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变更诉讼请求申请书

时间:2022-02-26 22:13:56

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇变更诉讼请求申请书,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

变更诉讼请求申请书

第1篇

离婚案件可以申请延期开庭审理。根据《民事诉讼法》第一百四十六条规定:

有下列情形之一的,可以延期开庭审理:

(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;

(二)当事人临时提出回避申请的;

(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;

(四)其他应当延期的情形。

申请延期审理是当事人的一项诉讼权利,当事人及其法定人通过提交延期审理申请书,使法院延期开庭审理,可以有充足的时间收集证据,支持自己的诉讼请求,对抗对方当事人变更或增加诉讼请求,平衡当事人间的诉讼权利,平等地保护当事人合法权益。同时,也可以为本案提供更多、更详细的证据,有利于人民法院分清是非,正确认定案件事实,并作出公正的裁判。

(来源:文章屋网 )

第2篇

1、首先要写委托人的姓名,性别及有效身份证号码。

2、其次要写被委托人的姓名,性别及有效身份证号码。

3、然后写委托人因为什么 情况不能办理什么事宜将委托被委托人办理。

4、落款处要记得注明委托书有效日期。

5、最后委托人签名以及写委托书的日期。

公司委托书范本(一)

XX公司:

兹委托长江七号先生前往贵公司全权代表我公司办理YY相关事宜,敬请接洽为盼!

长江七号先生在我公司委托权限范围内所签署的文件和协议,我公司予以承认并愿意承担因此造成的经济和法律责任。

委托有效期自20**年2月15日至20**年2月28日。

特此委托

被委托人身份证号码:

**公司

公司委托书范本(二)

委托人姓名: _________身份证号:_________

地址:_________

联系电话:_________ 邮编:_________

受委托人姓名:_________ 性别:_________ ,工作单位:__________________

地址: __________________,身份证号:_________

联系电话: _________邮编:_________

委托人委托上列受委托人在委托人与 XXXXX(单位、个人)的 XXXX业务中,作为委托人的取货人,其权限为全权,即:全权收取委托人有权从XXXXX(单位、个人)收取的全部货物。

委托人:

受委托人:

公司委托书范本(三)

委托人 : *** 公司

地 址:

法定代表人:

受托人 :姓名 *** 律师事务所 律师

地 址 : (邮编: *** )

电话:

传真:

E-mail:

现委托受托人 在我单位与 ** 案件(案号: *** ,以下简称“本案”)中,作为我 单位在本案 一审程序及二审程序(如有)中的诉讼人。自法院收到本《授权委托书》之日起,我单位撤销原对于 *** 律师的授权, *** 在撤销授权之前的行为有效 (针对变更人的情形)。

具体权限如下:

1、受托人在本案一审程序中的权限为:

特别授权:代为提交答辩状;代为提起反诉;代为提起管辖权异议;代为申请财产保全;代为承认、放弃、变更诉讼请求;代为收集、提供证据;代为出席庭审、陈述事实和辩论;代为质证;代为参加调解和进行和解;代为受领相关法律文书;代为签署以上所述及的法律文书(包括但不限于答辩状、反诉状、财产保全申请书、和解协议等)。

2、受托人在本案二审程序(如有)中的权限为:

特别授权:代为提起驳回管辖权异议裁定的上诉;代为提起上诉或进行答辩;代为承认、放弃、变更上诉请求;代为收集、提供证据;代为出席庭审、陈述事实和辩论;代为质证;代为参加调解和进行和解;代为受领相关法律文书;代为签署以上所述及的法律文书(包括但不限于上诉状、答辩状、和解协议等)。

此外,受托人有权采取对委托人有利的一切法律行为,委托人对此均予认可。本授权委托书的效力至本案一审程序及二审程序(如有)终结时终止。

第3篇

众所周知,工商局对网吧经营者来说是得罪不起的,因为其掌控企业年检大权,稍有不慎,把营业执照给吊销了,那几十万的投资可就泡汤了。

可近日,就有这么一位湖南邵东县的网吧经营者,不信这个邪,硬是把县工商局送上了法庭的被告席。

事情要从去年说起。去年,经营者小张接手一家网吧,按法律规定首先要到文化、公安、消防办理变更手续,由于这些手续比较繁杂,办完后已经超过了六月三十日企业年检的最后期限,当小张最后到县工商局办理变更手续时被告知已经超期年检,要罚款,而且张口就是一万!小张最后好不容易托人说情,才给减免了三千块钱。小张把七千块钱交到工商局指定的银行,拿到一张银行的交款单据,这才顺利地办完企业变更手续。

2008年6月15日,有“网吧维权第一人”之称的老李来到邵东,小张向其讲述了自己去年的办理年检时的遭遇。老李一听,大为吃惊,因为按有关法律法规,就算是小张网吧超期年检的事实成立,工商局也不能马上罚款,还得下达“限期责令改正通知书”。如果在规定的时间内仍然故意不参加年检,才可以处以“二千元以下罚款”,哪来的一万元的说法?还有,就算是应当处罚,也得经过告知、听证、下达处罚决定书这一系列法定程序,经营者还有在二个月内向上一级工商机关提出行政复议的权利,在三个月内向人民法院提起行政诉讼的权利,哪能直接交钱?而且,行政处罚法明确规定,行政机关收缴罚款,必须出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收缴的,当事人有权拒绝缴纳罚款。邵东县工商局为小张出具银行的收款单据,是不能代替正式的财政部门的罚款收据的。行政处罚法还规定:行政处罚不经过法定程序的,处罚不能成立。而小张除了交纳“罚款”外,自始至终没有收到任何一张告知、听证、行政处罚决定书等行政处罚法律文书。

听了老李一席话,小张如梦初醒,当即决定依法维权,为自己交的这莫明其妙的七千元“罚款”讨个说法。

2008年6月20日,小张和老李来到邵东县人民法院,递交了行政诉状,诉讼请求是:要求邵东县工商局立即返还“罚款”及利息共计7840元人民币。法院行政庭经过审查,当即决定立案,并下达了受理通知书。

2008年6月25日,小张接到县工商局法制股某副股长的电话答复:去年对点击网吧七千元罚款是错误的,本着有错必纠的精神,工商局决定予以全部返还。过了几天,小张到工商局取回了7000元“罚款”。该案从立案到小张接到邵东县工商局电话答复承认“错误”返还罚款,只不过短短五天时间,可见任何行政乱作为在法律面前都不堪一击。

2008年7月的一天,小张向邵东县人民法院递交了“撤回申请书”,以“被告邵东县工商局已经纠正了自己违法的行政行为,返还了全部罚款,诉讼目的已经实现”为由,向邵东县人民法院申请撤回对邵东县工商局的。邵东县人民法院以裁定书的形式批准了这一申请。至此,这起轰动一时的网吧经营者诉县工商局非法罚款案圆满结束,网吧经营者小张依靠法律为自己讨回了公道。

另据消息人士透露,那位决定违法收取小张罚款的工商所长已经调任某县工商局副局长,但此案已经启动行政问责程序,该副局长将受到行政警告的处分。这说明,法律不仅是用来治民的,更是用来治官的,作为人民公仆、国家公务员,不依法行政,搞行政乱作为,也必将受到法律的惩罚。

第4篇

2008年年底,张迪与某房地产经纪公司签订了房屋买卖居间合同,希望出售位于北京市某小区的一处房产。该房产属于个人贷款购买的商品房,已抵押给银行,出售时还有银行借款没有还清。张迪在委托时出示了房屋所有权证、身份证等证件,并在合同中书面申明该房产属于自己个人所有。房屋所有权证上面登记的产权人也是张迪本人。在房地产经纪公司挂牌出售后,李林最终选定并购买了张迪的房产,与张迪签订了房屋买卖合同。签订合同时买方向卖方支付了购房定金,并约定:由买方预付一部分房款给卖方,用于提前偿还银行贷款,解除抵押,然后双方办理过户、交房手续。同时,根据三方的合同约定,由买方向经纪公司(居间方)支付了佣金,并约定,如果买卖双方任意一方违约,导致交易不成的,应承担此项佣金,守约方不承担佣金。

合同签订后,买方如约支付了预付房款,卖方提前还贷办理了解除抵押的手续,并办理完了过户手续。

2009年8月,李林接到法院传票,原来张迪的爱人侯云如分别将张迪、李林、中介公司告到了法院,要求确认买卖合同无效。

侯云如诉称:我与被告张迪系夫妻关系,2006年7月1登记结婚。婚后,夫妻二人购买了位于北京某小区的房产一套。2008年12月1日,丈夫在我毫不知情的情况下私自与李林及房产中介公司签订了《北京市存量房屋居间买卖合同》及《补充协议》。

她认为该房屋属于婚后共同财产,被告张迪在未征得自己同意的情况下,无权擅自处分共同房产。现将丈夫张迪、购房者李林和中介公司至法院,请求法院确认合同无效,并由被告承担诉讼费。

李林很无奈,辩称自己和被告张迪签订合同时,没有义务审查房屋是否为夫妻共同财产。房产本上面只记载了张迪一人的名字,并未显示存在共有人。并认为现在是他们夫妻看房屋涨价了,想反悔。主张买卖合同有效,请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告房地产经纪公司辩称:签订合同时,看到房产证上只有被告张迪的名字,并没有共有权人的名字。

法院最终判决驳回了原告侯云如的诉讼请求。

主审法官认为,公示公信是物权的基本原则。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。本案中,据全部权证记载,该房屋所有情况为单独所有,购买人李林有理由相信该房屋系张迪个人所有,三方签订的合同未违反法律法规的强制性规定,因此合法有效。原告侯云如提出该房产系婚后共同财产的说法并不能对抗善意第三人。至于侯云如提出张迪出售房屋的行为侵犯了其共有权利,对其损失可另案解决。

制度漏洞是纠纷主要因素

共有人一方以未经其允许主张房屋买卖合同无效的案件中,有些确实是卖房人违背其他共有人意志私自卖房,但也大量存在买卖合同签订后因为房价变化等原因,房屋所有权人不愿意卖房,于是隐性共有人站了出来。纠纷发生的原因除了购房者未尽到审查义务、房价变化促使售房者违约外,制度方面的漏洞也是主要因素。

夫妻婚后购房但登记为一人的隐性共有人情况非常普遍,这在实践中给法院的案件审理带来不少的困惑。根据《物权法》的规定,配偶并非当然的房屋共有权人,房屋产权要以机关登记为准,登记为一人的,产权人就是一人。2008年7月开始施行的《房屋登记办法》对隐性共有人提出了更明确的要求。

本案例中,夫妻一方登记在自己名下的房产应属合法有效,未登记在权属证书上的另一方,无权主张买卖无效,理由如下。

不动产物权以房产证登记为准

笔者在以前的案例中针对物权的公示性,已做过很多阐述:《中华人民共和国物权法》是最新的关于物权(所有权是最完整的物权)方面的法律,应当是最权威的。

所谓物权公示原则,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,必须通过一定的方法向社会公开,从而使第三人知道物权状况。房屋作为不动产,如前所述,按照我国法律的规定是以登记作为其公示的方式的。

所谓公信原则,是指一旦当事人的物权依法进行了公示,即使公示方法表现出来的物权状况与实际权利状态不相符,对于信赖此公示的人也不产生任何影响。

物权公示和公信原则,主要是方便人们了解物权状况,避免侵犯别人的物权,同时避免自己受到损害,降低交易成本,保护交易安全。

如果法律不规定简单易识别的公示方式,当事人要了解清楚物权状况,不但成本巨大,有时甚至是不可能的。

非依法公示的所有权不应受保护

除非法律有明文规定,非依法公示的所有权至少不能对抗善意第三人,包括不能对抗善意第三人的合法债权。

在笔者的大量类似上述案件中,法院判决普遍带有倾向,即房屋买卖中,房屋所有权证上登记的所有权人转让房产,房屋所有权证上未登记的所有权人提出异议的,如果买方属善意(即不知情),买卖双方已办理过户登记,买方已取得房屋所有权证,则保护买方所有权,反之则确认合同无效,终止履行。这实际上还是承认登记之外的权利人的共有权,只不过是根据法律规定的善意取得制度承认买方已取得的所有权而已。

大部分房地产经纪公司在从事经纪业务时,只要房屋产权证上记载的产权人签字,都认为是合法有效。许多房屋买卖当事人对经纪公司的服务性质存在误解,认为只要找了经纪公司,经纪公司就要对交易安全负责,承担交易风险。事实上,我国法律法规明确允许经纪公司实施的,只有两种行为,一种是居间,一种是。这两种经纪行为,交易后果都需要买卖双方自己承担。

变隐性为显性

夫妻一方或其他共有权人(比如同居产生的共有)因为共有房产被出售,权利受到侵害的,可以根据法律规定,向侵权人主张赔偿。但这是基于债权,而不是物权。为了维护自己物权利益不被侵犯,一定要将隐性共有人变为显性共有人。

按照目前法律法规规定,要增加房屋的共有权人,有3种处理方式:赠与、买卖、析产登记。

赠与

房屋产权人想在房产证上加上子女的名字,可以选择将房屋的部分产权赠与给子女。第一步应先到公证部门办理房屋的赠与公证,然后到财税部门办理完税或免税手续,再到国土房管局的测绘部门出具测绘附图,最后持房地产登记申请书、完税或免税证明、测绘附图、原房地产权证书、赠与公证书、身份证明等资料,到房产交易登记部门申请房地产权赠与登记,增加子女为房屋共有人。

买卖

想在自己的房地产权证上加上亲人的名字,可以选择将房屋的部分产权卖给有血缘关系的亲人。持房地产转移登记申请书、房地产买卖合同、房地产测绘部门出具的测绘附图、原房地产权证书、身份证明等资料,到房产交易登记部门申请房地产权转移登记,增加其为房屋共有人。

第5篇

一、有关诉讼费用的一般规则

在英国民事诉讼中,诉讼费用(cost)基本上相当于诉讼成本的概念,它与我国的法院费用不一样,指如诉讼当事人本人进行诉讼行为的,包括诉讼费(fees)、法院收费(charges)、支出(disbursements)、开支(expenses)、报酬(remuneration)、补偿费用(reimbursement),以及如在依小额索赔审理制审理的案件中,诉讼当事人由非专业诉讼人进行诉讼行为的,包括任何诉讼费或报酬(reward)。规则还规定,法院可评定如下费用:在仲裁人或公断人前进行程序的费用、在审裁处或其他法定机构进行程序的费用、委托人应向律师支付的律师费用等。鉴于律师费用在诉讼成本中占据主要部分,因而,在英国所谓诉讼费用评定在某种程度上主要指的是核定当事人应向律师支付的费用。

(一)诉讼费用承担的规则

诉讼费用承担的一般规则是,败诉方承担胜诉方的诉讼费用。但这一规则不适用于根据当事人的申请或就高等法院家事法庭的诉讼提出上诉,而在上诉法院进行的诉讼程序;以及就遗嘱认证程序或家事诉讼中的裁决或命令提起上诉,而在上诉法院进行的诉讼程序。英国普通法中所谓的布洛克(Bullock)命令就体现了诉讼费用承担的一般原则。比如:P是D驾驶货车的乘客,该车与D驾驶的汽车相撞,D和D相互指责,法院裁定由D承担事故责任。在此情形下,胜诉的被告D有权从原告P获得诉讼费用补偿,因为他没有过失而原告却向他提起了诉讼,P应补偿D的诉讼费用,而D应补偿P支付给D的诉讼费用。这就是布洛克命令。

法院亦可不依一般的诉讼费用承担规则而另行作出诉讼费用命令。对于一方当事人是否承担他方当事人的诉讼费用、承担的诉讼费用金额、以及支付诉讼费用的时间,法院拥有自由裁量权。诉讼参加人行为不当的,比如,当事人或诉讼人未依规则或法院指令对诉讼费用提起详细评定程序,或法院认为当事人或诉讼人为启动诉讼费用评定程序,在程序提起前或进行中的行为不合理或不适当的,则法院有权不准许补偿经评定的全部或部分诉讼费用,或者责令有过错的当事人或诉讼人承担其他任何当事人因其过错行为而产生的诉讼费用。

法院在决定是否就诉讼费用作出命令时,须考虑各种因素,包括:当事人行为;当事人是否部分胜诉;法院业已注意的、一方当事人提出向法院付款或和解要约。所谓当事人行为,包括诉前及诉讼中的行为,特别是当事人遵循有关诉前议定书的情形;当事人提出、坚持或抗辩某一特定主张或系争点是否合理;一方当事人对案件、某一特定主张或系争点坚持主张或进行抗辩的方式;原告虽胜诉,但是否在全部或部分范围内夸大了诉讼请求。判决或命令已确定诉讼费用的,当事人须自判决或命令中载明的日期14日内,在其他情形下自诉讼费用证明书指定日期14日内,履行支付诉讼费用的命令。

