时间：2022-12-28 03:58:51
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法救助申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
第一条为进一步健全社会救助制度，整合社会救助资源，完善社会救助体系，切实保障困难群众的基本生活，根据省民政厅、财政厅《关于加快推进临时救助制度建设的意见》，以及《市城乡居民临时救助暂行办法》（宝市民发〔〕60号）文件精神,结合我区实际，特制定本办法。
第二条临时救助是指城乡居民因各种特殊原因造成基本生活出现临时性、突发性暂时困难，由政府给予非定期、非定量生活救助制度。
第三条区民政局负责临时救助的组织实施工作；区财政局负责临时救助资金的落实和监管工作；审计部门负责临时救助资金的专项审计工作。
街道办事处,镇人民政府与村（社区）居民委员会，在各自职责范围内负责临时救助的相关工作。
第四条临时救助的基本原则：
（一）以人为本,保障城乡居民的基本生活；
（二）救急救难、及时有效；
（三）实事求是,公开、公平、公正；
（四）一事一议、分类施救；
（五）与其他各项社会救助制度相衔接。
第二章对象与范围
第五条具有区户籍的城乡居民，具备下列条件之一的家庭可申请临时救助：
（一）城乡居民最低生活保障边缘户（家庭人均收入在当地最低生活保障标准1—1.5倍范围的低收入家庭）；
（二）城乡低保户，由于突发事件导致基本生活暂时出现较大困难的家庭；
（三）区政府认定的其他需要救助的城乡困难家庭。
第六条临时性、突发性困难主要包括以下几种类型：
（一）家庭成员中有患危重疾病，在扣除各种医疗保险、(新型农村合作医疗保险、城镇居民基本医疗保险,)、医疗救助部分和其他社会帮困救助资金后，个人负担的医疗费数额较大，直接导致家庭基本生活难以维持的；
（二）家庭成员中有遭遇车祸、溺水、矿难等人身意外伤害，在扣除各种赔偿、保险、救助等资金后，个人负担仍然较重，导致家庭基本生活难以维持的；
（三）因火灾等突发性意外事件，造成家庭财产重大损失，导致家庭基本生活难以维持的；
（四）高中阶段经各种救助措施帮扶后，仍然无力支付教育费用的，或被国家国民教育正式录取的应届大学生，家庭无力支付赴学校报到费用的；
（五）其他特殊原因造成家庭生活特别困难的城乡困难家庭，经其他救助措施帮扶后，基本生活仍然难以维持的。
第三章救助方式、救助标准
第七条临时救助的标准由区民政局、区财政局按照当年可用资金和救助工作开展情况制定，并及时向社会公布。
第八条临时救助根据救助对象的实际情况给予分类救助。相同事由申请临时救助，救助金额原则上相同。同一事由一年内不能重复申请，符合条件的困难家庭每年临时救助不得超过两次。
第四章临时救助程序
第九条临时救助的申请、审核和审批按照下列程序进行：
(一)申请享受临时救助的，以家庭为单位，由户主自愿（或户主委托人）向户籍所在地的镇人民政府或街道办事处书面申请，填写《临时救助申请审批表》并提供相关材料：
1、家庭成员身份证、户口簿（户籍证明）复印件；
2、收入证明；
3、造成家庭困难的其它相关证明材料；
（二）镇政府或街道办事处受理临时救助申请书后，应在10个工作日内进行入户调查、邻里走访并组织居（村）委会评议小组进行民主评议，对经初审评议无异议，符合临时困难救助条件的家庭，在社区（村）进行不少于5天的公示，写出临时救助调查材料，经政府有关会议研究并在《临时救助申请审批表》上填写拟救助金额，加盖公章后上报区民政局审批。
（三）救助金额超过区民政局、区财政局的救助标准的家庭，需各镇（街道）专题报告，民政局汇总上报区政府审批。
（四）区民政局对符合临时救助条件的家庭，应当在20个工作日之内调查、审核、审批并报区财政局办理临时救助资金发放存单。对不符合救助条件的家庭，委托镇政府或街道办事处书面通知申请人，并说明不予救助理由。
（五）特殊紧急情况，可简化程序，随报随批，事后补充相关材料，完善相关手续。
第十条有下列情形之一的，不予实施临时救助：
（一）因打架斗殴、酗酒、赌博、吸毒或其它违纪违法行为导致家庭困难的；
（二）参与政府明令禁止的非法组织活动导致家庭困难的；
（三）拒绝管理机关调查，隐瞒或不提供家庭真实收入、出具虚假证明的；
（四）法律、法规、规章以及区级以上人民政府民政部门认定不应给予救助的。
第五章资金筹措与管理
第十一条临时救助资金来源：
（一）中、省、市财政下拨资金；
（二）区财政配套资金；
（三）社会组织和个人捐赠资金；
（四）专户利息收入。
第十二条临时救助资金实行专户管理、专款专用、结转使用。
第十三条临时救助以货币的形式发放，不得以实物救助冲抵和扣缴其他款项。
第十四条区民政局建立健全临时救助档案、资金账目和临时救助对象动态管理监控系统；街道办事处、镇人民政府做好临时救助家庭信息采集和录入工作。
第六章监督与处罚
第十五条财政、审计、监察部门按规定监督和审计临时救助资金的管理使用情况。
第十六条各级要公开临时救助政策及申请、审批程序，设立监督电话，接受社会和群众监督。
刑事被害人司法救助的立法模式，可以归结为两种：一是制定一个单独的刑事被害人国家补偿法；二是制定一个刑事被害人保护法或救助法。在后一种立法模式当中，除了要规定被害人国家补偿这方面的制度内容以外，还要规定被害赔偿、被害救助等内容，这种立法模式，相对于前者来讲是一个大立法。通过调研得知前一种模式更加适宜，但同时也要考虑后一种模式。因为，如果只考虑到被害人的国家补偿，而对其他与被害人保护相关的制度没有设计或者没有通盘考虑，那么保护和救济被害人的初衷就很难达到。所以，只有以成文法形式规定我国刑事被害人的司法救济制度，才能真正达到保障公民和法人的法定权利与合法权益的目的。无论采取何种立法形式，当前最重要的课题则是如何完善这一救助制度的相关环节。
一 基本原则
考虑我国的国情，依据司法救助制度的理论基础，借鉴国外的立法经验和补偿实践，我们认为，建立我国刑事被害人司法救助制度应把握以下几个方面的原则：
1、加害人赔偿前置原则。所谓加害人赔偿前置原则，是指被害人及其近亲属因加害人的犯罪行为所遭受的损失在没有通过法律救济途径（一般是指刑事附带民事诉讼途径）要求加害人赔偿，并就加害人的财产依法强制执行仍不能得到赔偿前，无权申请国家补偿。也就是，如果加害人有责任有能力赔偿，则被害人及其近亲属无权再要求国家补偿。因为，被害人所遭受的损害，直接的侵权主体是加害人，是加害人直接的犯罪行为所致，按照“行为责任理论”理应由加害人承担赔偿责任。而国家补偿虽体现了一种国家责任，但更多的则是体现国家对弱势群体的救助，国家并不是直接的侵权责任主体。因此，被害人及其近亲属申请国家补偿前必须先行要求加害人实际承担加害赔偿责任，否则，被害人及其近亲属放弃对加害人要求赔偿的权利或者在对加害人的财产没有实际强制执行仍不能得到赔偿前，无权申请国家补偿。
2、国家适当补偿原则。刑事被害人司法救助制度，国家承担的只是一种国家救助补偿责任，体现的是对弱者的救助理念，更多的是一种道德责任。因此，国家对被害人的救助金额应坚持适当补偿原则，并且国家救助金额和被害人及其近亲属实际从加害人处获得赔偿金额之和，一般以达到当地的最低生活水平为准。司法救助具有补偿性和抚慰性，它不同于国家赔偿；救助不是阳光普照式的福利，只有在符合救助条件确有必要时才能进行；对被害人的救助也不是全额补偿，仅仅是部分救助；救助金的确定要区别不同情况，综合考虑被害人的受伤害程度、救助对象的生活状况、当地居民生活水平和职工平均工资水平等各种因素，以彰显救助制度公平合理之本色。
3、司法救助从属性原则。被害人从其他法律途径获得赔偿的应先予扣除，禁止重复赔偿。关于应扣除的“其他法律途径获得的赔偿”有着不同理解。台湾《犯罪被害人保护法》第11条规定，“依本法请求补偿之人，已受有社会保险、损害赔偿给付或因犯罪行为被害依其它法律规定得受之金钱给付，应自犯罪被害补偿金中减除之”。德国暴力犯罪赔偿法规定首先要从赔偿金中支付医疗保险公司为被害人治病或进行治疗所预付的医疗费用，有人不无幽默地称该法为“医疗保险公司赔偿法”；瑞典刑事损害补偿法也规定应扣除保险金。
4、司法救助与社会救助相结合原则。司法救助，资金主要来源于国家财政，国家财政收入一般都是为了大型的国家公共利益建设和国家安全防护设施的需要，如果一切都要国家财政开支，势必会出现“僧多粥少”的局面，并且犯罪是一种社会风险，每一个社会成员应风险共担，才能体现社会的公平和正义理念。因此，被害人补偿制度应坚持国家补偿与社会救助相结合的原则，可以成立刑事被害人社会救助基金会等组织，收集社会捐赠，予以救助。
5、效率原则。需要国家补偿的被害人通常处于经济上的窘境，迫切希望能得到经济上的帮助，同时，也是为了避免被害人再度受害，国家补偿应该在被害人提出申请后及时、迅速进行，不得无故拖延；补偿程序的设计和运作要科学、高效、方便、快捷，能够切实保障被害人补偿权的顺利实现。
二、救助的对象及范围
绝大多数国家的被害人国家救助制度的救助对象主要是暴力犯罪的被害人，但从我国实际来看，非暴力犯罪被害人得不到充足赔偿的现象大量存在，只限暴力犯罪被害人不利于国家救助制度的有效开展，考虑我国的实际情况，我国被害人救助的对象也应当包括两种：一是因遭受犯罪侵害生活极端困难的被害人或者因遭受犯罪侵害而导致严重人身损害的被害人和死亡被害人的近亲属，不包括单位；二是因帮助执法官员而受到伤害的人，即在企图阻止犯罪发生或者企图抓捕嫌疑犯的过程中受伤或死亡的人。其他人一律不予救助。近亲属只限于配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹以及被害人生前的法定扶养对象。受到救助的近亲属可以排列顺序：第一顺序为被害人的配偶、父母、子女和被害人生前的扶养对象；第二顺序为被害人的祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹。有前一顺序补偿对象的，后一顺序的不能补偿，但确有特殊情况的例外。同一顺序的救助对象为数人时按比例分配，但不得代位受偿。至于犯罪的类型则无需细分，无论故意与否，只要犯罪行为侵犯被害人生命健康权并导致被害人死亡或重伤或者是被害人生活陷入困境即可。行为人被决定不起诉或免予刑事处罚或终止刑事诉讼，不影响被害人等的受偿权。同时救助对象一般应排除以下情形：（1）被害人诱发犯罪的；（2）被害人的死亡或重伤应归责于本人的；（3）具有补偿资格的近亲属是伤害被害人的行为人或对被害人曾经实施过犯罪行为的；（4）被害人死亡前，具有救助资格的近亲属故意使申请救助金的先顺序或同顺序的遗属死亡的；（5）被害人死亡后，具有救助资格的近亲属故意使申请救助金的先顺序或同顺序的遗属死亡的；（6）具有救助资格的近亲属因实施其他犯罪行为正在服刑或者正受到刑事责任追究的，包括囚犯、假释者、缓刑者、共犯、有组织犯罪的成员等。
在救助范围上应坚持有限范围补偿原则。首先应坚持犯罪类型有限化，也就是不是所有的受到犯罪侵害而得不到加害人赔偿导致生活极度困难的被害人都应得到国家救助，救助的犯罪类型应坚持人身受到伤害造成死亡或重伤致残导致劳动能力丧失的原则。被害人丧失劳动能力不能再通过自身的努力改善自身和其近亲属的生活困境，并且其近亲属本来也没有劳动能力，也不能通过其近亲属的努力改善家庭的生活困境的，这时国家应伸出救助之手进行补偿。如果被害人及其近亲属没有丧失劳动能力，虽然没有得到加害人的赔偿，但完全可以通过自身的努力可以改善其生活困境的，国家完全可以不进行补偿，或者只帮助其走出一时的生活困境即可。其次应坚持过错责任化，也就是国家补偿也要考虑被害人的过错，被害人在受到犯罪行为侵害的过程中无过错的优先赔偿，有过错的降低赔偿数额，有严重过错的，可以不予救助。对因见义勇为、正当防卫、紧急避险等受到犯罪行为侵害的被害人，符合国家补偿标准的应优先救助。再次应坚持有限对象受救助，也就是实际应当得到补偿的当事人的范围应有所限制，一般应是被害人本人及其近亲属和有其他抚养赡养关系的人，范围和刑事附带民事诉讼的原告范围大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在救助项目上应限于：（1）被害人的医疗费用。（2）对被害人扶养对象的救助，可以参照当地居民最低生活保障或最低生活标准，再乘以若干倍数，实行分期发放；该扶养对象还有其他法定扶养义务人的，应当扣减其他扶养义务人应当承担的部分；该扶养对象获得了其他社会援助或者补偿后又取得赔偿的，应相应减少补偿金额。（3）基于特殊需要而救助被害人或其近亲属的特殊救助金（比如死亡补助金、残疾赔偿金、精神抚慰金等），一般不考虑生活或医疗的实际开支，实行一次性定额补偿，具体金额可以以上一年度当地职工年平均工资额乘以法定倍数计发。（4）死亡被害人的丧葬费，可以参照目前民事赔偿的数额确定，但不能太高，以不超过3000元为宜。
三 救助金额的确定
1、资金来源和管理
设立被害人补偿制度的国家一般都设立专项补偿基金，由专门机构负责管理。联合国《基本原则宣言》第13条提出：“应鼓励设立、加强和扩大向受害者提供补偿的国家基金的做法。在适当情况下，还应为此目的设立其他基金，包括受害者本国无法为受害者所遭伤害提供补偿的情况。”我国也应该设立被害人专项救助基金，基金的来源渠道可以多样化，除国家财政拨款为主外，还可以考虑如下来源：（1）对罪犯适用附加刑中的罚金；（2）监狱服刑者的劳动收入的一部分；（3）犯罪人的犯罪所得或其财产依法没收后的变卖所得；（4）考虑将管制和拘役“以罚代刑”；（5）法院收取的诉讼费的一部分；（6）国家代位求偿所得；（7）社会捐赠等。
为防止资金被挪用，保证专款专用，应由基金管理部门统一管理，并且在基金的管理上实行基金管理部门与救助决定机构相分离的原则，基金采取专款专用、单独核算、帐务公开的管理办法并接受救助决定机构的监督。基于救助基金的补偿安抚功能，可以考虑由民政部门作为基金的专门管理机关，但救助基金应该与其它类型的救助金相分离。救助金的决定由人民法院承担，具体而言，人民法院内部设立刑事被害人司法救助委员会，并吸收社会上的法律工作者（如律师、法学研究者等）和医疗机构的专家参与。
2、救助金额确定标准
刑事被害人司法救助制度是对被害人的补偿，是国家对被害人的一种救助或援助，具有国家福利的性质，而不是赔偿刑事被害人的一切损失。因此，在建立国家补偿制度时应对救助金额的总额根据我国财政情况进行适当的限定。同时，在救助金额时，既要考虑被害性质、程度，也要考虑刑事被害人在被害过程中的过错与责任。
四 救助管辖
各国一般以犯罪发生地的救助机构管辖为原则，因为这样有利于补偿机构审查核实有关案件事实。我国的补偿管辖也应以受理刑事案件地的中级人民法院救助委员会管辖为原则，补偿任务较重的中级人民法院可以设立若干分支机构或委托有关机关协助核查救助证据；我国公民在外国受到侵害需要在我国提出补偿申请的，应该向被害人原住所地或最后居住地的救助机构提出，但犯罪发生地所属国已经予以救助的除外。
我国各级救助机构管辖案件的划分应以救助金的数额为标准，救助金不超过5万元的由中级人民法院司法救助委员会管辖，其中对于事实清楚，证据充分，补偿数额不超过3000元的可以由补偿委员会中的一人单独作出决定，超过3000元的由委员会成员3至5人作出，需要听证的则由救助委员会全体成员决定；5万元以上不超过10万元的救助决定由中级人民法院核实证据后报高级人民法院司法救助委员会决定；救助数额超过10万元的应逐级层报最高人民法院设立的国家救助委员会决定。另外，对于社会影响很大、涉及救助人员很多、救助数额很高的特大型案件（比如石家庄棉纺厂爆炸案）的救助可以由国家救助委员会直接管辖。
五 救助程序
救助程序是指被害人取得犯罪损害补偿应当履行的手续及救助机关作出补偿决定应该遵循的方式、方法和步骤。为避免刑事被害人在申请补偿过程中再度被害，必须建立方便、快捷的救助程序，使符合条件的刑事被害人能够及时、迅速地得到公平合理的救助。救助程序一般包括启动、调查、听证和裁决、执行、救济等几个阶段。
1、救助的启动
救助的启动以适合条件的申请人在法定期限内向有关机关提交救助申请表为标志，救助的启动应包含以下内容：
（1）救助权的告知。为了保障被害人及其家属救助权的实现，法律应当规定公安司法机关的告知义务，即负责案件侦查、起诉、审判的公安机关、人民检察院、人民法院在办案过程中应当及时告知被害人或者其近亲属有申请司法救助的权利，负有告知义务的机关没有依法履行告知义务的，被害人的申请期限可以适当延长。另外，对被害人进行援助的服务机构也应当负有一定的告知义务。告知的内容应当包括救助的条件、申请期限、申请应当提供的材料、申请提交的机构、补偿的救济等。在告知时，告知义务机关应该重点告知申请应该符合的前提条件。
