押信贷；防范措施；风险；评估；

中图分类号：K826.16文章标识码：A文章编号：

引言

与一般意义上的房地产相比，在建工程具有自身的特殊性。原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押定义为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

一、在建工程抵押贷款风险分析

1、法律风险，主要是在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。

《物权法》的实施解除了在建工程抵押贷款的用途限制，这也为银行的风险控制带来了困难。如果用在建工程为其他性质的债权担保，比如以在建工程申请流动资金贷款，极易出现导致工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。一旦债务不能按时清偿，抵押物因尚未竣工而无法进行不动产登记，进而影响到抵押权的实现。

2、在建工程价值评估的风险。在建造过程中，在建工程存在着宏观政策风险、未来市场风险、资金风险、建设过程建筑物本身的风险等等。在建工程的状态随时发生着变化，如果抵押双方经评估后签订抵押合同但未及时向登记机关提出抵押登记申请，在建工程的完工进度发生了改变，其实际价值也会随之发生改变，便会产生合同约定价格同抵押登记价格不符的问题，将直接影响在建工程的价格确定。在对在建工程的价值进行评估的过程中，如果仅有银行进行评估，可能会面对不专业的问题，而引入第三方评估机构进行评估，又会面对评估报告的不准确性等风险要素。

3、抵押登记风险。一是在建工程尚未完工期间，涉及到城市道路名称或者在建工程项目名称发生变更，抵押人可能就已设立抵押的同一项目以不同名称补办规划手续，进行多头抵押。二是在建工程抵押备案登记具有时效限制，即：在建工程抵押备案登记有效期限自抵押备案登记之日起至工程竣工验收合格时止，过期后抵押备案登记效力随之终止。因此，在建工程竣工验收后，如果不及时重新办理房地产抵押登记，抵押人有可能利用备案登记失效而抵押登记尚未进行的空档，出售房地产或者设立新的抵押，从而给银行贷款带来巨大风险。

4、在建工程抵押贷款的使用，可能会影响房市调控效果。在目前房地产市场受到严格调控的背景下，加大在建工程抵押贷款的业务，可能会对一些房地产开发商造成资金支撑，而影响楼市调控效果。

二、防范在建工程贷款风险的措施

1、审查在建工程的合法性。一是“四证”（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）是否齐全；二是建设过程中有无超审批范围建设等违规现象；三是办理在建工程抵押前是否已将土地使用权抵押给其他银行。如果土地使用权已经抵押，则不能就在建工程单独进行抵押，若办理抵押的，属于无效抵押。在可能的情况下，银行在办理在建工程抵押贷款业务时，可以要求借款人再另行提供保证，鉴于在建工程抵押的特殊性，为该贷款设立双重担保并非无理之举。双重担保的好处在于使银行的贷款在借款人无力清偿而抵押物又不能优先受偿的情况下，多一条追索的渠道，也就多了一份贷款的安全性保证。

2、加强对借款人资信状况的审查。在审查借款人的资信时，不能仅依据企业提供的财务报表来判断企业的资信状况，银行自身应组织各种专业人员从不同侧面对企业进行调查，特别是对企业现有资产状况和权属以及或有负债情况进行深入细致的调查，防止企业通过虚假报表来掩饰真实的情况。申请在建工程贷款的房地产开发企业选择条件：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。

3、要委托房屋产权登记部门指定的评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，确定抵押物价值。此外，在可能的情况下，要求借款人（抵押人）在工程完工后对工程进行保险，并列入借款合同条款，这样即使已完工工程发生意外毁损，亦能保障银行的合法权益。

4、贷款银行应按照工程进度分期发放贷款，划款的依据是开发商与承包商、供料商等签订的合同及工程的预决算报告。银行对每笔贷款的使用都应进行严格的监督。这样可以保证银行抵押权的完整，从而使在建工程的抵押贷款的法律风险降到最低程度。

5、如果借款人（抵押人）是一时资金周转不开，要求迟延还款，则应当与对方达成延期还款协议，确定付款时间，尽量要求对方提供还款担保，或形成公证的债权文书（这种文书法律规定可直接向法院申请执行，不必经过诉讼）。如果借款人（抵押人）资金严重资不抵债或有转移资产行为，则应当向法院申请诉前财产保全，冻结、查封对方财产，避免债权落空，然后立即进行诉讼。如果借款人（抵押人）资金严重不足，而该工程又被承包人要求行使工程价款优先受偿权或者消费者主张权利时，则应当注意工程价款优先受偿权行使的条件和范围及消费者的界限，并提出异议维护债权银行的正当权益。

三、结束语

在我国，房地产开发热只有十几年的时间，由于法律法规不健全、缺乏可操作性以及实际工作中管理混乱等因素，使在建工程抵押存在着许多问题；因此对购房者而言，应严格审查欲购买项目的合法性，尽可能选择实力强，知名度高的开发商开发的项目；对银行而言，应选择具备房地产开发资质、信用等级较高的开发企业，严格贷款审批、抵押登记、贷后监督检查等工作，以保证银行贷款的安全性；对开发商而言，应遵循市场规律，履行诚信义务，不欺诈、不隐瞒，做一个遵纪守法、信用等级高的开发商，以保证企业的长远发展。

参考文献

[1]俞明轩.房地产评估「M.北京:中国人民大学出版社.2004年11月

第6篇

[关键词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义

物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的特殊性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。

一、他物权设定模式的特殊性

传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些特殊性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。

他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，允许所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的特殊性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：

1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中 ，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继承等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依赖于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。

2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。

3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的 ，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。

在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又常常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出特别规定。

4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有特别规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所

有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。

5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有特别规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。

认识他物权设定的特殊性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的特殊性， 这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的特殊性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，如果一概强调物权变动的法定化，特别是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。

二、他物权设定要件之一：合意

他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，允许当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律允许当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就允许当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不允许当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当允许当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。

承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判断。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。

从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用管理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，如果承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：

1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事

权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。如果以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关常常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。

2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，如果完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。

3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，如果没有合同具体明确双方的权利义务关系，极容易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言， 其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。

4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，如果土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，如果将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，如果将其理解为 行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。

5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业管理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员滥用职权造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。

6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也容易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。

三、他物权设定要件之二：公示

“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所认识的程序。”11所以强调他物权设定的特殊性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权容易为人所知悉。”12

法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，如果比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者 将此种权利称为事实物权。14

在采取公示要件主义的情况下，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件 ，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。

在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：

1动产他物权设定的公示方法

如果他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些特殊的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注意的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的

《担保法解释》第 88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中常常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，如果没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。

2不动产他物权设定的公示方法

不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。如果没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。

需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动， 就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要允许和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19

除我国农村现实生活的特殊性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系 ，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有特殊性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，如果不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，如果采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21 有利于区分地役权和一般的债权并能够 真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能 对抗第三人的地役权是没有必要的。

3权利他物权设定的公示方法

以权利为客体而设定他物权，比较特殊。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的特殊性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。

公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说 ，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起 ，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，如果双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而

具有对抗不特定第三人的对世性。

当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，如果公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，如果不影响第三人的利益，也可以允许当事人基于合同的约定

而要求重新办理变更登记。

四、设立他物权应采的模式：登记要件主义

关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，如果不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。如果未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。

我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地管理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。

就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，如果固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当允许买受人享有一种对抗第三人的权利。

就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，如果当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义， 但考虑农村的特殊情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：

1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件， 不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说， 强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。如果没有登记，就很容易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。如果采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记， 这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。

2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33

3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些特殊情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。 35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。

注释：

[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论

》，人民法院出版社2005年版，第95页。

[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。

[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。

[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有） 所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第 723页。

[5]参见前引1，王轶书，第2页。

[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。

[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。

[8]除非法律有特别规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依赖于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。

[9]参见担保法第39、46条。

[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。

[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。

[12]Schwab Prutting ，Sachenrecht，28. Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。

[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。

[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。

[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。

[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。

[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。

[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。

[20]参见物权法草案第168条。

[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。

[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。

[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。

[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。

[25]参见前引1，王轶书，第18页。

[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。

[27]参见前引1，王轶书，第31页。

[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。

[29]参见前引1，王轶书，第18页。

[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。

[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。

[32]参见前引1，王轶书，第45页。

[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。

第7篇

论文摘要：原告王珊珊与被告丁瑞因承担合同纠纷一案，法院判决丁瑞赔付原告王珊珊各项 经济 损失共计80000元。判决生效后，丁瑞未按期履行义务，王珊珊向法院申请执行。

【案情】

原告王珊珊与被告丁瑞因承担合同纠纷一案，法院判决丁瑞赔付原告王珊珊各项经济损失共计80000元。判决生效后，丁瑞未按期履行义务，王珊珊向法院申请执行。

在执行过程中，法院于2010年2月依法查封了丁瑞在某区的沿街商品房一套，但案外人刘炎提出异议，理由：该房产已被另一法院先行查封，且丁瑞已经将该房产转让给刘炎，并提供了二人签订的房产转让协议，要求法院解除对该房产的查封。

经执行查明：刘炎与丁瑞系因民事间借贷纠纷于2006年6月诉到另法院，该法院在审理期间查封了上述房产，并制作了调解书，调解书主文为：1、丁瑞于2006年10月15日前给付刘炎欠款80000元；2、逾期不还，以查封的房产作抵押，作价处理后归还刘炎。调解书生效后，刘炎没有申请法院执行，该法院也一直未对该房产作出处理，该房产也一直没有办理产权过户手续。