(二)诉讼费用评定的基础

法院评定诉讼费用的金额,依标准基础或补偿基础。所谓标准基础,指依诉讼请求金额比例收取的费用;补偿基础,指对实际产生的合理费用予以补偿。两种基础各有其合理性和弊端,但对诉讼成本的衡量一般以费用占诉讼标的金额比例而定,而英国尚没有依诉讼标的金额比例收费的具体规定,故诉讼请求金额与诉讼费用之间没有比例关系,特别在小额诉讼中,诉讼费用的比例可能高于诉讼请求的金额,有可能等于、甚至超过案件的争议金额。在伍尔夫勋爵主持的《接近司法》项目中,哈扎尔·甘(HazelGenn)教授对高等法院的上诉费用进行的实证调查表明,请求金额12500英镑以下的案件,仅胜诉方诉讼成本在10000至20000英镑的就占31%,超过20000英镑的占9%,且所调查的案件中近一半以和解结案,只有1/4的案件经开庭审理以判决结案;请求金额为12500至25000英镑的案件,诉讼成本占请求金额的比例,人身伤害案件为41%,建筑合同纠纷为96%。

如法院作出有关诉讼费用命令,未表明诉讼费用评定基础的,或既非依标准基础亦非依补偿基础评定的,则视为依标准基础评定。但无论根据何种基础,法院皆不准许承担不合理产生的诉讼费用或者金额不合理的诉讼费用。如基于以下规则产生诉讼费用权利的:第3.7条(对不支付特定费用驳回诉讼的,被告对诉讼费用的权利);第36.13条第1款(原告承诺被告提出第36章要约或第36付款的,原告对诉讼费用的权利);第36.14条(被告承诺原告提出第36章要约的,原告对诉讼费用的权利);第38.6条(原告撤诉的,被告对诉讼费用的权利),推定诉讼费用命令依标准基础作出,有关诉讼费用应支付利息的,自产生费用权利的事件发生之日起开始计息。

法院在裁决诉讼费用金额时应考虑如下因素:当事人行为,特别是诉前、诉讼中的行为,以及为尝试解决争议所作的努力;涉及任何款项或财产的金额或价值;有关事项对所有当事人的重要性;有关事项的特殊复杂性,或者所提出问题的难度或新颖性;涉及的技巧、努力、专业知识以及责任心;案件所花费的时间;办理业务或部分业务的地点以及环境。

(三)诉讼费用评定程序

法院责令一方当事人向他方当事人支付诉讼费用的,既可对诉讼费用进行简易评定,亦可责令由诉讼费用官员对诉讼费用进行详细评定。故法院的诉讼费用评定包括二类程序:一是简易评定,指法院在作出有关诉讼费用的命令时,责令支付一定金额款项的诉讼费用之程序,简易评定不适用固定诉讼费用或详细评定规则;二是详细评定,指由法院官员根据规则第47章之规定,对诉讼费用金额进行裁决之程序。

二、固定诉讼费用

所谓固定诉讼费用,指在法定情形下明确规定许可律师收取的定额费用,包括固定费、判决登记费、其他固定诉讼费用。此外,法院亦可收取适当的固定手续费。比如,小额索赔案件中的固定诉讼费用包括表一规定的固定费,以及原告承担的法院手续费;拖欠诉讼费用证明书的固定诉讼费用,为80英镑另加签发拖欠诉讼费用证明书应承担的有关法院手续费。

(一)适用范围。固定诉讼费用适用于如下情形:一是原告只提出一项诉讼请求,仅为给付特定款项金钱之诉的,且根据规则第12.4条第1款取得缺席判决的、或根据规则第14.4条第3款取得基于自认的判决的、或根据规则第14.5条第6款取得基于诉讼请求部分自认的判决的、或根据规则第24章取得简易判决的;或法院已根据规则第3.4条第2款第a项作出驳回答辩命令的、或适用规则第45.3条的;二是原告仅提出一项要求给付财物的诉讼请求,法院在签发诉状时即可确定审理日期的诉讼;三是上述情形中,诉讼请求金额超过25英镑的案件。

(二)固定费的金额。见表一。

表一:固定费金额

有关级别由法院或通过原告送达以外的其他方式送达诉状格式的由原告亲自送达诉状格式的;并且只有一个被告的被告一个以上的,每增加一名被告由原告按单独的地址对其送达诉状格式的

诉讼请求金额25英镑以上500英镑以下的50英镑60英镑15英镑

诉讼请求金额500英镑以上1,000英镑以下的70英镑80英镑15英镑

诉讼请求金额1,000英镑以上5,000英镑以下的;或者提出的唯一诉讼请求为交付财物,但在诉状格式中未明确或陈述财物金额的80英镑90英镑15英镑

诉讼请求金额5,000英镑以上的100英镑110英镑15英镑

(三)判决的登记费用。见表二。

表二:判决登记的固定费用

判决金额超过25英镑但低于5,000英镑的判决金额超过5,000英镑的

根据规则第12.4条第1款(通过请求,对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记)之规定,没有送达认收书时作出的判决22英镑30英镑

根据规则第12.4条第1款(通过请求,对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记)之规定,没有提出答辩时作出的判决25英镑35英镑

根据规则第14.4条(基于自认的判决)或第14.5条(基于对诉讼请求部分自认的判决)之规定作出判决,并且原告接受被告关于付款方式的建议,对此种情形作出判决的登记40英镑55英镑

根据规则第14.4条(基于自认的判决)或第14.5条(基于对诉讼请求部分自认的判决)之规定作出判决,由法院裁决付付款方式和期间,对此种情形作出判决的登记55英镑70英镑

根据规则第24章之规定进行判决,或者法院根据规则第3.4条第2款第a项之规定驳回答辩,在上述情形下,基于当事人申请作出的简易判决之登记175英镑210英镑

根据《1974年消费信用法》(59)所指协议提出交付财物的诉讼请求,对该诉讼请求作出的判决之登记,以及本表未列明的其他判决之登记60英镑85英镑

(四)其他固定诉讼费用。见表三。

表三:其他固定诉讼费用

由当事人送达任何需要本人送达文书的,包括向受送达的各自然人准备和复制送达回证15英镑

根据规则第条作出的命令,向受送达的各自然人采取替代方式送达的25英镑

域外送达文书的苏格兰、北爱尔兰、萌岛或英吉利海峡岛屿65英镑

其他任何地区75英镑

三、诉讼费用的详细评定程序

(一)详细评定的一般规则

1.详细评定的时间。一般规则是,至诉讼程序终结之日,方可对有关诉讼程序或者部分程序的诉讼费用进行详细评定,除法院责令进行即时评定的之外。所谓诉讼程序终结之日,指法院对诉讼系争事项作出终局性裁决,不论是否发生上诉程序。根据规则第41章作出临时性赔偿裁决的,视为对系争事项作出终局性裁决。即使诉讼程序正在进行的,法院亦可作出指令,或者当事人可通过书面协议,将诉讼程序视为终结。如诉讼程序继续进行没有真实可能的,则诉讼费用法官或区法官可作出准许提讼费用详细评定程序的命令。

规则第47.2条规定,上诉程序未决时,对诉讼费用的详细评定程序并不中止,但法院指令中止的除外。在上诉程序未决期间,申请中止诉讼费用详细评定程序的,可向作出上诉命令的法院或上诉审理法院提出。

2.详细评定程序的管辖地。详细评定程序中的所有申请书和请求函,皆须向法院适当的部门(theappropriateoffice)提交。法院可基于当事人申请,或者法院依职权自行,根据规则第47.4条第2、3款作出指令,指定特定法院、区登记处或部门为诉讼费用详细评定的适当部门。法院在依职权自行作出上述指令前,应给予当事人陈述的机会。法院指令最高法院诉讼费用处为适当部门的,须考虑诉讼费用清单、涉及事项的难度、听审程序进行可能的时间、当事人的费用以及任何其他有关事项后,认为适合由最高法院诉讼费用处进行评定的,方可作出有关命令。

3.法院授权官员之权力。司法大臣授权评定诉讼费用的最高法院诉讼费用处和家事法庭主登记处的法院官员,如为高级主管官员(seniorexecutiveofficers)的,有权审理主张诉讼费用不超过17,500英镑(不包括增值税)的案件,如为首席官员(principleofficers)的,则有权审理主张诉讼费用不超过35,000英镑(不包括增值税)的案件。法院授权官员进行详细评定程序时,拥有法院之全部权力,但不包括:(a)作出规则第48.7条规定的浪费诉讼费用命令(wastedcostsorders)之权力;(b)根据第44.14条(诉讼参加人行为不当时法院之权力)、第47.8条(启动详细评定程序延迟之制裁)、第47.3条第2款(对法院授权官员进行详细评定的异议)作出命令之权力;(c)对委托人应支付给律师的诉讼费用进行详细评定之权力,除非有关诉讼费用已根据规则第48.5条(应向未成年人或精神病人支付款项案件的诉讼费用)进行评定之外。

如当事人对法院授权官员进行详细评定程序有异议的,法院可责令由诉讼费用法官或区法官主持程序。如受送达诉讼费用争点书的接受诉讼费用当事人、承担诉讼费用当事人及详细评定程序中的其他当事人达成协议,不由法院授权官员对诉讼费用进行评定的,则接受诉讼费用当事人在请求法院确定听审程序日期时,须告知法院,法院应安排由诉讼费用法官或区法官主持听审程序。在其他情形下,反对由法院授权官员主持诉讼费用评定程序的,须根据规则第23章(有关申请法院命令的一般规则)之规定,向诉讼费用法官或区法官提出申请,列明异议理由,如果理由充分的,法院应责令由诉讼费用法官或区法官进行评定。

(二)详细评定程序的启动

1.程序的启动与文书的送达。接受诉讼费用当事人向承担诉讼费用当事人送达有关文书格式载明的启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本时,详细评定程序启动。启动详细评定程序通知书采取第N252号文书格式;诉讼费用清单能够复制成磁盘的,承担诉讼费用当事人请求提供磁盘的,应在7日内向其免费提供磁盘。

如详细评定程序涉及的诉讼费用不包括任何额外责任的,则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士,送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、就诉讼费用清单中主张的手续费而言,辩护律师及任何专家收费收据副本、有关主张其他补偿及补偿金额超过250英镑的书面证据、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如仅涉及额外责任的,则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士,送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、额外责任的有关细节、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如详细评定程序既涉及基于诉讼费用,又涉及额外责任的,则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士送达上述两类文书。

2.启动详细评定程序的期间。见表四。

表四:启动详细评定程序的期间

详细评定的权利来源须启动详细评定程序的期间

判决、指令、命令、裁决或其他决定自判决等作出之日起3个月。如在上诉期间详细评定中止的,自解除程序中止命令之日起3个月

根据规则第38章撤诉自根据规则第38.3条送达撤诉通知书之日起3个月;或者自根据规则第38.4条请求驳回撤诉通知书之申请驳回之日起3个月

对规则第36章规定的和解或付款要约的承诺自产生诉讼费用权利之日起3个月

如接受诉讼费用当事人未在表五或法院指令的期间启动详细评定程序的,则承担诉讼费用当事人可申请法院作出命令,要求接受诉讼费用当事人在法院指定期间,启动详细评定程序。如在法定期间不启动详细评定程序的,法院可取消接受诉讼费用当事人本可享有的全部或部分诉讼费用。

3.诉讼费用争点书。详细评定程序的任何当事人,皆可通过向接受诉讼费用当事人或详细评定程序的其他当事人送达诉讼费用争点书(pointsofdispute),对诉讼费用清单中项目提出争议。诉讼费用争点书应简明扼要、切中要害,准确陈述争议的性质和理由;标明对诉讼费用清单提出争议的每一项目;如切实可行的,就寻求降低的每一项目提出建议的金额;由送达诉讼费用争点书的当事人或其律师签署。向接受诉讼费用当事人送达争点书的当事人,须同时向详细评定程序中其他所有当事人送达副本。诉讼费用争点书能复制成磁盘形式的,接受诉讼费用当事人在收到诉讼费用争点书14日内,请求提供复制有诉讼费用清单磁盘的,则承担诉讼费用当事人须在收到请求书7日内,向其免费提供磁盘。

送达诉讼费用争点书的一般期间为,送达启动详细评定程序通知书21日内,但当事人可协议延长或缩短,亦可向法院适当的部门申请延长或缩短这一期间。

送达诉讼费用争点书的期间界满,未向接受诉讼费用当事人送达诉讼费用争点书的,接受诉讼费用当事人可申请法院作出拖欠诉讼费用证明书。拖欠诉讼费用证明书包括责令支付有关诉讼费用的命令。拖欠诉讼费用证明书的执行程序,可不由最高法院诉讼费用处签发。但在法院签发拖欠诉讼费用证明书前,当事人送达诉讼费用争点书,法院可不签发拖欠诉讼费用证明书。

如接受诉讼费用当事人无权取得诉讼费用的,则法院须撤销拖欠诉讼费用证明书。在其他情形下,惟有申请人向法院提出充分理由,且提出申请的同时提交诉讼费用清单副本、拖欠诉讼费用证明书副本、以及申请时建议送达的诉讼费用争点书草案的,方可依规则第47.12条第2款撤销拖欠诉讼费用证明书。法院在决定是否撤销或变更时,还须考虑寻求法院命令的当事人是否立即提出申请。

4.诉讼费用协商一致的程序。如承担诉讼费用当事人与接受诉讼费用当事人就诉讼费用达成协议的,则可申请法院作出金额协商一致的临时性或终局性诉讼费用证明书。如在详细评定程序中,接受诉讼费用当事人主张,承担诉讼费用当事人已同意支付但却并未支付诉讼费用,亦未就当事人协议提出申请的,则接受诉讼费用当事人可申请法院签发诉讼费用证明书。上述申请须有证据支持,由签发诉讼费用证明书的法院官员审理。申请的相对人至少须在举行听审程序前2日,提交并送达其依赖的任何证据。接受诉讼费用当事人可根据规则第38章撤销诉讼费用的详细评定程序。如当事人请求举行诉讼费用详细评定听审程序的,则接受诉讼费用当事人不得撤销详细评定程序,但可协议撤回诉讼费用清单。

(三)诉讼费用清单

诉讼费用清单应载明:标题页;背景信息;标题项下主张的诉讼费用项目;清单每一页的全部诉讼费用汇总;非常规出庭的时间列表;有关证明书等。

1.标题页须列明:诉讼程序的完整标题;开列清单的当事人姓名,以及表明其评定诉讼费用权利的文书介绍;如主张的诉讼费用包括增值税的,则诉讼人或其他涉及主张增值税的人之增值税号码;就诉讼费用清单中载明的费用主张而言,法律援助证明书、法律服务委员会证明书和有关修正证明书的细节。

2.背景信息须列明:对至启动详细评定程序通知书签发之日的诉讼程序作简要介绍;关于收取诉讼费用的律师或律师雇员地位之陈述,以及(若以小时费率收费的话)各人提出的小时费率;简要解释影响诉讼费用清单中主张诉讼费用的、接受诉讼费用当事人与其律师之间签订的委托协议。

3.诉讼费用项目,大致包括:律师出庭费用;接受诉讼费用当事人出庭费用、通讯(包括信函或电话)费用;证人包括专家证人出庭费用、通讯费用;为诉讼程序目的对财产或地点的勘察费用;其他人士包括公共记录官员的出庭费用、通讯费用;与法院和律师的通讯费用;文书准备费用;为诉讼和解而进行有关协商谈判的费用;其他费用,比如准备和核实诉讼费用清单的费用。每一项目皆连续以数码编号。