（2）申请的前提条件。被害人及其近亲属提出申请必须符合下列情形之一：A、公安机关在立案后二年内无法侦破的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。B、检察机关作出的生效不起诉的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。C、人民法院作出的生效无罪判决的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。D、人民法院作出的生效裁定无法执行被告人财产的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。
（3）提起申请的期限。对提出救助的期限，国外有不同的规定。美国各州对报案时间的要求从1天到3个月不等，一般为3天，若超过时限，则不予受理。日本对被害人的补偿是由被害人或其家属在知道犯罪被害之日起2年内或从被害发生时起7年以内提出。法国要求补偿金的请求应当自犯罪之日起1年内提出，逾期将丧失请求权；对侵害人追究刑事责任的，1年期间应予延长自法庭对刑事诉讼做出确定裁判时算起，但逾期提出请求的人能够证明自己有正当理由时，委员会应当接受其请求。具体到我国，申请期限可以分两种情况设定：一是对被告人或其责任人单独或附带提起过民事诉讼的，自执行终结裁定生效之日起1年；二是犯罪嫌疑人不明确、下落不明或死亡而无法行使请求权的，可以在知道或应当知道犯罪侵害之日起3年内提出，但最长不超过5年，逾期则不予受理；但超过申请期限的申请人确有正当理由的，有关机关可以受理。
（4）申请人提出申请的途径和应提交的材料。一般而言，申请人应当直接向有管辖权的救助委员会提出申请，申请人向公安机关、人民检察院、人民法院、被害人援助机构或者服务机关提出申请的，这些机构应当将申请材料及时转交有管辖权的救助委员会。申请人提出救助申请时须填写申请表，救助申请表通常可以通过公安司法机关或被害人援助和服务机构获得，或者直接通过救助机构获得；申请人书写有困难的，有关机关应当按照申请表的内容询问申请人并代为书写。救助申请书应当写明申请人的基本情况、职业状况、月收入水平、有无扶养人、加害人（犯罪嫌疑人、被告人或罪犯）的基本情况、被害人与加害人的关系、被害的程度、有无后遗症及其种类、已经和将要发生的治疗费用、被害人有无过错、损害赔偿情况、有无加入保险、目前生活状况等。申请人提交申请书应当附有相应证据，如个人身份证明、被扶养人情况、被害人医疗诊断证明及法医鉴定书、医疗建议书、基层组织或所在单位出具的生活困难证明、刑事判决书附加执行终结裁定书或刑事立案决定书附加犯罪嫌疑人尚未归案证明，撤销案件决定书附加犯罪嫌疑人死亡证明，不起诉决定书等。申请表填写完毕后申请人应当签名或盖章。
2、救助调查
救助委员会接到申请后需指派一名或数名委员会成员单独或组成合议庭进行调查，救助调查主要以书面方式进行，必要时还可以派专人或请求有关组织、单位进行调查、询问，申请人及有关单位和个人应当予以配合。调查人员认为必要时，可以要求被害人接受检查、复验。被害人拒不合作或提供虚假证据材料的，救助委员会可以驳回申请。调查的内容包括程序性事实和实体性事实两个方面：
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（1）救助的程序性事实包括：A、申请人是否具有申请资格；B、申请是否符合申请时效的规定；C、案件性质是否属于救助的范围，申请是否属于受理的救助委员会管辖；D、申请手续是否完备，申请表的内容和所附材料是否明确具体。
（2）救助的实体性事实包括：A、被害人的性别、年龄、职业及收入、受养人的有无及基本情况；B、加害者的性别、年龄、职业及收入、受养人的有无及基本情况；C、被害情况：包括原有的健康状况、被害的程度、已造成的物质损失及远期影响、后遗症的有无及种类、治疗费的数额、被害者与加害者的关系、被害者责任的有无及程度，被害人同司法机关的合作情况等；D、被害后的影响：包括由该犯罪被害引起的被害者职业变化、收入变化、家庭成员生活变化等；E、损害赔偿的状况：被害人是否受领过损害赔偿金和紧急补偿金，损害赔偿金和紧急补偿金的受领额及方式，是否参加保险，是否接受过社会捐助等；F、犯罪的性质：国外对犯罪性质的要求一般限于严重暴力犯罪，基于对人的生命价值的尊重，我国对犯罪性质限定不能太严，只要是导致被害人重伤或者死亡的犯罪都应该包括在内，但财产犯罪一般应排除在外，除非财产犯罪造成了被害人生活极端困难；G、救助委员会认为需要查明的其他事实。
3、听证和裁决
救助委员会在审查后应当及时作出是否救助的决定，对于符合听证条件的，救助委员会应申请人的申请举行听证。
（1）听证。为确保司法救助的客观公正，5000元以上的救助在作出决定之前，应当告知救助申请人享有要求听证的权利。救助申请人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，救助委员会应当在20日内组织听证。救助委员会应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知救助申请人。听证一般应公开举行。救助委员会应当指定调查该申请的工作人员以外的人员为听证主持人。听证主要围绕救助的事实、证据和法律适用等方面的内容展开，主持人应听取各方的陈述意见，审查各方提出的事实、证据并组织各方进行辩论与质证，在此基础上查明事实。听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签名或盖章。救助委员会应当根据听证笔录作出公平合理的补偿决定。
（2）裁决。救助委员会应在受理申请后30日内或听证程序结束后10日内作出是否支付救助金的决定，决定支付的，必须同时决定支付的具体金额。救助金额应综合考虑被害人实际遭受的损失、救助对象的生活状况、被害人过错程度、被告人的犯罪事实及经济赔偿能力、当地的生活水平和职工平均工资水平等因素，对于被害人是老弱病残或者未成年人的，国家应根据其生活来源情况予以适当补偿而不必考虑其责任大小。决定书一经送达即发生法律效力，申请人即取得受领救助金的权利，此权利的时效期限可定为6个月，并且不得转让。
4、救助决定的执行
对于救助委员会作出的救助决定，申请人有权要求有关部门给付救助金，有关部门应当执行；执行救助决定主要是指基金管理部门依照救助决定发放救助金，这涉及支付方式、先行支付、支付救助金三个方面。
（1）支付方式。各国救助金的支付方式归结起来主要有三种：一次性支付、定期支付或部分支付；有些国家为防止被害人逃避付账，救助机构直接把救助金付给救助被害人的主体（比如医院）。具体到我国，除残疾赔偿金可以分期支付外其他费用应坚持一次性补偿原则，丧葬费等其它费用可以直接付给申请人，必要时，医疗费救助金可以直接支付给医院。
（2）先行支付。救助委员会受理申请后，因无法查获加害人或者被害人的伤害程度一时无法确定而不能迅速作出是否支付救助金及其具体金额的决定时，如果被害人的生活状况已因其受害而极度恶化或被害人急需抢救而需治疗费用时，救助委员会有权在审查核实后作出支付紧急救助金的决定，并区分不同情况采取一次性或数次临时支付的方式先行支付。此后，如果救助委员会作出正式救助决定，则按照多退少补的原则进行支付或退回。
（3）救助金的支付。救助委员会作出救助决定书后应该在10日内抄送基金管理部门和送达救助申请人，救助申请人接到救助决定书后应当在法定期间内持该决定书和其他相关材料（比如身份证）请求基金管理部门支付救助金，无正当理由逾期不提出申请的则不予救助；基金管理部门接到救助委员会抄送的救助决定书和救助申请人要求救助的申请后应当在7日内进行审核并予以支付。基金管理部门应当每半年定期向救助委员会书面报告支付情况。被害人取得的救助金，免征个人所得税。
5、救助的救济程序
申请人对驳回申请的决定或者对决定的救助数额不服的，可以在接到救助决定书后15日内向上一级救助委员会申请复议，上一级救助委员会应当在接到复议申请后20日内作出维持原决定的决定或变更决定。复议期间应停止原决定的执行。
（六）救助金的返还和国家的追偿权
救助金的返还是指被害人得到紧急救助金或救助金后，又从罪犯或其他途径得到赔偿或救助的，应主动返还救助金，被害人不主动返还的，救助资金管理机构有权要求返还。
一、指导思想
以党的十七届四中全会精神和“三个代表”重要思想为指导，坚持科学的发展观，进一步创新工作机制，化解社会矛盾，消除促进和谐社会的发展，整合力量，全面加强对辖区道路交通事故的联动管理，落实责任，提高效能，让市民满意，让领导放心。
二、实施机构
市新区综治办
市交警大队
市法庭
三、目标任务
目标任务：对辖区道路交通事故，做好基层诉讼与非诉讼解决机制的衔接，完善基层诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，解决社会矛盾纠纷。
四、实施措施
(一)整合管理资源。
在管理过程中，综治办、交警、法庭三部门联合行动，各司其职，形成合力，提高管理队伍的综合战斗力。通过实现管理资源的共享，进一步提高执法管理工作效能。
(二)加强沟通联动。
实现联勤联动机制，关键是构建一个畅通高效的联络网。综治办、交警、法庭将通过各自部门，将情况通报给联勤单位，联合管理、及时处理。在日常管理工作中，双方要加强沟通，了解相互的管理职责，根据实际需要，不断创新工作机制。
（三）互补管理职能。
根据管理职能和有关法律法规，综治办负责辖区各单位的治保部门出面协调本单位当事人之间关系；交警部门主要负责道路交通事故事故认定、赔偿调解等工作；法庭主要负责对道路交通事故的调解及判决等工作。实施联勤联动机制，综治办、交警、法庭三部门除严格履行各自的管理职责外，还要注重相互的协调与配合。
（四）实施步骤
1、人员机构联动，确保处理交通事故案件工作机制
无缝对接
为解决交警部门和法庭在处理交通事故案件时机制、
程序不畅等问题，由新区综治办、交警大队、法庭共同成立联动工作领导小组，分管综治的管委会领导为组长，综治办主任、法庭庭长、交警大队大队长为副组长，交警大队事故处理中队设为工作办公室，具体负责联动工作中的沟通、协调工作。成员单位每两个月召开一次座谈会，总结联动工作经验，研究解决处理交通事故案件的新情况、新问题。交警大队定期对人民调解员的法制培训，提高人民调解的调解能力和法律意识。
2、调解联动，确保交通事故矛盾纠纷最大限度地化解
《道路交通安全法》实施以后，交警部门的调解不再是提起民事赔偿诉讼的前置程序，交警部门的行政调解案件数量下降。由于交通事故案件通常争议大、当事人人数多等各种原因，诉至法庭的交通事故纠纷调解率也不高。因此虽然相关法规未将调解作为交警部门处理交通事故的必经程序，但为了更好的化解矛盾，交警部门要尽可能组织调解，每宗案件调解不得少于2次，两次调解时间间隔3天以上，并制作调解笔录。交警部门在处理交通肇事刑事案件民事调解过程中，针对被告人积极理赔的情形，可书面建议法庭对被告人从轻处罚，法庭应充分考虑交警部门量刑建议。在调解过程中三部门均可邀请对方相关人员协助调解。为了统一执法力度，法庭制作了《交通事故调解中各项损失计算标准参考》，供交警部门调解时参考。对于经交警部门调解成功的案件，若当事人申请法庭制作民事调解书，法庭在收到申请后2日内审查并制作民事调解书。
3、工作联动，确保处理交通事故案件工作效率最大化
提前收集证据材料，确保案件准确审理。交通事故损害赔偿纠纷中常出现肇事司机与车辆所有人之间存在挂靠、借用、租用、车辆转让未过户、被盗等复杂情况，这给法庭查明事实、确认责任主体造成很大困难。为此交警部门在处理事故发生时，就要有意识、有目的地及时、全面收集相关证据，查明车辆实际所有人、支配人及流转情况。
提前财产保全，保证权益实现。有的肇事方在事故发生后转移、藏匿、毁灭财产，致使法庭判决难以执行。为此，交警部门对无法达成调解的案件就直接告知受害人向法庭提请财产保全申请，并将法庭制作的格式化诉前财产保全申请书交给当事人填写，并告知其诉讼相关事宜。法庭作出保全裁定后，送达当事人及交警部门，由交警部门保管查封车辆至法庭对查封车辆作出处分为止。
协助查扣车辆，多领域合作。为了充分发挥交警部门在查扣控制车辆方面的有利优势，对非交通事故案件的其他执行案件，法庭如须查扣车辆，交警部门在收到协助查扣通知书后予以配合。
4、救助联动，确保事故受害人最大限度地得到救济
为加强对交通事故受害者的救助力度，交警部门保管法庭查封车辆时保全期间的停车费用原则上由肇事方承担，但若肇事车辆依法定程序处理后所得款仍不足支付赔偿款的，可由交警部门减少或免除停车费用。对于经济困难的重大交通事故案件受害人，综治办、交警部门和法庭应分别从各自职能方面提供必要的法律援助，尽可能的减、缓、免受害方预交诉讼费用。
5、宣传联动，确保交通安全意识最大限度地普及
为了增强大众的交通安全意识，从源头上减少交通事故的发生，综治办、交警大队与法庭定期共同举行交通安全宣传，并将宣传教育范围拓展到社区、工厂、单位、学校和家庭。
五、工作要求
（一）广泛宣传，深入发动。要对新的工作机制进行宣传，切实抓好内部动员部署工作；对目标任务的实现，要充分调动电视、电台、报纸等新闻媒体的积极性，加强社会舆论宣传，获得市民群众的支持和配合。
关键词：重整启动；重整原因；再建希望
中图分类号：D923，D923.99 文献标识码：A 文章编号：1008－1569(2011)06－0167－11
一、缘起东星：重整个案之反思
重整制度源于美国1978年的破产法，成熟于西方自由市场体制内的经济实践，其功能的发挥很大程度上依托于“市场因子比较成熟、要素市场较为发达和优胜劣汰的市场竞争法则深入人心的市场社会”。重整制度的引进是我国破产法上的一次重大立法突破，司法实践中也已出现大量困境企业的重整案例，但应当引起重视的一个问题是：市场环境的迥异，使立法者在引进制度之初相对缺乏实务经验的支撑，在立法设计精细程度有所不足，进而导致司法机关在处理具体实践问题时，难免方法各异，莫衷一是。本文聚焦于重整启动的必要条件，文章立意则缘起2009年的东星航空破产案件。
东星航空有限责任公司(以下简称“东星航空”)是一家民营航空企业。自08年下半年起，其因资金链紧张而陷入困境。09年3月10日，通用电气商业航空服务有限公司等6家公司作为其债权人，向武汉市中级人民法院提出针对其的破产清算申请，并为法院裁定受理。4月8日，东星航空的最大债权人中航油有限公司联合其旗下油料公司、多家机场公司等向武汉中院提出对东星航空进行重整的申请。6月12日武汉市中级人民法院以重整方主体不适格为由驳回重整申请。10天后，东星国旅引进上海宇界作为战略投资者后，向法院递交重整申请，但法院以同样的理由再次裁定不予受理。8月11日，东星集团与北京信中利投资公司达成合作协议并制定重整计划方案后，向武汉中级人民法院第三次申请破产重整。该法院于19日以重整方案不可行为由作出不予受理裁定。东星集团不服，提出上诉。8月23日，湖北省高级人民法院裁定由中院立案受理。25日，武汉中级人民法院组织东星集团、信中利公司、东星航空公司破产管理人召开听证会。经审理，法院认为“东星集团及信中利公司明显缺乏对东星航空公司重整的资金能力，提交的重整方案不具有可行性”，而后于次日驳回重整申请。
本案中，引起笔者关注的是，法院先后几次裁定的理由：首先，针对中航油等公司提出的重整申请，法院驳回的理由系“民航总局内部有明文规定，重整方根本不允许参与航空公司经营”，即重整方不适格；其次，针对东星国旅的重整申请，法院不予受理的理由系“申请者主体资格不合格”；再次，针对东星集团的重整申请，法院驳回的理由是：“东星集团及信中利公司明显缺乏对东星航空公司重整的资金能力，提交的重整方案不具有可行性，故东星航空不具备依法重整的条件。”
可以发现，除针对东星国旅的裁定外，武汉中级人民法院驳回中航油等公司与东星集团的申请时所主张之理由分别涉及重整方资质、重整计划可行性的实质判断，本质上已是对困境企业是否具备“再建希望”的审查，即对“企业通过重整程序得以继续经营企业，获得经济收益，偿还债务，摆脱财务困境，从而作为独立的公司进行正常经营活动的可能性”进行审查。
但依照破产法学界的通行观点与现行立法，我国法上申请重整的要件仅需具备重整原因，而不要求具备再建希望。但若此观点成立，上述法院裁定是否于法无据?若此观点不能成立，则推理基础为何成文规范?为厘清此问题，现对我国《企业破产法》规范梳理如下。
二、规范理路：现行立法之分析
我国《破产法》的规范安排呈“一体两翼”之结构：以破产程序(第一至七章)为体，以重整(第八章)与和解(第九章)程序为两翼。而重整属广义之破产程序，重整申请亦属广义之破产申请，故为第七条所涵盖。依体系解释之进路，《破产法》第二章“申请与受理”下的相关规范亦得适用于重整之申请与受理。