另查明，该房产现在一直由被执行人丁瑞对外出租，仍由丁瑞对房产行使收益、处分权利。

    【争议】

    对案外人刘炎提出的异议，法院在对该房产的执行中存在不同的意见：

    第一种意见认为，该房产已被另法院先行查封，且经过生效的 法律 文书确认该房产已经抵押给刘炎。虽然该房产没有办理产权过户手续，是因为我国尚无完备的物权登记制度，目前有关部门的登记仅是行政管理的手段，因此不宜作为认定所有权转移的标准。认为案外人提出的异议理由成立，不应予以强制执行。

第二种意见认为，该房产已被另法院先行查封，且经过生效的法律文书确认该房产已经抵押给案外人刘炎，刘对该房产依法享有抵押权，法院可以查封该房产，但在对该房产进行拍卖后，刘炎应作为抵押权人优先受偿。

第三种意见认为，该房产虽然被另法院先行查封，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第29条的规定，查封不动产的期限不得超过2年。同时该规定第30条规定，查封期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封的效力消灭。即另法院对该房产的查封效力已经消灭。案外人在3年多的时间内没有办理房屋的产权过户手续，主观上存在明显的过错。况且被执行人丁瑞一直对该房产行使收益、处分的权利。认为案外人与被执行人有恶意串通、逃避执行的嫌疑，其异议理由不能成立，应予驳回。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，在本案中涉及轮候查封及其对第三人的效力问题。

    一、轮候查封概念

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第28条规定了轮候查封制度。轮候查封就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院在登记机关进行登记或在其他人民法院进行记载，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。

存在轮候查封的现象是因为在诉讼和执行过程中，在前后两个案件分别由两个法院管辖的情况下，因法律禁止重复查封、扣押、冻结，又缺少必要的联系和沟通，在第一次查封、扣押、冻结被解除后，其他法院往往不可能立即获取相关信息，从而导致在后的查封、扣押、冻结不可能立即实施，债务人往往会借机转移财产，其他债权人的利益因此得不到实现。有的地方甚至利用禁止重复查封、扣押、冻结制度搞地方保护主义，为了达到保护某个被执行人的目的，将其全部财产先予查封、扣押、冻结，以阻止外地法院执行。

二、轮候查封的效力

轮候查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查扣时，以先办理查扣手续的人民法院为准，后办理查扣手续的人民法院作轮候处理。而重复查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产在同一期间同时进行查扣的行为。由此可见重复查封是同一期间内在同一财产上设定的，查扣权是两个或两个以上，而轮候世界各国是在同一期间内在同一财产上设定的，查扣权是一个。因此，重复查封是法律所禁止的，我国法律规定查封制度不仅是对查封财产的一种保全，也是对查封财产能顺利变现的一种保障制度。查封对于人民法院实现当事人的债权有积极的意义，它本身就赋予了人民法院对查封财产的单独处分权。如果两个以上的法院均对同一财产同时进行查封，则当一家法院对该财产进行处分时就要受到另一法院的制约或者说无法处分，这不仅违背了法院审判、执行权的唯一性和独立性，也违背了法律当初规定查封制度的意义了。

轮候查封避免了同时性，也就避免了对查封的重复。轮候意为“前后相序”，是依次的，它避开了重复查封的“同时性”，以“前后相序”的错位式查封对法院的行为予以认可。如果查封在先的法院对查封的财产进行变现或履行完毕后，查封的财产尚有履行债务的能力范围时，查封在后的法院根据轮候查封，可直接对该财产再次进行变理或为履行债务采取各种措施。如果查封在先的法院对查封的财产处理完毕，那么轮候的法院的查封效力 自然 失效，否则，就陷入了重复查封的怪圈。另外，早在2004年最高人民法院、国土资源部、建设部就联合发了文件，即《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第20条明确规定：轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。由此可见，轮候查封只有在查封在前的法院对查封物不处理或处理后有剩余的，才能发生查封效力，否则自动失效。

三、轮候查封的适用范围

在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施后，有些人认为，该规定的适用范围已相当明确，它就是适用于民事执行过程中，而不适用于诉前和诉讼中的财产保全措施，诉前和诉讼中采取保全措施的应适用《民事诉讼法》的相关规定。这样的理解是片面的，因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”很明显从其立法本意出发，当事人在诉前和诉讼中要求采取查封、扣押、冻结财产的，应当同样适用。

 

四、本案中查封的效力能否对第三人产生执行效力

笔者同意第三种意见，理由为：

1、另法院对房产的查封已超过法定期限，效力已经消灭。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，查封不动产的期限为2年，在本案中，另法院虽然先行对该房产进行了查封，但在期限届满前没有办理续行查封手续，其查封的效力已经消灭，执行法院可以进行查封。

第8篇

【关键词】发达国家 农村土地证券化 发展模式 中介机构

【中图分类号】F311 【文献标识码】A

土地证券化是资产证券化的一种形式，是一种新型的金融融资方式，指的是原始的权益人（土地所有者、承包者及其人）将土地资产上的权益出售给特殊目的机构（Special Purpose Vehicle，SPV），由SPV对土地资产的权益进行改造，转变成可以在资本市场上出售与流通的金融工具。国外发达国家土地证券化的历史至今有100多年，在土地产权私有化及金融市场资本化的推动下，西方各国依据各自国情设计了较为完善的农村土地证券化制度，建立了完善的土地证券运营市场，土地证券化已经成为发达国家重要的农业融资工具，极大地推动了农业现代化发展。文章基于对美国、德国、日本三种农村土地证券化发展模式的分析，总结这些发达国家农村土地证券化的成功经验，设计出我国农村土地证券化的发展思路及具体路径。

发达国家农村土地证券化的制度模式

美国模式。美国的土地证券化发端于20世纪初期，1916年美国国会通过了“联邦农业贷款法案”，依据该法案在农业部下成立联邦农业贷款局，通过降低利率的方式，主导全国农业土地抵押贷款事务。在1918年，农业部将全国划分为12个农业信用区，每个信用区内建立一个联邦土地银行，联邦土地银行通过融资的方式向各农场提供长期的信贷资金。到1925年，为了更好地协调各联邦土地银行的工具，联邦政府在华盛顿设立了联邦土地中央银行，并要求在各联邦土地银行下设联邦土地银行合作社，作为土地证券化的中介机构，负责发行土地担保债权。1930年，国会又颁布了“农地信用法”，要求农场主自主成立信用社，每个信用社由10个农场主组成，以土地抵押的形式加入信用社，由信用社的名义向联邦土地银行合作社购买债券及申请贷款，信用社是证券化的底层体系。当农场主需要资金时，就以信用社社员的名义向联邦土地银行合作社提交申请，合作社经过审核后，对于符合贷款的农场主发放贷款，之后联邦土地银行就在农民抵押土地的基础上发行土地支持证券。在美国的这种制度模式下，单个农场主（农民）不能成为证券化的原始权益人，要想参与证券化，必须要加入信用社。①到了1960年代以后，随着金融深化及金融创新的大潮，美国在农地证券市场基础上，积极发展以土地为主的不动产证券市场，在原有的抵押贷款证券化的基础上，扩大了投资信托、有限合伙等形式，同时也扩大了证券交易主体，除了原始权益人之外，还包括特定的信托机构及一般个体投资者。

德国模式。德国是世界上最早进行土地证券化的国家，早在19世纪80年代，普鲁士就成立了农民合作组织为中心的土地抵押信用社组织，这是德国最早的农村信用不动产机构。后来，德国统一后，在各州政府的主导下，发行以农民土地为担保的土地债券，将土地债券投入资本市场获取相应资金，然后各州将这些资金发当给农民作为贷款进行农业再生产与投资。为了推动土地债券的发行及运营工作，德国在二战之后各州纷纷成立了土地抵押合作社，在运动的推动下，农民成为了土地抵押合作社的主体，在20世纪70、90年代德国联邦政府对土地抵押合作社进行了相应改革。现在，以农地为基础的土地抵押合作社在德国农村土地证券化制度体系中发挥了重要的作用，对推动农地流转、扩大农业生产融资发挥了积极的推动作用。

德国农村土地证券化模式的底层体系是土地抵押合作社，在此基础上再成立土地合作银行或银行，土地合作银行或银行是农地证券化的中介机构。具体的运行机制是，农民以土地抵押为基础参加抵押合作社成为各合作社的社员，合作社再以抵押的土地为担保发行土地债券，土地债券在资本市场进行流通获取资金，社员从合作社获得土地债券在资本市场流通所获得的资金作为农业再生产的资本。德国的发展模式与美国稍有不同，美国是一种单向模式，即“信用社―投资者”单渠道销售，德国不仅有“合作社―投资者”销售渠道，还有“社员―投资者”销售模式。

日本模式。日本的农业经济发展模式不同于欧洲及美国，美国是典型的大农场经营模式，欧洲是介于美国大农场模式及亚洲小农模式之间的中间模式，日本则是典型的亚洲小农经营模式。传统的小农家庭经营模式，规模小，生产成本高而效益较低。为了消除这些不利影响，日本自二战以后推行了一系列的支持农业经济发展及农村发展的政策与措施，其中农村土地证券化就是其中之一。日本的农地证券化制度始于20世纪60年代，最早是以农村合作金融银行为底层体系，农民通过土地抵押获得低息贷款。②1981年，日本对农地证券化进行了改革，确立了农地证券化制度组织体系的层次化，改革了农村金融合作银行，其资金由农民入股产生，并确定农村金融合作银行的归属权属于各级农协，各地农协集体加入农业信用联社，农业信用联社入股组成中央农林金库，但农村金融合作银行、农业信用联社及中央农林金库均是独立法人，实行独立核算、自主经营，行政上无隶属关系。日本农村土地证券化的形式相较于德国、美国，其运作形式比较单一，主要是采用不动产信托模式，通过农地出售或租赁将权益转让给农村合作金融银行及农业信用联社。