4.律师业务的收费标准,有关诉讼费用的诉讼指引第4.16条对此作了规定。(1)日常信函和日常电话以每6分钟为一个计算单位收费,费用按适当的小时费率计收。信函的收费包括精读及思考有关信函,收到的信函不单独收费。(2)律师接受的电子邮件通常不收费。法院可基于自由裁量权,就律师发送相当于出席的电子邮件,许可律师按其记录的实际时间收取费用。法院亦可基于自由裁量权,许可律师向委托人或其他人发送的电子邮件,按每6分钟为一个计算单位收费,费用按适当的小时费率计收。(3)律师在本地旅行所产生的费用,不予收费。关于“本地”的界定,由法院自由裁量,一般指审理案件的法院周围10英里以内。如律师主张就旅行时间或等待时间收取费用的,应按律师与委托人协商的费率计收,超过评定每小时费率的除外。(4)邮资、信使、外出电话、传真和图文传真等费用,一般不得收取,但法院可自由裁量,例外地许可收取有关特定情形的费用或者特别大额的费用。(5)复印文书的费用,一般不得收取,但法院可自由裁量,例外地许可收取有关特定情形的费用,或者有关案件性质要求复印的文书庞大繁多的,亦可收取费用。如法院援引自由裁量权的,则须在诉讼费用清单中列明,复印文书的数量、目的以及主张的费用。(6)首席律师与其人之间的费,原则上从首席律师收费中支出。

5.清单的分列。诉讼费用清单必要时可分成二个或二个以上部分,比如:(1)在诉讼进行的过程中,如接受诉讼费用当事人本人参加诉讼的,则分列清单,以区别基于诉讼人办理的业务而主张的诉讼费用和基于接受诉讼费用当事人本人进行的工作而主张的诉讼费用;(2)在诉讼进行的过程中,如接受诉讼费用当事人由不同律师的,则分列清单,以区别应支付给不同律师的诉讼费用;(3)如接受诉讼费用当事人就全部或部分诉讼程序获得法律援助或法律服务委员会资助的,则分列清单,以区别主张在获得法律援助或法律服务委员会资助前、后的诉讼费用、以及援助终止后的诉讼费用;(4)如在诉讼程序中,主张增值税以及增值税率发生变化的,则分列清单,以区别根据新、旧增值税率主张的诉讼费用;(5)如诉讼费用清单涉及根据命令应支付的费用,承担诉讼费用当事人各不相同的,则分列清单,以区别承担诉讼费用的各当事人分别承担的诉讼费用金额;(6)如诉讼费用清单涉及根据命令应支付的费用,接受诉讼费用当事人希望区别不同时段计算利息的,则分列清单,以便区别分别计算的利息。如诉讼费用清单分成不同部分的,诉讼费用清单一览表亦须对每一部分的金额汇总。如清单每页都汇总的,则诉讼费用清单一览表亦须列明每页的汇总。

(四)详细评定听审程序

1.请求期间。请求举行详细评定听审程序的期间,为启动详细评定程序期间到期后3个月。如接受诉讼费用当事人在法院指定期间不请求举行详细评定听审程序的,法院可取消其本可享有的全部或部分诉讼费用。

2.文书资料。提交举行详细评定听审程序的请求书,须一并提出如下文书:启动详细评定程序通知书副本;诉讼费用清单副本;产生详细评定权利的文书;诉讼费用争点书副本,并进行必要的批注,以表明哪些项目达成协议、价值如何、以及哪些项目尚有争议、价值如何;送达的回复书副本;法院就将进行评定的诉讼费用作出的所有命令之副本;根据本部分诉讼指引第31.3条之规定,向承担诉讼费用当事人送达的收费收据和其他书面证据之副本;如接受诉讼费用当事人就律师费用主张争议的,律师向委托人提出的、解释律师如何计算的协议、信函或其他书面信息;接受诉讼费用当事人或其律师签署,列明详细评定程序所有当事人姓名、送达地址、参考、电话号码和传真号码的声明,声明还须对举行听审程序的时间长度进行预计;如由接受诉讼费用当事人以外的其他当事人申请举行诉讼费用详细评定听审程序的,本条列明的有关文书须由该当事人控制;如对法律援助当事人或法律服务委员会资助当事人的诉讼费用进行评定的,包括法律援助证明书、法律服务委员会证明书、有关修正的证明书,以及任何撤销或撤回的根据或证明书;诉讼费用惯例列表之F(3)所指的证明书;就诉讼费用清单中主张的诉讼费用而言,拖欠诉讼费用证明书副本;如果法律援助当事人与详细评定听审程序存在利害关系,且希望出席听审程序的,可向法院提交送达有关通讯地址;如由法律服务委员会支付的诉讼费用采取指示费率的,则提交在诉讼费用清单中列明所有项目的诉讼费用清单附表,附表对他方当事人主张的诉讼费用依法律援助指示费率计算,当然可主张提高或降低费率。如诉讼费用由法律援助基金或其他资金支出的,诉讼费用详细评定程序稍有不同,规则第47.17、47.17A条对此作了规定。

当事人可变更诉讼费用清单、诉讼费用争点书或回复书,无需经法院许可,但法院可不予支持,或者许可在一定条件下变更,包括要求支付因变更而引致或浪费的任何诉讼费用为条件。详细评定程序终结的,接受诉讼费用当事人或诉讼人,可取回支持诉讼费用清单所提交的文件。

3.听审程序安排。法院一收到要求举行详细评定听审程序请求书,就应确定举行听审程序的日期。法院至少应提前14日,将听审程序举行的时间和地点,通知出席详细评定审理程序的所有人。有关当事人可申请变更听审程序,或就变更达成协议,由法院确定。注意,惟有接受诉讼费用当事人、承担诉讼费用当事人、以及根据规则第47.9条送达诉讼费用争点书的当事人,方得出席详细评定审理程序,但法院特别许可的除外。审理程序中只能提讼费用争点书列明的项目,法院另有指令的除外。

(五)诉讼费用证明书

诉讼费用证明书包括临时性和终局性诉讼费用证明书。法院在接受诉讼费用当事人提交详细评定审理程序请求书后,可随时签发其认为适当的临时性诉讼费用证明书,包括责令支付有关诉讼费用的命令。当然法院亦可修正或取消临时性诉讼费用证明书。

在详细评定听审程序中,法院应通过在诉讼费用清单上进行适当的批注,驳回或减少诉讼费用清单中主张的金额。接受诉讼费用当事人在举行详细评定听审程序后,应完成诉讼费用清单,就每一项目阐明当事人协议或许可的正确金额,适当时重新计算诉讼费用清单金额汇总。详细评定审理程序终结14日内,当事人应提交最后的诉讼费用清单(acompletedbill),载明经详细评定程序对诉讼费用进行评定计算后应支付的诉讼费用金额。

提交最后的诉讼费用清单时,法院应签发终局性诉讼费用证明书,包括责令支付有关诉讼费用的命令,并送达给详细评定程序的所有当事人。但惟有付清诉讼费用评定有关的所有法院手续费的,法院方签发终局性诉讼费用证明书。终局性诉讼费用证明书应载明:当事人达成协议的任何诉讼费用金额,或者在详细评定程序中已经许可的诉讼费用金额;如切实可行的,就已达成协议或许可的诉讼费用之增值税,达成协议或法院许可的费用金额。

(六)详细评定程序本身的费用

诉讼费用详细评定程序所产生的诉讼费用,一般由接受诉讼费用当事人承担,并载入诉讼费用清单。但法律、规则、诉讼指引另有规定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出费用承担命令时,须考虑所有因素,包括当事人的行为、诉讼费用清单已减少的金额(如有减少的话)、就一方当事人而言,主张特定项目的诉讼费用或对此提出争议是否合理。

如当事人就引起评定程序的诉讼程序之诉讼费用,提出书面和解要约,并声明要约不受损害的,则法院在裁决费用承担时应考虑有关要约。提出的和解要约须指明,是否拟包括准备诉讼费用清单的费用、利息和增值税。和解要约可包括或排除上述全部或部分项目,但须在和解要约上明确其主张,否则视为包括上述所有项目。

(七)详细评定程序中裁决的上诉

1.上诉条件。详细评定程序的任何当事人(法律援助当事人除外),皆可对法院在详细评定程序中作出的任何裁决提起上诉。提起上诉的初步条件为:请求提供该详细评定裁决的书面理由;取得法院许可;并提交上诉通知书。对法院授权官员作出的裁决提起上诉,无需取得许可,亦无需寻求书面理由。对诉讼费用法官或区法官的裁决提起上诉,除依规则第44.14条(诉讼参加人行为不当时法院的权力)、第48.7条(浪费诉讼费用命令)制裁诉讼人的裁决外,皆须经法官许可。

2.上诉审法官。对法院授权官员作出的裁决提起上诉的,如详细评定程序在高等法院进行的,向该法院的诉讼费用法官、区法官或法官,如程序在郡法院进行的,向区法官或巡回法官提起上诉。对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉的,如详细评定程序在高等法院进行的,向该法院的法官,如程序在郡法院进行的,向巡回法官提起上诉。

3.上诉程序。接受诉讼费用当事人在提交最后的诉讼费用清单时,承担诉讼费用当事人在详细评定审理程序终结7日内,可通过提交请求书,请求作出裁决的法院提供详细评定程序的裁决理由。有权提起上诉的当事人可通过提交上诉通知书提起上诉。对法院授权官员作出的裁决提起上诉的,上诉人须在法院官员向其送达裁决理由14日内,或者如法院指令无需取得裁决理由的,自该指令作出之日起7日内提起。对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉的,上诉人须在法院许可对有关裁决提起上诉之日起14日内,提交上诉通知书。法院一收到上诉通知书,则应向详细评定程序的其他各方当事人送达上诉通知书副本,并向上述当事人发送上诉审理程序通知书。

就对法院授权官员作出裁决提起的上诉而言,法院应对引起上诉裁决的程序进行复审,并作出命令或适当的指令。就对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉而言,如法院认为许可提起上诉的,则法院可作出任何命令或指令。法院在审理上诉时,有权委任二名技术陪审员,其中一人为区法官或诉讼费用法官,另一人为出庭律师或律师。

(八)由特定主体或向特定主体支付的诉讼费用

规则第48.1-48.6A条规定了由特定主体或向特定主体支付的诉讼费用,主要包括:

1.申请法院作出诉前开示或对诉讼外第三人的开示命令,法院一般裁决被请求作出命令的人,承担申请费用以及履行根据申请作出的任何命令之费用。但法院亦可考虑各种因素,作出不同的命令,包括:被请求作出命令的人反对申请理由的充分程度;提出申请的当事人是否遵守有关诉前议定书。

2.法院在考虑是否作出有关诉讼外第三人的诉讼费用命令时,须追加该人为确定诉讼费用之程序当事人,并给予其出席审理程序之合理机会,法院在审理程序中将进一步考虑有关事项。但对法律援助委员会作出命令、作出浪费诉讼费用命令、依规则第48.1条作出诉前开示或对诉讼外第三人开示命令除外。

3.以受托人或遗产管理人身份参加任何诉讼程序的当事人,诉讼费用从其作为受托人或遗产管理人身份管理的基金中开支,诉讼费用基于补偿标准评定。但受托人或遗产管理人的行为追求基金目的以外的其他利益除外。

4.对未成年人或精神病人的当事人向律师支付的诉讼费用,以及应向未成年人或精神病人当事人支付的诉讼费用,法院一般应责令进行详细评定。但如下情形无需进行诉讼费用详细评定:(a)无需为保护未成年人或精神病人利益或财产而作出命令的;(b)他方当事人已同意就未成年人或精神病人的诉讼费用,支付特定金额款项,以及未成年人或精神病人的律师已自动放弃主张进一步诉讼费用权利的;(c)法院已通过简易评定方式,裁决应支付给未成年人或精神病人的诉讼费用的,以及未成年人或精神病人的律师已自动放弃主张进一步诉讼费用权利的;(d)保险人或其他人有责任清偿未成年人或精神病人应支付其律师的律师费用,以及法院认为,保险人或其他人在经济上有能力清偿有关费用的。

5.本人参加诉讼的当事人之诉讼费用由其他各方当事人支付的,不得超过当事人由诉讼人时准许收取诉讼费用的三分之二,但存在补偿费用的情形除外。本人参加诉讼的当事人可取得的诉讼费用补偿,包括:如有关事务由诉讼人当事人完成,所准许收取或补偿的费用;该人就诉讼取得法律服务所合理支出的费用;以及为对评定主张的诉讼费用而请求专家帮助的费用。

6.集团诉讼费用命令。

如签发集团诉讼命令的,依规则第48.6A条确定有关诉讼费用。除法院另有指令外,就集团诉讼当事人作出的共同诉讼费用,每一集团诉讼当事人按共同诉讼费用的份额,分别承担责任。所谓共同诉讼费用(commoncosts),指有关集团诉讼命令事项所产生的诉讼费用、进行试验性诉讼程序所产生的单一诉讼费用、以及首席律师在管理集团诉讼中所产生的诉讼费用。如集团诉讼当事人系承担诉讼费用当事人的,则除承担应向接受诉讼费用当事人支付的诉讼费用外,还须负担有关单一诉讼费用((individuralcosts,即集团登记中单一诉讼所产生的诉讼费用)、以及与所有其他集团诉讼当事人一并平均分摊共同诉讼费用。

法院就一项或多项集团诉讼命令事项、以及仅涉及单一诉讼的事项之申请或审理程序,作出诉讼费用命令的,应就共同和单一诉讼费用的承担比例作出命令。如某一诉讼在集团登记前便已产生共同诉讼费用的,法院可责令集团诉讼当事人承担有关诉讼费用的比例。如从集团登记中撤销某一诉讼的,法院可就该诉讼作出诉讼费用命令,包括至该诉讼从集团登记中撤销之日止所产生的共同诉讼费用比例。管理法院可责令集团登记的原告承担或分担解决共同事项的诉讼费用,或者有关试验性诉讼的诉讼费用。

四、律师费用

规则有关诉讼费用的规定很多涉及到律师费用,第48章第2节又专门就律师收取委托人的费用特殊情形作出了规定。

(一)律师与委托人费用详细评定之基础

律师收取委托人的费用,根据补偿基础评定,除律师与委托人已达成书面协议,准许律师费金额可高于委托人能从他方当事人处补偿的费用之外。但可作如下推定:(a)如诉讼费用的产生经委托人明示或默示同意的,推定已合理产生;(b)如诉讼费用的金额经委托人明示或默示同意的,推定金额合理;(c)费用性质特别、金额特殊、且律师未告知委托人,有关诉讼费用最终不一定能从他方当事人处全部取得补偿的,推定为诉讼费用产生不合理。

(二)浪费诉讼费用命令

规则第48.7条针对诉讼人,规定了法院可在诉讼程序任何阶段,作出诉讼人对诉讼费用承担个人责任的浪费诉讼费用命令。法院可依职权作出浪费诉讼费用命令,当事人亦可通过通过书面或言词方式申请这一命令。

法院作出浪费诉讼费用命令条件为:诉讼人行为不适当、不合理或者有过失的;其行为导致一方当事人产生不必要的诉讼费用;以及无论如何,责令诉讼人全部或部分补偿有关当事人的诉讼费用为公正的。当事人提出的申请通知书及证据须明确提出,有关诉讼人为或者不为何种行为,以及请求责令其承担的诉讼费用。

法院应就每一案件应遵循的程序作出指令,以确保对系争事项的审理,视不同情况采取公平、简洁、便利的方式。在第一阶段,法院须确信,当事人已向法院提交证据或其他材料,如果诉讼人不予答辩,将可能导致法院作出浪费诉讼费用命令,且作出有关命令的程序是公正的。在第二阶段,法院应给予诉讼人以合理机会向法院陈述理由,再考虑是否作出浪费诉讼费用命令。法院在作出浪费诉讼费用命令前,可责令诉讼费用法官或区法官对有关事项进行调查,并向法院报告。

(三)风险收费

英国的诉讼成本在世界范围来看是相当高的,重要原因之一是律师的小时费率制度,且无上限,并不考虑诉讼结果,而败诉方则须承担胜诉方的诉讼费用。近年来,英国允许律师基于风险收费协议收费,如委托人败诉,无需支付律师费,但如委托人胜诉的,则律师除收取正常律师费用外,另外收取胜诉费,金额可直至小时费率的100%。

委托人可申请法院对基本诉讼费用、递增比例、或对两者进行评定,亦可申请法院降低律师已根据风险收费协议,向委托人收取的比例递增费用。申请通知书须列明如下事项:降低比例递增的理由;以及递增的比例应该是什么。法院在评定律师费用比例递增时,应考虑所有相关因素,比如:应支付手续费或费用的情形可能不发生的风险;未预付款项产生的不利;可根据风险协议支付的金额,是否限于委托人可获取的任何损害赔偿之特定比例;律师与辩护律师之间是否存在风险收费协议;律师对任何费用补偿的责任。