首先，从申请人角度观察，根据《破产法》第二条、第七条，我国现行法上重整启动的必要条件仅为“企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；企业法人有明显丧失清偿能力可能”或“债务人不能清偿到期债务”。故申请重整仅需证明存在资不抵债或明显可能资不抵债的重整原因，而无需证明企业具备再建希望。
其次，从法院审查角度观察，根据《破产法》第七十一条，法院裁定债务人重整的依据系“符合本法规定”。所谓“本法规定”除第二条、第七条外，还具体指向第八条规定的破产申请书、财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等材料的审查。因再建希望系基于债务人状况、重整方能力、重整计划可行性等因素的综合考量结果，故法院对上诉债务人单方材料的审查似不应认定为对再建希望的审查。
最后，从后续程序观察，根据《破产法》第七十八条至第八十八条的规定，在法院裁定债务人重整后，重整程序是否存续，方才涉及债务人的经营状况和财产状况是否继续恶化，是否缺乏挽救的可能性的判断与重整计划是否得到批准等涉及企业再建希望的考量。
综上，在我国法上，启动重整程序，未有对企业再建希望的要求；在重整程序启动后，企业再建希望方才纳入考量，成为重整程序是否终止的实质要件。故如上武汉市中级人民法院以不具备再建希望驳回重整申请，似无现行规范基础。由此，东星案之司法推理与成文规范未尽相符，自不待言，但更应关注的是，在重整启动的必要条件中排除“再建希望”之立法设计本身是否合理?在将“再建希望”作为启动重整程序之要件又有无必要?且容笔者详叙。
三、利益衡平：再建希望为重整启动要件之必要性
(一)重整程序的整体要求
重整程序是“对已具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序”。但是，不能回避的问题是：在短时间内，相较于破产清算程序，债权人因受第八章下规范的限制，其各种权利的行使受到一定阻碍；而且相较于清算和和解程序，重整“耗资更大、费时更长、一旦失败对债权人造成的损失也最大”。对这个问题，波斯纳认为：“公司重整并非灵丹妙药，不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误，另一个问题是，在清算中将丧失工作的经理和在清算中不可能取得任何东西的小债权人，都会在即使清算使财产更具价值时也要使公司生存下去，如果重整能够使股东在重整企业中得到很小的股本利益，他们也会对重整极感兴趣。因为，重整对他们来
说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业盈利了他们就可以分得利润；如果它失败了，全部损失就落到债权人身上。所以，正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样，重整也可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人、股东将成本加于其他债权人而使清算不适当地延期。”
由此，可以发现实际上重整程序在带来巨大社会作用的同时，也存在着不小的风险，特别是针对债权人的风险。重整程序的启动也完全有可能是恶意的小债权人、股东、经理推动所导致的结果。因此在重整程序的制度设计上，必须重视两个问题：第一、如何进行尽可能准确的“司法估价”，排除恶意的小债权人、股东、经理的影响，法院独立作出对企业是否具备重整原因和再建希望的判断；第二、如何防止“对公司债务仅负有限责任的股东利用重整程序在没有任何风险的前提下把重整失败的损失转嫁给债权人”。这两个问题的解决无疑首先需要在重整程序启动之时，不但要顾及困境企业利益作较低的重整原因要求，也应当要顾及股东向债务人转嫁风险的可能性，将“再建希望”也作为启动重整程序之必要条件，消解股东滥用重整程序之可能，弥合对债权人利益保护之欠缺，实现利益衡平。
(二)重整启动阶段的特殊要求
重整启动阶段系重整程序的开端。重整一旦启动，直至法院否决重整计划之时，方出现首个法定退出机制。这意味着，恶意之重整申请人，自法院裁定债务人重整至重整计划被否决之宽裕时间段，完全得为不利于债权人之活动而致资产减损。于债权人角度观之，重整程序的风险是否转化为实际的伤害可能在程序之始即已确定。重整启动阶段，性质特殊，谓之“牵一发而动全身”，亦未见其过，故其重要性自不待言，惟更应注意此阶段规范之设计与重整制度要旨之逻辑自洽，具言之如F：
重整制度毕竟非传统宣告企业“死亡”之狭义破产程序，而肩负“起死回生”之特殊规范功能。故其程序开展之逻辑推理，并非“证明将死亡――宣告现死亡”的传统进路，而是“证明需要救助且有救活之可能性――宣告启动救助”之特别进路。故仅仅存在重整原因，尽可证明企业确已濒临困境有救助之必要，而未涉及企业是否存在“被救活之可能性”之证明。故附加“再建希望”之要件，本自重整启动之当然逻辑要求，虑及如上所述股东滥用重整程序伤害债权人之可能，作此要求之必要性，更自不待言。
(三)中国具体司法实践的要求
中国重整立法所面对的司法环境，迥异于西方重整制度所依托的市场土壤：中国破产重整制度出台的初衷，很重要的一点就是解决国有企业“大而不倒”的特殊问题。在我国的司法实践中，存在大量国有企业运营状况不佳，陷入财务困境，进而申请重整的现象。国有企业往往规模巨大，一旦破产清算会产生巨大的社会影响。因此，无论是国有企业的管理层，还是当地的政府机关，往往都希望国有企业能通过重整的方式再生，而非走向破产清算。这导致实践中大量国有企业在无“再建希望”的前提下，在政府甚至司法机关的默许下，滥用重整程序，损耗现有资产，严重伤害债权人利益。如此司法实践状况下，将再建希望纳入重整启动之要求，防止恶意的债务人启动重整程序而造成债权人利益的损害和社会资源的浪费，则尤显重要。
三、他山之石：域外立法例之借鉴
针对规模较大的困境企业(如股份公司)的重整申请，目前域外立法均不同程度地采取了要求企业再建希望的立法例，具体如下：
《美国统一商法典》第11章将重整程序被分为自愿型重整与非自愿型重整(强制型)，前者由债务人提出，后者由债权人提出。法院对于前者无特别程序要求，债务人随时提出适用第11章规定，启动重整程序。但对于后者，法院则要求债权人证明重整合理性的存在，即既需要证明重整原因，也需要证明再建希望。表面上，对于自愿型重整似乎美国法上作较为宽松的要求，但因大量重整程序终止或向清算程序转换的规定存在与“重整预案制度”的运用，实际上对于自愿型重整的审查已往往包含了对企业再建希望的审查。
英国现行破产法中的重整规范主要集中在管理(Administration)程序中。依其规定，陷入债务困境的公司可向法院申请管理命令，“在法院任命管理人之前，有一个‘临时延缓偿付期’。而在法院任命管理人后，就进入‘完全延缓偿付期’(fullmoratorium)。”在此，公司对管理命令的申请，实际上就相当于是困境企业提出的重整申请。而英国法上公司在提出管理命令申请时应具备的条件之一表述为“重整结果至少应达到以下目标中的一个或几个”。有学者认为此规定即对“再建希望”的要求。
德国现行破产法是1994年通过并于1999年实施的《德国破产法》。据其第156条、第157条规定，“在报告期日，破产管理人应当报告债务人的经济状况及其原因，阐明债务人的企业是否具有整体性或者部分维持的前景、重整计划具有何种可能以及它们各自对于向债权人进行清偿将产生何种影响。债权人会议将根据上述报告决定是否停止经营或暂停继续经营债务人的企业，而且债权人会议还可以在以后的期日中变更其决定。”故德国没有将重整程序的启动权赋予独立的司法机关，而交由债权人会议，并要求在管理人或债务人申请重整时即提交重整计划。故德国法上的重整申请亦以困境企业的再建希望为要件。
亚洲主要国家和地区重整申请中对“再建希望”的要求则更加明显：日本《公司更生法》第1条明确规定：“股份公司申请更生，首先必须具备再建希望。”同时设立“调查委员会”以辅助法院审查企业“再建希望”；韩国《公司重整法》则更进一步，不但在实质审查的严格程度类似于日本法，同时还对“再建希望”的概念进行了修正，提出了营运价值大于清算价值的经济性概念，以明确实质审查的对象；而我国台湾地区的《公司法》第288条的规定，法院在“公司营业状况，依合理财务费用负担标准，无经营价值者”的情形出现时，应当驳回重整之申请。故可见台湾地区重整立法上亦采纳了“再建希望”为重整申请实质要件。同时，其《公司法》第284条至286条，规定了详尽的对“再建希望”的法院审查措施：第一，裁定前之意见征询。根据第284条规定，“法院对于重整之声请，应即将声请书状副本，检送主管机关、目的事业中央主管机关、中央金融主管机关及证券管理机关，并征询其关于应否重整之具体意见。法院对于重整之声请，并得征询本公司所在地之税捐计稽征机关及其他有关机关、团体之意见。”第二、检查人之选任与调查。根据第285条，“法院除为前条第一项征询外，并得就对公司业务具有专门学识、经营经验而非利害关系人者，选任为检查人，就下列事项于选任后三十日内调查完毕报告法院……”第三，调查债务人情况。根据第284条第4款规定，“声请人为股东或债权人时，法院应检同声请状副本，通知该公司，可令其提供相应得文件。”根据第286条规定，“法院于裁定重整前，得命公司负责人，于七日内就公司债权人及股东，依其权利之性质，分别造报名册，并注明住所或居住所及债权或股份的总金额。”
综上，考察域外立法的总体状况，可试得出的结论是：困境企业重整启动之要件由重整原因扩展至再建希望，在国际上似已成为通行规则。各国对于“再建希望”概念的理论研究和法院具体审查措施的立法规范，为我国提供了可行性研究的范例。而在中国法上能否借鉴域外经验，发展出本土化的制度规范，尚需对中国法上建立该制度的可行性进行细致研究。
四、投石问路：再建希望为重整启动要件之可行性
(一)双岳拦途：再建希望纳入重整启动要件之双重障碍
目前，对于再建希望纳入重整启动要件的质疑主要集中在以下几个方面：
首先，法院在性质上只是司法机关，并不具备专业的财务知识和判断能力。故其并不具备对企业提交的说明财务状况的材料进行实质审查，科学地判断其是否具备“再建希望”之能力。司法机关的专业性不足，系再建希望纳入重整启动要件的第一重障碍。
其次，回顾我国《企业破产法》的起草过程，再建希望是否纳入重整启动之要件的问题其实在立法之初就引起过学界的探讨。《企业破产法》起草小组组长王卫国教授对此曾做过精辟的论述：“没有人能够在开始阶段把握有否挽救希望，就好比说一个病人刚一进医院，医生还没有经过诊断就说你这个病人有没有救。那就只能是一个态度：你进来再说吧。所以我们后面就有一个条文，如果进来以后没有拯救希望的话，那就马上转入破产清算，有一个出口。有几个条件，如果说债务人不配合，或者有欺诈，都要马上转入破产清算。我们想让它进来以后，经过调查了解和方方面面的协商，如果最后判断不能拯救或拯救成本非常高，就转入另一个程序”。依王教授看来，“再建希望”之概念具有固有的模糊性，导致没有人能在重整启动之初就断言“再建希望”之有无，必须经时间之沉淀、程序之进展，方可作出经验判断。故“再建希望”概念之模糊性，系再建希望纳入重整启动要件的第二重障碍。
(二)愚公移山：双重障碍之消解
1、消解专业――法院调查措施和听证程序的设计
在现代社会中，法院在性质上的确仅仅属于司法机关，但其功能却不仅仅局限在司法裁判。也就是说，法院除了司法裁判的直接功能外，同时还具备其他的延伸功能：按照庞德的观点，“法律是近代社会的主要控制手段，也是社会控制最有效的工具。法院通过对于纠纷的审理和判决，明确的告知社会，什么是‘可以为’，什么是‘不可为’，从而达到维护整个制度的目的”；而按照三权分立的理论，“现代社会在进行制度设计的时候，出于对于公民权利保障的考虑，以及对于国家权力过度膨胀的担心，都会赋予法院一定程度上的对于其他两种国家权力的制约功能”；按照政治学理论，现代社会中法院则正在“逐渐获得通过对于具体案件的审理、影响涉及到公共利益的政策的决策及制定的权力”。
这些法院的延伸功能要求法官除具备深厚的法律知识外，对社会其他领域的知识也应有所涉猎。回到重整立法领域，既然在制度设计上将法院作为独立的第三方，赋予其司法干预的权力，那么相应地也应该对法官提出更高的要求：即要求其较为熟练地掌握基本的财务会计知识。这一点在域外的司法实践中是有实例支撑的，以法国为例：在法国破产重整的司法实践中，“负责处理重整事务的商事法院的法官是从富有商事经验的、在商事领域德高望重的商人中选举产生的，他们比一般的专业法官更了解企业，更有资格判断困境企业是否具有重整能力，以裁定是否批准重整计划。”
但是中国的司法实践状况下，处理企业重整案件的法院，在财务会计等经济等领域的确缺乏相应的人才和知识储备，面对纷繁复杂的重整实践问题，确实不可强行要求法官独立地作出判断。那么既然短期内无法解决司法机关的专业知识短板，可以依赖的第二种方法即是通过一定的法院调查程序的设计，让精通财务会计知识的专业人士辅助法官们进行科学判断。
在这方面如前所述，域外立法例均有相应的制度可供借鉴，如美国和英国的“检查人”制度，法国的“鉴定人”制度，日本的“调查委员会”制度，加拿大的“重整受托人”制度等等，其湾地区的规定最为详尽。
考察中国实际情况，笔者认为除了上述制度外，还有一种程序值得注意：听证程序。这是一种在我国司法实践中大量运用的程序。特别是在民事和行政案件中，法官在对案件的具体问题(特别是技术性问题)有疑问时，往往会召开听证会了解实际情况，以便做出正确裁判。听证程序有如下优点：第一、公开性。在听证中，允许各界人士旁听，允许新闻媒体采访报道；在听证过程中，当事人有权公开陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方的主张和证据。在重整申请审查运用听证程序，可以使法院充分听取双方意见，从而对困境企业的实际财务状况有更加准确的理解。第二、技术性。听证本身即是一种技术性审查活动，法院通过当事人、调查人员相互对对方所提供证据的质辩，来审查证据的真实性和事实的客观性；双方对适用法律的质辩，来审查适用法律的准确性。
因此，在重整申请的受理阶段，法院可以进根据申请人提供的材料，对困境企业的重整原因和再建希望进行较为宽松的审查。但是在受理后，法院既可以通过召开听证会的形式，要求债务人、债权人、独立第三方鉴定机构(专家)参与，对困境企业的财务状况进行实质审查。这种程序设计符合中国司法实践状况，各地法院也较为熟悉，不失为一个解决法院专业的有效方法。
2、消解“再建希望”概念模糊性的障碍――“营运价值与清算价值比较”之审查标准的设计
如前所述，“再建希望”是一个较为模糊的概念，在司法实务中法官在个案审查时的确遇到了极大的困难。如何明晰“再建希望”的概念，设计判断“再建希望”的具体审查标准，是首先需要面对的基本问题。对此，韩国司法界对“再建希望”的探讨及其后的立法选择不失为一个具有借鉴意义的研究样本。
“韩国大法院于1992年7月29日出台的《公司重整案件处理要领》例规中规定了‘难以视为有再建希望’的14种情形，但也未明确定义何为再建希望。直到1992年11月2日韩国大法院在其作出的1992.11.2字，92?468号裁定中第一次对‘再建希望’的意义及判断标准下了一个明确的定义”。“即‘再建希望’是指按照重整计划继续经营企业，获得经济收益，偿还债务，摆脱财务困境，从而作为独立的公司进行正常经营活动的可能性。申言之，再建希望是应从经济性、经营性视角判断的问题，即公司如继续经营，可以获得收益，并在一定期间以此收益偿还过去所欠债务的相当部分，偿还部分至少不低于债权人通过清算程序可获得的分配额，其后，公司在没有法院监督的情况下也可以独立进行经营活动。由此可见，韩国法院判断公司是否具有再建希望时，综合考虑公司的收益能力、公司财产的价值、债务的性质和范围等因素，但收益能力被视为最重要的因素。而收益能力取决于经营所需资金的确保，生产供应能力与市场的确保，合理化经营和管理体制的确立，公司所属行业的经济前景等。”1998年2月“韩国修订公司重整法时确立了经济性概念，以此提高了重整程序开始及存续要件的客观性和透明度。具体而言，将公司重整的适用对象从‘有再建希望的
股份有限公司’改为‘经济上有再建价值的股份公司’；公司重整开始申请的驳回事由中‘没有再建希望’改为‘公司清算价值高于公司营运价值’。而1999年修订时改为‘公司清算价值明显高于公司营运价值’，从而进一步放宽了重整程序的入口。此外，公司即便被许可重整，一旦证实‘清算价值明显高于公司营运价值’，重整程序将被终止。与此同时，韩国大法院《公司重整案件处理要领》例规规定了营运价值与清算价值的概念及计算方式，而作为公司重整程序开始要件之一的公司的公益性即重整的必要性内容予以删除。”