发达国家农村土地证券化的经验

完整清晰的农地产权归属是农地证券化的前提。美国、德国及日本的农地证券化制度建立在农地私有制的基础上，农民对农村土地享有所有权。清晰完整的产权归属，农民不仅可以对土地实施占有、使用、收益等各项权 利，还可以对土地进行抵押、出售等完整的处分。在农地证券化制度中，原始的权益人（土地所有者）能够对资产进行完整处分，出售给特殊目的机构（SPV），这可以实现所有权的完整转移，在证券化的过程中不会产生土地所有权的归属争议，能够保证以农地财产权转移为基础的证券发行、流通与收益。

政府的支持是农村土地证券化的基础。前述各国农村土地证券化制度的发展都是在政府的支持与干预下发展起来的，比如美国的联邦土地银行就是在农业部的直接扶持下成立并发展的，德国的土地合作银行也是在各州政府的支持下成立的，并且其资产是来自于各州财政支持，日本的农业信用联社及中央农林金库的大部分资金也是来自于政府的财政支持。另外，各国政府为了推动农地证券化的运行，均提供了担保优惠、信贷资金扶持等政策，尤其是在证券化发展的初期，政府的优惠政策及信用支持是非常重要的③，毕竟农地证券化制度运作涉及面非常广，关系到农民的切身利益，没有政府的主导与扶持是难以开展的。

成立专业性的农村土地证券化中介组织是不可缺少的。前述各国在农地证券化制度发展过程中均成立了专门的证券化中介机构，来确定信贷融资发展模式。虽然各国的模式不尽相同，美国是侧重不动产信托基金模式、德国是土地投资信托模式、日本则是土地权益信托模式，不管是哪种运作模式，中介机构不可缺少。德国的土地抵押合作社及土地合作银行是中介机构，用社员的土地抵押权来向资本市场发行债券，日本、美国的中介机构也是如此，用信用社或农民的土地抵押权来发行债券。可见，中介机构是特殊的专业机构，承担了连接农民土地抵押权与资本市场之间交易的桥梁作用，是农地证券化中的关键机构。

专业化及规范化的法律治理体系是制度保障。农地证券化是证券制度体系的一部分，证券制度对任何一国而言，均是专业化的融资制度，没有完善的法律是难以运转的。前述三国在推行农地证券化的过程中，均有规范完善的法律作为制度保障，像美国的“联邦农业贷款法案”、“农地新用法”，日本的“农地抵押法”等。专业化、规范化及体系化的法律制度既保证了农地证券市场运转规范，又能够确定证券化制度体系中各机构、各部门的职责分工，避免了不适当的干预。证券市场本身容易受到各种政治、经济等因素的影响，波动性比较大，没有完善的法律治理机制是难以想象的，因此，按照法治的要求，维护与培育良好的资本市场、信用体系，是农地证券化推行的必要条件。

我国农村土地证券化制度发展创新的思路与模式

我国农地使用权证券化的探索模式。近些年，我国部分地区在农地使用权证券化发展上进行了一些有益探索，取得了一定经验，形成了农地使用权证券化的几种初级模式。

一是农地使用权入股模式。这种模式就是将农地未来直接经营收益、土地租赁等收益资本化，农户以耕地入股组成土地合作社或农业发展公司，合作社或公司将土地用来租赁或直接耕种，农户外出务工，到年底参与合作社或公司分红。这种模式当前在经济发达的长三角地区比较流行，像苏州的一些农民以耕地承包经营权入股的形式成立了苏州市土地发展合作社，通过对外招标的形式从事现代农业或是利用耕地发展其他产业，入股农户每年年底每亩可获得1000～1200元不等的分红。这种以耕地承包经营权入股按面积分红的形式实际上就是土地使用权的证券化。但当前实践中，对于土地承包经营权入股组成合作社或公司等法人实体，涉及到清算或资产转移，由于没有相关的法律规定，一旦发生纠纷，就难以处理。

二是重庆地区的“地票”模式。在2008年，重庆土地交易所挂牌成立，地票交易在重庆等地正式推行，重庆地票模式已经成为我国农地使用权证券化的一种形式。地票政策的实施是与土地增加挂钩制度联系在一起的，本身不用于土地流转。农地从我国法律上看，是属于不能流动的资产，通过城乡建设用地增加挂钩，将不能流动的农地与城市土地指标实行了置换，换句话说，就是将农村宅基地及其附属用地等农村集体建设用地复垦成耕地，将多余的耕地指标置换给城镇建设用地，地票就是将农村建设用地减少与城镇建设用地增加进行挂钩的凭证，地票实际上就是对农村土地的证券化，交易所得收益用于补偿农民。④但这种模式在运行中存在一些问题：第一，上游交易的补偿难以到位，农民与农村集体组织之间的地票收益分配比例难以界定。第二，地票交易容易引发二级市场的投机交易行为，比如增减挂钩指标的重复使用。第三，农民获得了地票收益补偿后，难以就地城镇化。

三是农地使用权信托模式。从2010年以来，浙江、福建、湖南等地先后出现了农地流转的信托方式，即将农地使用权作为信托标的，将土地的收益权标准化与凭证化。2011年福建沙县就成立了沙县丰原农村土地承包权经营权信托公司，2012年湖南益阳也成立了相关的土地经营权交易信托公司，在土地确权、凭证化的基础上实现土地证券化流转。信托模式的基本做法是，在政府的主导下成立信托机构，农户在自愿前提下，将土地承包经营权委托给信托机构，并签订信托合同，信托机构将这些受托的土地租赁给相关企业、规模化经营的农户，这种大规模集中经营获得的收益按照租赁合同返给土地信托机构，土地信托机构再按照与农户签订的信托合同分配收益。从当前的时间来看，我国这种土地信托机制尚处在探索阶段，主要集中在乡镇一级，但潜在也有一些风险，即信托人（农户）的权利如何保护、受托人（土地信托机构）的能力及职责，还有承包者的风险责任等等尚待探讨。

我国农村土地权益证券化发展创新模式的思路。上述三种探索模式主要是集中在农地使用权上，包括耕地承包权和农村建设用地使用权。其实，农地证券化，归根到底是土地权益的证券化，借鉴发达国家的制度模式，可以对农村耕地、建设用地及其附属土地在确权的基础上实现完全的权益化，通过发起人向SPV出售权益化的资产，SPV将收购的权益化资产进行重组，通过专业的证券机构在资本市场上流通，流通的所获收益用来偿还投资的本金及利息。具体的运作模式如下。

成立农村土地合作组织为原始权益人并确定证券化土地的范围。农村土地合作组织是农地证券化制度中的底层体系，是农民或集体组织将土地承包经营权、建设用地的使用权及其他附属土地折价入股而成立的组织，其对内代表农民来行使土地权利，对外则是土地权益证券化的发起人，对土地权益的预期收益进行估算，以确定证券发行的数额。

确定农村信用社为SPV。在现行的农村金融体制下，农村信用社是SPV的最佳选择，当然，在制度实施的过程中，需要对农村信用社进行经营模式进行改革，使农村信用社逐步转型为SPV，专门负责资产支持证券的发行与收购，从农村土地合作组织处取得支持证券的财产权，将这些权益交给委托人进行资产管理，以保障资产权益及资产本身的安全，提供交易的信用等级，从而吸引更多的投资者。当前在土地资产权益证券化的前提下，土地资产本身并不转移，原始权益人仍然有占有、使用及收益的权利。

SPV进行信用评估与信用增级。SPV在取得权益资产后，要对土地资产权益做合法性与真实性的审核，并做出相应的评估报告，当然这只是内部评估，并不需要对外公布结果。在信用评估后，SPV还需要对土地资产权益进行信用增级，信用增级的目的是为了降低证券的发行成本，可以采用担保的方式来提供额外信用支持，担保机构按照各国的做法，通常是由政府或国家金融机构来完成，向投资者承诺SPV能够按照偿还本金及利息，一旦发生违约情况，则由政府或政府担保机构来承担法律责任。如此一来，将土地权益证券信用等级上升到国家等级，能够大大吸引投资者的信心。在信用增级后，SPV需要再一次进行信用评估，这是交易之前的一次重要的信用等级评估，应该以公告的形式，供投资者在购买时参考。

土地权益证券的发行与流通。在完成信用等级评估后，SPV就可以发行证券，委托相应的券商来代售土地权益证券，其销售的方式与其他的资本证券是一样的，在销售后获得的收入按照与原始权益人的约定进行支付，这样，原始权益人的融资目的就达到了，同时也实现了土地资产的流动性。

土地权益证券的清偿。土地权益证券是以债券形式存在的，这就需要清偿投资者的本息，由SPV来行使这个职能，SPV偿还本息之后，如果资产收益还有剩余应该返还给原始权益人。

（作者分别为长春理工大学光电信息学院讲师，长春理工大学光电信息学院副教授、吉林农业大学博士研究生）

【注释】

①Haftom Tesfay：Rural Land Dispute Settlement Mechanisms in Tigray： the Case of Humera，Addis Ababa University School of Law，2011.