(四)律师费用评定程序

律师须自评定律师费用命令送达28日内,向委托人送达律师费用明细表(abreakdownofcosts)。委托人须自律师费用明细表送达之日起14日内,送达律师费用争点书。如律师希望送达回复书的,须自律师费用争点书送达14日内向委托人送达。各方当事人皆可提交确定审理程序日期的请求书,提交期间为:律师费用争点书送达后,但自评定律师费用命令作出3个月内。

请求书须载明举行详细评定听审程序预计的时间长度,提出请求书时须一并提交如下文书副本:发送律师费用清单或者对律师费用清单进行评定的命令;送达供评定的律师费用清单;律师费用明细表,以及随律师费用明细表一并送达的任何发票或帐目;律师费用争点书副本,并进行必要的批注,以表明哪些项目达成协议,价值如何,以及哪些项目尚有争议,价值如何;所有诉讼费用争点书副本,并加以批注,表明法院已向其他诉讼当事人通知请求举行的评定听审程序细节;送达的任何回复书;提交请求书的当事人或其律师签署,列明诉讼程序中所有当事人姓名和送达地址的声明。法院至少应提前14日,将律师费用详细评定听审程序举行的时间和地点,通知有关人士。

五、法律援助

(一)法律援助机构

英国是世界上最早实行法律援助、法律援助制度最为完善、援助开支最高的国家之一。英国1992年法律援助共支出6.82亿英镑,1996至1997年度为14.78亿英镑,1998至1999年度预计为16.02英镑。英国的法律援助由法律援助委员会(TheLegalAidBoard)负责,法律援助委员会由12-17人组成,成员由司法大臣任命并对司法大臣负责,至少应包括两名由律师公会推荐的事务律师和两名由律师联合委员会推荐的出庭律师。司法大臣有权制订法律援助方面的规章和命令、监督和管理法律援助事务、协同财政部决定法律援助基金的使用。

英国近年来的民事司法改革特别关注法律援助问题,就法律援助委员会和法律服务委员会(LegalServicesCommission)作了许多规定,努力解决经济能力不同的当事人在接近司法的平等性。英国现行法律援助的主要依据包括:《1988年法律援助法》、《1989年民事法律援助(一般)规则》、《1999年接近司法法》、《2000年社区法律服务(诉讼费用保护)规则》。《1999年接近司法法》和《民事诉讼规则》设置了新的法律服务委员会,作为社区法律服务署(theCommunityLegalService)组成部分,保障依经济原则在社区范围内提供法律援助,在竞争基础上向律师事务所授予援助业务特许权,支付固定的法律服务费用。进而,给付金钱案件将不再提供援助,原告可基于风险合同聘请律师。

(二)法律援助的种类和形式

英国的法律援助大致可分为民事法律援助、刑事法律援助和特别诉讼法律援助三种。民事法律援助是法院在审理民事案件时,为符合法定条件的申请人提供的法律援助。刑事法律援助是对刑事被告人提供的法律援助。特别诉讼法律援助包括青少年诉讼程序(CareProceedings)中的援助和藐视法庭诉讼(ContemptProceedings)中的援助。

法律援助的形式大致包括:提供咨询,法律协助和法律。根据《1999年接近司法法》第9条规定,法律服务委员会提供不同的服务级别(levelofservice),包括:(1)法律帮助,即有关法律问题的咨询和帮助,不包括诉讼和辩护;(2)在法院中的帮助,即在特定听审程序中辩护,但并非正式地诉讼;(3)家事调解;(4)诉讼,分为调查帮助(InvestigativeHelp,即限于对潜在诉讼的是非曲直进行调查)和全面(FullRepresentation);(5)批准的家事帮助,具体形式有调解帮助(HelpwithMediation,即支持家事调解程序的法律咨询)和概括性家事帮助(GeneralFamilyHelp,即帮助促成家事争议的和解,而无需提起对抗制诉讼);(6)资金资助,即在主要由私人出资的昂贵诉讼案件中,基于或涉及风险收费协议,提供部分资金资助,具体形式包括调查资助(InvestigativeSupport,相当于调查帮助)和诉讼资助(LitigationSupport,相当于全面)。

(三)法律援助的条件和程序

申请人提出申请,符合一定的条件才能成为接受法律援助当事人或法律服务委员会资助当事人。依《1988年法律援助法》第15条规定,民事法律援助的申请人须符合两项条件:一是基于合理的理由参与诉讼;二是财产状况必须符合法律援助法律、规章的规定。而诉讼理由是否合理、财产状况是否符合要求,由各级法院来判断和执行。其中财产标准经常调整,如1995年,年收入7187英镑(人身伤害案件为7920英镑)以下的人,才有资格申请民事法律援助。其中年收入在2425至7187英镑之间的人,在接受法律援助期间每月应将其年收入中超过2425英镑部分的三十六分之一捐给法律援助委员会;年收入在2425英镑以下的人,没有捐助之义务。另外除主管机关特别授权之外,申请民事法律援助的人,其“可支配资产(DisposableCapital)”金额不得超过6750英镑(人身伤害的为8560英镑)。

第6篇

第一条为了规范房屋登记行为,维护房地产交易安全,保护权利人的合法权益,依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规,制定本办法。

第二条本办法所称房屋登记,是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。

第三条国务院建设主管部门负责指导、监督全国的房屋登记工作。

省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)主管部门负责指导、监督本行政区域内的房屋登记工作。

第四条房屋登记,由房屋所在地的房屋登记机构办理。

本办法所称房屋登记机构,是指直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。

第五条房屋登记机构应当建立本行政区域内统一的房屋登记簿。

房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据,由房屋登记机构管理。

第六条房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识。

从事房屋登记审核工作的人员,应当取得国务院建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书,持证上岗。

第二章一般规定

第七条办理房屋登记,一般依照下列程序进行:

(一)申请;

(二)受理;

(三)审核;

(四)记载于登记簿;

(五)发证。

房屋登记机构认为必要时,可以就登记事项进行公告。

第八条办理房屋登记,应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。

第九条房屋登记机构应当依照法律、法规和本办法规定,确定申请房屋登记需要提交的材料,并将申请登记材料目录公示。

第十条房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。

国有土地范围内成套住房,以套为基本单元进行登记;非成套住房,以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。集体土地范围内村民住房,以宅基地上独立建筑为基本单元进行登记;在共有宅基地上建造的村民住房,以套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。

非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。

第十一条申请房屋登记,申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请,并提交申请登记材料。

申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的,应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。

申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责,不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。

第十二条申请房屋登记,应当由有关当事人双方共同申请,但本办法另有规定的除外。

有下列情形之一,申请房屋登记的,可以由当事人单方申请:

(一)因合法建造房屋取得房屋权利;

(二)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利;

(三)因继承、受遗赠取得房屋权利;

(四)有本办法所列变更登记情形之一;

(五)房屋灭失;

(六)权利人放弃房屋权利;

(七)法律、法规规定的其他情形。

第十三条共有房屋,应当由共有人共同申请登记。

共有房屋所有权变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请。

第十四条未成年人的房屋,应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的,应当提交证明监护人身份的材料;因处分未成年人房屋申请登记的,还应当提供为未成年人利益的书面保证。

第十五条申请房屋登记的,申请人应当使用中文名称或者姓名。申请人提交的证明文件原件是外文的,应当提供中文译本。

委托人申请房屋登记的,人应当提交授权委托书和身份证明。境外申请人委托人申请房屋登记的,其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。

第十六条申请房屋登记的,申请人应当按照国家有关规定缴纳登记费。

第十七条申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的,应当予以受理,并出具书面凭证。

申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的,应当不予受理,并告知申请人需要补正的内容。

第十八条房屋登记机构应当查验申请登记材料,并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正,以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认,并归档保留。

房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料。

第十九条办理下列房屋登记,房屋登记机构应当实地查看:

(一)房屋所有权初始登记;

(二)在建工程抵押权登记;

(三)因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记;

(四)法律、法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。

房屋登记机构实地查看时,申请人应当予以配合。

第二十条登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当予以登记,将申请登记事项记载于房屋登记簿:

(一)申请人与依法提交的材料记载的主体一致;

(二)申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致,申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致;

(三)申请登记的内容与有关材料证明的事实一致;

(四)申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突;

(五)不存在本办法规定的不予登记的情形。

登记申请不符合前款所列条件的,房屋登记机构应当不予登记,并书面告知申请人不予登记的原因。

第二十一条房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前,申请人可以撤回登记申请。

第二十二条有下列情形之一的,房屋登记机构应当不予登记:

(一)未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的;

(二)申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的;

(三)申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的;

(四)申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的;

(五)房屋已被依法征收、没收,原权利人申请登记的;

(六)房屋被依法查封期间,权利人申请登记的;

(七)法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形。

第二十三条自受理登记申请之日起,房屋登记机构应当于下列时限内,将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定:

(一)国有土地范围内房屋所有权登记,30个工作日,集体土地范围内房屋所有权登记,60个工作日;

(二)抵押权、地役权登记,10个工作日;

(三)预告登记、更正登记,10个工作日;

(四)异议登记,1个工作日。

公告时间不计入前款规定时限。因特殊原因需要延长登记时限的,经房屋登记机构负责人批准可以延长,但最长不得超过原时限的一倍。

法律、法规对登记时限另有规定的,从其规定。

第二十四条房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。

房屋登记簿可以采用纸介质,也可以采用电子介质。采用电子介质的,应当有唯一、确定的纸介质转化形式,并应当定期异地备份。

第二十五条房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载,缮写并向权利人发放房屋权属证书。

房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明,包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。申请登记房屋为共有房屋的,房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。

预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后,由房屋登记机构发放登记证明。

第二十六条房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿为准。

第二十七条房屋权属证书、登记证明破损的,权利人可以向房屋登记机构申请换发。房屋登记机构换发前,应当收回原房屋权属证书、登记证明,并将有关事项记载于房屋登记簿。

房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的,权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后,可以申请补发。房屋登记机构予以补发的,应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发”字样。

在补发集体土地范围内村民住房的房屋权属证书、登记证明前,房屋登记机构应当就补发事项在房屋所在地农村集体经济组织内公告。

第二十八条房屋登记机构应当将房屋登记资料及时归档并妥善管理。

申请查询、复制房屋登记资料的,应当按照规定的权限和程序办理。

第二十九条县级以上人民政府建设(房地产)主管部门应当加强房屋登记信息系统建设,逐步实现全国房屋登记簿信息共享和异地查询。

第三章国有土地范围内房屋登记

第一节所有权登记

第三十条因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人身份证明;

(三)建设用地使用权证明;

(四)建设工程符合规划的证明;

(五)房屋已竣工的证明;

(六)房屋测绘报告;

(七)其他必要材料。

第三十一条房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。

第三十二条发生下列情形之一的,当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记:

(一)买卖;

(二)互换;

(三)赠与;

(四)继承、受遗赠;

(五)房屋分割、合并,导致所有权发生转移的;

(六)以房屋出资入股;

(七)法人或者其他组织分立、合并,导致房屋所有权发生转移的;

(八)法律、法规规定的其他情形。

第三十三条申请房屋所有权转移登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人身份证明;

(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;

(四)证明房屋所有权发生转移的材料;

(五)其他必要材料。

前款第(四)项材料,可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书,或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。

第三十四条抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。

第三十五条因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书、合法建造房屋、继承或者受遗赠取得房屋所有权,权利人转让该房屋所有权或者以该房屋设定抵押权时,应当将房屋登记到权利人名下后,再办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登记。

因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权,人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的,房屋登记机构应当予以办理。房屋登记机构予以登记的,应当在房屋登记簿上记载基于人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书予以登记的事实。

第三十六条发生下列情形之一的,权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权变更登记:

(一)房屋所有权人的姓名或者名称变更的;

(二)房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称变更的;

(三)房屋面积增加或者减少的;

(四)同一所有权人分割、合并房屋的;

(五)法律、法规规定的其他情形。

第三十七条申请房屋所有权变更登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人身份证明;

(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;

(四)证明发生变更事实的材料;

(五)其他必要材料。

第三十八条经依法登记的房屋发生下列情形之一的,房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记:

(一)房屋灭失的;

(二)放弃所有权的;

(三)法律、法规规定的其他情形。

第三十九条申请房屋所有权注销登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人身份证明;

(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;

(四)证明房屋所有权消灭的材料;

(五)其他必要材料。

第四十条经依法登记的房屋上存在他项权利时,所有权人放弃房屋所有权申请注销登记的,应当提供他项权利人的书面同意文件。

第四十一条经登记的房屋所有权消灭后,原权利人未申请注销登记的,房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记,将注销事项记载于房屋登记簿,原房屋所有权证收回或者公告作废。

第二节抵押权登记

第四十二条以房屋设定抵押的,当事人应当申请抵押权登记。

第四十三条申请抵押权登记,应当提交下列文件:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;

(四)抵押合同;

(五)主债权合同;

(六)其他必要材料。

第四十四条对符合规定条件的抵押权设立登记,房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿:

(一)抵押当事人、债务人的姓名或者名称;

(二)被担保债权的数额;

(三)登记时间。

第四十五条本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的,当事人应当申请抵押权变更登记。

第四十六条申请抵押权变更登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议;

(五)其他必要材料。

因抵押当事人姓名或者名称发生变更,或者抵押房屋坐落的街道、门牌号发生变更申请变更登记的,无需提交前款第(四)项材料。

因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的,还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。

第四十七条经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让,申请抵押权转移登记的,主债权的转让人和受让人应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)房屋抵押权发生转移的证明材料;

(五)其他必要材料。

第四十八条经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的,权利人应当申请抵押权注销登记:

(一)主债权消灭;

(二)抵押权已经实现;

(三)抵押权人放弃抵押权;

(四)法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。

第四十九条申请抵押权注销登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)证明房屋抵押权消灭的材料;

(五)其他必要材料。

第五十条以房屋设定最高额抵押的,当事人应当申请最高额抵押权设立登记。

第五十一条申请最高额抵押权设立登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋所有权证书或房地产权证书;

(四)最高额抵押合同;

(五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料;

(六)其他必要材料。

第五十二条当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围,申请登记的,应当提交下列材料:

(一)已存在债权的合同或者其他登记原因证明材料;

(二)抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。

第五十三条对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,除本办法第四十四条所列事项外,登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿,并明确记载其为最高额抵押权。

第五十四条变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形,当事人应当申请最高额抵押权变更登记。

第五十五条申请最高额抵押权变更登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料;

(五)最高额抵押权发生变更的证明材料;

(六)其他必要材料。

因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的,还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。

第五十六条最高额抵押权担保的债权确定前,最高额抵押权发生转移,申请最高额抵押权转移登记的,转让人和受让人应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料;

(五)最高额抵押权发生转移的证明材料;

(六)其他必要材料。

最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。

第五十七条经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定,申请最高额抵押权确定登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料;

(五)其他必要材料。

第五十八条对符合规定条件的最高额抵押权确定登记,登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。

当事人协议确定或者人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的,房屋登记机构可以依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。

第五十九条以在建工程设定抵押的,当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。

第六十条申请在建工程抵押权设立登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)抵押合同;

(四)主债权合同;

(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书;

(六)建设工程规划许可证;

(七)其他必要材料。

第六十一条已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的,当事人应当提交下列材料,申请变更登记、转移登记、注销登记:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)登记证明;

(四)证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料;

(五)其他必要材料。

第六十二条在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。

第三节地役权登记

第六十三条在房屋上设立地役权的,当事人可以申请地役权设立登记。

第六十四条申请地役权设立登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)地役权合同;

(四)房屋所有权证书或者房地产权证书;

(五)其他必要材料。

第六十五条对符合规定条件的地役权设立登记,房屋登记机构应当将有关事项记载于需役地和供役地房屋登记簿,并可将地役权合同附于供役地和需役地房屋登记簿。

第六十六条已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,当事人应当提交下列材料,申请变更登记、转移登记、注销登记:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)登记证明;

(四)证明地役权发生变更、转移或者消灭的材料;

(五)其他必要材料。

第四节预告登记

第六十七条有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:

(一)预购商品房;

(二)以预购商品房设定抵押;

(三)房屋所有权转让、抵押;

(四)法律、法规规定的其他情形。

第六十八条预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

第六十九条预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。

第七十条申请预购商品房预告登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)已登记备案的商品房预售合同;

(四)当事人关于预告登记的约定;

(五)其他必要材料。

预购人单方申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。

第七十一条申请预购商品房抵押权预告登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)抵押合同;

(四)主债权合同;

(五)预购商品房预告登记证明;

(六)当事人关于预告登记的约定;

(七)其他必要材料。

第七十二条申请房屋所有权转移预告登记,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋所有权转让合同;