可见，韩国重整立法上采取“营运价值论”的分析方法来明晰“再建希望”的概念和设立审查标准。这样的分析背后存在的逻辑是：企业的正常运作需要其“营运价值高于其清算价值”的财务状况维持，一旦有困境企业的状况明显与此常态要求相反，则推定其不具备“再建希望”。这样的逻辑推导在我国学界同样有相关的研究支撑，如有学者认为：“在多数情况下，企业的营运价值高于其清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收，其原因在于：首先，营运价值包含了资本组合的成本，而这些成本不能被物化在可供清算变价的财产中。如果对企业资产进行变卖清算，由这些成本所形成的那部分营运价值或全部或部分丧失。其次，营运价值包含了无形的资产和利益，而这部分利益基本上无法在清算时出售变现，但是对于营运中的企业却是创造价值的重要因素。第三，企业资产在清算变卖中可能存在着价值损耗。此外，在多数情况下，企业具备破产原因，不是因为它的资产贬值，而是因为其财务上的困难。这种财务困难可能归咎于经营上的失误，也可能归咎于市场的变化。这意味着一个破产企业有可能在营运状态下仍不失为具有营业能力的资本实体。”可见，以“营运价值和清算价值的比较”为主要的审查标准，确实是一种可行的立法模式。
综上，笔者认为我国立法上针对“再建希望”的审查程序和方式可作如下设计：
第一、由于单纯依靠“营运价值和清算价值的比较”无法涵盖所有情况下的“再建希望”判断，因此在审查方式上，可以“营运价值和清算价值的比较”为主，同时赋予法院一定的自由裁量权，以灵活解决纷繁复杂的个案状况；第二、由于在营业价值和清算价值差距极小时，不能轻易下结论评价企业不具备“再建希望”。出于谨慎的态度，笔者建议将“营业价值明显低于清算价值”作为消极要件规定，即法院在审查时，一旦发现符合此要件，即可驳回重整申请；第三、在具体立法模式上，应采列举加概括的开放性立法框架。具体来说，可在立法上明确列举“应当视为无再建希望”的具体情形，然后附加兜底条款“其他营运价值明显低于清算价值或法院认为无再建希望的情形”；第四、明确在立法上规定营运价值与清算价值的概念及计算方式。
另虑及王卫国教授依“看病求医之喻”得出“再建希望”不应纳入重整启动之要件的结论，笔者认为值得商榷：首先，医生看病无论从社会福利政策抑或传统伦理而言，均带有极强的责任或义务成分，即医生必须“救死扶伤”。故对于每一个求医者当然应仅可能容留观察，以待确诊，而便救助。但在市场经济规则下，行政机关与司法机关从来不存在对每一个困境企业均施以援手的义务，申言之，无理由要求行政机关与司法机关仅仅因为其“不知道”困境企业是否具备“再建希望”，就允许每个困境企业都进入重整程序，享受《企业破产法》第八章下债权人须暂停行使担保权利等的救济性程序之实益，徒增司法成本，放大股东滥用程序之风险，罔顾债权人之利益。因此，若能认清重整程序之要旨、保护债权人之利益亦属必要；在明确“再建希望”概念的前提下，自应当将其纳入重整启动的要件。当然若“再建希望”客观上无法在重整程序启动之初得以完全展现，在立法设计上可对此阶段“再建希望”之证明作较低要求，一如证据规则中区分案件受理与案件判决阶段证明标准之制度设计，以更彻底地平衡困境企业与债权人利益。但作较低要求，绝不意味着完全将“再建希望”排除出重整启动之必要条件范围。
一、基本情况及审计评价
截止20*年底，全省低保资金收入56181.52万元，支出52616.04万元，当年结余3565.48万元，累计余额6911.74万元。所审的12个省辖市及3个扩权县（市）已享受低保待遇的人数为159.6万人，占农业人口的3.28%。
审计结果表明：省委、省政府对农村低保工作非常重视，20*年将加强农村低保列入党委、政府执政为民的“十件实事”之一。全省各级政府及财政、民政等部门积极贯彻《河南省人民政府关于全面建立和实施农村居民最低生活保障制度的通知》（豫政〔20*〕21号）精神，认真做好农村居民最低生活保障工作，建立了低保工作制度，加强了对低保资金的管理，基本上做到低保资金专款专用、足额发放，保障了低保对象的基本生活，促进了社会稳定和经济发展。
二、审计发现的主要问题
（一）部分省辖市未做到应保尽保。根据《河南省民政厅、河南省财政厅关于做好20*年农村居民最低生活保障和五保供养工作的通知》规定，低保对象的确定按照“低标准，广覆盖”的原则，应达到全省2005年农村人口的3.3%。此次审计有4个省辖市和1个扩权县存在应保未保的情况。
（二）个别地区确定低保对象未坚持公开公平的原则。少数民政部门、村委会未对低保申请人的材料、家庭成员、家庭收入等有关情况进行认真调查，未严格执行村民代表会议讨论、张榜公布并报乡镇人民政府初审的程序，造成部分地区的村干部和村干部家属及具备劳动能力的人员等享受了低保待遇。濮阳、周口、永城等地区有此类情况。
（三）低保对象没完全实行动态管理，存在冒领低保资金的现象。郑州、开封、濮阳、许昌、安阳、济源、永城等市的部分县区存在因对低保对象动态管理不到位，未能及时、准确掌握低保对象家庭情况的变化，使已不符合低保条件的家庭仍在领取低保金。如永城市4个乡镇，至审计时，已不符合享受低保条件而继续享受低保待遇的还有351人；濮阳一个乡6个低保对象已死亡但仍继续发放低保金2340元。
（四）改变低保资金用途60.19万元。个别地方民政部门将低保资金用于了其他民政事业的支出。如平舆县民政局列支退伍军人补助支出1.44万元；新野县民政局20*年度在低保资金中列支贫困残疾人白内障医疗补助3万元、司法救助0.35万元，计3.35万元；镇平县民政局在征得低保对象同意后，于20*年上半年由县农村社会养老办公室代扣全县18465位低保对象农村最低生活保障金55.4万元，为其办理社会养老保险，代扣标准为每人每月5元。
（五）普遍存在低保资金拨付不及时的现象。此次审计发现，财政、民政部门都有滞留低保资金的现象。如南召县财政局20*年12月27日收到市财政预拨20*年低保资金227.8万元，县财政部门于20*年10月才陆续拨入县民政部门；洛阳新安县有9个乡镇20*年的低保金23415元，至20*年7月7日仍滞留在账上。另外个别地区农村信用社兑付工作迟缓，也影响了低保金的及时发放。
（六）部分地区财政配套资金不足。一是未全额纳入预算。如驻马店市由于省政府加大对黄淮四市低保资金的投入，市级应安排而没有安排配套资金566万元。二是配套资金不能足额到位。如安阳市20*年度全市农村低保预算安排1764.7万元，实际支出1477.36万元，差额287.34万元。
（七）审核手续不健全，档案资料不完整。主要表现在低保申请书、调查表过于简单，不能说明家庭的具体情况，评议表、评议人的签名不规范，缺少残疾证、离婚证复印件及家庭收入证明、丧失劳动能力证明、申请人照片等资料，无法根据档案全面了解低保对象的情况。
三、产生问题的原因
（一）我省部分省辖市、县（市、区）经济基础薄弱，贫困面大，需要保障的人数多，县（市、区）、乡（镇）两级财政困难，资金配套的压力很大，客观上影响了应保尽保政策的落实。
（二）部分地方的职能部门、当地基层政府、村委会执行政策不严肃。有个别村干部寻私情，把本不应纳入低保范围的家庭纳入低保对象，导致在低保对象的确定、在资金的发放上出现了问题。另外机构改革后，乡（镇）民政所撤消，民政业务并入了社会事务办公室，人少事情琐碎，工作经费不足，造成对低保人员动态管理跟不上，档案资料管理出现漏洞。
四、审计建议
（一）各级党委、政府要进一步重视农村低保工作，将此项惠民政策真正落到实处，充分了解低保工作中存在的问题并及时解决，同时制定相关的政策、制度，促使这项工作制度化、规范化。要加大对贫困地区农村低保资金的投入，提高低保人员的比例。
（二）财政部门应严格预算管理，保证资金的足额配套，并将上级拨入的资金及时下发，加强对资金的监督检查，促使资金专户管理、专款专用。
（三）民政部门严把低保申请、审核、评议、公示及动态管理等环节，保证低保待遇的公开、公平与公正，并做到资金的专款专用和及时发放，使有限的资金真正发挥效益，保障农村贫困群众基本生活的需要，促进农村稳定和经济发展。
（四）乡（镇）经办机构和村委会应认真履行各自的职责，做好低保对象的初审、资料管理的基础工作，保证低保工作的顺利进行。
明明是在自家的院子里挖建地下室，谁知夜间巡逻的保安不慎摔进坑中，并找自己索赔，作为别墅业主的宋泉玲最近很郁闷。她想不通，本是保安和建筑公司的失误，凭什么自己还要来担责！
业主在别墅院内挖地下室
宋泉玲在北京市密云县一高档小区购置了一套400余平方米的三层别墅。因为平日[作繁忙，购置别墅后，她一直没有装修入住。201 1年，宋泉玲决定将这套别墅作为家人假日到郊区放松消遣的据点。在朋友的建议下，宋泉玲决定在别墅下方挖建一间地下室，作为健身房和K歌的地方。
2011年Il月，宋泉玲找到一家有挖建地下室经验的小型建筑公司——阳光之家建筑公司，与之达成合作意向，签订了一份《土地施工合同》。合同中约定，阳光之家承包宋泉玲别墅挖建地下室的工作，宋泉玲需按约定负担施工费用。
宋泉玲没想到，就在施工人员开工的第二天，她就接到了物业公司打来的电话，要求施丁人员停止施工。对此，宋泉玲却有不同的认知：“别墅是我的合法财产，我要在自家房子下面挖建地下室，没有妨碍任何人，物业无权进行阻止。
碍于宋泉玲坚持的态度，2011年I1月15日，小区物业公司向宋泉玲发放了《装修违章整改通知单》，上面载明：“您所从事的室内装饰装修工程，未经批准私自把房屋西侧石板拆除，一层南大厅地面下加建地下室，属违章行为……”对此，宋泉玲表示自己是自愿加建地下室的，因此出现的一切后果由业主本人负责，与物业公司无关，并在物业公司的要求下，为物业公司出具了相关的承诺书。
清除了物业的阻碍，宋泉玲以为这下可以高枕无忧了。可她却没有想到，几十天后又出现了更大的麻烦。
保安夜巡跌伤状告物业公司
为了挖建地下室，施工人员在宋泉玲别墅院子西侧挖建了一个长6米、宽5米、深4米的深坑，以方便运送施工材料，建筑工人还拆除了围建在别墅四周的竹木篱笆。结果，这个大深坑毫无阻挡地敞在别墅区内。
2012年2月29日凌晨，小区保安张强在巡逻时，恰巧走到宋泉玲别墅附近。因为听到异响，他想去一探究竟。结果因为路灯昏暗，且四周没有警示牌，张强没有注意到宋泉玲家院子里的深坑，一下子掉了进去。
躺在深坑里的张强感觉自己伤得很严重，他强撑着通过对讲机呼叫同伴救助。随后，物业公司的值班经理赶到现场，拨打了“120”急救电话。张强被送进医院急救室。进过医生诊断，张强腰椎、肋骨多处骨折，而且还有脑震荡和血气胸，情况十分严重。物业公司为张强垫付了2万元医药费和护理费。
经过手术救治，张强逐渐恢复了健康。其间，张强收到了医院的催缴费通知单，被告知物业公司为其垫付的住院押金已经用完，需要再次缴纳住院费用。为此，张强的家人为他缴了2万元押金。一个多月后，张强出院，找到就职的物业公司，希望能从公司拿到赔偿金，但遭到了公司的拒绝。无奈之下，张强将物业公司诉至法院。
庭审中，物业公司认可张强在工作中受伤的事实，对张强提出的医药费等单据也没有异议，但公司的诉讼人认为，张强受伤的主要原因是宋泉玲擅自挖建地下室造成的。此前，物业公司已经多次向宋泉玲送达了整改通知书，但业主及施工公司均称自行负责。因此，张强应当向宋泉玲索赔。此外，物业公司认为张强没有按照规定的路线巡逻，私自进入业主私人所有的草坪，因此，张强对摔伤一事也存在过错，不同意张强的诉讼请求。
庭审中，经过张强和物业公司的共同委托，司法鉴定机构对张强所受伤害进行了伤残鉴定，鉴定结果为十级伤残。
法庭认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
物业公司作为张强的雇主，对其在工作过程中的摔伤应当承担赔偿责任。对于其提出的业主宋泉玲是实际侵权人的主张，可以在赔偿张强后向业主追偿。同时，法庭认为张强在听到声响后进入业主私有草坪，疏漏注意义务，存在过错，对摔伤一事也应承担一部分责任。因此，判决物业公司在除已经为张强垫付的医药费外，再赔偿张强6.5万余元赔偿金。
物业公司追偿责任人
法庭宣判后，物业公司依照判决履行了对张强的赔偿义务。随后，物业公司将业主宋泉玲和施工单位阳光之家建筑公司诉至法院。物业公司认为，宋泉玲违章挖建地下室，阳光之家建筑公司违法施工，他们都是张强摔伤的直接侵权人，南此造成的损失物业公司已经先行赔付，故要求宋泉玲和阳光之家建筑公司共同负担自己因此向张强支付的各项赔偿共计8.5万余元。
宋泉玲得知自己被物业公司起诉后，感到十分委屈。她觉得自己将挖建地下室的工程发包给了阳光之家建筑公司。按照双方签订的《施工合同》，阳光之家建筑公司应当负责施T现场的安全。在所挖坑附近设置围挡和警示标志，应是阳光之家建筑公司的合同义务，与自己无关。因此，应该由施工方阳光之家建筑公司负担赔偿。不仅如此，宋泉玲认为深坑所在的区域并非公共区域，而是自己家的院内草坪。张强对损害结果的发生应负有重大责任。物业公司作为保安员张强的管理方，对张强受伤也应负有相应的管理责任。
庭审时，阳光之家建筑公司没有参加庭审。最终，法院认为阳光之家建筑公司作为直接施工人，在其挖的深坑周边并未设置警示标志，导致张强在夜间巡逻时摔伤，故其应对张强摔伤一事承担主要责任；而宋泉玲作为别墅业主，不应随意加建地下室，其对张强摔入深坑中受伤存在过错，应对张强受伤所产生的各项经济损失承担次要责任；因物业公司向张强进行了赔偿，按照相关法律的规定，有权向直接侵权人阳光之家建筑公司和宋泉玲追偿。同时，物业公司已尽到必要的管理义务，故判决阳光之家建筑公司和宋泉玲在其责任范围内全额给付物业公司赔偿张强的各项经济损失，并确定阳光之家建筑公司赔偿物业公司5万余元、宋泉玲赔偿3万余元。
满腹委屈的宋泉玲并不认可这份判决，向上一级法院提起了上诉。2014年11月14日，北京市第三中级人民法院作出终审判决，驳回宋泉玲的上诉请求，维持原判。
会议的主要任务是传达贯彻省、市有关会议精神，市人民政府召开全市民政资金执法监察暨农村低保工作会。安排安排我市
市民政局局长何健同志就民政专项资金管理使用情况执法监察工作作了动员演讲，并就做好农村低保核查工作作了具体安排安排。这些都是经市人民政府研究同意了请各级各有关部门认真抓好贯彻落实。下面，就全市民政资金执法监察暨农村低保核查工作讲两点意见。民政专项资金执法监察工作和农村低保核查工作。刚才,市监察局局长任明高同志宣读了民政专项资金管理使用情况执法监察工作方案》市民政局副局长杨明祥传达了4月14日市乡镇及工矿区低收入家庭住房摸底调查工作会议精神。
一、扎实做好民政专项资金管理使用情况执法监察工作
（一）充分理解民政资金执法监察工作的必要性
市政府今年加强民政工作的一项重要举措。开展这项工作有三方面的必要性：一是有错必纠。有错必纠，开展民政专项资金执法监察工作。这是开展这次民政专项资金执法监察工作的初衷。临时以来，市市、乡两级政府（办事处）和民政部门在民政资金的使用管理上，总体看是平安有效的为维护好受灾困难群众的根本利益发挥了积极作用。但是近年来，随着国家高度关注民生一系列政策的出台，民政工作内容不时丰富，对象不时扩大，范围不时延伸，资金不时增多。这种大形势、大背景下，原有的工作制度和管理方式逐渐流露出一些与形势和任务要求不相适应的地方。特别是民政专项资金的使用管理上，一些地方、一些干部已经流露出了比较严重的问题，必需引起我高度重视，认真研究措施，切实加以解决。二是防微杜渐。防微杜渐，这是开展这次民政专项资金执法监察工作的目的民政专项资金的使用管理，事关困难群众的切身利益，保证他民生权利的最后一道兜底防线，尤其是救灾救济资金的使用管理，更是老百姓的救命线，一条高压线，各级各有关部门绝不能挤占、截留、挪用。但我个别地方、个别干部，却明知此行祸，偏向祸趋之；只看当前，不看长远；只晓得蝇头小利，不知道民间疾苦。一旦资金调度困难，就想打民政资金的主意；一旦资金明确到具体救助对象，就清查其有无历史欠帐，以前政府代其垫付资金现象，希望以此抵扣。这些都是极端危险，极端错误的要有效解决这些问题，只有通过开展执法监察等一系列过硬措施，把问题解决在萌芽状态，防患于未然，才干有利于教育和保护干部，才干确保民政资金用在刀刃上，才干真正把党和政府的温暖送到困难群众心中。三是规范管理。规范管理，这是开展这次民政专项资金执法监察工作的目标。民政事业要实现科学发展，一条最根本的措施就是必需要加强民政资金的规范管理。如何加强规范管理，核心要把握三条：第一条，必需及时。资金的管理使用必需依照有关文件精神，安排春荒或冬令救助资金时，市必须在5日内办结，乡镇办必须在10日内将救助资金发放到灾民手中。第二条，必需真实。资金的发放必需进一步加强制度建设。村委会在接到乡镇办救灾粮款分配数后，必需在1日内完成救济对象的确定和救济数量分配并对其公示，公示时间不得少于3天，无异议的方能发放救济粮款。同时，乡镇办及村委会要大力推行临时救助卡制度，妥善保管灾民申请书、村民代表评议会议记录、救济人员公示榜、发放救济粮款灾民签领表等原始资料，不准代领救灾粮款，对行动不便的老弱病残人员可由村委会指定人员领取，并监督发放到救助对象手中，确保做到公平、公正、公开，确保及时、足额落实到户、落实到人；第三条，必需严格。资金的管理使用必需建立具有一定的实用性、可操作性和严格控制的长效机制，确保平安、规范、有效，防止出现挤占、截留、挪用、贪污、私分等问题，防止出现优亲厚友、、悖理违法等行为。各级各有关部门都要严格依照相关规定，每年不得少于两次组织人员督促检查下级救灾款安排使用情况，发现问题立即纠正。对不按时分配下拔救灾款物、截留、挪用上级下拔救灾款物、发放救灾款物帐目不清，手续不完备、短斤少两、导致发生非正常情况的责任人和责任单位，必需严肃追究责任，给予党纪或政纪处分，涉嫌犯罪的移交司法机关追究刑事责任。