②[日]野口悠纪雄王：《土地经济学》，汪斌译，北京：商务印书馆，1997年，第149页。

③张娟：“中国农村土地证券权益化研究”，西华大学硕士学位论文，2013年。

第9篇

    关键词：预告登记 物权法 功能比较

一、引言 

    依据物权公示原则，是否登记是不动产物权变动与否的标志，这致使交易基础行为与不动产物权变动成为两种截然不同的法律事实，两者无论在时间上还是在逻辑上，均有明显的间隔差距。这种构造使得债权人仅仅具有取得不动产物权的可能，因为在基础行为有效成立但登记尚未完成的这段期间，债权人虽然依据基础行为享有债权请求权，但该权利并不具有限制或者禁止作为物权人的债务人处分物权的效力，一旦债务人处分了作为基础行为标的的物权，就必然导致债权人的物权变动目的落空。

    

    显见，在强制登记的策略下，债权人在登记完成之前无论如何都要承担目的落空的风险，为了减弱这种风险，使得债权请求权实现的机会不因债务人行为而落空，预告登记（vormerkung）制度遂应运而生。张龙文先生非常精当地指出了预告登记的机能、功用和地位：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”【1】

    

    从登记形态上看，本登记记载的对象是具有登记能力的物权，而预告登记记载的对象是债权请求权，这是它们的差异之处。它们之间又存在密切的关联：预告登记旨在保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，它为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，也是本登记得以展开的准备阶段；而且，本登记属于一般规定，在法律没有特别规定的情况下，预告登记要适用本登记的规则。

    

    预告登记在保护债权人利益方面是一个重要的法律制度，它在德国、瑞士、日本等法律实践中具有久远而旺盛的生命力，但对新

出现差别，主要原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场，前者采用了强制登记的策略，后者则注重登记的对抗力。由于德国法的立场更为合理，【5】与我国立法政策的选择更为接近，【6】下文主要考察德国预告登记的制度经验。

    

    2．预告登记的性质

    

    虽然预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因为预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力，并能最大限度地转化为物权，预告登记的这种两面性，使得德国民法学理对于预告登记的性质存在很大争议，大致有以下三种观点：

    

    第一，“债权担保手段说”认为，预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。【7】

    

    第二，“物权说”认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的合意、登记同意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等。【8】

    

    第三，“债权物权化说”认为预告登记综合了物权和债权的特性。卡纳里斯（canaris）教授认为，德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力：其一，依《德国民法典》第883条第1项及第2项前段的规定，预告登记义务人在有害于保全请求权的范围内所为的处分行为，对预告登记权利人是相对无效的；依《德国民法典》第888条的规定，从预告登记义务人处取得物权者，对于请求权实行的登记程序，负有登记法上许可的义务。因此，尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为，预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。其二，依据《德国破产法》和《德国强制拍卖法》的相关规定，预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力这两个效力。其三，除了上述物权效力之外，预告登记请求权还具有以下物权效力：首先，从预告登记义务人取得物权者实施了侵害行为，预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次，预告登记权利人能够善意取得。【9】

    

    预告登记确实具有多面性：首先，预告登记通过加固债权人的地位，为债权请求权的实现提供了保障，故可以将之视为债权担保手段；其次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权效力，从而出现“债权物权化”的特征。上述观点分别从不同的视角出发，得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。本文将预告登记作为与本登记相对应的概念，表明预告登记承载的是债权请求权，这是其与本登记不同之处，也是预告登记之根本所在，没有此请求权预告登记即无实际意义；然而，抛开它们承载的权利性质和内容不讲，预告登记与本登记属于同质样态，均为表征权利的形式，并最终产生物权效力，故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。

    

    3．预告登记与相关制度的对比

    

    （1）预告登记与异议登记

    

    德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制度，后几经周折到了《德国民法典》中才成为两种截然不同的法律制度。这两者均具有保全权利、给世人以警示的功能，但它们之间的区别非常明显：其一，适用情形不同。异议登记因登记错误而产生，无登记错误就无异议登记；预告登记与登记错误无关，适用于不动产物权变动的原因已经发生，但不动产物权变动尚未完成的情形。其二，保全对象不同。异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权；预告登记保障作为物权变动原因的债权请求权。其三，功能不同。异议登记具有抗辩功能，旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力；预告登记主要用于标志将来的物权变动，具有预告未来的功能，以促进不动产物权变动的完成。其四，品性不同。异议登记具有宣示性，旨在表明登记可能错误的状态，故不能被善意取得；预告登记具有设权性，可以适用善意取得制度。【10】正是因为预告登记与异议登记存在上述区别，它们可以相互并用。

    

    不过，需要强调的是，尽管它们有区别，但针对具体案情可以进行转换。比如，e将土地出卖给k，并进行了所有权转让合意，后e以受欺诈为而行使撤销权。如果撤销权仅仅及于买卖合同，则可以通过预告登记来保全e根据不当得利规则对k享有的所有权回复请求权。如果土地所有权转让合意也被撤销，此时登记出现错误，则应为异议登记，即使应受保护的e对法律关系的判断出现错误，也不因此而承受不利的后果，故在e登记了预告登记之后，如果法院认为土地所有权转让合意无效，则该预告登记应被视为异议登记。【11】

    

    （2）预告登记与让与禁止

    

    相对的让与禁止为《德国民法典》第135条和第136条所规定，是限制权利人处分权的法律措施，违背让与禁止的处分对于受让与禁止保护的权利人无效，这与预告登记的法律后果等同。不过，让与禁止并不具有预告登记的其他法律效力；而且，让与禁止还可担保债权请求权之外的其他权利；除此之外，让与禁止的生效只需送达债务人即可，而无需进行登记。当预告登记与让与禁止并存时，就会在权利实现上产生冲突。比如，v在1953年10月27日用公证形式将其一块土地出卖给k，并同意土地所有权转让合意预告登记，该预告登记申请于同天递交登记机关，于11月6日完成登记。v和a之间正在进行一项诉讼，即根据v在1949年公证同意a的买入权（ankaufsrecht），v是否有转让土地所有权的义务。在11月5日，法院根据假处分作出让与禁止的命令，在11月6日送达v并到达登记机关，登记在12月2日完成。在11月6日，预告登记和让与禁止均发生法律效力，依据预告登记，k应当从v处取得土地所有权，而依据让与禁止，a应当从v处取得土地所有权，这就使v处于二难的境地。《德国民法典》第878条的规定可以解决这个难题，即权利人作出物权意思表示，在该意思表示已经具有约束力和登记申请已经到达登记机关的情况下，不因嗣后作出的处分限制而无效。在本事例中，v自1953年10月27日起就要受物权意思表示的约束，而且登记申请也于同日达到登记机关，故之后的让与禁止对k没有

法律意义。k有权请求a同意其登记为土地所有权人，a负有同意的义务。依据k的所有权登记，可以将让与禁止登记予以涂销。[12]

    

    4．预告登记与请求权之间的关系

    

    （1）预告登记保全的请求权

    

    预告登记旨在保全债权请求权，其要依附于请求权而存在，故适当的债权请求权是预告登记存续的前提要件。何为“适当”的请求权，应当把握以下要点：

    

    第一，预告登记所保全的请求权，必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权，大体为不动产所有权移转请求权、设定抵押权请求权、消灭不动产物权的请求权、变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。而且，在预告登记设定时，请求权必须有效存续，比如，出让人通过无权人进行让与行为，在被人追认该行为效力时，才能办理让与请求权的预告登记。

    

    第二，该请求权的法律基础比较广泛，可以是债权法（如基于买卖合同设定转让预告登记）、家庭法（如根据《德国民法典》第1383条的规定产生的财产转让请求权）、继承法（如在继承开始后的遗赠请求权）等私法，[13]还可以是公法，如法院裁判产生的请求权、政府命令产生的请求权，均能被预告登记。

    

    第三，在请求权法律关系中，权利人是预告登记权利人；在为第三人利益的合同中，第三人享有清偿请求权，该权利能够成为预告登记标的的，第三人也是预告登记权利人，比如，依据a和b之间的合同，a有义务将土地转让给d，d享有相应的请求权，为了d的利益可以设定预告登记。预告登记义务人是请求权法律关系中的义务人，即在预告登记设定时，请求权所指向的物权人或其继承人。[14]

    

    第四，请求权可以是附条件的请求权，比如，v将土地转让给其女儿t时，约定t要照料v，否则t必须将土地返还给v，v享有的所有权返还请求权被预告登记。只要t不履行义务，v的请求权就为预告登记所保全。在一般情况下，无论附解除条件请求权还是附延缓条件请求权，皆可被预告登记。只要请求权的权利基础确定，将来的义务人不能单方决定请求权的存续与否，而凭借权利人的意思即可决定请求权的产生，则预告登记保全的请求权还可以是附期限的请求权。[15]

    

    （2）预告登记与请求权之间的关系

    

    预告登记与其保全的请求权之间的关系主要表现为：

    

    第一，预告登记对于该请求权具有依附性，随着请求权状态的改变而变动，当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让和消灭并办理相应的登记记载手续。但是，预告登记的消灭并不必然意味着请求权消灭，比如，预告登记权利人自愿放弃预告登记，并办理涂销登记时，预告登记消灭，但该请求权仍然可以继续存续。

    

    第二，当请求权自始或者嗣后不存在，而预告登记仍然记载在登记簿中时，登记发生错误，登记义务人可以请求更正登记；不过，由于请求权的受让人不能主张对登记簿的信赖，故不存在债权请求权的善意取得，自然也不能办理异议登记。如果请求权转让导致受让人信赖预告登记记载的，该受让人能够善意取得该预告登记。当请求权合法存续，但预告登记被不当涂销时，则意味着登记义务人的物权上不再负担预告登记，此时的登记也属于错误，在这种情况下，基于对义务人物权登记状态信赖而与其发生交易者，能够取得不负担预告登记的物权，当然，此种结果的产生必须在预告登记权利人办理更正登记或者异议登记之前。

    

    （二）预告登记的效力

    

    1．预告登记的主要效力

    