(四)转让方的房屋所有权证书或者房地产权证书;

(五)当事人关于预告登记的约定;

(六)其他必要材料。

第七十三条申请房屋抵押权预告登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)抵押合同;

(四)主债权合同;

(五)房屋所有权证书或房地产权证书,或者房屋所有权转移登记的预告证明;

(六)当事人关于预告登记的约定;

(七)其他必要材料。

第五节其他登记

第七十四条权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的,可以提交下列材料,申请更正登记:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)证明房屋登记簿记载错误的材料。

利害关系人申请更正登记的,还应当提供权利人同意更正的证明材料。

房屋登记簿记载确有错误的,应当予以更正;需要更正房屋权属证书内容的,应当书面通知权利人换领房屋权属证书;房屋登记簿记载无误的,应当不予更正,并书面通知申请人。

第七十五条房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误,不涉及房屋权利归属和内容的,应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正,并书面通知当事人。

对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误,房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;办理更正登记期间,权利人因处分其房屋权利申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。

第七十六条利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误,而权利人不同意更正的,利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。

第七十七条房屋登记机构受理异议登记的,应当将异议事项记载于房屋登记簿。

第七十八条异议登记期间,房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。

权利人处分房屋申请登记,房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前,第三人申请异议登记的,房屋登记机构应当中止办理原登记申请,并书面通知申请人。

第七十九条异议登记期间,异议登记申请人,人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求的,异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记。

第八十条人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的,房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书,办理相应的登记。

第八十一条司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的,房屋登记机构可以撤销原房屋登记,收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废,但房屋权利为他人善意取得的除外。

第四章集体土地范围内房屋登记

第八十二条依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋,可以依照本办法的规定申请房屋登记。

法律、法规对集体土地范围内房屋登记另有规定的,从其规定。

第八十三条因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明;

(四)申请登记房屋符合城乡规划的证明;

(五)房屋测绘报告或者村民住房平面图;

(六)其他必要材料。

申请村民住房所有权初始登记的,还应当提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明。

农村集体经济组织申请房屋所有权初始登记的,还应当提交经村民会议同意或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料。

第八十四条办理村民住房所有权初始登记、农村集体经济组织所有房屋所有权初始登记,房屋登记机构受理登记申请后,应当将申请登记事项在房屋所在地农村集体经济组织内进行公告。经公告无异议或者异议不成立的,方可予以登记。

第八十五条发生下列情形之一的,权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权变更登记:

(一)房屋所有权人的姓名或者名称变更的;

(二)房屋坐落变更的;

(三)房屋面积增加或者减少的;

(四)同一所有权人分割、合并房屋的;

(五)法律、法规规定的其他情形。

第八十六条房屋所有权依法发生转移,申请房屋所有权转移登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋所有权证书;

(四)宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明;

(五)证明房屋所有权发生转移的材料;

(六)其他必要材料。

申请村民住房所有权转移登记的,还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料。

农村集体经济组织申请房屋所有权转移登记的,还应当提交经村民会议同意或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料。

第八十七条申请农村村民住房所有权转移登记,受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的,除法律、法规另有规定外,房屋登记机构应当不予办理。

第八十八条依法以乡镇、村企业的厂房等建筑物设立抵押,申请抵押权登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋所有权证书;

(四)集体所有建设用地使用权证明;

(五)主债权合同和抵押合同;

(六)其他必要材料。

第八十九条房屋登记机构对集体土地范围内的房屋予以登记的,应当在房屋登记簿和房屋权属证书上注明“集体土地”字样。

第九十条办理集体土地范围内房屋的地役权登记、预告登记、更正登记、异议登记等房屋登记,可以参照适用国有土地范围内房屋登记的有关规定。

第五章法律责任

第九十一条非法印制、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明,或者使用非法印制、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的,由房屋登记机构予以收缴;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九十二条申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记,给他人造成损害的,应当承担相应的法律责任。

房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记,给他人造成损害的,由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后,对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员,有权追偿。

第九十三条房屋登记机构工作人员有下列行为之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿;

(二)对不符合登记条件的登记申请予以登记,或者对符合登记条件的登记申请不予登记;

(三)、、。

第六章附则

第九十四条房屋登记簿的内容和管理规范,由国务院建设主管部门另行制定。

第九十五条房屋权属证书、登记证明,由国务院建设主管部门统一制定式样,统一监制,统一编号规则。

县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房屋和土地登记工作的,可以制作、颁发统一的房地产权证书。房地产权证书的式样应当报国务院建设主管部门备案。

第九十六条具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记,可以参照本办法执行。

第7篇

关键词:火灾事故调查;管辖;认定;复核

中图分类号:TB 文献标识码:A

文章编号:1672―3198(2014)16―0177―02

2012年7月17日,公安部了第121号令《关于修改的决定》(以下简称“《决定》”),主要对火灾事故调查的一般程序进行了修改,同时在管辖、火灾事故调查的处理和附则三章也作出了部分调整,与上一次大幅度修改相比,在幅度和内容上均有所减弱,体现了火灾事故调查立法工作逐步趋于完善。本文拟对《决定》的内容进行解读和评论,以期推动火灾事故调查的理论研究和实践工作。

1对修订管辖规定的评析

《决定》对《火灾事故调查规定》(以下简称“《规定》”)中关于管辖的规定作出了三处修改,一是将《规定》第五条第三款修改为:铁路、港航、民航公安机关和国有林区的森林公安机关消防机构负责调查其消防监督范围内发生的火灾。因为“交通”一语明显与铁路、民航、林业的内涵不平行,且由交通部门的公安机关负责调查火灾不符合消防工作的专业性,将“交通部门”修改为“港航”,与其他交通形式并列表述更为规范。同时,将“林业”调整为“国有林区”将其与集体林区区分开来也显得更为科学。二是在第二条第一款将公安机关消防机构对所辖火灾进行调查的形式由“调查”调整为“组织调查”,明确由省一级或设区的市一级人民政府公安机关消防机构管辖的火灾调查既可自行调查,也可组织两级或三级调查机构联合调查,使调查行为更具灵活性、更方便操作。三是针对直辖市行政级别划分上的特点将直辖市的管辖分工进行调整,体现了直辖市火灾事故调查工作的特殊性和灵活性。

此次对管辖规定的微调,完善了火灾事故调查的管辖规定,但是在设置上与公安部2007年调整的火灾等级标准存在着脱节,建议根据火灾事故的等级确立管辖分工:重大以上的火灾事故调查由省、自治区人民政府公安机关消防机构负责组织调查;较大火灾由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查;一般火灾由县级人民政府公安机关消防机构负责调查。直辖市的管辖可不予变更。

2对增加调查人员人权保障条款的评析

《决定》增加了“保障现场调查人员的安全”的规定,之所以将这一小处单独列出来进行论述,是因为笔者以为该条修改规定具有建设性意义。根据国务院2011年关于消防工作情况的报告,消防专业力量不足及消防管理机制不够健全是消防工作存在的主要问题之一,1999年的《规定》对火灾事故调查人员的条件作了专门规定,要求各级公安消防机构应当配备专职或者兼职火灾事故调查人员,火灾事故调查人员应当按照公安消防监督人员资格管理的有关规定,取得岗位资格。遗憾的是,在十多年后的今天这一美好规划仍未实现,消防力量尤其是专业人才的欠缺已经严重地影响了消防事业的发展。“火灾调查工作的质量取决于人才素质,必须大力加强火调人才队伍建设”。此次修改增加了火灾事故调查人员人权保障条款,既表明立法对火灾事故战斗人员基本权益的关切,又显示了公安部重视消防队伍建设的决心,相信以此为契机,消防队伍建设的环境将更加优越,对人才的吸引力将更加浓厚。在此基础上,为确保火灾事故调查工作的公正性和高质量,笔者建议《规定》重新对调查人员的条件进行规定,以立法的形式带动和促进消防队伍建设,打造一支政府放心、民众信任的消防专业队伍。

3对修订火灾事故认定的评析

《决定》对火灾事故认定的修改表现在三个方面:一是删除了灾害成因认定的规定;二是规范了无法查清起因的火灾事故的调查认定;三是减轻了火灾事故认定书送达时的附随义务。

对火灾事故调查内容的规定经历了由火灾原因认定和火灾事故责任双重认定到起火原因和灾害成因一齐认定再到起火原因单核认定的过程。首先,因为火灾事故责任认定书直接列明当事人对火灾事故发生所应承担的责任,此举在理论上引发了火灾事故责任认定书属性之争,学者对其属于具体行政行为、准行政行为还是证据及是否可诉众说纷纭,在实践中则造成公安机关消防机构涉诉涉访泛滥,法院对不服火灾事故责任认定书而提出的诉讼请求的处理也不统一。考虑到上述诸多因素,新《消防法》将火灾事故责任认定修改为火灾事故认定,因为“火灾事故责任认定重点是针对当事人的,因为只有人才能承担责任,火灾原因认定侧重于火灾事故的客观事实,认定链条属于客观、科学的范畴,原因认定结论是以严格、严密、科学的逻辑推理为基础的,不需要进行主观判断,具有不可诉的特点”,随后出台的《规定》也删除了火灾事故责任认定的章节,将火灾事故认定内容改为起火原因和灾害成因,以淡化火灾事故调查的行政行为属性,减少因此而可能引发的诉讼。其次,《规定》增加的灾害成因认定,内容包括火灾事故发生、蔓延、损失、扑救情况及与火灾蔓延、损失扩大存在直接因果关系的违反消防法律法规、消防技术标准的事实。仔细分析便不难发现,灾害成因仍然涉及事故责任,在性质和效果上无异于责任认定,理论界对其争议仍未停止,实践中因不服灾害成因而提讼的情形未得到根本改变。故《决定》干脆将灾害成因认定的规定予以废除,仅对起火原因进行认定,在此基础上针对一些调查人员为规避复核或诉讼而故意或不作为地将起火原因认定为无法查清的情形,增加了有证据不能排除的起火原因的认定,完善了无法查清起因的火灾事故认定的规定。

《决定》还废除了《规定》中公安机关消防机构送达当事人火灾事故认定书时告知当事人向人民法院提起民事诉讼的权利的义务。在这之前,公安消防机构送达火灾事故认定书时必须告知当事人申请复核和提起民事诉讼进行救济的权利,如不服火灾事故认定书可向复核机构提出复核申请,或提起民事诉讼交由法院对其作为证据的证明力进行审查,也从间接层面引导当事人不要对公安机关消防机构的火灾事故认定书提起行政诉讼,这条规定可谓用心良苦,但在实施过程中又引起了误解,因未说明当事人申请复核或的具体情形,该规定可以理解为当事人可对火灾事故认定机构的认定行为提起民事诉讼,或当事人不能对行政机关依据火灾事故事故认定书而作出的行政处罚提起行政诉讼。事实上,火灾事故认定书的证据属性明确后,当事人如对火灾事故认定不服,在与其相关的纠纷中均可提出异议,既可在民事权益受损时提起民事诉讼,也可在不服行政处罚时提出行政诉讼,还可在刑事公诉中对火灾事故认定书提出质疑,请求人民法院予以审查。出于这种考虑,《决定》删除了公安消防机构告知当事人提起民事诉讼的权利的规定。

4对修订火灾事故调查复核的评析

《决定》对火灾事故调查的复核作了较大调整,主要表现在以下几个方面:

一是针对《规定》对火灾事故复核机构规定较为笼统及复核申请书内容较为简单的问题,规定对省级人民政府公安机关消防机构作出的火灾事故认定有异议的,向省级人民政府公安机关提出书面复核申请,其他复核申请向上一级公安机关消防机构提出;复核申请载明的内容除复核请求、理由和主要证据外,还应包括被申请人的名称、申请复核的主要事实、申请人的签名或者盖章及申请复核的日期。

二是对不予受理复核申请的第三项情形作了修改,并删除了第四项情形。根据《规定》规定,任何一方当事人向人民法院提讼且法院已经受理的,复核机构应当不予受理当事人的复核申请。与公安机关消防机构送达当事人火灾事故认定书时告知当事人可以向人民法院提起民事诉讼的初衷一样,该项规定的本意是将火灾事故认定书的证据效力交由人民法院进行审查,但在理解上容易被误解为火灾事故认定书是可诉的,之所以如此规定是为了避免诉讼结果与复核结论相冲突。为了防止出现这种情况,《决定》删除了该项情形的规定,同时将复核审查期间公安消防机构终止复核的情形也作出修改,明确当事人是否提讼不影响复核机构对复核申请的受理和审查,复核申请人撤回复核申请的,复核机构才应当终止复核。

三是对复核机构对当事人复核申请的处理作了修改。《规定》对复核机构处理当事人复核申请的规定存在的不足主要表现在复核机构只能维持或责令原认定机构重新作出原火灾事故认定,而不能直接作出火灾事故复核认定。这种复核体制之下,复核机构如同只有发回重审权而没有自行改判权的上诉法院,而且当事人还最多只能申请一次复核,如此复核规定对原认定机构的监督及其有限,原认定机构重新认定完全可以在撤销原认定后稍作修改应付了事,从而使复核形同虚设,故《决定》规定复核机构有权根据具体情况作出决定,既可责令原认定机构重新认定,也可自行认定,如由原认定机构重新认定,还需将重新认定的情况报复核机构备案,增强了复核机构的监督作用。同时,《决定》还完善了配套规定:首先,增加了延长复核期限情形的规定,对需要向有关人员进行调查或者火灾现场复核勘验的,经复核机构负责人批准,复核期限可以延长三十日,以增强复核机构处理复核申请的严肃性和灵活性;其次,增加了复核机构直接作出火灾事故复核认定或者责令原认定机构重新作出火灾事故认定,并撤销原认定机构作出的火灾事故认定的情形,规定原认定机构认定行为存在明显不当或超越或者的,复核机构也应当自行作出认定或责令原认定机构重新认定,强化了复核机构对原认定机构认定行为的监管,以促进火灾事故认定工作的顺利进行;再次,增加了当事人对原认定机构重新作出的火灾事故认定的救济,规定当事人如不服原认定机构的重新认定,可在收到重新认定书之日起十五日内,向复核机构提出书面复核申请,此举对确保火灾事故认定书质量、保障当事人合法权益具有重要推动作用。

总之,在《规定》施行后三年内就对其进行修正,既显示了公安部对消防事业的重视,又表明了包括火灾事故调查职责在内的消防工作的神圣,公安消防机构及消防人员更应该感觉到自身使命的艰巨而尽职尽责地担负起消与防的重担。

参考文献

[1]王健,王楷然.当前火灾事故调查工作的现状分析及对策[J].消防技术与产品信息,2012,(1).

[2]可参见邓亮.行政法治下的火灾调查工作――也谈火灾事故责任认定的行政可诉性[J].武警学院学报,2003,(5).

第8篇

住所地:上海市浦东浦东大道2000号

法定代表人:陈剖建,董事长

委托人:郭国汀,上海市汇盛律师事务所律师

被上诉人(原审原告):上海金马海船务公司。

住所地:金山县山阳镇戚家墩

法定代表人:胡宗文,经理

上诉请求:

2、 判令被上诉人承担本案一、二两审全部案件受理费。

上诉的事实和理由:

上诉人认为原审判决认定部分事实不清,证据采信不客观,定性完全错误,适用和解释有关法律,规章明显不当。因而严重损害了上诉人依法享有的合法正当权利。

一、 原审判决认定部分事实不清。证据采纳不客观。

1. 1原审认定:“1996年9月,原告赴山东烟台向山东省烟台海运总公司购买‘新世纪’轮”。却有意无意未认定被上诉人到底何时购买了该轮?