历来是各级党委、政府和广大人民群众以及新闻媒体关心的热点问题。由于历史、地理等多方面原因，规范民政资金管理。市自然灾害多，受灾水平深，需救灾救济面广，上级每年都会下拨大量的救灾款物。对这些救灾款物如何管理使用，上级高度关注。特别在今年我市遭受五十年不遇的雪凝灾害情况下，目前上级已经下拨了大量救灾款物，下步还会下拨更多的救灾款物帮助我市恢复重建。整个恢复重建中，如果我市在民政资金的管理使用上出了问题，难以向老百姓交代，难以向市委、政府交代，也难以向上级交代。全市各级各有关部门务必牢记中央、省、市关于做好救灾救济工作的一系列重要指示精神，进一步强化工作措施，落实工作责任，切实开展好民政专项资金执法监察，疏通渠道，快速拔付，确保平安，提高效率，为建设“阳光民政、廉洁民政”提供重要保证。
（二）切实增强做好民政资金执法监察工作的主动性
会前，关于如何开展这次民政专项资金执法监察工作。市政府进行了专题研究。大家一致认为，由于这次专项执法监察工作意义重大，需要各级各有关部门联动，采取纵向自查自纠、全面检查和重点督查相结合的方法进行。因此，各级各有关部门要切实转变思想观念，增强工作主动性，这是开展好这次民政专项资金执法监察工作的关键。为此，强调三点：一要主动加强领导。此次专项执法监察工作，指导思想是要加大政府及主管部门对民政专项资金的监督管理力度，推进民政专项资金管理的制度化、规范化，提高民政专项资金的管理水平和使用效益。各乡镇政府、街道办事处要充分领会精神，高度重视，精心组织，加强领导，确保专项执法监察工作健康有序进行。二要主动履职。这次民政专项资金执法监察工作，市政府决定由市监察局牵头，市民政局、审计局、财政局共同组织开展。刚才，明高同志在宣读《方案》时，已经对相关部门的职责进行了具体明确，不再重复。主动履职的问题上，今天我只强调一点，民政部门作为民政专项资金管理使用的责任主体，一定要正确认识这次专项执法监察工作，切实做到思想上不抵触，自查自纠上不隐瞒，整改落实上不敷衍，对待问题上做到小惩大诫、治病救人，完善机制上做到有则改之、无则加勉。三要主动配合。本次执法监察活动中，无论是自查自纠、全面检查还是重点督查，各级各有关部门和有关领导干部、工作人员，必需严明工作纪律，主动配合执法监察组工作，如发现在自查自纠、纠偏整改工作中弄虚作假、敷衍了事甚至违法违纪的有关部门必需依法严肃查处，绝不手软。
（三）务求民政资金执法监察工作取得实效性
时间紧、任务重，这次民政专项资金执法监察工作。需要动员大量人力和财力，精心组织，才干保证工作效果。为此，强调三点：一要确保政治效应。就是各级各有关部门必需通过这次执法监察活动，体现出对民政工作的高度重视，体现出对民生问题的高度关注，体现出对党忠诚、对人民负责的高度政治觉悟，体现出以民为本、为民执政的高尚政治品质。二要确保社会效应。就是各级各有关部门必需通过这次执法监察活动，广大发动人民群众和社会各界加强对民政工作的监督，形成全社会共同关心、支持民政工作的浓厚氛围，把党和政府对民政对象的关心真正落到实处。三要确保工作效应。就是各级各有关部门必需通过这次执法监察活动，进一步树立全市民政系统特别能吃苦、特别能战斗的工作形象，进一步树立全市民政干部特别讲政治、特别讲正气的工作作风，以优异的工作业绩进一步争取上级对我市民政工作的信任和支持，努力推动全市民政事业实现又好又快发展。
二、扎实做好农村低保核查工作和乡镇及工矿区低收入家庭住房摸底调查工作
（一）充分认识开展此次农村低保核查工作的重要意义
解决农村民生问题的基础，农村居民最低生活保证制度。保证农村困难群众基本生活的一项根本性制度建设，也是农村社会救助工作的一项重大制度创新。市委、市人民政府历来高度重视农村低保工作，各级、各有关部门要站在全局的高度，充分认识扎实组织开展好农村低保全面核查工作的重要意义。
进一步健全完善农村低保制度的迫切需要。去年以来，一要充分认识做好此次全面核查工作。市依照上级党委、政府关于改善民生的决策安排，全面建立实施了农村低保制度，并在实施过程中逐步完善制度、规范管理，绝大多数农村困难群众的基本生活有了保证。总结以往做法、巩固已有成果、坚持政策连续稳定的基础上，开展此次农村低保全面核查工作，就是要查找工作中存在问题和薄弱环节，以达到改进工作、完善制度的目的
促进农村低保政策更好地落实，二要充分做好此次全面核查工作。进一步规范农村低保工作管理的重要措施。由于我市农村低保制度建立的时间不长，不少地方在家庭收入核查、保证对象认定、低保金计算、民主评困、张榜公示、定期审核、分类施保、动态管理、档案管理和信息统计等方面，还存在着一些不到位、不规范的情况，具体的操作顺序和方法还需要在实践中进一步探索和完善。同时，农村低保工作随着形势的发展变化，也面临着一些新情况、新问题，需要我去研究解决。开展此次全面核查工作，就是为了准确判研问题、深入分析原因的基础上，有针对性地建立健全各项规章制度，以进一步规范农村低保工作管理，确保农村低保制度真正惠及农村困难群众。
确保农村低保真正实现动态管理下的应保尽保”应退则退”重要基础性工作。农村低保制度的全面实施，三要充分做好此次全面核查工作。为农村困难群众解决基本生活发挥了兜底”作用。市农村贫困面相对较大，稳定解决农村贫困人口温饱问题的任务繁重。由于各种原因，一些地方做到动态管理下的应保尽保”应退则退”还需要做大量深入细致的工作。开展此次全面核查工作，就是为了找准“应保未保”原因，核准“需保证困难群众底数，确保实现动态管理下的应保尽保”应退则退”使农村低保金真正用在最需要救助的困难群众身上。
对农村低保和其他社会救助措施、扶贫工作以及各项惠农政策效果的一次检验。农村低保和其他社会救助措施、扶贫工作以及各项惠农政策措施，四要充分做好此次全面核查工作。党委政府重视，群众关心，社会关注，其实施效果，直接关系到广大群众的切身利益，关系到党和政府在人民群众中的形象和威信。制度建立起来了政策规定出台了资金也层层下拨了实施效果究竟如何？困难群众是否真正得到实惠？只有深入基层，深入群众，进村入户，才干得出真实全面的答案。此次进村入户开展农村低保核查工作，就是各级党委政府及相关部门与困难群众“零距离”和“全方位”接触，也是对我工作效果的一次检验。
（二）精心组织。认真开展好此次农村低保全面核查工作
涉及面广，此次农村低保全面核查工作。工作任务重，各级各有关部门要高度重视，结合实际制定好核查实施方案，明确工作要求，责任落实到人，注意抓好重点环节。要精心组织、周密安排，努力做到摸实情、讲实话、办实事、求实效，切实抓出成效。
一次农村低保工作的全面核查，一要突出核查工作重点。此次核查。要掌握各地农村低保工作实情。短短一个月时间，要把所有情况弄清、摸准，难以做到也不现实。工作中要注意掌握和抓住两个重点：一是对各地年人均纯收入在800元和820元以下的农村困难群众进行摸底排查，准确掌握这两条收入线以下的困难群众底数。这里要特别强调一下农村低保核查的规范问题，也就是哪些收入需计入纯收入的范围，哪些收入不计入纯收入？比方，农民从事种养殖、农产品加工等经营性收入以及务工收入就要计入纯收入的范围，而抚恤金、学生奖学金、独生子女费、计划生育奖励扶助金、医疗救助金等就不应当计入农民纯收入的范围，这个规范在下发的文件中有明确规定，各地要严格执行，统一规范。二是对已保证对象进行年度审核，准确掌握他家庭收入变化情况。从而为进一步健全和完善农村低保制度奠定坚实的基础。
核查到位。简要概括，二要掌握方法。也就是八个字：排查、审核、检查、督导。
就是要抓好年人均纯收入在800元和820元以下的农村困难群众人数的摸底排查工作。各地要结合农村实际，第一是排查。依照自下而上原则的和简便易行的操作方法，指导村民委员会自查和上报贫困农户花名册的基础上，乡、镇、办要组织力量逐村逐户进行拉网式排查，市人民政府要抽调力量深入乡、镇、办加强指导，搞好复查工作。
就是要抓好已保障对象的年度审核工作。入户核查保证对象家庭实际生活状况和收入情况，第二是审核。根据其家庭收入变化情况，提出是否继续享受农村低保待遇以及相应调整保证类别和档次的意见，按顺序及时料理停发、减发或增发低保金的手续，做到保证对象有进有出，补助水平有升有降。
就是检查基层农村低保工作实际落实情况。检查各地是否依照个人提出申请（特殊情况也可由村组提名）村民委员会民主评困、乡镇人民政府（办事处）审核、市民政部门审批的顺序和“三榜公示”确定农村低保对象，第三是检查。否真正做到公开、公平、公正；检查农村低保规范和补助资金落实情况，农村低保资金投入、划拨和发放到户情况，基层落实农村低保工作机构、人员、经费、办公条件等情况。
就是要加强督促指导。各地要充分利用此次核查，第四是督导。查找工作中的单薄环节，对于核查中发现的问题，要督促当地有关部门研究解决。各地要把抓落实、重实效作为此次核查工作的关键和重点，要力戒形式主义、核查过后无实质性效果的现象。核查过程中，要抓好督促检查，及时指导各地解决共性问题，研究破解难点问题，坚决查处违法违纪问题；要注意发现培养典型，总结胜利经验，为规范完善今后的工作奠定基础。市人民政府将抽派人员组成农村低保督促检查组，分赴各乡、镇、办开展农村低保工作督促检查，指导工作。各乡、镇、办也要组织农村低保督促检查组，对辖区内的工作进行督促检查。
社会影响大，三要注重宣传引导。农村低保工作涉及面广。必需加强宣传引导。各地要借助此次农村低保全面核查工作的机会，加强农村低保政策宣传，进一步向群众和社会全面介绍、广泛宣传农村低保政策的主要内容，使广大农村群众了解保证对象范围、保证规范、补助水平、申请审批顺序、分类划档、资金来源、监督管理等情况，引导他正确行使知情权、参与权和监督权，主动协助政府共同做好工作。要积极引导群众正确理解农村低保制度的功能，使他认识到这只是一项针对生活终年困难群众的救助制度，基本目标是保证缺少劳动能力的困难群众的基本生活需要，要走向脱贫致富道路，提高生活水平还要依靠自身的努力。
直接影响党委、政府的科学决策。因此，四要认真抓好核查数据统计汇总会商工作。核查数据是此次农村低保核查工作效果的体现。数据的准确水平。要高度重视核查数据汇总会商工作。对乡、镇、办上报的数据，市民政、财政、监察、农业、农办、统计等部门，对照当地农村低收入和绝对贫困人口数据认真进行会商，发现数据失真或有疑问的要抓紧重新核查。最终确定后，要经政府（办事处）主要负责人签字盖章后上报。市民政局对各乡镇办上报的数据不能简单汇总上报了事，更不能随意调整。
不得错统、漏统、虚报、瞒报，五要严肃核查工作纪律。核查中。人为缩小或扩大相关数据。要坚决纠正层层分指标、一户一保”轮流救助、二次分配等错误做法，杜绝“关系保”人情保”和平均发放农村低保金的行为。监察部门要全面做好核查工作全程监督，对核查工作的各个环节进行督察，严肃查处核查工作中的弄虚作假或干扰核查工作的行为，及时调查处理贪污、挪用、截留、优亲厚友等违法违纪违规行为。
（三）切实加强对农村低保核查工作的组织领导
进一步健全完善农村低保制度作为当前的一项重要任务，一是加强组织领导。各乡、镇、办要把做好此次农村低保全面核查工作。列入重要议事日程，充分发挥组织领导和综合协调作用，认真组织开展好此次核查工作。主要负责同志要亲自抓、负总责，分管负责同志要认真履行职责，靠前指挥，及时发现并研究解决工作中遇到困难和问题，加强指导。各级领导干部和核查工作人员要带着深厚的感情，牢固树立为困难群众服好务的思想，发扬求真务实的优良作风，讲真话、报实情、办实事，不辜负党和政府的重托与困难群众的期待。
又要密切协作，二是加强部门协作配合。农村低保工作涉及的部门和环节很多。各有关部门既要各司其职。真正形成合力。市民政局作为农村低保工作的职能部门，要认真履行牵头职责，加强工作协调沟通，具体组织核查工作的开展与落实，加强督促检查，认真指导基层做好工作。财政部门要做好低保资金预算落实工作，加强资金使用管理与全程跟踪监督，保证必要的工作经费。农业部门要做好农村低保家庭和困难群众农业生产技术服务工作，引导有劳力农村低保家庭调整农业结构，提高生产效益。监察、审计部门要研究建立健全农村低保工作监督机制，加强农村低保制度执行情况的监督检查，及时查处和纠正违反有关法律法规及政策的行为。统计部门要配合做好农村低保申请人家庭收入核算评估工作，并及时提供相关统计信息。扶贫部门要做好扶贫政策措施与低保制度的衔接工作，扶持有劳动能力的低保家庭和贫困人口发展生产，努力增加收入，脱贫致富。
承担着逐村逐户调查以及审核、审批、发放、动态管理等一系列繁重工作，三是加强基层基础工作。农村低保的基层部门和组织。直接面对困难群众，需要处置群众之间各种各样的利益关系和矛盾，农村低保这一德政善举能否真正取得效果，最后还要看基层的这“最后一道关口”因此，要着力强化基层服务网络，夯实基层工作基础。科学整合市、乡管理机构及人力资源，提供必要的工作条件。真正做到有机构理事、有人员做事、有条件办事，确保农村低保规范、细致和可持续发展。农村低保涉及人口多、信息量大，要加强农村低保管理的基础工作，利用新技术、新手段，建设相关信息数据库，逐步实现低保信息网络化管理，减轻基层的劳动强度，提高工作效率和管理水平。
在一般的商业实践中，企业往往不会把它最核心的技术申请专利出售或公布，因为那意味着向全世界公开其技术，而是通过保密措施对技术进行保护，以永久性地将商业秘密留在企业内部，如可口可乐配方历时百余年，仍然是公司内最高级别的商业秘密。但是，商业秘密“一旦丧失就永远丧失”，不具有专利权那样的排他属性。西方商界流传一句格言：“公司最大的敌人不是竞争对手，而是公司内部的职员，因为从竞争对手那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里失去的将是真正的财富。”
在知识经济时代，商业秘密在知识产权体系中占据着日益重要的地位。近年来，随着信息技术的日新月异，美国商业泄密案件类型也层出不穷，商业秘密权利人采取各种形式保护其权利。美国出台了一系列关于商业秘密保护的法案和政策，对商业秘密的保护力度在日益加强，商业秘密有可能在知识产权竞争中发挥出关键作用。目前，我国企业已经成为美国商业秘密法律诉讼指控的重点对象，跟踪并研究美国涉及商业秘密的立法与司法实践，有益于我国企业和政府管理部门加强对国际规则的掌握，在规则框架内积极应对纠纷，并思考预防措施。
一、美国商业秘密案件的新特征
（一）美国商业泄密案件类型层出不穷
在美国，商业秘密案件正快速的增长，其中，盗窃商业秘密的联邦案件，从1988年到1995年间翻了一倍，从1995年到2004年再次增加了一倍，预计到2017年将再翻一番。目前，美国商业泄密案件主要有四种类型：
1.离职雇员把保密信息提供给新雇主。例如，2013年8月，美国弗吉尼亚州东区法院判决的Marsteller 诉ECS Federal,Inc案件中，法院了一条规定，即使在被告没有实际使用的情况下，对前员工滥用商业秘密诉讼的请求也可以成立。又如，2013年2月8日，美国政府在旧金山向包括攀钢集团在内的五家企业以及五个自然人提起诉讼，指控其从杜邦公司窃取有关钛白粉技术的商业秘密，目的是帮助这家公司发展大规模的氯化法钛白粉生产能力，其中包括计划在重庆建造10万吨的二氧化钛工厂。五个自然人中包括杜邦公司两位前雇员Tze Chao和Robert Maegerle。攀钢集团认为这一种无根据的栽脏，当时就提出了反起诉。
2.原告和被告签署了保密协议，但是被告非法使用或者披露了原告的商业秘密。例如，2013年月第六巡回法院判决的美国政府诉克拉克艾伦·罗伯茨和肖恩·爱德华豪利案中，两被告都是Wkyo轮胎技术公司的工程师，促使Wkyo与Goodyear轮胎橡胶集团建立了商业关系，为Wkyo秘密复制了Goodyear的设计。两被告的行为违反了两公司间的保密协议，2012年12月联邦陪审团认定他们有罪。第六巡回法院支持了关于两被告的有罪判决，但撤销了田纳西州东区法院做出的从轻判决，认为地方法院错误地认为两被告滥用商业秘密没有产生损害，所以不能减少对被告的惩罚程度。