    预告登记的效力就是保全债权请求权，这种效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分无效，其表现大致为：在预告登记设定之后，预告登记义务人实施的处分行为将使预告登记目的不能实现时，该处分对于预告登记权利人没有法律效力。其二，在预告登记义务人破产或者被强制执行时，预告登记保全的权利摆脱了债权的特色，从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现。其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据预告登记时间予以确定，而不以依其产生时在登记簿中记载的时间为准。上述这三个方面分别从排斥义务人进行有害于预告登记的处分、忽视义务人财产状态和确保将来实现的权利地位等角度出发，全方位增加债权请求权实现的可能性，并给将来的物权提供良好的法律地位。

    

    在上述三个方面中，第一个效力对于预告登记保全的债权请求权的实现最具有价值，其中涉及到多种概念、制度和关系，也最具有讨论的意义。此效力在《德国民法典》中有完整的表现，即第883条第2项规定：“在预告登记后处分土地及其权利的，在妨害或者侵害请求权的限度内，该处分无效。以强制执行、假扣押方式或者由无支付能力管理人实施的处分，适用上句规定。”第888条第1项规定：“取得已经登记的权利或者该权利上设定的权利，对因预告登记而获得利益之人无效的，该人为实现预告登记所保全的请求权，可以请求取得人同意为必要的登记或者涂销。”本文主要对该效力进行分析。

    

    （1）处分的界定

    

    预告登记保全效力并不禁止预告登记义务人就与预告登记有关的物权进行处分，只是当处分妨害预告登记保全的请求权实现时，不能发生法律效力，那么，如何界定处分，就是探讨此效力的前提条件。民法中的处分有三种意义：其一，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分，前者是对原物体加以物质变形、改造或者毁损的行为，如拆屋重建等；

后者包括负担行为（如买卖、保证）和处分行为（如所有权移转、债权让与）。其二，广义的处分，指法律上的处分。其三，狭义上的处分，是指处分行为。[16】在此所谓的处分，同样可能具有上述的三重含义，如何进行取舍，将直接影响预告登记制度目的的实现。

    

    事实上的处分在性质上属于事实行为，不适用于民法中意思表示的规定，其一旦完成，就客观上也就产生相应的后果，无所谓有效或者无效，比如，房屋所有权人（房屋转让预告登记义务人）将房屋拆除，这导致预告登记权利人不能达到取得房屋所有权的目的，义务人对此应当承担违约责任等法律后果，但该事实行为却无法被认定无效，因此，事实上的处分不属于保全效力中的处分。

    

    处分行为是一种法律行为，其直接导致既有权利内容变更、移转、设定负担或者消灭。处分行为是从法律事实的角度对处分进行的界定，其效力具有可否定性，可以成为此所谓的处分。比如，a将房屋出卖给b，并办理预告登记，后a将该房屋所有权通过登记移转给c，或者a在该房屋上为c设定了用益物权或者担保物权，此所有权移转行为或限制物权设定行为即为处分行为。依法产生的权利取得同处分行为一样，也属于在此界定的处分范畴，但是，它要受以下两种情形限制：其一，依法产生的具有优先效力的物权，为了实现该效力，就要具有对抗预告登记的效能。其二，具有公共利益目的征收能够对抗预告登记。【17】

    

    如果从法律效果角度来界定处分，则其表征着权利人利益减少的状态，【18】导致此种处分状态出现的事实既可以是法律行为，也可以是强制执行等非法律行为，因为强制执行、假扣押导致的强制处分以及破产管理人等无支付能力管理人所为的处分，与处分行为具有同等的法律地位，《德国民法典》第883条第2项的规定即体现了这种立场。

    

    负担行为不会直接导致义务人的既有权利变化，当然也就不是此处所谓的处分。但是，在房屋所有权移转预告登记后，所有权人将该房屋出租给他人，该出租行为能否被认定为处分？德国学理对此有两种截然不同的认识。本文赞同肯定观点，因为预告登记制度旨在促使债权请求权能够实现，达到预告登记权利人的目的，其能够排除导致预告登记义务人权利状态发生改变的处分行为以及强制处分，使得他人从预告登记义务人处取得的与预告登记相关联的物权，不是完全受法律保护的物权，该物权取得人必须同意预告登记权利人替代其物权人法律地位，这实际上意味着预告登记具有排斥与其目的相悖的物权之效力，预告登记权利人所得到的法律保护要大于一般物权人所能得到的法律保护。租赁权作为债权，承租人因此得到的保护要逊于物权人，基于“举重明轻”的论辩方式，【19】预告登记既然能够排斥物权，当然也可以排斥租赁权。而且，从实际妨害的角度来看，“买卖不破租赁”的立法政策导致租赁权对于预告登记目的的妨害，实际如同使用权等用益物权对于预告登记的妨害，结果导致预告登记权利人在取得权利后，不能实际获得标的物的使用价值，这种结果与处分并无二样。正如苏永钦教授所言，租赁权对世效力如法定物权，理论上当然非属得由当事人决定适用与否的“任意法”，故租赁权附随于所有权上，直接造成该所有权的负担（belastung），而不只是契约当事人的负担（verpflichtung），此时和对所有权的处分（verfügung）一样，都会造成权限的减少，不啻使租赁契约于订立时即发生类似处分的结果。【20】故而，即使租赁合同在性质上属于负担行为，但作为其结果的租赁权仍然属于此所谓的处分。

    

    综上所述，预告登记保全效力所涉及的处分包括处分行为、强制执行等强制处分、有限的依法取得权利和租赁。

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（2）处分的无效

    

    预告登记保全债权请求权的作用并不依靠禁止登记来完成，即登记义务人在预告登记后，仍然可以处分预告登记所涉及的标的物，即使该处分违背了预告登记的旨意，登记机关也不能拒绝登记。那么，怎样落实预告登记保全请求权的基本功能，就要依靠处分相对无效的制度设计，其表现为两个方面：其一，对人的相对无效，即处分仅仅对因预告登记取得利益之人无效，换言之，权利的取得对于受预告登记保护之人以外的其他人均具有法律效力。比如，v将土地出卖给k，并办理了移转预告登记。v又将土地所有权移转给d，d对k并非土地所有权人，对其他人而言则是土地所有权人。其二，内容的相对无效，即在妨害或者侵害债权请求权的限度内，处分无效，只要处分不妨碍请求权的履行和实现，即为有效。比如，在上例中，v将土地所有权移转给d，或在土地上为d设定抵押权，对k所有权的取得设置了障碍，应属无效。【21】但是，如果v在土地上为k设定了限制物权，并办理预告登记，之后，v又为d设置限制物权，由于限制物权之间遵循顺位制度，后设定的限制物权不妨害先登记的限制物权，该处分则为有效。

    

    在相对无效的处分发生后，预告登记权利人有权请求因无效处分而取得权利者同意涂销该权利，该取得人负担法定的同意义务。权利人享有的这项请求权源于预告登记，与预告登记不能分离，具有保障预告登记实现功能的效用。在这种情况下，预告登记权利人与权利取得人之间的关系被视为所有权人和占有人的关系，[22]比如，取得人对不动产造成损害的，权利人自取得所有权之时起，对取得人享有损害赔偿请求权。

    

    综上，预告登记对债权请求权的保全，并不采用禁止登记这种事前预防的方式，而是采用了事后认定处分相对无效的做法，这种策略的益处大致在于：其一，在预告登记已经发挥公示作用的前提下，登记机关进行登记审查时，无需审查登记事项是否与预告登记相悖，这将大大减少登记机关做出登记决定的时间及相应成本，简化登记程序。至于预告登记产生的处分相对无效风险，已经通过预告登记的记载告知了利害关系人，利害关系人甘冒风险从事交易，应视为出于理性人的自由选择，这种价值判断行为应受尊重，即使登记机关也无权干涉。其二，处分相对无效的机制，一方面通过法律强制权利取得人同意预告登记权利人实现其目的的制度设置，保证了请求权实现的可行性；另一方面又给权利取得人提供尽早进入交易的机会，一旦权利取得人完成与预告登记权利人的制度外博弈（如购买预告登记权利人的因预告登记所享有的权利），或者预告登记因其他原因消灭（如预告登记权利人自愿放弃预告登记），权利取得人就能够在其登记之时起就取得完全受法律保护并占据优先顺位的

物权，而无需等到预告登记失去法律效力后再与物权人进行交易，否则，在还有其他人进行交易竞争的情况下，可能产生的结果是其有可能得不到物权，或者得到的是顺位劣后的物权。 

    

    2．预告登记效力的产生与消灭

    

    预告登记效力产生的标志是预告登记在登记簿中的记载，其程序等同于物权程序。在德国法中，为了产生这种记载，必须具备的前提条件是：其一，存在有被预告登记保全资格的请求权，如产生不动产物权变动的请求权等；其二，在当事人申请时，登记义务人自愿同意此种记载；或者在登记义务人不同意时，债权人能够假处分的方式进行预告登记。

    

    预告登记效力消灭的标志则是其在登记簿中的记载被涂销，其原因大致有以下几种：其一，登记权利人自愿抛弃预告登记。预告登记是对债权提供的保障措施，其源于预告登记权利人的意志，在权利人自愿放弃权利，同意义务人实施违背预告登记的处分时，处分对权利人发生法律效力。其二，所保全的请求权因目的实现、无效、混同等情形而消灭。预告登记附属于其保全的债权请求权，当债权请求权消灭时，预告登记即丧失法律效力，违背预告登记的处分恢复合法性，由此产生的物权变动具有完全的法律效力。比如，a将土地赠与并转让给儿子s，约定在a生存期间，s将土地所有权转让给他人时，a享有取回的请求权，并办理了相应的预告登记。后s急需金钱，就将土地卖给k，办理了所有权移转登记。 k的所有权取得对于a无效，但a在死亡之前并没有行使取回请求权。依据约定，该请求权消灭，预告登记也消灭，k取得的所有权恢复了完全效力，a的继承人t不能取得该土地所有权。【23】其三，预告登记据此产生的假处分命令丧失法律效力。