1. 4原审认定:“被告在船舶尚在烟台港时就知道或者应当知道原告是‘新世纪’轮的真正所有人”同样缺乏根据。因为船舶所有人必须依据国家授权专门机关依法登记方为有效。充其量只能说上诉人可能知道被上诉人将来会成为该轮的所有人。

1. 5原审认定:“‘新世纪’轮回上海另行办理有关登记手续后…在未经原告另行投保且未经双方协商一致的情况下…自行签发…新保单…在原告的要求下才将已被废止的‘船舶险’作为新保单批单上注明的承保险别。”原审未查明被上诉人到底何时办妥登记手续,也不存在所谓用批单再次改变承保险别的事实。实际上批单批改内容仅涉及变更受益人。至于批单上出现‘船舶险’字样完全是由于上诉人的经办人,按批改申请书的写法照抄的结果。而非所谓重新改变保险险别。因为客观上双方当时都不可能认为有此种必要。

1. 6原审还认定:“原告并未接受新保单”。从新保单的内容主要是由被上诉人提供之事实,从被上诉人事后提交的“批改申请书”注明的保单号码正是新保单的事实,被上诉人在事故发生之前,从未对新保单提出任何异的事实,足以证实被上诉人早已接受新保单。

二、 原审定性完全错误

原审认定“目前尚无法证实旧条款明确将本案中‘新世纪’轮发生的事故排除在碰撞之外”“被告应当依约就‘新世纪’轮遭受的保险责任事故向原告作出相应赔偿”。也即原审竟将本案中“右喷水泵叶轮内吸入‘漂浮物’(芦苇、竹杆、绳索)认定为”碰撞!此种认定恐怕全世界独一无二,可谓开创先例之判。不过,如此先例实在毫无根据。

三、 原审适用解释有关法律与规章错误明显。

3.1 本案应适用1996年人民银行制定的《沿海、内河船舶保险条款》。适用该条款被上诉人无权主张索赔已属公认。原审一方面否认新保单的有效性,适用旧保单条款来解释有关碰撞、触碰的概念,另一方面却无视旧保单第14条之“在保险期内,保险船舶出售、转借、出租、变更航行区域…应当事先书面通知保险人,经保险人同意并办理批改手续后方为有效”之明确规定。旧保单原被保险人是山东省烟台海运总公司,保险船舶在保险期内售给了被上诉人,航行区域已变更,被上诉人未书面通知,上诉人未办理批改手续。因此,如果被上诉人否认新保险单坚持按旧保单投保,依上述保单条款则旧保单早已失效。其无权根据一份已无效的保单主张任何权利。因此被上诉人要么根据新保单主张权利,要么因旧保单已失效而不得主张权利,两者必居其一。

3.2 船舶保险从来都是“列明风险”,保险人仅对列明风险负责。无论是88年之《国内船舶保险条款》还是96年之《沿海、内河船舶保险条款》均属列明风险,这同样是不争之论。

3.3 即便退一万步言,假设被上诉人从未接受新保单,假定被上诉人确实将新保单退还给了上诉人,假使从不存在被保险人变更、船舶所有权变更、航区变更,假若旧保单仍然有效,假如本案只能且应当或必须适用1988年之《国内船舶保险条款》(然而上述假定无一成立)即便如此,原审判决对“碰撞”的解释也肯定是错误的。

3.5 旧条款中并无“触碰”一词,更无“固定或漂浮物体”一词,这两个术语,前者在新条款及86年条款中才有,后者仅在86年条款中存在。船舶“碰撞”历来仅指在海上或者与海相同的可航水域,两艘或者两艘以上的船舶之间发生的接触或者没有直接接触(如浪损),造成财产损害的事故。船舶“触碰”则指船舶与设施或者障碍物(指人为设置的固定或者可以移动的构造物,包括固定平台、浮鼓、码头、堤坝、桥梁、敷设或者架设的电缆、管道等)发生接触并造成财产损害的事故。可见固定或漂浮物体并非可以随心所欲地扩张解释,而是有着特定的对象。实际上此种规定是中国船舶保险条款的独创,英国船舶保险条款本身并无此种船舶碰撞责任条款,一般均是由保赔协会办理。

3.6 在旧条款下,保险人对被保险人的赔偿责任,仅在船舶碰撞时才对造成被保险人的损失负赔偿责任,而在船舶触碰时,则仅负责被保险人对第三者的责任,而不负责触碰对被保险船舶本身造成损害的赔偿责任。而且,事实上,旧保单已经对“被碰撞”(即触碰)物体作了限定性规定:“码头、港口设备、航标、桥墩、固定建筑物”。而新条款则把触碰明确限于:“码头、港口设施、航标”。即便人民银行之“船舶与本身以外的固定物体和浮动物体或与他船的锚及锚链发生猛力的直接接触,也视为碰撞”解释,姑且不论其解释是否符合制定者原意,是否与最高院的相关司法解释相悖,是否混淆涉外船舶保险条款与国内船舶保险条款,其强调的也是“猛力的直接接触”且须是有既定范围而非毫无限制的“固定物体和浮动物体”。本案不存在所谓“猛力接触”,有的仅是“吸入”或“绞入 ”;迄今没有任何法律、法规、规章规定“芦苇、竹杆、绳索”为该“固定或浮动物体”;也没有任何一部专著,任何一位学者提出过此种主张;也永远不可能有此种主张!

3.7 结合旧条款第八条七款之“木船、水泥船的锚及锚链(缆)或子船的单独损失”除外,可以肯定原审将吸入“芦苇、竹杆、绳索”视同船舶碰撞毫无根据,且严重违悖常识。因为即使是船舶碰撞损害了前款之锚及锚链(缆)或子船,也都属保险人的除外责任,更何况吸入芦苇、竹杆、绳索等物了。

3.8 保险法第30条之“有利解释”是在一定范围内的有利解释,并非无中生有,无限扩张,顺我意者用,逆吾意者弃的任意解释。即便是旧条款,既然该保险条款已明定保险人仅对船舶碰撞造成的被保险船舶损害负赔偿之责,明定了有关设施的种类限于“码头、港口设备、航标、桥墩、固定建筑物”。既然有关的司法解释对何谓“船舶碰撞”、何谓“船舶触碰”、何谓“固定或漂浮物体”作了明确界定;本案有关条款并不存在任何模凌两可,含糊不清之处,自无该条适用之余地,既便要适用也必须是有理有据合法才行。

综上所述,原保险合同虽然已经成立,但由于在原保险合同期间发生了船舶所有权转移,航区变更,船籍港变更等重大事项变更,原保险合同事实上已被新保单取代;被上诉人事后业已书而确认了变更后的新合同;若被上诉人坚持无理否认新保单,则原保险合同依法已经失效,双方业已不存在任何保险合同关系;本案应适用1996年《沿海、内河船舶保险条款》本案船舶因机器吸入芦苇等物所造成的损害不属该保险承保范围;即便退一万步言,假如可以适用1988年《国内船舶保险条款》本案机器损害事故仍然不在该保险承保之列。基于上述事实和理由,敬请上级法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求,维护上诉人的合法正当权益。

此致

上海市高级人民法院

第9篇

    ■案号一审:(2010)黄民二(商)初字第72号二审:(2010)沪二中民四(商)终字第842号

    【案情】

    上诉人(原审原告):周益民。

    被上诉人(原审被告):上海联合产权交易所(以下简称联交所)。被上诉人(原审被告):华融国际信托有限责任公司(以下简称华融公司)。

    华融公司系银联数据服务有限公司(以下简称银联公司)股东。根据华融公司的委托,联交所于2009年8月28日在其网站及交易大厅了将华融公司所拥有的银联公司450万股权挂牌转让项目的信息公告,挂牌期满日为2009年9月25日,交易方式为“网络竞价——多次报价”。2009年9月22日,联交所在其网站及交易大厅了上述股权交易信息的变更公告,其中将挂牌期限变更为2009年9月22日至2009年10月23日,交易方式则更改为“网络竞价——一次报价”。

    2009年9月25日,原审原告周益民委托联交所的执业会员上海泰地投资管理有限公司(以下简称泰地公司)向联交所递交了挂牌资料,并支付了保证金。2009年12月11日,联交所对华融公司挂牌出让的450万股银联公司的股权举行竞价交易,周益民亦参与了竞价过程,最终由案外人海通开元投资有限公司以最高价竞得上述股权。原告遂诉至法院,请求确认两被告变更挂牌转让信息公告内容的行为无效。

    【审判】

    上海市黄浦区人民法院一审经审理认为,被告联交所对于信息公告变更已尽到其合理的通知义务,而原告周益民作为系争产权的竞买人,产权信息的变更与其投资决策具有紧密联系,周益民对信息变更却未予以适当关注,有违常理。本案系争产权系经公告后,由各竞拍人提出举牌申请并实际参与竞拍后成交。整个竞拍过程经产管办监督及公证处公证,符合法定程序。法院据此判决驳回原告诉请。

    一审判决后,原告不服,提起上诉称:本案争议焦点应在于产权转让过程中信息公告是否可以变更、如何变更,应遵守何种规则。一审法院对以上争议焦点认定事实有误,适用法律不当。

    上海市第二中级人民法院经审理认为,本案的争议焦点主要在于:被上诉人就之前的涉案股权转让信息公告进行变更的行为,是否有违我国相关法律、行政法规的规定或产权交易的行业规则。对此,二审法院认为:涉案股权转让信息公告,实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示,其性质应认定为要约邀请。在我国相关法律及产权交易规则未对挂牌信息公告的变更情形及条件作出具体规定时,应在不影响举牌申请人利益的情况下,适度保护产权转让人的交易自由,原则上可以尊重产权出让批准机构作出的合理解释。就本案而言,涉案股权转让的交易信息公告变更前并未有人递交举牌申请书,而且,权利人已就交易信息的变更作出决议并存在合理的理由。据此,二审最终作出判决:驳回上诉,维持原判。

    【评析】

    本案涉及企业产权转让信息公告变更的效力及规则问题。目前的法律法规及相关行业规则未对此做出具体规定,实践中对产权转让挂牌信息公告在何种情况下可以变更、如何变更、变更的限制等问题引发了较多争议。

    一、要约抑或要约邀请:企业产权转让挂牌信息公告的法律性质对于挂牌信息公告是否可以变更,首先要明确挂牌信息公告的法律性质,这是一个法律行为接受法律评价的前提,也是判定当事人权责的基础。

    要约邀请又称要约引诱,是指特定的主体希望不特定的对象向自己发出要约的意思表示。要约,根据合同法第十四条规定,是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。一般而言,要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示;而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为,其目的不在于订立合同,而是邀请对方当事人向其发出要约的意思表示,是当事人订立合同的预备行为。其次,要约中含有当事人表示愿意承受要约约束的意旨,要约人将自己置于一旦对方承诺合同即告成立的无可选择的地位;而要约邀请人对于相对人的意思表示,仍然有决定承诺与否的自由。[1]需要指出的是,内容是否具体确定,并不是要约与要约邀请最根本的区别,要约与要约邀请在效力上最根本的区别,在于要约将成立合同最终的权利交给了受要约人;而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。[2]

    关于企业产权转让信息公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题,其区分的标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”本案挂牌转让企业股权信息公告与合同法规定的拍卖公告、招标公告一样均属于合同竞争订立的一种方式,法律性质相同,亦是通过公告的形式,对拟转让的标的物广为宣传,意在广泛地唤起有意购买者参与竞价,其实质是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。这仅仅是一种缔约意向信息的传递,是缔约的准备,出让人并没有将成立合同的最终权利交给竞价人,故其性质应为要约邀请。竞价人随后所作举牌申请响应产权转让公告中的受让条件的,该意思表示对竞价人具有约束力,故竞买人的竞买报价即构成要约。出让人对符合公告要求的竞价行为进行确认后,交易达成,此即为承诺。

    二、随意变更抑或特殊限制:企业产权转让挂牌信息公告的法律拘束力

    合同法未对要约邀请的撤回和变更作条件限制,在发出要约邀请以后,要约邀请人撤回、变更其邀请,只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失,要约邀请人一般不承担法律责任。然而,合同法又以举例的方式把寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等确认为要约邀请,之所以这样规定,原因就在于这些行为在合同成立中具有特殊性。这类要约邀请中通常包含了使合同成立的全部及必要条款,且邀请人在要约邀请中明示了部分交易条件,同时表示愿意受这些交易条件的约束,因此该要约邀请就依邀请人的意思产生了拘束力。这种拘束力表现为形式拘束力和实质拘束力。

    (一)形式拘束力。形式拘束力,是指要约邀请人不得随意取消或更改要约邀请的意思表示。要约邀请一般包含了交易得以发生的一些重要条件,比如转让标的、转让底价、价款支付、受让资格等一系列合同赖以成立的要件。对于这些内容邀请人不得随意更改。如我国法律对于招标公告中规定的招标方式、招标时间、地点,都不许招标人随意改变,更不允许擅自撤回招标公告。招标具有很强的法律强制性,招标公告一经发出,就在招标者与投标者之间产生招投标法律关系。对于产权转让信息公告,《上海市产权交易市场管理办法实施细则》及《上海市产权转让信息公开活动管理规则》均明确规定,在产权转让公告中公布的受让条件,一经不得擅自变更。因特殊原因确需变更的,应当由产权转让批准机构出具文件,由联交所在原信息渠道进行公告,并重新计算公告期。

    (二)实质拘束力。从合同法理论上讲,要约邀请原则上不具有实质拘束力,但要约邀请中承诺交易条件或其他条件不变的,要约邀请就具有了实质拘束力。这种拘束力的内容是:要约人以要约邀请中的条件为要约的条件时,邀请人应当承认这个条件,邀请人不得以条件不符合自己的愿望为由而拒绝承诺。在一定意义上,要约邀请的实质拘束力,最终表现为邀请人的缔约义务。[3]邀请人在转化为受要约人后,有义务按照要约邀请规定的交易条件和其他条件进行承诺。正如拍卖人在拍卖公告中所承诺的拍卖标的、拍卖数量、拍卖底价、拍卖期限等对委托人和拍卖人都有约束力,而且具有法律效力,其通过竞买人的要约及后续的承诺进入合同,构成合同权利和义务。

    根据拍卖法、招标投标法、公司法相关规定,拍卖公告、招标公告、招股说明书等这些要约邀请具有严格的规范性和法律强制性,其目的在于规范要约邀请人的行为,公平、公开、公正地吸引要约人向其发出要约。本案中的挂牌信息公告亦如此,这种通过产权交易所向不特定主体公开的特殊要约邀请,其内容的变更或撤销,除受合同法的调整外,还应受相关产权交易市场的政府主管部门以及产权交易所制定的相应交易规则的约束和限制。这种限制是合法且必要的,有利于保证交易信息的稳定、保护正常的交易秩序及维护交易市场的公信力。

    三、无效抑或赔偿:企业产权转让挂牌信息公告变更或撤回后的法律后果

    企业产权交易挂牌信息公告一经,就会使意向受让人产生合理信赖,进而据此作出商业判断和决策。在此期间内,如发生原挂牌信息公告变更或撤回的情形,很有可能损害已经履行一定准备工作的意向受让人的利益,而且在标的额较大的产权交易市场,这种经济利益的损失不容忽视。因此,如何分配和承担由此引发的民事法律后果和责任,这是产权交易制度必须解决的一个法律问题。

    从合同法上讲,当事人撤回或调整要约邀请不产生合同上的责任,要约邀请只发生在合同缔结的准备过程中,只要不发生后续的要约和承诺,合同尚不能成立,故要约邀请的变更和撤回不会导致发生合同无效的法律后果。但是,如果要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖,相对人为此发出了要约并支付了一定的费用,若因为邀请人的过失甚至恶意的行为致相对人损失,亦应承担缔约过失责任。这是法律从加强缔约当事人的责任心,防止缔约人因故意或过失使合同不能成立或欠缺有效要件,维护社会经济秩序稳定的角度出发,要求当事人必须履行诚实信用原则所产生的随附义务的结果。应当注意的是,这种在缔约阶段所发生的信赖利益损失,必须通过独立的赔偿诉讼请求予以保护和实现。

    具体在产权交易法律制度中,因挂牌信息公告的变更或撤回导致意向受让人遭受经济损失的,在认定出让人构成缔约过失责任时,必须明确缔约过失责任的构成要件、赔偿范围问题。对于此种情况下判定缔约过失责任的成立需要具备两个要件,即合理信赖和履行准备工作。所谓合理信赖,是指尽管挂牌信息公告并非不可撤销,但是意向受让人可以合理地认为该要约邀请不可撤销,这通常要结合交易习惯等具体因素进行判断;其次,履行准备工作,是指意向受让人对要约行为产生了合理的信赖,并且基于这种信赖从事了履约准备。履约准备程度的认定应当坚持必要的标准,从常理上进行判断应当是对合同的履行是必要的。对于缔约过错责任的赔偿范围问题,一般认为是受害方因信赖对方并相信合同能够有效成立而遭受的信赖利益损失,包括为订立合同或准备履行合同而实际发生的直接费用损失及丧失与第三人另订合同机会所产生的合理的间接利益损失。[4]需要指出的是,受损方负有举证证明损失存在的责任,且间接损失应当限定在我国合同法第一百一十三条规定的合理预见的范围之内。