3.商业秘密通过盗窃或者商业间谍的方式被提供给侵权人。美国经常报导别国以商业间谍的方式窃取美国的商业秘密，这类问题肯定存在，但很多时候也是捕风作影，如2013年9月第七巡回法院判决的美国政府诉前摩托罗拉员工金函娟案件。金函娟1998-2007年间在摩托罗拉供职，她被海关发现行李箱中有31,000美元、去中国的单程票、下载的摩托罗拉1000多份文件，大部分文件都存于手提电脑、4个移动硬盘、拇指驱动器和其他存储设备中，文件描述了摩托罗拉的iDEN移动通讯系统。第七巡回法院判决金函娟窃取商业机密罪4年有期徒刑，但因为没有证据证明金函娟是中国的商业间谍，最后金函娟被上诉法院宣布无罪释放。
4.基于网络和电子邮件的恶意攻击是网络犯罪的主要攻击形式。互联网的兴起提供了历史上最快速和最有效的通讯方式，但同时出现了网络操作和黑客盗窃商业秘密的现象。大部分攻击的运作方式是向特定的人或者人群发送私人邮件，确信他们打开包含有恶意软件的附件，从而使得网络黑客进入他们的计算机系统。虽然美国是这方面的始作俑者，针对世界各国的军事机密，商业秘密大行其道，但美国也难免其害。美国盗窃知识产权问题委员会是一个非政府组织，它的一份报告指出，互联网与传统的间谍方式结合起来，正在被用来盗窃美国最有价值的商业秘密，在过去的两年中，针对美国大型公司、非营利性机构和政府，已经发生了大量的网络攻击行为。
（二）美国权利人倾向于利用ITC保护商业秘密
2011年，美国联邦巡回上诉法院在“天瑞诉国际贸易委员会（ITC）”案件中的判决，促使被侵权企业对境外遭受的商业秘密盗窃行为纷纷向ITC寻求法律救济。法院判决的依据是《1930年关税法》第337条（现汇编于《美国法典》第19编第1337节）， “禁止带有不公平竞争方法或者不公平行为的物品进口……进入美国……如果此种手段或行为……将破坏或严重损害美国某一产业。”长期以来，司法机关根据该项规定处理发生在美国国内侵犯商业秘密的案件。虽然本案争议的商业秘密盗窃行为发生在中国，而且联邦巡回上诉法院Moore法官也认为美国的商业秘密法当然不可延伸至管辖全部发生在中国的行为，美国没有权利管辖中国的贸易行为，但是，巡回上述法院仍然认为案件调查可以在ITC继续进行。之后，大量的企业开始使用ITC作为对抗涉外侵犯商业秘密的行为，而不论侵权人是竞争对手还是企业自己的雇员。337条款演变至今更像是美国特有的一种贸易壁垒，成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场的合法手段。据ITC官方网站资料显示，2013年美国共发起337调查42起，其中涉及我国企业的有17起，占比高达40%，我国仍居涉案国之首。
为什么越来越多的美国商业秘密权利人选择向ITC寻求救助反击海外滥用呢？一是ITC程序快捷，337调查案件从递交申请书到最后立案，一般有30天时间，而且立案率很高。ITC解决争议的时间仅为联邦法院的一半。二是ITC在解决国际案件上更高效，可以对外国企业行使管辖权，且有更高效的手段来调查国外企业。三是ITC对进口产品也有相应的对物管辖权，选择ITC处理境外商业秘密盗窃行为便不会存在对人管辖权的问题。这也使得ITC在处理被告为外国企业的争议时，程序更简便。例如，美国法院域外送达时会花费时间、资源，甚至由于海牙送达公约的限制，会导致送达失败；而ITC则仅要求被告只能对一级航空邮件的送达进行控诉，且ITC规定邮寄形式也可完成送达，这比法院对送达方式的程序要求低很多。四是虽然ITC不能判定金钱损害赔偿，但可以颁布禁令，禁止产品在美国的进口和销售，这对企业在美国的竞争市场打击更大。
二、美国商业秘密保护制度变革
（一） 美国商业秘密立法
伴随着长期丰富的商业实践，美国的商业秘密立法一直在不断完善和更新。为了明确商业秘密的定义，健全商业秘密保护制度，以鼓励科学研究和发明，维护商业秘密诚信和道德，从上个世纪30年代末开始，美国法学会和律师协会相继了《侵权法重述》（1939年）、《统一商业秘密法》（1979年）、《不正当竞争法重述》（1995年）。这些文件所涉及的主要内容及确立的基本原则已被美国多数州的立法所接受，成为处理商业秘密纠纷的重要法律依据。商业秘密保护原来主要由各州的刑事和民事法律管辖，多为普通法。
随着商业秘密法律保护问题日益突出，1996年克林顿总统签署了《经济间谍法》，第一次把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪，惩治严重侵犯商业秘密的行为，保护国家利益。《经济间谍法》下第一个判决的案件是美国诉钟东樊案。钟东樊因被认定偷窃了原雇主波音公司的航空航天和军事技术，而被判处有期徒刑15年。《经济间谍法》的一个重要便利是它的域外管辖权，针对盗窃的法律保护体现在三方面：行为发生在美国境内；行为发生在美国境外，但进一步的违法行为是在美国境内；违法者是美国公民或组织。因此，《经济间谍法》既可以起诉外国人，也可以起诉发生在美国境外的盗窃活动，只要违法者是美国公民或者组织，或者进一步实施的违法行为在美国境内即可。
除了《经济间谍法》，对企业网络的攻击也可能触犯《计算机欺诈和滥用法》、《联邦窃听法》和《存储通信保护法》等。
（二）国会商业秘密新法案
近年来，美国国会出台了一系列关于商业秘密保护的法案，比较重要的一个法案是《2012年盗窃商业秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奥巴马总统签署。该法案回应了近期发生的涉及高盛程序员的案件。某程序员在即将离职时，将500,000行源代码转移到一个私人服务器并带到了他的新工作岗位上。在初审法院判他构成盗窃商业秘密罪后，上诉法院推翻了一审判决，指出被盗窃的源代码不构成商业秘密，认为商业秘密是与产品有关的或包含在产品之中的。《2012年盗窃商业秘密澄清法案》修改了《经济间谍法》第1832(a)条，删除了它的适用限制，扩大法案的适用范围至“被使用的或者打算使用的产品或服务”。这一小小的变动在两个方面扩大了《经济间谍法》的适用范围：第一，删除了产品上商业秘密的限制，并且把服务也定义为秘密；第二，删除了法律仅适用于州际或对外贸易商品流动的限制，使与州际或海外贸易相关的产品或服务的商业机密盗窃行为也可适用《经济间谍法》。
还有一个已经通过的法案是，2013年1月14日奥巴马总统签署的《2012年海外经济间谍行为惩罚强化法》，规定增加对海外经济间谍行为的处罚，美国国家量刑委员会应当考量联邦量刑准则和政策声明，使它们能够正确衡量侵犯商业秘密造成的损失，并纳入打击该类犯罪所需的刑罚措施之中，打击将盗窃的商业秘密转移或试图转移到美国之外，甚至提供给外国政府、外国机构或外国商的行为。
近几年，还有五部法案提交美国国会的司法委员会，目前尚在审议中。其中《2013年网络经济间谍责任法案》还有专门针对中国的条款，认为中国是世界上最活跃、最持久地进行经济间谍活动的国家，美国私营企业和网络安全专家曾报告均遭受过来自中国的计算机网络攻击，中国、俄罗斯和其他国家利用网络经济间谍访问和获取个人信息的行为，威胁到美国公民的隐私。
（三）美国政府保护商业秘密的政策
在美国现代司法实践中，为了追求在案件中维持公共利益和社会的公平，更多地考虑政府的政策，根据政策方向来选择法律，在判例法中选择方法，依靠利益分析来选择法律，更加能够保证公共利益的实现。
2013年2月，奥巴马政府了《打击美国盗窃商业秘密犯罪策略》，强调商业秘密在美国经济中的重要角色，提出促进政府部门合作的方法：采取外交努力保护海外商业秘密，包括与贸易伙伴持续不断地协调，使用贸易政策工具、合作、培训及其他手段；促进私有产业中自愿性最佳实践，以保护商业秘密，包括信息安全、物理安全和人力资源政策；加强国内法实施，尤其通过司法部、联邦调查局、国防部和国家知识产权协调中心的活动；改进美国国内立法，颁布一些法案，保护商业秘密；提高公众和利益相关者的意识，鼓励所有的利益相关者警惕商业秘密盗窃的危险。
2013年5月1日，美国贸易代表办公室了《2013特别301报告》，其中第一部分《知识产权保护和执行方面的进步》第三章讲述了商业秘密和被迫技术转移。报告指出，盗窃商业秘密和其他形式的经济间谍给美国经济造成了极大损失，对美国经济安全造成了极大威胁，而且这种情况还在恶化。该报告是依据1974年制定的《美国贸易法》第301条对世界各国保护美国知识产权情况作出的评判。“301条款”因其贸易保护主义特性在业界备受指责。根据这项条款，美国可以对它认为是“不公平”的其他国家的贸易做法进行调查，并可与有关国家政府协商，最后决定采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。
三、我国现行商业秘密保护制度面临的问题
在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。全面确立商业秘密保护制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正当竞争法》，第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。十年来，我国已建立起以国际条约为依据，以反不正当竞争法为主体,以合同法、劳动法、劳动合同法、刑法等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。此外，国家工商总局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了市场对商业秘密保护提出的要求。一些地方人大也颁布了反不正当竞争法规，将反不正当竞争法的主体范围从单纯的经营者扩展至从事与市场竞争有关的单位或个人，增加了行政强制措施，如查封、扣押、冻结等措施。我国现行商业秘密保护的法律制度虽然运行了二十多年，但仍然显现出以下几点不足之处：
第一，商业秘密保护散见于各种不同的法律法规中，显得有些分散和笼统。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但还是不够全面、系统，也不便于实际操作。例如，反不正当竞争法侧重于从行政执法的角度，规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整。劳动法从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。刑法第219条规定，侵犯商业秘密若给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚，但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
第二，商业秘密行政保护规定不明确。面对日益多发的知识产权纠纷，有限的审批机构和力量难以为当事人提供充分及时的救济。在某些需要大力强化知识产权保护的地区（如各类技术密集型经济开发区），由于机构设置的原因，难以提供充分的司法保障。我国目前的法律法规和行政规定中，没有明确规定商业秘密保护的权利、义务和责任，导致商业秘密行政保护的工作很难有效开展。
第三，现行立法关于商业秘密中的保密措施的规定不清楚。反不正当竞争法和刑法中，对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施，却没有规定其具体内容。国家工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，关于保密措施的规定仅仅是权利人提出保密要求，标准显然过低。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》虽然提出了保密措施的具体内容，却没有进一步说明保密措施之间的关系，是适用其一即可认定还是适用全部方可认定，都没有更为具体的规定。
第四，商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定不明确。反不正当竞争法第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也没有关于商业秘密案件证明责任的具体规定。按照一般民法的侵权行为实行的“谁主张，谁举证”的举证责任分配方式，在商业秘密案件中，这样的举证方式就十分困难，归责也无法进行。由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及获得承担证明责任。但在法律没有明确规定的情况下，还不能作为审判实践中普遍适用的规则。
第五，补偿性赔偿制度在当今的市场环境中已不能让商业秘密权利人获得有效补偿。反不正当竞争法第20条确立了对商业秘密侵权的救济采取补偿性赔偿的制度。这种单一的补偿性赔偿金虽然对受害人进行了赔偿，但是相对于损失数额就显得十分有限，加上举证困难以及诉讼程序的繁琐，这就更让权利人觉得赔偿只是杯水车薪。近来，我国商标法、专利法、著作权法修法中都引入了惩罚性赔偿制度，对侵权人起到震慑作用，其中新商标法已经颁布。
四、我国企业应对商业秘密纠纷的对策建议
随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但随着各国经济发展水平的提高和世界一体化趋势，这种差异会逐步缩小。在日益加快国际化进程中，我国企业不可避免地会遇到商业秘密纠纷。本文对国内企业提出三点建议，以期帮助企业降低侵犯商业秘密风险，有效增强应对商业秘密纠纷能力：
第一，适应新形势，完善法律制度。近二十年来，竞争形势又发生了巨大变化，现有法律已很难适应现在的经济发展，在计算机技术、网络技术高速发展的环境下，商业秘密保护的范围和内容也在不断扩大，其存在的方式也开始多元化，尤其新兴的云计算服务更对商业秘密保护提出了挑战。云计算平台由于集中有大量用户的数据和应用，更容易吸引恶意的攻击和偷窃。而且，由于云环境下大量数据的集中控制和管理，对部分数据的窃取或破坏手段隐蔽，而引发的后果却是难以预料。因此，在新形势下，加强对商业秘密的保护，有必要制定统一的商业秘密保护法，完善保密措施、权利主体、侵权主体、举证责任等规定，建立惩罚性赔偿制度。当然，在保护商业秘密的同时也要考虑社会的公共利益，完善对权利限制方面的内容，以达到个体利益与公共利益的平衡，使之成为与商标法、专利法、著作权法并列的知识产权基本法律之一，适应国际上商业秘密法律保护的总趋势。
第二，区分成果类型，加强成果管理。企业可以将技术成果分为如下几种类型：需要、著作的职务作品；可以申请计算机软件著作权登记的软件；需要尽快申请专利的技术成果；需要作为商业秘密的技术成果；以及需要综合运用专利保护和商业秘密保护手段的技术成果。对于不便于以商业秘密形式保护的技术，国内企业应当积极地申请专利。另外，如果相关技术成果虽然可以作为商业秘密，但是竞争对手很可能早已采用该技术并将其视为商业秘密，并且竞争对手数量不会因技术的公开而迅速增多，则企业也可以转而寻求专利保护。对科研成果进行有效管理，不仅可以有效地阻止竞争对手的发难，还能够大大地降低商业秘密纠纷风险。
第三，加强员工管理，避免侵权。根据不同的对象，以及商业秘密的重要性，与雇佣的员工签订保密协议。保密协议构成保密措施合理性的最低标准在司法实践中已得到了确认。在利用员工掌握的经验和资源时，需要了解这些经验和资源是否属于原雇主主张的商业秘密，技术秘密可否通过反向工程获得。只有在确保不侵犯原雇主商业秘密的情况下，才能加以利用并进入原雇主所在国的市场。员工在做出发明创造时，无论企业采用申请专利还是商业秘密的形式来保护，都要按照我国专利法、专利法实施细则和其他相关法律，以及企业内部的奖酬办法对员工进行奖励。近两年我国国家知识产权局、科技部等部委联合起草的《职务发明条例草案》，也专章规定了对职务发明人的奖励和报酬。企业应加强对核心人员商业秘密保护方面的管理，尽量防患于未然。
第四，了解规则，积极应诉。随着我国经济贸易的日益国际化，以及产业从劳动密集型逐步向智力密集型转型升级，我国企业需要加深对美国游戏规则的理解和掌握。贸易纠纷不可避免，它也是市场竞争中的一部分。遇到商业秘密纠纷时，要采取积极应对的策略，如前述的美国政府诉攀钢案，攀钢集团辩称他们在美国没有办事处、雇员或人,因此以无法被送达为由成功提起了撤销送达起诉书的动议。2009年，江苏南通外贸医药保健品有限公司应对美国嘉吉公司发起337调查，经过充分的材料准备后，迫使原告在立案之后不到4个月的时间里便撤诉。纠纷并不是坏事，它能促进国内企业与国外企业的进一步了解与认识。企业应诉的行为，不仅维护了自身合法权益，还可以提升企业的国际形象。
参考文献：
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[3]美国贸易代表办公室.2013 Special 301 Report[EB/OL]. ustr.gov/sites/default/files/05012013%202013%20Special%20301%20Report.pdf,2014-01-17.