     

    

     

三、本土规则的考察和分析

    

    我国本土自上个世纪初期开始，就有预告登记的法律规定，后几经修订，最后出现于台湾法之中。在大陆地区，只有《上海市房地产登记条例》明文规定了预告登记，不过，有关商品房预售的法律规定了预售合同登记，它的对象也为引发不动产物权变动的债权请求权，学界一般将其视为预告登记。【24】

    

    （一）台湾法中的预告登记

    

    “台湾土地法”第79条之一规定了预告登记：“声请保全左列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。二、土地权利内容或次序变更之请求权。三、附条件或期限之请求权。前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对预告登记之请求权有妨碍者无效。预告登记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”“台湾土地登记规则”第125条规定了预告登记的程序：“申请预告登记，应提出登记名义人同意书及印鉴证明。登记机关于登记完毕后，应通知申请人和登记名义人。”

    

    我们以上文的德国法律经验为标准，对台湾预告登记制度进行对比考察，就能得出以下分析结论：

    

    第一，与德国一样，台湾预告登记也旨在保全债权请求权，预告登记必须依附于请求权，故其属于狭义预告登记，这种规则模式与台湾采用的登记公信力制度相互协调，构成了具有内在关联的制度同一体。

    

    第二，在法律效力上，违背预告登记的处分相对无效，预告登记不禁止登记名义人再为处分，从而兼顾当事人利益，保持目的与手段的平衡，【25】这种立场值得赞同。不过，此处所谓的“处分”并不包括假处分等强制处分。这是当事人私事要为公权力让路的态度，从而为公权力进入私域打开了通道，这在客观上掏空了预告登记保全债权请求权的制度内涵，因为在这种公权力行为效力高于预告登记的优劣对比中，当事人不如直接从法院获取一纸具有强制力的文书，从而在利益实现的竞争中占据制高点，避免出现通过预告登记保全利益，到头来却被公权力轻轻推倒的尴尬局面。这正是台湾预告登记的致命缺陷，正如学者所评论的，预告登记无排除强制执行之效力，导致该制度设计的功能丧失殆尽，几已形同具文，为消除该弊端，回归德国预告登记效力将为一妥当选择。【26】

    

    第三，假处分不是预告登记的发生渠道，这与德国法的规定不同。在台湾，假处分与查封、假扣押、破产形成了法院嘱托登记系列，假处分登记要由权利人向法院申请，再由法院嘱托登记机关登记，这与预告登记产生的程序不同。不过，假处分登记与预告登记一样，同样具有限制登记名义人处分登记权利的功用，只要针对不动产及其权利的假处分记载在登记簿之中，就能发挥其应有的功能，故难言不当。 

    

    第四，与德国法相比，台湾预告登记制度比较简略。比如，在违背预告登记的处分无效时，如何使预告登记权利人实现其权利，台湾法没有给出对策；又如，预告登记保全的请求权属于债权，它是否受债权法中抗辩的制约，台湾法也没有规定。这样的规定减弱了法律的操作性，不能突出该制度的法律效果。

    

    （二）大陆法中的预售合同登记

    

    商品房预售实质是将将来生成的房屋提前销售出去，买受人在此享有的是在房屋盖成后请求出卖人移转房屋所有权的权利，此时办理的预售合同登记，并没有实物可凭依托。这与德国预告登记显然是不同的，预告登记实际是对既有物之权利人的限制；而且，德国预告登记适用的范围很广泛，不动产买卖、设定土地担保物权、改变顺位等均得采用。

    

    我国《城市房地产管理法》第44条第2款规定，商品房预售人应当将预售合同报有关部门登记备案，这是我国大陆预售合同登记制度最基本的文本表达，我们从中看不到更详细的信息。这

个原则性规定给地方性制度提供了按照各自理解生长的温床，并由此产生了不同的制度构造，这种差别主要表现在预售合同登记的法律效力之上：

    

    《珠海市房地产登记条例》第47条规定，商品房预售人不办理预售合同登记，预售合同无效。这种立场将登记作为预售合同生效的必要条件，登记在此成为防范与化解预售风险的器具。这种严格控制固然能够消除预售风险，但其产生的负效应也很明显，即达成债权意思表示一致的当事人，仅仅因为没有办理登记就不能得到违约责任的救济，这样就有可能使出卖人故意滥用优势地位不办理登记，此后也不实际履行预售合同，并因此不承担责任，这显然不是立法者想看到的结果。

    

    1995年的《上海市房地产登记条例》采用了另外的策略，该法第32条规定商品房预售合同及其变更合同未登记的，不得对抗第三人。这一方面保留了当事人自由选择是否登记的空间，即使不登记，预售合同有效，但另一方面又让他们知道不登记的后果，法律在此只是给当事人指明了可见的后果，何去何从全凭当事人自己把握。这种策略消除珠海立场的缺陷，只要预售合同经过意思表示一致而成立，违约责任就开始悬挂在当事人的头顶，登记与否对此不造成任何影响；同时，登记的外表又使得预售合同请求权发生与物权相当的对抗力，从而起到了保全请求权实现的功用。

    

    （三）上海法中的预告登记

    

    2002年的《上海市房地产登记条例》见预售合同登记转化为预告登记，其特点在于：

    

    第一，在适用范围上，它不仅适用于预购商品房及其转让的情形，还适用于以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让、法律、法规规定的其他情形。这几类情形在实践中运用得非常频繁，用预告登记的形式对它们进行制度保障极具现实意义。不过，所有这些情形的前提均是“房屋尚未盖成”，故在房屋盖成以后，就无预告登记适用的可能性，这显然忽视了其他的情形，比如上文中提到的几个德国判例就超越了这个前提，一旦它们在我国实际发生，就没有不给予预告登记保护的理由。其实，预告登记的制度宗旨就是保全请求权，为债权人实际取得不动产物权提供保障，凡是以将来引发不动产物权变动为内容的请求权，均可受到预告登记的保护，用“房屋尚未盖成”的标准来限制预告登记的适用范围，并没有充分的理由。

    

    第二，预告登记的法律效力，是给当事人取得土地使用权、房屋所有权等权利提供了“优先请求权”，即当事人因该登记而排除其他人取得将来的房屋物权，这种效力类似于德国预告登记保全请求权的效力。由于上海否定了房屋盖成后的预告登记情形，并规定已经预告登记的预购商品房不得重复办理预告登记，这客观上也使得违背预告登记的处分行为无从存在。在预告登记内部效力中，房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时，其抵押物范围不包括已经办理预告登记的预购商品房，即预购商品房预告登记的效力优先于房屋建设工程抵押权预告登记，这利于保护房屋买受人的利益。

    

    第三，预告登记消灭的一般原因，为预告登记的房地产权利依法终止；但在预购商品房及其转让、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权转让等预告登记情形时，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；在当事人一方申请预告登记的情形，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效。

     

    

     

四、结语

    

    本文对预告登记进行了比较法考察，之所以采用这种方法，是因为要解决我国是否有必要采用以及如何采用这种制度的问题，首先必须用大视野的眼光来认识预告登记在登记制度以及物权法体系中的位置及其独特功能，厘清各种支持或者限制预告登记为何这样而不那样的制度条件。只有在物权法和登记制度整体关联的大背景下，充分考虑各种制约要素，才能恰当地给预告登记定位，从而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分发挥其自身功能，又能与其他制度相互协调。

    

    本文对预告登记的定位，继受了传统的制度和智识资源，从制度产生根源上把握其内涵和正当性，即对德国预告登记制度的追溯和解读；在此基础上，对我国的相应规则进行合理性对比分析。也许，最后我们可以得出这样的结论：在物权公示原则的大前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，它融合了物权和债权的双重特性，与登记公信力、本登记、异议登记等构成了密不可分的制度同一体。   

    【1】张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年第1版，第170页。

    

    【2】参见卢佳香：《预告登记之研究》，台湾私立辅仁大学1995年硕士学位论文，第19－48页。

    

    【3】 vgl. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch, band 6 sachenrecht, 3. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s. 226.

    

    【4】参见【日】我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，五南图书出版公司1999年第1版，第77－78页。

    

    【5】更进一步的论述，参见常鹏翱：《物权法中的真实观念》，载《北大讲座》，北京大学出版社2004年第1版，第126页以下

。

    

    【6】我国物权法草案第106条规定了登记公信力制度。

    

    【7】 vgl. jauering, bürgerliches gesetzbuch, 9. aufl., c. h. beck’s verlagsbuchhandlung, 1999, s.981.; palandt, bürgerliches gesetzbuch, 57. aufl., verlag c. h. beck, 1998, s.1073.

    

    【8】 vgl. schwab-prütting, sachenrecht, 27. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s.92.

    

    【9】参见前引【2】，卢佳香文，第58－61页。又可参见canaris, die verdinglichung obligatorischer rechte, festschrift für werner flume zum 70. geburstag, b. i, verlag dr. otto schmidt kg·k?ln, 1978.

    

    【10】 vgl. wieling, sachenrecht, 3. aufl., springer verlag, 1997, s.275 und s.299－300.；baur-stürner, sachenrecht, 17. aufl., verlag c. h. beck, 1999, s.235.

    

    【11】 baur-stürner, aao, s.220.