    四、尊重交易自由抑或维护交易安全:挂牌信息公告变更规则的设定

    鼓励交易自由和维护交易安全是现代市场经济活动的两个相辅相成、紧密结合的价值追求。意思自治是商法的基石,而交易安全则是维持市场秩序、促进经济发展的基本保障。商主体特有的逐利性,使得其在追求自身利益最大化的过程中,不可避免地会对整个市场的秩序和安全构成威胁。特别是在产权交易市场中,随着交易标的额的增大、交易方式的复杂、交易周期的加快和交易范围的扩大,交易风险亦在日益加大。为了增强产权交易主体的安全感,调动市场主体从事交易活动的积极性,维护产权交易安全原则便构成了现代产权市场交易制度的首要价值追求。

    一个规范、有序的产权交易市场,必须有明晰、完善的产权转让规则。目前,《上海市产权交易市场管理办法实施细则》及《上海市产权转让信息公开活动管理规则》等产权交易行业规则中均未对产权转让信息公告的变更作出具体规定,这给当事人和司法机关实际适用法律带来不少困难。笔者认为,可以从以下几个方面细化和完善企业产权转让信息公告的变更规则。

    (一)在未收到受让意向申请时,确需变更的,应履行相应程序。产权出让人在编制出让文件时,应当尽可能考虑到转让标的项目的各项要求,并在信息公告中作出相应的规定,力求使所编制的出让文件做到内容准确、完整,含义明确。但有时也难以绝对避免出现文件内容疏漏或含义不清的地方;或者因情况变化需对已发出的转让信息公告作必要的修改、调整等情况。在这种情况下,如信息公告发出后,产权交易机构尚未收到正式受让意向申请之前,允许出让人对信息公告作必要的修改,应属对出让人权益的合理保护,也有利于保证出让标的投资的合理和有效使用,符合商事活动的特点和保障交易目的及效率的实现。

    应当明确的是,这种允许出让人对已发出的信息公告加以变更的行为,应当在不损害意向受让人权益的前提下进行,且产权交易所作为交易活动的中介机构,必须履行相应的法律义务:1.审核义务。在收到出让方重新编制的信息申请书时,产权交易所应履行更为严格的审核义务,包括对产权出让批准机构出具的对申请变更事由的合理解释、重新提交材料的真实性、完整性和有效性,以及变更行为的合法合规性审查等,以有效降低产权市场的交易风险,促进产权交易的规范化,推动产权交易内控机制的建立。2.告知义务。在交易信息公告变更之后,联交所收到举牌申请的,对于信息公告变更事项,应及时、直接、明确地予以告知,并将告知程序固定化、证据化。这不仅可以保证意向受让人获取交易信息的准确性,提高交易的成功率,也有利于增强产权交易机构自身风险防范能力。3.说明义务。对于出让方变更信息公告内容的行为,产权交易所在履行告知义务的同时,还应对变更事项所涉及的事实、正当理由以及通过审批的情况予以相应的披露和说明,以充分尊重和保护举牌申请人的合法权益,促进产权交易的顺畅流转及产权交易市场的公开、公平、公正。

    (二)在收到受让意向申请后,涉及实质要件变更的,应严格限制。本案中,产权出让人变更挂牌信息公告时,联交所尚未收到意向受让人的举牌申请,故实际并不影响竞价人的权益。但如当有意向受让人正式提出举牌申请后,因出让人变更或撤回挂牌信息公告而遭受实际损失的,如前文所述,意向受让人有权基于信赖利益的损失要求出让人及产权交易机构承担缔约过失责任。因此,对于在产权交易机构收到正式的受让意向申请之后,应严格控制挂牌信息公告的变更行为。但可对此项下的情况区别对待:1.涉及合同一般要件的变更。根据《上海市产权转让信息公开活动管理规则》中的相关条款规定,出让方应当在产权转让公告中披露产权标的涉及的基本情况,包括出让方、受托执业会员的名称、标的企业性质、注册地、注册资本、出资人及份额、总资产等相关情况。这些基础性、一般性要件的变更通常不会影响交易对象的合法权益及交易的有效达成,故在产权出让批准机构出具正当、合理解释的情况下,通过产权交易机构充分履行审核、告知和说明义务等程序义务后,一般可予准许。2.涉及合同实质要件的变更。产权出让人在发出转让标的的要约邀请之后,受邀请人信赖了该要约邀请,并为缔约接触进行了准备行为,如此时变更要约邀请中的重大、实质性要件,则将改变合同的主要权利义务,直接损害要约人的合法权益,应当予以严格限制。具体来讲,参考合同法第三十条中对要约实质性内容变更的界定,在产权交易信息公告中,凡涉及以下事项的,属实质性要件变更:(1)产权标的出让条件。包括转让价格、价款支付的方式和期限、交易方式等为达成交易而必须加以明确的出让条件。(2)受让方资格条件。包括在资信、资质、商业信誉、财务状况、资产规模等方面的基本条件和优势条件。(3)交易重要信息。主要指审计报告和评价报告的重要揭示、企业存在的重大债权债务等将对意向受让方构成重要的决策因素的相关信息。(4)信息期限。包括无人申请举牌的情况下,信息公告的顺延和终止等要件。对于这些将构成交易成败的决定性因素,在排除不可抗力、政府原因或者其他不能归责于双方的原因后,均应严格限制其变更或撤回。这一规则的设定对于促进产权交易的规范化,降低交易风险,增强交易安全,构建统一、开放、竞争、有序的产权交易市场,具有重要意义。

 

 

 

 

注释:

[1]胡卫:《合同法论》,人民法院出版社2010年版,第90页。

[2]隋彭生:“论要约邀请的效力及容纳规则”,载《政法论坛》2004年第22卷第1期。

第10篇

法定代表人:杨瑞声,该公司董事长。

委托人:唐云,海湾律师事务所律师。

委托人:宋捷,国星律师事务所律师。

被告:中国平安保险股份有限公司南宁办事处,住所地:广西壮族自治区南宁市七星路。

负责人:还林生,该办事处主任。

委托人:樊树安、陈东,星辰律师事务所律师。

原告三和贸易有限责任公司(以下简称三和公司)因与被告中国平安保险股份有限公司南宁办事处(以下简称保险办事处)发生水路运输货物保险合同纠纷,向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提起诉讼。南宁市中级人民法院将此案移送至北海海事法院审理。

原告三和公司诉称:被告为原告承保的货物丢失后,被告不按保险协议承担保险责任。经原告多次索赔,被告又与原告于1997年4月15日、4月22日签订了两份新协议,约定由被告在赔付原告90万元的基础上,逐步补赔足“连机56”号轮所承运货物的全部保险金,但被告仍未按此约定执行。请求判令被告赔付原告保险金729711.32元及调查费用4万元,并承担违约金251750.41元。

被告保险办事处辩称:原告三和公司不能证明其对“连机56”号轮承运的货物享有保险利益,故其与被告签订的保险合同应属无效;况且原告在寻找合格的承运人方面有明显过错,以致被“连机56”号轮诈骗,应当自负其责。双方当事人于1997年4月15日、4月22日就双方之间的保险关系签订的协议,由于后协议是对“连机56”号轮理赔案的结案协议,且被告已实际履行了该协议,“连机56”号轮理赔案已经了结,原告无权再要求被告赔偿。被告于1997年7月7日支付给原告的保险赔偿金,是赔付另一个与本案毫不相关的赔案,原告将其称为是对“连机56”号轮承运货物的补赔,是毫无根据的。法院应当驳回原告的诉讼请求。

北海海事法院经审理查明:

1996年5月21日,原告三和公司就其所有的1万吨原糖的运输问题,与被告保险办事处签订了一份水路运输货物保险协议书。该协议约定:保险金额为总货值的110%,承保条件为一切险,保险责任期间为仓至仓,所承运的货物需分批装运,具体保险金额根据船公司所提供的船舶资料及装载量而定,三和公司将及时提供清单。若发生索赔,三和公司应及时提供有关单证,保险办事处将在确定损失金额后20日内向三和公司赔偿完毕。保险协议签订后,为了完成货物运输,三和公司通过防城港租用了包括“连机56”号轮在内的19条船舶承运1万吨原糖。对此,保险办事处签发货物运输保险单,确认了每条船舶承运货物的保险金额及保费金额。

1996年5月31日,原告三和公司与福建省石狮市轮船公司上海货运服务公司签订了航次租船合同,约定由“连机56”号轮承运450吨原糖。同日,货物装船,防城港务局代“连机56”号轮签发了托运人为三和公司、收货人为广州华侨糖厂、编号为96044的水路货物运单;被告保险办事处也签发了编号为No.GX00B0031960000015的货物运输保险单(以下简称015号保单)。保单载明:运输工具“连机56”号轮,起运日期1996年5月31日,装运港防城港,目的港广州华侨糖厂,保险货物原糖450吨,承保条件为一切险,保险金额1642500元,运单号96044.6月4日,三和公司向保险办事处支付了015号保单项下的保险费4927.50元。

1996年6月1日,“连机56”号轮装载原告三和公司的450吨原糖驶离防城港,直至6月10日也未到达目的港。三和公司及时通知了被告保险办事处,并向防城港公安局、港监报案,支付调查费用4万元。6月20日,三和公司向保险办事处提出索赔,并提供了有关证据。嗣后,虽经三和公司多次索赔,保险办事处均以三和公司被“连机56”号轮所骗、未能履行告知义务为由拒绝理赔。直至1997年4月22日,三和公司与保险办事处经协商,就“连机56”号轮的原糖货损达成了一份《关于015号保单项下货损结案协议》,约定:经双方当事人同意,保险办事处一次性赔付三和公司90万元结束本案,三和公司将本案货损追偿权利交给保险办事处。同日,保险办事处向三和公司支付了90万元。

在此之前的1997年4月15日,原告三和公司还与被告保险办事处签订过一份《进出口货物运输保险协议》,约定:三和公司同意将其经营的进出口货物在保险办事处投运输保险,具体险别根据信用证或三和公司要求而定;各险别的责任范围,按照有关进出口货物保险条款的规定执行;每批货物到达目的地,不管是否发生索赔,保险办事处都要将保费的50%退还三和公司;本协议从签订之日起生效至三和公司损失被补偿完毕止。依该协议,保险办事处于1997年7月7日给三和公司退还了所交保费的50%,即103624.86元。此后,三和公司要求保险办事处继续赔付“连机56”号轮原糖货损中尚未赔付的保险金额,遭到拒绝。

以上事实,有原告三和公司提供的协议书、保险批单、保险单、保费收据、关于015号保单项下货损结案协议、保险金赔付凭证、退还保费凭证、出港签证报告单、往来函件、理赔申请书,有被告保险办事处提供的水路货物运单、货物交接清单、保险金赔付凭证、进出口货物运输保险协议书、航次租船合同、往来函件等证明,以及庭审笔录为证。所有证明经当事人质证和合议庭认证,均为认定本案事实的根据。

北海海事法院认为:

《中华人民共和国保险法》第十一条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”由原告三和公司向被告保险办事处投保、并交“连机56”号轮承运的450吨原糖,其所有权是三和公司的,该所有权是法律承认的三和公司的利益,三和公司对450吨原糖这一保险标的具有可保利益。《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。”三和公司与保险办事处以三和公司所有的原糖为保险标的,于1996年5月21日签订的保险协议,以及保险办事处于同年5月31日向三和公司签发的保险单,均系双方当事人在平等自愿基础上的真实意思表示,其内容不违背国家法律,故合法有效,双方当事人就此450吨原糖形成的保险合同关系对双方均具有约束力。保险办事处辩称三和公司因对保险标的不具有保险利益而致保险合同无效的理由,不能成立。

原告三和公司托运原糖,都是通过防城港办理一切手续。受三和公司的委托,防城港负责找来“连机56”号轮并代该轮签发运单,这一系列作业都是水路货物运输的正常作业,无任何迹象表明其间存在三和公司与船方的恶意串通或保险欺诈。“连机56”号轮在承运三和公司的原糖后失踪,其原因可能是多方面的。既可能是该轮对三和公司实施诈骗,也可能是该轮已经在海上沉没,等等。这些原因对三和公司来说,都是外部因素造成其投保的货物损失。法律和双方当事人签订的保险合同条款中,都没有投保人对找船承担何种责任,或者投保人被船方所骗保险人可以不负赔偿责任的规定和约定。正是由于海上运输存在着诸多风险,投保人才有向保险人投保的需要,保险业才得以滋生和发展。“连机56”号轮的失踪,并非三和公司过错,也非三和公司所能预见,故被告保险办事处辩称三和公司对寻找承运人具有过错,其不应承担保险责任的理由,也不能成立。

“连机56”号轮承运货物后失踪,致使原告三和公司投保的货物出险,表明保险事故客观发生,而且正属于被告保险办事处承保的一切险责任范围,故保险办事处应当依约赔付保险金。

问题在于,原告三和公司与被告保险办事处于1997年4月22日签订了《关于015号保单项下货损结案协议》。该协议为双方当事人自愿签订,且意思表示明确,内容不违反国家法律。虽然4月22日协议所约定的赔偿额远未达到三和公司在保险事故发生后应当得到的赔偿,但因该协议是三和公司自愿的意思表示,且该协议是对015号保单项下货损的结案协议,因此应视为是对015号保单项下货损原赔偿协议的变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”双方当事人签订的4月22日协议,是三和公司对自己民事权利所做的处分,这种处分为法律所允许,是合法有效的,应当对双方当事人均具有约束力。

在此之前,双方当事人在4月15日签订的协议中约定“每批货物到达目的地,不管货物是否发生索赔,被告保险办事处都要将保费的50%退还给原告三和公司;本协议从签订之日起生效至三和公司损失被补偿完毕止。”由于该协议签订于4月22日协议之前,且4月22日协议是对015号保单项下货损的结案协议,根据后协议优于前协议、新合同优于旧合同的法律原理,无法得出4月15日协议与4月22日协议有必然联系的结论。

原告三和公司通过与被告保险办事处签订4月22日的协议,终止了双方于1996年5月21日签订的保险协议,放弃了其对015号保单项下货损保险金的全额索赔,解除了保险办事处对015号保单项下保险金的全额赔偿责任。保险办事处辩称“连机56”号轮承运货物的理赔工作已经了结的理由成立。

综上,北海海事法院于1999年12月22日判决:

驳回原告三和公司的诉讼请求。

案件受理费20203元,由原告三和公司承担。

原告三和公司不服一审判决,向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉称:1、双方于1996年5月21日签订的保险协议和5月31日签发的保险单,是合法有效的,被上诉人保险办事处应当足额赔偿上诉人保险金803125.19元、调查费4万元、违约金353375.08元。2、双方于1997年4月15日签订的《协议书》和4月22日签订的《关于015号保单项下货损结案协议》,违反了法律的规定,显失公平,是无效的,应当撤销;况且被上诉人于1997年7月7日还在按4月15日的协议退还保费103624.86元,是以其行为否认了4月22日结案协议的效力,表示其愿意按4月15日的协议履行义务。请求二审法院维护上诉人的合法权益。

被上诉人保险办事处答辩称:1997年4月15日签订的协议书,违反了保险法第一百零五条第四款关于“保险公司及其工作人员不得承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益”的规定,因此是无效的。而4月22日签订的结案协议书,不存在任何无效的法定事由,是有效合同。两个协议之间存在着质的不同。不能认为被上诉人于1997年7月7日仍在履行4月15日的无效协议,就认为该行为已经否定了4月22日签订的有效合同。一审判决是正确的,应当维持。

广西壮族自治区高级人民法院经审理查明,上诉人三和公司是1999年6月15日向法院提起一审诉讼,除此以外,二审确认了一审认定的全部事实。

广西壮族自治区高级人民法院认为:

上诉人三和公司与被上诉人保险办事处于1996年5月21日签订的保险协议,主体合格,意思表示真实合法,应为有效合同。在发生保险事故后,保险人应当根据该合同承担保险责任。为处理发生的保险纠纷,双方当事人又于1997年4月15日、4月22日签订了两个协议,其中4月22日协议约定,以保险办事处给付三和公司90万元、三和公司将货损追偿权利交给保险办事处为条件,结束015号保单项下货损保险纠纷。这一协议是双方当事人协商一致后的共同意思表示,不违反国家法律,不损害他人利益,应为有效合同。该合同是对1996年5月21日签订的保险合同的变更,双方均应信守。三和公司在4月22日协议已经实际履行、因015号保单项下货损引起的保险纠纷结案两年以后,又以该协议显失公平要求撤销,已经超出了最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十三条第二款中规定的一年时效,依法不予保护。