（文华学院人文学部，湖北武汉430074）
摘 要：环境法上的强制缔约重构了“政府——环境服务商——企业”的三元型环境行政管制框架。现行立法例中船舶污染清除协议、可再牛能源强制并网收购协议、强制交售报废机动车协议等制度设定与执行需注意法律正当性问题。强制缔约制度移植的重心不在于“强制”，而在于将“缔约”或“合同”作为一种私法工具，以“自治”达到“管制”的目标。建议以倡导性规范或选择性规范将“环保商事合同”嵌入到《环境保护法》中，对相关条款进行修改；强制缔约可作为环境污染第三方治理的实施机制。
关键词 ：强制缔约；附款行政许可；第三方治理；拒绝交易；环保商事合同
中图分类号：DF46
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）05-0095-16
收稿日期：2015 -01-06 该文已由“中国知网”（www．cnki. net） 2015年4月8日数字出版，全球发行
基金项目：文华学院博士科研基金项目《推进环保服务的合同方法研究》
作者简介：张宇庆（1980-），女，湖北仙桃人，文华学院人文社会科学学部法学系副主任
在民法理论上，强制缔约是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。质言之，强制缔约是法律对民事主体施加的与他人订立合同的义务。民事领域的强制缔约通常是为了社会公共秩序和公共利益优位的需要，比如医院应当与病人订立医疗救治合同，供电企业应当与用户订立供电合同，机动车所有人应当与保险公司订立交强险保险合同。那么，什么是环境法上的强制缔约？它是为了环境保护公共利益而订立吗？哪些主体、根据什么法律规定、依照何程序负担强制缔约义务呢？强制缔约制度能否成功移植到环境法中，发挥环境规制的实际效果呢？
需要说明的是，本研究中所探讨的环境法上的强制缔约主体限定为民事主体。因为民事主体具有天然的“意思自治”地位，而强制缔约恰恰是对意思自治的干预甚至剥夺，这种矛盾和对抗才需要法律来研究这种干预的正当性依据和合理性边界。所以，本文不探讨行政主体为履行职责而订立的合同，比如，政府为承担环境保护的公共职责而与环境服务商签订的特许经营合同和委托运营合同等环境服务政府合同。因为政府并不会有所谓“意思自由”预。具体在环境法的立法例上，例如，《城镇排水与污水处理条例》（国务院2013年）第28条规定：“城镇排水主管部门应当与城镇污水处理设施维护运营单位签订维护运营合同，明确双方权利义务。”这里，虽然法条用了“应当”二字，但只能解释为是条例对合同形式的干预；而不属于本文所研究的民事主体因负有环境法上的强制缔约义务而订立以环境保护为目的的合同。
一、环境法上强制缔约的立法例及法律分析
（一）强制清污协议在防治船舶污染海洋环境管理中的运用
近年来，由于经济贸易活动的需要，船舶成为在内河或海洋运输油品、化学品的重要交易运输工具，但是搁浅、撞礁、碰撞等海上交通事故引发的污染事件经常给水域、海域带来严重的环境污染损害后果甚至是生态破坏，给利益相关人造成财产上的经济利益损失及生命健康威胁。以往，交通事故发生后，由于船舶经营者将经济利益放在第一位，主要投入人员、船舶、货物的抢险，而对于环境污染则置之不顾。海上交通部门、海洋资源管理部门、海洋生态管理部门等行政机关之间也常常把环境污染应急处置当作是花费自己部门财政预算的“负担”而相互推诿，而实施了清污之后的处置费用又需要依环境侵权赔偿司法程序请求船方支付。强制缔约制度正是在这种背景下得到了应用。《防治船舶污染海洋环境管理条例》（国务院2009年）第33条和《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》（交通运输部2011年）的第五章对“船舶污染清除协议”作出了规定，要求达到一定条件的载运液体污染危害性货物的船舶有与清污单位在作业前或者进出港口前签订污染清除作业协议，预防船舶的污染。这一方面是为了环境公共利益的实现，即提高船舶污染事故应急，武汉大学法学博士。处置能力，控制、减轻、消除船舶污染事故造成的海洋环境污染损害；另一方面，让强制的“船舶污染清除协议”这种民事协议，“主要地或附带地承担辅助管制政策”，“借助私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”
1．强制清污协议是一种环境规制措施
从行政法律关系的视角来看，“防治船舶污染海洋环境管理”即是环境行政管理关系，一方为海洋行政管理机关，另一方为船舶的所有人、经营人或者管理人，在双方构成的环境行政管理关系中，以传统的命令一控制型的行政许可、行政审批、行政命令为中心，法律规范也更多地表现为“禁止”或“限制”其作为。而在现代市场经济及行政民主发展之后，行政立法、行政规划、行政指导、行政合同等重视“私法”的新型规制方式得到重视，可能造成环境影响的企事业单位及组织作为行政相对人的法律地位、权利及义务和责任等受到重视，法律不仅仅应当关注行政相对人的“不得为”；还应当规定其“应当为”或鼓励、倡导其“可以为”。
比如，在船舶污染防治领域，行政法规规定船舶经营人应当与清污单位签订清污协议，一旦污染事故发生，清污单位依合同进行污染清除，此类合同的履行对于清污单位来说，至少是收支平衡的，因为合同的报酬可以作为其清污服务的设备、工具等财产性投入及劳务投入的补偿；对于海洋环境保护的公共利益来说，也是有助益的；但是，如果将这种合同订立和履行的过程放在“市场”——具体来说是污染清除服务市场的角度看，这种市场是冷清的、其市场需要程度是不高的，因为对于船舶经营者来说，其作为“经济理性人”，增加了污染清除费用支付的成本不符合其真实的追求更高利润的意愿，于是，围绕着“国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动。其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益”的“支撑社群体系的法律”就产生了，它与支撑市场体系的法相对，环境规制即为此种“社会性规制”的法，它具有指导的功能。强制清污协议即是旨在环境公共事务中加强船舶经营者的环境责任，对于由于船舶运输经济活动而导致的“外部性”问题——船舶漏油等污染事故，通过市场化的方式内化为其自身的环境责任，履行责任的具体方式为订立清污协议、支付合同报酬。
2．清污协议的“强制性”由配套的行政管理制度保障
在私法公法化的趋势和潮流下，清污协议——这种形式上的私法工具承载了保护海洋环境、促进企业遵守环境法的公法目标。在2009年国务院公布的行政法规《防治船舶污染海洋环境管理条例》和201 1年公布的交通运输部部门规章《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》规定了“船舶污染清除协议”之后，海事局还配套制定了《船舶污染清除协议管理制度实施细则》、《船舶污染清除单位应急清污能力评价导则》、《关于船舶污染清除协议费用有关事项的公告》等文件。在这些法规及管理文件建立了若干配套措施保障协议的强制性：
首先，设立强制缔约中承诺方的市场准人条件。载运污染危害性货物的船舶经营者是强制清污协议的要约方，负有强制要约的义务，这只能解决船舶污染海洋环境问题的一半，问题的另一半在于是否有相应的承诺方从事该业务，其能力是否能达到保护环境的效果？因此，行政机关往往以特许经营的方式，对能够提供这种污染清除服务的“环境服务商”——“清污单位”设立市场准入条件，甚至还为其划定海上的服务区、服务范围，为清污单位提供“市场订单”。
其次，强制清污协议是实施海洋环境应急能力建设规划的一种方式。清污单位履行清污协议、船舶经营者采取自力性的环境应急防备措施——布设围油栏①与海事管理机构的环境污染事故应急处置都是应急资源，法规规定政府应当编制海洋环境应急能力建设规划②，在这里，强制清污协议与应急能力建设规划之间的关系可以参照《合同法》第38条的规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”也就是说，清污协议具有整合清污资源的社会组织功能，使行政规划得到落实。
再次，清污协议的内容及履行受环境行政公法的干预。强制缔约制度在船舶污染清除协议中的运用不仅仅表现为船舶经营人的强制要约义务，其强制性还表现在：通过具体规定船舶吨位与清污单位等级之间的对应关系干预合同主体的选择③；清污协议的内容还应当以海事局制订的样本为依据确定双方的权利义务④；费用的收取应当与在海事部门备案的收费标准一致⑤；协议履行过程也受到行政权的监控，经海事部门同意后方可终止⑥。这些干预体现了“契约自由之公法上的限制，是私法公法化的一个显著表现”。在此类合同中，合同双方当事人的意思自由都被限制，它是一种最极端的“强制合同”，台湾学者将其称为“命令契约”，即以政府行为取代当事人意思。
3．强制缔约作为行政许可附款条件的正当性
社会学意义的正当性也就是道德哲学上的正当性，是指符合经过论证的道德原则或实质价值；法律教义学上的正当性等同于合法性。在清污协议管理制度的实行执行中，海事管理机构将船舶是否签订清污协议作为批准船舶进出港口或作业的前置条件，也就是将协议作为当事人申请许可时的材料之一，这种附加条件的许可具有正当性吗？其是否符合行政程序法治的要求呢？根据《行政许可法》（2003年）第1 8条的规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”第30条还规定，行政机关应当将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。仔细查找规定清污协议制度的《防治船舶污染海洋环境管理条例》后会发现：强制清污协议在该法规中并不是作为行政许可事项而设立的，而是行政机关为了实施海洋环境管理而针对行政相对人规定的一种行为义务，如果相对人违反《条例》规定，没有签订协议的或事故发生后没有启动应急预案履行协议的，将由海事管理机构处以行政罚款①。而根据交通部2006年颁布的《海事行政许可条件规定》第3条的规定，“海事管理机构在审查、决定海事行政许可时，不得擅自增加、减少或者变更海事行政许可条件。”该规定在第三节“防治船舶污染和船载危险货物管理”中通过第20条对“防止船舶污染港区水域作业许可的条件”予以了公示，条件之一为“有防止水域污染和保障安全的措施或应急预案”，这里的“措施”或“预案”是否可以解释为“清污协议”呢？由于清污协议管理制度出现在立法性文件中是2009年，晚于2006年公布许可条件的时间，使得这一问题没有明确的答案。进一步地，从行政法治的角度说，附加许可条件是不是只在交通部门的部门规章中规定即可呢？在这个问题上，德国行政法可以借鉴。
在德国法上，把对行政行为的处理内容进行补充和限制的附加规定，称为行政行为的附款（Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt）。其类型之一为延迟条件附款，要求只有附款规定的条件出现，行政行为才开始生效[IO]。德国《联邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensge-setz，VwVfG）第36条规定：为须申请的行政行为设立附款的条件仅限于相关法律中有此特别规定；或者其设立是为了保证该行政行为的法律要求能得以实现②。在此规定中，对于设立附款条件的立法层级要求是“法律”。
有没有将强制缔约作为行政许可附款条件的立法例呢？在我国，经营者集中审查决定制度中即规定了附资产或业务剥离限制性条件。为了规范附加条件决定的行政程序，《反垄断法》（2007年）第29条明确授权国务院反垄断执法机构可以对于经营者集中的行政许可决定附加条件，商务部在2010年颁布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，其中对强制出售协议及其他相关协议作出了具体的规定。而且商务部在行政执法实践中，也作出过附条件批准经营者集中的决定③。
环境法上，有没有将强制缔约作为行政许可附款条件的立法例呢？国外法上有，以海洋石油资源的开发为例，为了防治溢油给海洋环境造成的污染，挪威《污染控制法》规定了作业者采取应急防备的义务。而且，在申请资源开发利用的许可前，必须要经过风险评估程序，如果风险级别高，要求与一定的专业组织签订溢油清污应急协议。在第42条“与私营应急响应体系合作”（Cooperation with regard to private emergency response systems）中作出了明确规定①。而我国的《海洋环境保护法》等法律中还没有关于海事行政许可附款条件的规定。
具体到船舶污染清除协议是否能作为行政许可附款条件的问题，参考国内外的立法例及法律适用的实例，此做法获得“正当性”的程序应当是：在没有制定统一的行政程序法之前，首先在《行政许可法》中对行政许可附加附款条件作出程序性规定，比如限制在法律、行政法规有明确规定的前提下；然后，在《海洋环境保护法》和《防治船舶污染海洋环境管理条例》中应明确授权交通运输部或国务院海洋行政管理部门可以对于船舶进出港口或作业的许可附加强制清污协议作为条件。也许正是因为上述正当程序的缺乏，加之海事机构在执法实践中遇到船东协会等的抵制，因此在强制清污协议管理制度出台一年之后，2012年9月，海事局了《关于印发（船舶污染清除协议管理制度实施细则）（修订）的通知》，《通知》中规定：海事管理机构不得以船舶是否签订船舶污染清除协议作为批准船舶进出港口或作业的前置条件。
（二）电网企业强制并网收购可再生能源协议
《合同法》第38条规定了一种依据国家计划订立合同的强制缔约制度。根据该条规定，相关法人、其他组织之间应当根据法律法规的规定订立合同完成国家计划，在环境法领域，《可再生能源法》（2009年修订）第14条可视作为完成国家计划的强制缔约制度，该条规定：国务院相关部门按照全国可再生能源开发利用规划，确定在规划期内应当达到的可再生能源发电量占全部发电量的比重。电网企业应当与具备资质的可再生能源发电企业签订并网协议，全额收购其电网覆盖范围内符合并网技术标准的可再生能源并网发电项目的上网电量。强制缔约制度在此立法例中的应用有以下特点和问题：
1．强制并网收购协议重视量化控制
强制并网收购协议是为了完成国家计划，这里所谓的“计划”，具体来说就是分配可再生能源消费量的“配额制”，国家或政府通过强制性的数量或指标控制②达到保障能源安全及环境保护等社会性目标。为了落实配额计划，为什么强制缔约即合同干预性质的手段会被应用呢？我们知道，合同内容条款的最主要要素为价格和数量，只有通过合同这种具体的、微观地对交易客体的数量、单价、期限作出未来安排的方式才能把宏观的目标通过合同履行的方式得以实现；通过数量的刚性约束，也便于界定当事人的责任。这种量化控制在各种法律部门中得到了应用，比如刑法责任中的年龄划分；公司法上表决机制中的人数比例或股权比例等，因此，为了落实电网企业全额收购可再生能源电量的强制缔约协议制度，电力监管机构对协议订立和履行有关的上网电量、电价、持续时间等统计数据进行核查和监督①。
2．规定了违反强制缔约的法律责任
由于可再生能源具有成本高、价格高的特点，因此如果完全按照经济规律，它会面临着市场需求不足的困境，这种“市场失灵”正是国家干预的介入点，为了实现环境保护目标，国家实施电力需求侧管理，规定了电网企业的并网收购义务及违反义务的民事责任及行政责任。《可再生能源法》第29条规定：违反本法第14条规定，电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量，造成可再生能源发电企业经济损失的，应当承担赔偿责任，并由国家电力监管机构责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。
3．法律角度的几点质疑
虽然此条规定是旨在通过法律责任的配置来督促电网企业履行强制缔约义务，实现环境保护的公共利益，但是，对此存在以下质疑：
首先，完成可再生能源电量收购计划的方式并不是只有强制并网收购这一种方式。因为对于市场经营，从技术上、经营上说，通常都有许多选择的余地，在这种场合下，行政机关强制事业者做具体的、单一的选择可能会构成对企业经营权的不正当干涉。比如，电网企业可以通过配额转让交易来完成计划；再比如，在实施大用户直购电试点之后，一些大型的火力发电企业本身还需要承担环境社会责任，它们有义务在直供发电时付出一些成本分担可再生能源配额。
其次，此条规定欠缺电网企业抗辩理由。电网企业与发电企业之间的强制并网收购关系可参照的另一个案例更多、更活跃的立法领域是反垄断纠纷中的“拒绝交易”。《反垄断法》第17条规定：禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。通过这条禁止性规定，法律对经营者的契约自由进行了限制，具体来说，是对经营者“拒绝缔约”或“拒绝交易”的自由进行了限制；但是这种限制有两个“反制”要素，或者在纠纷处理程序中，对于被诉方来说，有两个“抗辩理由”：第一，必须是被认定为“具有市场支配地位”；第二，可以有“正当理由”而拒绝交易。2009年，国家工商行政管理总局了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，在第4条中指明拒绝交易的方式之一为“拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施”，而认定此行为时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。该《规定》第8条还对于何为“正当理由”列出了考虑因素：有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。这些规定体现了反垄断法领域“合理原则”的运用。
而反观《可再生能源法》第14条的规定，对于电网企业强制缔约义务的规定，缺乏考虑的因素包括：第一，没有对电网企业的规模、级别、责任范围进行限制。正如只有具有市场支配地位的企业才负有不得拒绝交易的义务一样，电网企业负有该义务的范围也应当与其责任能力相匹配；第二，没有发电企业并网的条件进行限制。发电企业要求入网，也应达到相应的技术标准和价格要求，应当是以“合理条件”使用；而且，在鼓励竞争、促进民营经济发展等政策背景下，在发电企业还可以自己建造发电输送设施，对电网企业设施的依赖程度在每个具体个案中应具体考量；第三，缺乏对电力监管委员会居中裁判程序的规定。由谁、经过什么程序来认定强制缔约义务的违反和作出承担法律责任的决定呢？考虑电网企业自身正常经营效益、经济运行效率及对环境、社会发展等诸多因素都是该法在执法中所将面对的。这种精细化立法的设计和中立民主的执法方式看似麻烦，但是，这是使国家干预措施获得正当性，并且提高电网企业等经营者接纳法、遵守法的意识的途径。
最后，赔偿范围与处罚额度设计不科学。《可再生能源法》第29条规定违反强制缔约义务的电网企业应赔偿发电企业的经济损失。这种经济损失如何测算呢？这种规定是否是将违反强制缔约的责任作为缔约过失责任来处理？保护发电企业的信赖利益吗？在这里，赔偿范围是不易科学计算的，也不具有合理性，也增加了发电企业的举证负担。而在《禁止滥用市场支配地位行为的规定》中，第14条的规定有几点借鉴之处：第一，由工商机关没收垄断企业的违法所得。相应的，电网企业相比其配额义务，少支出的可再生能源电量购买费是可以计算的。第二，罚款不是以“被拒绝交易方”的经济损失为依据，而是以滥用市场支配地位的企业的上一年度的销售额为依据，并且，授予行政机关自由裁量权①。这种以销售额的比例为依据进行处罚对经营者有更大的“威慑力”。第三，罚款额度依经营者主动改正而变化。罚款的额度即“销售额的比例”的大小可因违法行为的性质、情节、程度、持续因素而调节，这就给了经营者主动停止违法行为，主动恢复与发电企业的并网收购谈判以机会。并且通过“酌情减轻或免除”的宽恕政策增强执法的实际效果。
（三）机动车强制报废而“附随”的强制缔约义务
1．强制缔约义务而致的事实合同
与前两种立法例中明确使用“协议”一词不同，还有一种与环境保护相关的强制缔约的规定没有使用“协议”或“合同”一词，而是直接对“应当交易”的行为义务作出了规定。比如，根据《水污染防治法》（2008年）第44条的规定，可以推论出排污者如果没有自行解决污水排放及处理的，应当向城镇污水集中处理设施排污，为设施运营者提供的有偿服务支付污水处理费用。再比如，2012年商务部、发改委、公安部、环保部联合了《机动车强制报废标准规定》，其中第4条规定：“已注册机动车有下列情形之一的应当强制报废，其所有人应当将机动车交售给报废机动车回收拆解企业，由报废机动车回收拆解企业按规定进行登记、拆解、销毁等处理，并将报废机动车登记证书、号牌、行驶证交公安机关交通管理部门注销”。
在这两条规定中，都没有使用“协议”或“合同”一词，但是仍可以解读为是相关主体的“强制缔约”义务，因此可以致生与环保目的有关的几类事实合同：一是由于排污者有为污水处理服务支付费用的义务，这种服务的提供和接受、服务费用的支付就构成一种事实合同即污水处理服务合同。二是机动车所有人向回收拆解企业交售机动车构成一种车辆交易的事实合同即报废机动车回收合同①。三是机动车主为了使机动车达到向大气排放污染物或者噪声的国家标准、以使车辆不进入强制报废程序，而与环保技术服务企业达成的修理、调整或安装控制技术的以机动车环保达标为目的的技术服务合同②。根据《合同法》（1999年）第11条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。2009年最高人民法院公布《合同法》司法解释（二），也确认了从双方行为能够推定有订立合同意愿的，法院可以认定是《合同法》第11条中的“其他形式”。因此，上述两个立法例，也可作为环境法上强制缔约的实证。