    

    [12] vgl. bgh 28, 182 und bayoblg njw 1954, 1120；baur-stürner, aao, s.234-235.

    

    [13] baur-stürner, aao, s.220－221.

    

    [14] vgl. müller, sachenrecht, 4. aufl., verlag carl heymanns., 1997, s.362－363.

    

    [15] vgl. gursky, sachenrecht, 9.aufl., verlag c. f. müller, 1996, s.25.

第10篇

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

第11篇

内容摘要：随着经济发展水平的提高和人们养老观念的改变，倒按揭这一新生事物逐渐为人们熟悉和接受。本文通过分析在我国实施住房倒按揭的意义、在我国遇到的困难及其原因，提出了在我国保障住房倒按揭顺利实施的对策，进而指出住房倒按揭在我国的前景。

关键词：倒按揭以房养老原因对策

住房倒按揭简介

所谓住房倒按揭，即反向住房抵押贷款，就是指房屋产权拥有者，把自有产权的房子抵押给银行、保险公司等金融机构，后者在综合评估借款人年龄、生命期望值以及预计房主去世时房产的价值等因素后，经过一定的年限，每月给房主一笔固定的钱，房主继续获得居住权，一直延续到房主去世。当房主去世后，其房产出售，所得用来偿还贷款本息，其升值部分亦归抵押权人所有。由此可见，倒按揭实质上是住房养老财务证券化模式之一，是财务融资手段，在美国被称为“住房现金计划”，目的是把老人手中的房屋变为可以流动和消费的货币，通俗的说就是“以房养老”。

住房倒按揭业务起源于荷兰，成熟于美国。20世纪80年代中期美国新泽西州劳瑞山的一家银行率先在美国推出此业务，之后遍及全美，成为一种成熟的贷款方式，在加拿大、新加坡、日本等发达国家日趋兴旺，成为这些国家老年人改变生活方式，过更积极生活的重要途径。

倒按揭主要有两种模式：美国模式和新加坡模式。美国模式的放贷对象是有住房的老人。一般来说，借款人以其自有住房作抵押向银行贷款。在规定时期，借款人以出售自有住房的收入或其它资产还贷。这种贷款方式最大的特点是分期放贷，一次偿还，贷款本金随着分期放贷而上升，负债也相应增加，自有资产则逐步减少。房主无需即时出售房产或放弃产权，即可获得稳定的收入，从而改善老人的消费能力。新加坡模式的操作方式是由60岁以上的老人把房子抵押给有政府背景的公益性机构，这个机构一次性或分期支付养老金，老人去世时产权由这些机构处分，房价减去已支付的养老金的余额，归老人的继承人所有。

倒按揭具有以下特点：在倒按揭中，借款人的终极目标是获得资金用于满足生活需要，住房则作为担保获得资金的手段，贷款人的目标是获得住房上的利益并最终实现盈利；贷款分期发放，借款人一次归还。由于是一种风险贷款，债务人所欠利息都要加到本金上去，在计算复利的情况下，随着时间的延长，债务人需归还的利息会随着本金的增加而不断增加；倒按揭由于借款人寿命的影响，借款人的债务总量不确定；倒按揭的利率可采用固定利率或浮动利率；贷款期限可以是有期限的，也可以是无期限的；倒按揭由于受到贷款期限不确定，抵押资产价值变化，利率不稳定、预付款的风险、房屋维修以及不可抗力致房屋毁损等方面的影响，存在着一定的市场风险。

在我国实施住房倒按揭的意义

住房倒按揭作为社会保障体系的有力补充，有利于维护社会稳定，由于历史原因，我国人口老龄化趋势严重，我国的社保体系不健全，养老金账户空账达8000亿元，许多民众的微薄养老金不足以支撑生活所需。倒按揭这种采用财务金融手段来配置生命—时间资源的社会保障市场化运作方式则可以有效的提高拥有住房的老人的收入水平，改善生活质量，减轻社保体系的压力，维护社会稳定。

住房倒按揭可以拉动内需，刺激消费，从而拉动国民经济。我国经济的增长并未使国民的生活水平获得同步提高。在拉动经济增长的“三驾马车”中，消费未得到应有重视。倒按揭使消费能力较差的老人持续获得一笔稳定的收入，有利于提高其消费能力。同时，老人通过倒按揭解决了自身生活费问题，有利于减轻子女负担，从而提高了子女一代的消费能力，进而拉动整个国民经济增长。

住房倒按揭有利于盘活资产存量。倒按揭的实施可以活跃房地产二级市场，增加二手房的市场供应量，提高住房的利用效率，缓解住房供需矛盾，抑制房地产投资过热和房价上涨，促进房地产市场健康稳定发展。

住房倒按揭有利于商业银行拓宽利润来源，增加利润增长点。目前我国银行业贷款质量不高，风险较高。倒按揭贷款有利于拓宽银行盈利空间，只要经营得当，可以增加银行利润，并且由于有资产做抵押，风险相对较低，有利于在贷款的动态增长中改善不良贷款比例，降低金融风险。

住房倒按揭有利于形成适应市场经济体制的新型代际关系。拥有住房的老人通过倒按揭将房产抵押给银行，而不由子女继承，且养老不依赖子女，将两代人之间过渡以来的关系转变为相对独立的关系。

现阶段我国实施住房倒按揭的困难及原因

住房倒按揭自推出以来，在西方发达国家已相当成熟，这几年倒按揭在我国也已成为一个热门话题。南京汤山“温泉留园”已推出了“以房养老”的倒按揭性质的举措，其具体措施是老人将房产抵押给银行后免费入住养老院，身故后房产归养老院所有。这种住房倒按揭的举措实施后至今经营冷淡。具体说来，现时期我国实施住房倒按揭的困难和原因主要体现在以下几个方面：

传统观念障碍。中国人的传统是“但存方寸地，留予子孙耕”，且心里上有一种房产和土地崇拜，老人将自己的房子抵押给银行，而不留给后辈，家庭观念较重的国人恐怕一时还难以接受。目前只有特殊情况家庭才可能选择住房倒按揭模式进行养老，如孤寡家庭、空巢家庭、突发事件家庭。

经济法律环境不健全不规范。倒按揭需要透明、公正的法制环境，它牵涉到房地产业、金融业、社会保障、保险业及相关政府部门，对这些领域的运作质量要求相当高。住房倒按揭发展成熟的国家无一例外都是经济发达、法制健全、国民信用度较高的国家。而我国的市场经济体制还不健全，经济法律环境还不规范，倒按揭的配套措施还不到位，制约了倒按揭业务的开展。

房地产市场自身存在严重缺陷。倒按揭实施的一个前提是房价维持坚挺，否则老人的可借款金额相当少，对以房养老意义不大。这几年我国房价上涨过快，持续高位运行，远远超过了居民的购买能力，带来巨大的房地产泡沫风险，政府也采取了一系列宏观调控措施。后市房价走势如何尚不明朗，而一旦房价剧烈下跌，就会影响到倒按揭的实施；根据目前的地权制度，产权所有人对住宅的使用权只有70年。土地使用权到期后需续期必须重新批准，否则土地使用权及其附着的建筑物都将被政府无偿收回；实施倒按揭的房屋产权必须无纠纷，但由于历史原因，目前我国居民的住房类型较多，如商品房、集资房、经济适用房等等，不少房屋产权尚不清晰。

银行积极性不高。第一，由于确定倒按揭率涉及到房地产市场走势、人均预期寿命等因素，只有在获得大量稳定可靠的数据后，经过精算才能确定。因此银行确定倒按揭率的难度很大，过高，借款人不接受，过低，银行可能要亏损；由于倒按揭随着时间推移，风险不断增大，银行控制风险的难度也较大；国内大部分银行对经营部门的业绩考核是按年度进行的，倒按揭业务要获利需经过较长时间，因此尽管倒按揭能拓宽银行的利润空间，但在任的经营者不会对后任期间产生效益的贷款品种产生兴趣。

推进我国住房倒按揭业务顺利开展的对策

住房倒按揭业务日益受到有关部门的重视，建设部已委托一家保险公司研究“倒按揭”课题，北京农行正考虑适时推出倒按揭服务。为克服上述障碍，顺利开展倒按揭业务，有必要采取以下措施：

国家要大力宣传和鼓励倒按揭业务，倡导现代养老新模式，培养正确的养老观念。由于现实条件的制约，我国的社会保障只能为养老提供基本的生活保障，老人想提高生活质量或应付突发事件，必须另觅资金渠道。住房倒按揭既能有效解决老人生活资金紧张的困境，又不会增加子女负担。国家应加强住房倒按揭的宣传工作，通过舆论导向逐渐改变人们的思想观念。随着时代进步，传统的伦理观念的障碍将会被突破，倒按揭会成为大多数人接受的一种融通资金，改善晚年生活的新方式。

分步实施逐步推广，成立专业公司运作倒按揭业务。住房倒按揭作为新生事物，为人所接受需要一个过程，因此要分步实施。首先选择经济发展水平高，金融等服务业相对成熟的大城市如北京、上海、广州进行试点，待时机成熟后再在全国推广。同时为降低银行风险，提高倒按揭业务的效率，进行专业分工，应成立专业的房屋租赁信贷公司，专业负责倒按揭前房屋的评估，倒按揭中的经纪业务及房主去世后房屋的维护、租赁、处理等等。只有银行与专业房屋租赁信贷公司密切合作，住房倒按揭业务才能顺利开展。

建立财政金融配套措施，保证住房倒按揭的顺利实施。住房倒按揭业务牵涉面广，涉及到税务、银行、保险等财政金融部门。为推进倒按揭业务的发展，可以在以上领域进行制度创新。对房主住房倒按揭的贷款收入予以免税。这样有利于鼓励老人选择倒按揭而不是自行出租房屋，提高倒按揭住房的房源质量，还有利于专业住房租赁信贷公司进行管理；对银行开展倒按揭业务获得的房产增值收益免税，提高银行开展倒按揭业务的积极性；创新保险品种，开展倒按揭保险业务，分散银行风险。保险业要积极介入到倒按揭业务中去，开发一系列相关的险种，提高老人的支付能力和偿还能力，增强银行的抗风险能力，降低银行风险；加快社会征信体系建设，便于银行对借款人进行区别对待，降低贷款银行面临的道德风险和违约风险；改变银行的考核方式，建立长效的倒按揭业绩考核评价指标体系。

第12篇

    一。 国际地产基金种类

    1. 开发型： 参与项目开发， 从前期开始介入

    新加坡政府投资公司（GIC）、摩根斯坦利（Morgan Stanley）、德意志银行（Deutsche Bank）、荷兰ING、澳大利亚麦格理银行（Macquarie Bank）

    2. 收租型： 购买有稳定租户成熟物业， 长期持有物业收租盈利， 不介入前期开发美国国际集团（AIG）、Rodamca Asia、新加坡政府投资公司（GIC）、新加坡腾飞基金（Ascendas）

    3. 不良资产处置型： 通过收购不良资产（Non-Performing Loan）， 将其证券化， 打包处置， 变现盈利

    高盛（Goldman Sachs）、莱曼兄弟（Lehman Brother）、摩根斯坦利（Morgan Stanley）

    二。 2004年国际地产基金投资倾向

    1. 开发型国际地产基金

    选择地点： 上海、北京

    投资趋势：

    由商用物业（Commercial Property）转向住宅（Residential）

    由高档物业（High-end Property）转向中档（Middle Property）、中高档（Middle-high Property）及中低档（Middle-low Property）

    2. 收租型国际地产基金

    首选北京、上海， 有成功经验后选择广州、深圳， 开始进入经济发达二线城市， 如苏州、宁波、杭州、天津、大连等

    投资物业类型： 有稳定租户的成熟商用物业（Completed Commercial Property）

    3. 不良资产处置型国际地产基金

    发行ABS （Asset-backed Security）， 加速不良资产（Non-Performing Loan）处置速度

    4. 国际地产基金选择合作伙伴标准

    一般只选择和当地最有实力和发展潜力的公司合作， 看中管理团队、土地储备、政府关系、发展前景等

    三。 中国房地产发展 “拐点”： 房地产证券化市场的形成

    美国二级抵押贷款证券化市场的成功使证券化和二级抵押贷款市场成为全球的热门话题。正如股票将公司证券化， 证券交易所的建立使股票成为人们生活中的一部分， 中国证券市场异军突起； 二级抵押贷款市场的建立将使房地产证券化成为现实， 彻底解决房地产投资门槛高、变现性差、流通性差的障碍， 使利用社会闲散资金和普通老百姓投资房地产成为现实， 国内外机构投资者进出中国房地产市场畅通无阻， 解决房地产发展资金瓶颈问题。中国房地产二级证券化市场的形成， 将成为中国房地产发展的 “拐点”， 使房地产开发资金来源及开发模式产生根本性转变， 专业化运作大势所趋， 部分房地产商将从开发型转为经营型， 商用房地产（Commercial Property）面临前所未有发展良机， 逐步形成开发型和经营型并举的格局， 引导中国房地产开发模式从 “香港模式”向 “美国模式”转化， 并最终成为现实。

    （一） 房地产二级证券化市场的形成需具备八项前提条件：

    1. 发达完善的一级抵押贷款市场

    发达完善的一级抵押贷款市场是形成房地产二级证券化市场的前提条件。缺乏充足的符合投资者要求的高品质的一级抵押贷款， 二级抵押贷款证券化市场将无法运作。一般而言，住房抵押贷款余额总量应占到整个国家当年GDP总量的30%~60%， 才能满足这一需要。1999年底， 美国住房抵押贷款余额总量占当年GDP总量比例为50.2%， 英国57.31%， 德国57%， 澳大利亚40.7%， 加拿大44.4%， 日本36.9%， 香港43.15%.

    2. 稳定的经济环境

    稳定的宏观经济环境将有效地创造贷款需求，并赋予投资者和贷款机构信心。在一个多变的经济环境中， 银行等金融机构将很难预测通货膨胀和利率变化， 因此风险加大， 不愿提供贷款，或仅仅提供短期贷款。

    3. 完善的法律制度

    完善、有效的物业登记、注册、抵押权的处置等， 对一级和二级抵押贷款市场均非常重要， 权属不清将使房地产交易无法进行。同时， 有关的立法，如<<信托法>>，<<基金法>>等， 也非常重要。由中央政府提供担保， 具有国家信用的特别机构（SPV）， 类似于美国的联邦全国抵押协会（Fannie Mae）、政府全国抵押协会（Ginnie Mae） 和联邦住房贷款抵押公司（Freddie Mac）， 对二级证券化市场的形成至关重要。

    4. 富有竞争力的市场结构

    自由利率是形成富有竞争力的市场结构的前提条件。贷款品种必须丰富多彩， 对投资者富有吸引力。投资者的预期收益必须足够弥补信用风险、变现风险和利率变化风险。市场结构越有竞争力， 二级证券化市场的发展潜力越大。在那些贷款机构主要由有丰富低廉的存款的金融机构组成的国家， 证券化通常费用高昂， 难度很大。

    5. 可操作的抵押贷款机制

    贷款机制的标准化是二级证券化市场发展的一个重要条件。必须有相对标准的贷款发放、服务和承销机制， 从而将相似的抵押贷款归类成群， 增加其变现性和减少风险， 产生可预测的现金流。

    6. 娴熟的发行技巧

    准确的估价和完整的信用体系对二级证券化市场至关重要， 其将能有效地控制风险， 降低成本。

    7. 强大、成熟、充足的机构投资者

    8. 娴熟的管理服务技术

    （二） 前景展望

    中国经济欣欣向荣， 蓬勃向上； 中国房地产业日新月异， 迅猛发展； 中国金融改革创新， 前景广阔。作为连接房地产和金融两大支柱产业的房地产金融， 在中国方兴未艾， 令人无限憧憬。 中国房地产开发模式将由 “香港模式”向 “美国模式”转化， 中国房地产发展的 “拐点”——中国房地产二级证券化市场， 预计在2006~2007年将可能实现。

    1. 迅猛增长的一级抵押贷款市场为二级证券化市场的形成奠定坚实基础

    中国住房抵押贷款市场虽起步较晚， 但自1998年推行住房商品化后， 中国住房抵押贷款一级市场的成长可谓突飞猛进， 成长迅猛。1997年年底， 也就是推进住房抵押贷款之前， 中国住房抵押贷款余额总量只有190亿元， 占当年GDP 的0.26%； 1998年涨到426亿， 占GDP的0.54%； 1999年为1358亿， 占1.66%； 2000年3306亿， 占3.70%； 2001年6099亿， 占6.29%； 2002年， 8743亿， 占8.54%； 截至2003年9月， 中国住房抵押贷款余额总量已达11387亿元， 约占全年GDP总量的10%， 照这种速度发展， 经过2~3年时间发展， 是完全有可能达到或者接近国际标准水平的， 满足形成二级证券化市场的要求的。

    2. 竞争性市场结构初步成型

    2005~2006年是中国金融改革开放年， 我们预计随着中国金融改革的逐步深化， 利率放开势在必行。同时， 2005~2006年也是国外银行、保险、基金等金融机构大举进入中国市场的时候。利率的放开和国外金融机构的大举进入， 将为中国抵押贷款市场带来先进的管理经验和技术， 提供丰富而有竞争力的贷款品种。

    3. 法律体系逐渐完善

    中国华融资产管理公司与摩根斯坦利（Morgan Stanley）的不良资产交易已于2002年底得到批准， 2003年对四大商业银行不良资产的证券化处理将迈开中国房地产证券化的第一步。随着交易的进行， 相关的法律也将逐步出台， 为中国房地产证券化市场的形成奠定法律基础。

    4. 抵押贷款违约集中体现， 信用体系初步建立

    根据美国等发达国家经验统计， 抵押贷款发放后的3~5年为违约的高峰期。从统计数据看， 中国住房抵押贷款约80%是2001年以后发放的贷款， 这部分贷款的违约高峰期正是2005~2006年。违约率的骤升， 将使原国有银行的存贷利差获利空间减少，逼迫其采取措施， 降低风险， 促进抵押贷款证券化市场的形成。同时， 随着违约率的提高， 信用体系也将在实践中逐步建立。

    5. 机构投资者发展成熟

    房地产证券化市场的形成， 需要强大的机构投资者的介入和支持， 如退休基金、保险基金、房地产信托投资基金、人寿保险公司等。没有这些庞大、成熟、专业的机构投资者， 房地产证券化市场也很难实现。我们预计， 2005~2006年国际银行、保险、基金等金融机构的大举进军中国市场， 会起到一个巨大的推动作用。同时， 经过2~3年发展， 中国的机构投资者也将迈上一个新的台阶。

    作 者 简 介

    姓名：罗高波

    简介：美国南加州大学（University of Southern California）房地产硕士

    同济大学建筑管理工程学士

    拥有10年房地产开发、经营和管理经验。曾就职于中国宝安集团、金地集团等公司，并曾担任美国Countrywide（2003年Global 500 & Fortune 500企业）中国地产顾问。 2003年8月加盟北京城建投资发展股份有限公司，任总经理助理、营销总监。