2．“交售”报废机动车的“强制缔约义务”之法律分析
首先，机动车强制报废是对机动车所有权的限制，这种限制的法律依据是什么呢？《道路交通安全法》规定了强制报废制度，它与《物权法》上的物权保护是否冲突呢？但同时，《物权法》第8条也规定了“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”也就是说通过立法机关制定的“法律”，财产权是可能基于环境保护、公共安全等考虑而予以限制的；而且这种限制是在统一的标准之上进行的，对所有人是平等对待的，并不会产生“多数人对少数人”利益的剥夺或侵害，与对个别人的财产征收是不同的。
其次，附加“交售”的强制缔约义务是否有法律根据？进一步地，商务部、环保部等联合的《机动车强制报废标准规定》中还要求机动车所有人将报废车交售专门的回收拆解企业，附加这一条义务又是否合法呢？这一条规定与《道路交通安全法》第100条第3款的规定是对应的，因为该款规定：出售达到报废标准的机动车的，将被苛以没收违法所得、罚款、收缴及强制报废的行政法律责任。也就是说，在《机动车强制报废标准规定》第4条中，机动车主出售机动车的契约自由受到限制，车主必须而且只能将车交售给专业的回收拆解企业，而不能进入二手车市场自由交易。这种限制有法律依据吗？第一，缺乏《大气污染防治法》对强制报废的规定；第二，限定交售交易主体具有促进资源重复利用、保护环境及促进再生资源利用产业发展的公共利益，但是这种公共利益没有在污染防治或循环经济法等特别法中明确以列举方式规定。
再次，疑问仍然存在：“强制报废”和“强制交售”是不是行政强制措施，应当受到《行政强制法》（2011年）的制约呢？该法第2条对“行政强制措施”作出的定义是“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”，那么“报废”和“交售”是否属于“对财物暂时性的控制”而属于第9条中所列举的“其他行政强制措施”呢？该法限制行政强制的设定只能是在法律及法规中作出，而且在起草相关法律、法规时还应当采取听证会、论证会听取意见。据此，强制“交售”应当是比“暂时性”控制更严重地削弱所有权的方式，应当在程序上受到比《行政强制法》更严格的约束。显然，在《机动车强制报废标准规定》中设定“强制交售”义务并没有达到由“法律、法规”作为设定的层次。
3．“送修”机动车的强制缔约义务之法律分析
由于《机动车强制报废标准规定》中将“经修理和调整或者采用控制技术后，向大气排放污染物或者噪声仍不符合国家标准对在用车有关要求的”作为强制报废情形之一，因此，机动车所有人会据此与汽车环保技术服务商之间产生修理、调整等事实上的服务合同。在这里的制度设计中，修理合同的订立及合同的履行效果可以被作为阻却行政权强制消灭机动车所有权的一种途径，倒也体现了行政过程的协商性。但是，这里有关合法性的最根本的问题在于《大气污染防治法》（2000年）、《环境噪声污染防治法》（1996年）中都没有关于强制报废的规定，只有“不得上路行驶”的规定，《机动车强制报废标准规定》将污染不达标作为强制报废依据有对上位法的“越位”之嫌。
二、环境法上强制缔约的法律特征
通过以上分析，可以总结出环境法上的强制缔约具有以下法律特征：
（一）环境法上的强制缔约实质是一种非高权性质的新型行政规制手段
环境法的强制缔约，重点在于“缔约”二字，即以订立合同的方式履行环境责任。“强制”二字只是指出其与建立在平等、自愿、意思自治基础之上的普通民事合同具有区别。相对于传统行政法上行政罚款、关闭企业、停止生产等行政决定，环境法上的强制缔约反而是一种“柔性”行政方式；因为从行政法的视角来看，这种强制是一种运用私法工具的规制措施，它扩充了行政相对人的权利，因为行政相对人可以通过合同选择履行环境责任的合作伙伴、自主决定愿意支付的价格和承担的成本、自由地安排履行合同的时间阶段等；因为强制缔约只是对“是否订立合同”的意愿的强制，但它不是对缔约内容的强制。它甚至引入第三方参与到行政管理中，发挥专业的环保服务商的专业技能优势和提高了环境管理效率。它与信息披露、特许契约、私的规制、强制责任险、反垄断等一样，属于崭新的还未被类型化的行政活动形式，是需要以问题为导向、综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的规制类型[14]。在这种新型规制中，企业通过选择环保服务商订立环保服务合同来履行责任，环保服务商的服务价值通过得到合同报酬而被认可，强制缔约制度试图消除过去环境管理相对人的被动性，是对人的主体意识的唤醒、是一种通过人的主体行动的调动来释放其在环境保护上的创造性智慧的人文过程[15]。
（二）环境法上的强制缔约重构了三元主体的环境行政管制关系
1．新型的“政府——环保服务商——企业”三元主体结构
传统的环境行政法律关系是以环境行政管理机关作为管理方，企业作为行政相对人为被管理方，是一种不平等的“权力——义务型”关系；环境法上引入强制缔约制度实际上是通过设定强制缔约义务，使企业以购买环保服务的方式与提供污染防治、节能管理、生态修复、环保达标维修等服务的环保服务商订立环保服务合同。这便突破了传统环境行政管理中的行政机关与受管制企业两方，促成管制目标达成的第三方主体即环保服务商成为环境行政管制关系中的重要主体。这些环保服务商是具有民商事法律地位的经营者，其参与到环境管制法律关系中，通过其提供的专业化的服务有利于扩大行政相对人的选择范围、提高行政相对人守法的效率，而且通过第三方服务商的登记、备案等管理工作也为行政机关提供了管理协助。由强制缔约促成的环保服务合同有助于形成市场体制为基础的环境治理结构，形成政府、环保服务商、企业的三元主体结构。改变以政府为主体、以污染企业为规制对象的单一化威权体制特征，符合社会自我管制与和谐发展的要求。
2．强制缔约促使直接环境行政管理转向间接的环保市场监督
诸如海洋环境应急清污单位、机动车检测维修服务商之类的环保服务商是通过政府特许经营、授予经营资质而设立的，这些特殊的环保服务商组成了环保产业的重要主体，它们的“市场订单”往往来源于法律法规中对企业购买环保服务的“强制缔约”的规定，所以这类产业也是法规政策驱动型产业，它们的产生和发展，促使在政府——企业“二元”主体主导的环境管制关系之中增加了一个重要的“社会中间层”或“第三主体”，形成“政府一社会中间层——市场”的框架。过去，环境行政管理主要是环保监督机关对产生污染的企业——行政相对人进行管理和监督，法律规定也主要是禁止、限制、命令；处罚等法律责任的规定。相应地，通过洁净技术减少和预防污染、通过污染物治理消除污染、通过资源节约利用保护环境等事务，不被看作是一种可以由专业市场主体发挥技术特长与管理技能的“市场”，而是作为行政相对人的企业的义务或责任。而随着环保服务商资金、技术、规模等实力的增强和市场的扩大，企业不管是出于被“强制缔约”还是出于自愿，可以将环境保护的自力履行义务以委托合同的方式实现；进而，环境行政管制从直接的环境行政管理转向间接的环保市场监督，从市场准入、市场运营、服务标准、服务质量等角度进行监督。
（三）环境法上的强制缔约以强制要约为主、强制承诺为辅
强制缔约可区分为强制要约与强制承诺，强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。对于“强制承诺”，生活中更为常见，它是指经营水、电、煤、气等公共产品的公用事业单位或公营企业有与作为买方的消费者订立合同的法定义务；而强制要约是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立，比如机动车主人、驾驶人有义务向保险公司发出要约以订立保险合同。
民商事领域中更多地是强制承诺，这种强制承诺的制度设计针对的是要约方购买生活必需品的刚性需要，或要约方有为了经营目的需接入基础设施的强烈主观意愿；所谓的强制承诺是指法律要求受要约方有不得拒绝、必须承诺的义务。在这种合同关系中，至少有一方主体的合同订立意愿是主动的“意思表达”，这种意愿是不需要行政干预或引导的。而且，要约方订立合同的主动性和意愿的实现还得到了立法确认和司法保护：比如《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的企业“拒绝与交易相对人进行交易”的，根据第47条的规定，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。在司法实践中，要约人订立合同的意愿之“强烈程度”还体现在一些案例中，原告提出要求被告履行强制缔约即强制承诺的诉讼请求。比如，北京某公司认为被告腾讯公司拒绝与其即时通信系统进行互通构成垄断，诉请法院判令被告限期公开阻止互联互通的通信协议，并赔偿经济损失①。
而在环境法上，强制缔约主要是指强制要约，合同的要约方是负有污染防治等环境公法义务的、环境行政法上的“行政相对人”，强制要约是为了督促环境行政管理中的相对人履行污染防治、生态修复、环境保护的法律责任，要约义务强调的是行政相对人的“行为”义务和环境责任的“实际履行”①，而不能用金钱替代；要约义务的设计暗含着政府将从环境保护公共产品的直接提供者“退位”为环保服务市场的引导者和监督方，促使企业通过委托专业的环保服务商处理环境事务，订立环保服务民事合同。而此类合同的承诺方也是根据环境监管主体的委托或特许而成立的经营主体、作为“行政参与人”或“行政管理协助人”参与到环境行政管理中，协助环境行政管理，比如在强制交售报废机动车的回收合同中，回收拆解企业协助进行机动车报废、回收、拆解、注销驾驶证的登记和备案；再比如，在船舶污染清除协议管理制度中，清污单位向海事管理部门报告油污清除情况等，合同的要约人与承诺方参与到清除污染等合同关系的意愿都是行政主体干预或引导的结果。
三、对环境法上应用强制缔约制度的完善建议
（一）制度移植中应注意“正当性”
制度移植已成为现代制度构建的一种重要方式，也是一种最为经济、高效的法律构建方法。以往的研究，更多地关注跨国、跨地域的制度移植，但是强制缔约在环境法上的应用是将研究视角扩展到不同法律部门之间的制度借鉴与引入，不仅仅涉及到强制缔约在环境法中的引入，还包括对强制缔约制度在反垄断法、经济法中已经应用的借鉴，甚至还包括对其他具有“合同形式”的制度的借鉴，如委托合同、行政和解协议等。
从已有的环境法上的强制缔约的立法例来看，强制缔约主要的问题在于“正当性”即合法性的问题。从民事法源的意义上来说，现行的设定强制缔约的规章比如《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》、《机动车强制报废标准规定》可以被称作“涉民性行政规章”。在这些规章中，基于实现环境保护等公共利益的目的，行政权嵌入私法领域，但是它必须受宪法、行政程序法、反垄断法、财产法等法律的制约。
（二）以公私法接轨为路径迈向自愿的环保商事合同
更深层次的问题在于：强制缔约制度真正值得被移植入环境法的重心在于“合同”形式或合同工具，而不是“强制”。因为合同的精髓在于意思自治，合同是双方都自愿接受的约束；放置于环境行政管理关系中来看，行政相对人以环境保护为目的订立合同，环保产业经营者以符合市场经济规律的成本和价格提供环保产品或服务，建立在双方自愿基础上的环保合同之履行才是环境保护最佳的效果。通过合同在市场平台中的运行，使环境问题得到更好的处理。更进一步，在环境法上需要探讨的是：通过怎样的法律路径可以促使企业与环保产业经营者订立以环境保护为目的的合同？如何给这类合同一个名称，便于研究中的反复指称与沟通的需要？
此处，制度借鉴的眼光可投向经济法领域，为了研究体现国家干预、以实现“经世济民”公共利益为目的的、政府以人角色或指定他人为方式参与经济活动的合同，曾有过“经济合同”的说法，它即指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。它不等同于行政合同，也不同于由统一的《合同法》所调整的普通的民商事合同，它体现了公法和私法的融合，行政和“商事”的交织。虽然，统一的民商事性质的《合同法》已经颁布，但是政府采购合同、政策性贷款合同等仍然是在另外的单行法、特别法中予以规定的。那么，能否尝试把提供清污服务的合同、提供机动车环保达标修理服务的合同、交售报废机动车的合同、购买可再生能源发电的合同等称作“环保商事合同”呢？以目的作为此类合同的
关键词 ，把这种合同纳入到环境法中，使之成为环境行政公法中的一种新型规制制度。因为环境法的目的是“通过规范人的环境行为，协调人的生产和生活活动与保护自然环境环境之间的关系，保护经济社会可持续发展的资源与资源的支撑能力。”环保商事合同不是由《合同法》所涵摄的民商事合同，更不是行政合同。它是一种体现“幕后”的环保政策目的的、以平等民事主体间关系为“形式”的合同。其理论进路是公私法的交叉、融合与接轨。
（三）“缔约”思路对《环境保护法》修改的启示
法的本质是对人性的尊重、对正义和公平价值的实现。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。强制缔约作为一种合同干预的方法进入《环境保护法》正是基于追求实质法治的考虑，因为实质法治强调法的统治，突出法的目的性价值；主张政府和民众都要守法；注重法的本身合法性问题；关注社会正义和对人权的尊重。如何通过“缔约”，提高《环境保护法》被民众的接受程度，尤其是尊重包括排污者、资源利用者的企业的经营权，是本文所思考的问题。
去除“强制缔约”中的“强制”思路，“缔约”或说“合同”作为一种私法工具，可以在《环境保护法》中予以应用，以倡导性规范或选择性规范对环保商事合同作出规定，通过建立强制缔约制度与运用环保商事合同作为规制工具，促使更多的企业参与到环境保护中，使环境法的遵守和执行更多地具有合同中的自由意志、共同合意的属性，使得环境法的遵守是企业基于自己的经济实力、生产计划和财务安排的理性选择，是企业在环境服务市场上寻求合适的合作伙伴、以订立合同的方式对法律的遵守。法治不再仅仅是文本上的规定，而是以合同为纽带的社会主体间的交往实践，一次次的合同订立与履行的实践将成为形塑新的制度的根源；虽然学者认为这些合同既无对不特定人的约束力，亦无对裁判者的约束力，不是一种民法法源。但是在不同主体间订立的众多合同中将抽象出共同的问题、相似的权利与义务、经常发生的需要法律评价的要素，形成“合同——交易规则——管理办法——法规——法律”的制度形塑进路。
据此，虽然2014年4月新修订的《环境保护法》在很多方面作出了修订，但此处仍提出以下修改建议：
1．建议增加鼓励环保商事合同的规定
2014年《环境保护法》修订后，增加了一条规定，即在第36条第1款中规定：“国家鼓励和引导公民、法人和其他组织使用有利于保护环境的产品和再生产品，减少废弃物的产生。”在现实中，“使用”一词的前置环节往往是包含购买、转让等合同行为的。但笔者认为，除了环保“产品”的使用外，购买环保服务也应当是鼓励的行为，因此，建议在此条中增加“鼓励和引导公民、法人和其他组织购买环保服务”的内容。
2014年《环境保护法》修订后还增加了一条规定，即在第22条规定：“企业事业单位和其他生产经营者，在污染物排放符合法定要求的基础上，进一步减少污染物排放的，人民政府应当依法采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施予以鼓励和支持。”笔者认为：由于减少污染排放的措施往往涉及到第三方的环境服务商，因此，这种支持应当给予订立和履行技术服务合同的双方主体，而不仅仅是生产经营者一方，将此条修改为：“政府鼓励和倡导企业事业单位和其他生产经营者，在污染物排放已经达标的基础上，与环境技术服务产业经营者订立减少污染物排放为目的的技术服务合同……人民政府在合同订立之后给予财政政策支持，并根据合同履行结果作出考核、增加奖励及减少奖励的决定。”
2．对第41条“三同时制度”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）第41条规定：“建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。”笔者认为，防治污染设施不一定需要每个建设项目的法人主体亲自设计、施工；可以以“环保服务外包”的形式委托给其他设施运营企业，而受托企业的市场准入条件、设施运营与维护一方面受到环保商事合同中委托方的监督；另一方面还受政府的监督，这种方式比“三同时”的方式更灵活、而且能够为政府提供更专业的管理信息。因此，建议将此条更改为“建设项目中防治污染的设施，可以委托环境服务商与主体工程配套设计、施工、并投产使用；或者在建设项目投产或使用前与污染防治设施的运营商订立污染防治服务合同，合同的订立与履行作为环境监管的依据。对设施运营中发生的拆除、闲置等情形，运营商与企业承担连带责任。”
3．对第42条“环境保护责任制度”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）第42条确立了环境保护责任制度，该条规定“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害。排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。”该规定是对企业内部经营管理的一种干预性规定，这种干预是符合环境保护、可持续发展的公共目标的，该条规定强调企业有责任在企业内部管理中建立企业内部的环境管理体系、使企业有能力承担环境保护的法律责任，采取措施防治污染。但是，该条规定并没有明文规定企业可以以购买环保服务的方式承担环境责任。相比而言，国外的法律作出了明确的委托第三方履行的规定。比如：在水资源保护中，《德国水资源管理法》（Federal Water Act-Wasserhaushaltsgesetz WHG）（2009年）第40条确立了水体养护责任人制度，该条第2款明文规定“养护任务可以在管辖机关的认可下转交第三方。”①在水污染防治方面，该法第56条规定了废水处理义务人制度，并且明文规定“废水处理义务人为履行其义务可以利用第三方。”②第59条还规定了“废水向私营废水处理设施的排放”，肯定了“私营废水设施的经营者和排放者之间的合同”①的法律地位。
因此，结合《环境保护法》（2014年修订）中第42条的表述，建议将此条中增加以下内容：“排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人的责任。鼓励企业设立环保服务合同监督岗位，专门管理企业对外签订的委托环境服务商提供污染防治、节约能源、资源重复利用等以环境保护为目的的合同，建立合同订立与履行的档案管理制度，以协助环境监管机关的检查。”
4．对第43条“排污费”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）的第43条规定：“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当按照国家有关规定缴纳排污费。排污费应当全部专项用于环境污染防治，任何单位和个人不得截留、挤占或者挪作他用。依照法律规定征收环境保护税的，不再征收排污费。”但笔者认为，这一规定是不全面的；因为，根据《水污染防治法》第44条规定“向城镇污水集中处理设施排放污水、缴纳污水处理费用的，不再缴纳排污费。”因此排污费与污水处理费用针对的是不同的主体、不同的法律关系。法律应当鼓励和引导企业自愿地订立污染防治服务合同，通过支付合同报酬的方式承担环境责任。此条可修改为“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当对其排放污染物的行为承担责任，按照国家有关规定缴纳排污费。不缴纳排污费的，应当与污染处理设施维护运营单位签订维护运营合同，支付环保服务费用。”
5．将“强制缔约”作为“第三方治理”的实施机制
建议引入第三方参与到环境行政管理关系中，因为合同订立、合同履行、合同担保等私法工具的灵活性特征恰恰是柔性行政管制改革所需要借用的。能动法治主义论告诉我们，这种方式更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念，更有利于公共利益和个体利益的协调。
建议增加一条规定：“被责令限期治理的企业事业单位应当制定限期治理计划并组织实施，或者通过委托治理合同进行治理。采取委托治理方式的，限期治理义务人应当在政府做出限期治理决定之日起30日内向主管部门提交受托人人选。受托人必须是具有从事相关环境服务业务的必要资源和能力的法人或其他组织，并且应独立于限期治理义务人；受托人应当向主管机关负责并报告工作。限期治理义务人应当与受托人签订书面委托协议，明确双方的职责和义务。”以我国目前的大气污染治理和应对雾霾天气的行动为例，单纯地关闭和停止生产不是具有可持续性的措施，对企业和当地经济都造成严重的损失，应当考虑将有环保技术的企业引入到治理中，使其担任委托治理中的受托人，并与专利推广应用制度相结合，使环保技术发挥作用②。这也符合2013年9月国务院的《大气污染防治行动计划》中提出的“企业加快技术改造，提高科技创新能力”的技术路线。
最后，将强制缔约的方式作为第三方参与环境治理的实施机制，运用在环境公益诉讼中。在环境民事公益诉讼中，胜诉获得的赔偿款应当归属于社会，赔偿款的使用应当用于生态修复，而不是其他私人利益的补偿、更不是部门或组织的截留。建议可实行第三方市场运行模式，由法院判决侵权人与第三方订立生态修复合同，赔偿款向独立的第三方支付，第三方再通过协议、招投标合同等市场化的方式委托他人修复生态环境。
总之，以上修改建议都围绕着一个问题：如何将以环保商事合同为形式的民事规范嵌入到环境行政公法中，通过公私法的接轨实现维护企业经营自由与实施环境保护规制的双重目标。
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