由于1997年4月22日的协议签订于同年4月15日的协议之后,4月22日协议中只字未提与4月15日的协议有何联系,故被上诉人保险办事处虽然在1997年7月7日还执行4月15日的协议,但不能由此推定出双方当事人一致同意推翻了4月22日的结案协议。上诉人三和公司提出4月22日的协议已经被否认的理由,不能成立。

综上,广西壮族自治区高级人民法院认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,实体处理恰当,应当维持,遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,于2000年6月6日判决:

第11篇

杨忠肯定地说:“我一定要求申诉,这个官司我肯定要打到底。”

从2006年8月开始,杨忠就在这个关于股权分红的官司里折腾,近一年过去了,从一审的胜诉到二审的败诉,他形容感觉就如同坐过山车一样,“人生的大喜大悲来得太快,我都还没来得及细细品味呢。”

案例:股权转让

1992年,杨忠与其股东共同投资20万元注册成立了丹东市通博电器有限公司。

“当时这个行业很火,有朋友介绍,因此我和其他几个人看准这个时机,投资下海做生意。”杨忠介绍。

杨忠在下海之前原是当地一家国营机车维修厂的中层管理人员,“厂里效益不好,收入较低,身边好多朋友都多下海发了财,我就开始有些想法了。”

通过身边朋友的关系以及良好的公司管理,到2004年,通博电器有限公司已成为一个注册资金达到200万元,资产账面总值3000余万元的有限责任公司,并在中国石油、中国石化及国内化工行业创造了大量的优良业绩。

到2005年1月,杨忠将目标市场转向了北京,准备退出其持有的23.5%的通博公司的股份,购买通博电器(北京)有限公司的部分股份,然后在北京这个更大市场里施展拳脚。

“当时我跟公司的关系都还不错,大家一起创业,对于我去北京发展的想法,他们也能够理解,因此购买北京分公司股份的事情很快就谈了下来。”

2005年1月24日,杨忠向通博公司提出了转让股权申请。申请书内容为:1、杨忠愿意将在通博公司的股份全部转让,股份转让价格为人民币200万元(不含税);2、股份以现金的形式转让;3、转让资金需一次付;4、股份转让协议达成后,杨忠将与通博公司脱离一切关系。

2005年3月8日通博电器有限公司作出《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》(以下称决定)。

决定内容包括:1、同意杨忠退出通博公司所有股份,公司以300万元收购。支付方式为:北京分公司每年从通博公司获得价值100万元的产品,三年期限共为300万元;2、杨忠自主经营销售北京分公司,本着维护通博公司利益原则进行经营活动;3、本决议从2004年开始实施至2006年末为止;4、本决议自实施起杨忠不再享受通博公司股东权益;5、通博公司在北京分公司的股份17万元(注册资金50万元×34%)归杨忠本人所有,包含在通博公司收购的300万元之内。

2005年3月25日,通博公司与杨忠签定关于通博电器(北京)公司的股权转让协议,该协议约定:通博公司将其在通博电器(北京)有限公司的17万元股份(占注册资金的34%),一次性全部转让给杨忠。自2005年3月25日起,转让方不再享有股东的权利和承担股东的义务,受让方享有股东的权利和承担股东的义务。同日,通博电器(北京)有限公司通过股东会议决议,该决议内容为:1、同意变更股东,由原来的林若南、张鸣凤,变更为杨忠、林若南、张鸣凤。2、同意将通博公司在通博电器(北京)有限公司的全部投资人民币17万元全部转让给杨忠。

事后,通博电器(北京)有限公司陆续收到了通博公司价值200余万元的该公司产品。

2005年4月28日,杨忠与另外三名股东达成了股本转让协议一份,协议约定:杨忠将其在通博公司的股本47万元以货币形成一次性转让给公司股东张寒棣,转让后其退出股东会,并办理了工商变更登记。

分红遭拒

退出通博公司后,杨忠基本上忙着通博电器(北京)公司的业务,很少再回丹东,“由于这边市场竞争激烈,业务也刚开始不久,要盯得紧点。”

2005年底,杨忠回到丹东处理家里的一些私事,同时也联系了通博公司,要求通博公司支付2005年3月8日之前的股东红利80万元。

“我任股东期间,通博电器有限公司未给我分配过红利。”杨忠说,据他提供的数据,到2004年2月28日,被告公司资产负债表显示未分配利润为13,978,900.02元,那么2005年时公司的未分配利润应该不低于这个数。

但让杨忠感到意外的是,通博电器公司拒绝了他的要求。

通博电器公司总经理助理张国强对杨忠解释,“自从2005年3月8日《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》实施之日起,杨忠不再享有公司的股东权益。”

“事实上,杨忠已经将其股权以300万元的价格转让,我公司实际上已经按约履行。原告不应当再享有任何股东权益,包括分得红利的权益。”通博公司的负责人在接受电话采访时告诉记者。

据他介绍,2005年5月7日,通博电器公司召开股东会,形成《关于变更股东股份时决定》,该决定的内容为:“根据杨忠申请退出通博电器股份23.5%,由其他四位股东购买。”

对于300万元的价格,当时的负责人就曾告诉杨忠,300万元的股权转让属于溢价转让,公司实施分立、股权转让时的价格已经考虑了公司所有资产包括未分配利润(若有)等因数。

但该负责人的解释并没有让杨忠满意,双方不欢而散。

过了两天,杨忠亲自给通博公司董事会写了一封邮件,在邮件中声明 :“ 《关于杨忠自主经营销售北京分公司的决定》,约定我的股权由被告收购,自该协议实施起,我不再享有被告公司的股东权益。由于该协议违反法律规定应属无效。”

邮件发过第三天,杨忠收到了通博公司法律顾问李强生的回复邮件,对方再次重申自己的态度,即杨忠于2005年4月18日后 ,已经丧失了股东资格,同时也就丧失了作为股东所拥有的一切权利和义务,包括丧失公司盈余分配权,而之前交付的300万元已经包括了杨忠在公司任股东期间的盈余分红。

双方你来我往互通了好几次邮件和电话,但是都没有达成一致意见。

2006年8月20日,这些曾经一起创业的好朋友却对簿公堂,成了原告与被告。

法院管上公司分红

2006年8月20日,杨忠向丹东市振兴区人民法院递交了诉状,要求通博公司支付2005年3月18日之前的股东红利80万元。

在答辩中,通博公司律师李强生认为:2005年4月28日,杨忠与公司股东之间签定的股本转让协议是为了办理工商变更登记而形成的,不具有法律效力。

“他提供的2004年2月28日我公司资产负债表是为了上报公司业绩而出具的,内容也不属实,我公司并没有那么多未分配利润。”李强生强调。

不过在审理过程中,振兴区法院要求通博公司提供自2004年以来的资产负债表等反映被告公司企业财务状况的统计报表,但通博公司却没有提供。

对此,通博公司一直没有做出这个正面答复,而其律师也含糊的表示,对于财务方面自己不是很懂。

2006年11月10日,振兴区人民法院判通博电器有限公司于本判决生效后立即给付原告红利50万元。当天,杨忠高兴地在当地最好的一家海鲜酒楼宴请了自己的律师王全明。

一审出来后第三天,通博公司另从上海聘请了相关的律师向丹东市中级人民法院上诉。

同时,振兴区法院的判决结果也在社会上引起了极大的反响。

湖南通程律师集团的黄明律师在集团网站公开撰文表示质疑振兴区人民法院的判决,其文写到:“《公司法》并没有赋予人民法院判决有限公司强制分红的权利,只是规定了有限公司五年连续盈利且连续五年不向股东分配利润时的司法救济,仅规定了股东有权要求公司回购等项权利,并没有规定人民法院可以判决不分红的有限公司强制分红。”

上海信诚律师事务所的赵建高律师也表示:“新旧公司法虽然规定股东按照出资比例分取红利,但是什么时间分、怎么分、公司有没有现金可供分配等事宜,有限公司本身无权决定,该项权利由公司股东会议行使。” 当时他就在网上留言表示,自己愿意通博公司上诉的律师,“不胜诉不收取分文费用。”

2006年12月20日,该案的二审在丹东市中级人民法院开庭。

通博公司向法院重新递交了相关证据,包括通博电器设立、股东出资及历次增资、增资股本来源情况,以证明杨忠的原始出资以及增资的来源,并非没有分红,同时,公司还提供了相关的《关于变更股东股份时决定》。

2007年3月17日,丹东市中级人民法院作出二审判决,认为:每一个股东都在公司账上有一个应付款的债务账户,从利润转增资本实际上是一个利润分红的过程,因分配利润需要交纳个人所得税,而从其他应付款账户转入股东注册资本无需支付个人所得税,相当于个人的投入,所以给股东分配利润时直接增加了股本金,同时之前付给杨忠的300万已经履行了《决定》的大部分义务,因此判决撤销振兴区人民法院(2006)兴民二初学第95号民事判决并驳回被上诉人杨忠的诉讼请求。

两次判决,一胜一负,却不是平局,又耗费了大量的时间和精力,杨忠的心情可想而知。其律师王全明回忆说,二审结果出来后,杨忠铁青着脸走出法院,谁都不理,直接开车回家。

第12篇

关 键 词:利益衡量,司法实践,裁判

一、问题的提出

1990 年2月,美国佛罗里达州女性公民夏沃心脏停跳跌倒在家中,因脑部缺氧致永久性损害,由昏迷进入植物状态。两年以后夏沃的丈夫迈克尔对当初给夏沃进行治疗的医生进行诉讼,赢得总共100万美元的赔偿金(70万美元用于夏沃治疗,30万美元作为对迈克尔失去妻子的赔偿)。1998年,迈克尔提出拨掉夏沃进食管的要求,理由是夏沃在早年曾向他表示,在身体严重伤害的情况下不愿意维持生命,但没有立下书面字据。夏沃的父母辛德勒夫妇坚决反对。进食管曾两度被法院裁决拨掉,又根据州议会的法令两次插上。2005年3月,佛罗里达州法院裁决再次拨掉进食管,引起各方观注及干涉,法院的裁决最终仍被维持。3月30日,夏沃死亡。

目前,美国像特丽这样活着的植物人有1万人以上,用于这些植物人的治疗费用每年在10亿到70亿美元之间。据计算,15年来特丽的医疗费用累计达100万美元左右。有资料表明,中国大约有5万到7万名处于持续性植物状态的患者。存活最长记录达19年,主动要求拨进食管的情况较少,一般要求拨管的是治疗时间太长,经济条件不允许等原因,因工伤或车祸造成植物状态的病例,最终因治疗费用问题与责任对簿公堂。在美国的医院里,从没有痊愈希望的意识障碍病人身上拨掉饲食管或呼吸机本是件稀松平常的事,夏沃案中的问题在于家庭内部的分歧。

夏沃的生死由谁掌握?配偶抑或父母?法院判决夏沃的丈夫有权决定拨掉进食管,让她结束生命。这个判决对养育夏沃的父母是十分无情的。父母因为血浓于水的亲情,不愿其子女执行安乐死或放弃治疗,即使长年沉睡,植物人那般也是活着,放弃治疗无异于让其慢性死亡,是残忍的。如果要满足父母等亲属基于亲情、伦理与道德的利益,就势必要求配偶承担巨额的医疗费用,若配偶为了迎合这种利益而进行配合治疗,亦要求有相当的经济实力,然而现实情况却是象著名经济学家舒尔茨在接受诺贝尔经济学奖时所说的那样,世界上多数人是穷的。也就意味着大多数患者是消费不起这笔昂贵的费用的,这是所有患者亲属从感情上无法接受的事实。

夏沃案的一个假设是,法院若裁决辛德勒夫妇胜诉,不准予迈克尔拨出夏沃的进食管。辛德勒夫妇的胜诉从某种意义上是,获得在相当的时间里探视病中的夏沃的可能。迈克尔若以无经济能力为由要求辛德勒夫妇支付医疗费用或要求他们将夏沃接回监护,是否意味着辛德勒夫妇需要支付费用(弥补迈克尔的经济能力)“请”迈克尔照料夏沃?辛德勒夫妇基于父母至亲身份的要求是道德意义上的,但迈克尔作为夏沃的配偶,夫妻间的相互扶养是法定义务。特别是在一方生病时,能不能因为夏沃是植物人且不能治愈,或配偶患的是不治之症,另一方就可以基于配偶权决定放弃治疗或实行安乐死——当配偶失去意思表达能力时(又无遗嘱),迈克尔与辛德勒夫妇所代表的利益谁优先?若立遗嘱人申明即使遭受严重伤害时也不要或不愿放弃治疗,谁的意思优先?法院对这种没有清晰的孰是孰非,非此即彼的利益争议之裁决,应当遵循什么样的原则?本文拟从利益衡量的角度出发,并结合我国司法实践中的案例略作浅析,以求教读者诸君。

二、利益法学及其它

“天下熙熙,皆为利趋。”我国古代的那句老话更绝:人不为已,天诛地灭。有道是:法律的背后是法理,法理的背后是人情,人情的背后是利益,司法裁判的背后蕴藉着利益的衡量。马克思曾说:“人们奋斗所争取的一切,都与他们的利益有关。”所谓的利益:通俗点说就是好处。“利益反映着人与其周围世界中对其发展具有一定意义有各种事物和现象之间的关系,表现为人们受客观规律制约的需要和满足的手段和措施,使人与世间关系具有了目的性,构成了人们行为的内动力。”

民事诉讼和刑事自诉是平等主体之间利益的角逐;刑事公诉表现为检察机关代表国家对人民利益(社会利益)的维护;行政诉讼是行政相对人对国家管理利益的异议。

从边沁的功利主义思潮,到耶林的新功利主义,再到赫克的利益法学,以及庞德的社会法学,乃至目前美国流行的以波斯纳为代表的经济法学分析,无不充斥着利益的比较与权衡。20世纪初在德、法等国产生的利益法学派,创始人是德国的赫克。他认为,“他所倡导的利益法学与其他学说的区别在于,利益法学适用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念”。提出司法审判之方法是以法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。他的基本观点是认为传统的法学是一种概念论的法学,在执行时必须注意涉案各方的利益,特别是社会利益,应用创造性的法律解释弥补法典不足,但应以体现立法者本意为前提。该派主张审案应注意各种利益冲突为核心思想的法学派别,是在社会法学派的基础上发展起来的分支派。

利益法学,承认成文法是存在漏洞的,需要由法官来补充法律漏洞;但又认为对于法律漏洞的补充不能通过自由地发现活法的方式予以补充,应分析比较现有的法律规定,领会立法所侧重的利益,并加以衡量判断。又认为,法律上的各种规定,本身就是各种利益的产物,因此,法律也存在利益基础。利益衡量理论认为,法律解释的选择终究是价值判断问题,因此不能说某一种解释是绝对正确,法律解释学所追求的只是尽可能合理、妥当的解释。“利益法学主张对于法律漏洞,应就现行法探求立法者所促成或协调的利益,并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量,以补漏洞,可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性,因此对实务界产生了很大的影响。”

任何一种法学流派的观点,因为有所侧重,也必定有它的缺陷,利益法学“常常敌对性将两种利益对立起来,而考虑一种,忽略另一种,并以此为前提。当然黑克也认识到,以上观点仅仅适用于法的个人主义,而不适用社会法或共同体思想。”在这个意义上说,可以说利益法学是以个人合法利益为导向的。按理说“赫克所创立的利益法学,既批判概念法学,又批判自由法学,对理论和实务产生了很大的影响”,也不是纯哲学意义的形而上学,且案件裁判的实质也是以一方获得预期的利益,另一方损失利益而终结,但我国法学界对裁判中的利益衡量理论研习却很薄弱。这也许是我国长期以来以国家利益高于一切为主导思想,或者因为传统中的“君子喻以义,小人喻以利(孔子言),”“禽兽有知而无义,人有知,且有义,故为天下贵也(荀子言)”,“羞”于说利。法官不能运用法律思想指导具体实践,更不用说用西方法律思想了,再者裁判文书也不允许详加阐述。

三、司法裁判中的利益衡量

目前,我国正经历着计划经济向市场经济转型。“市场经济里每个人都追求利益;而计划经济是要毫不利已专门利人,要无私奉献,为一个共同目标而努力工作。市场经济反过来了,它的主要推动力就是每个人追求利益,这是得到法律保护的。”司法裁判作为社会正义的最后一道防线,理当支持个人在市场中获得的合法利益,那怕是巨额的利益。法庭演绎的讼事无不充斥着利益之争,“成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。法的解释,正是基于解释者的价值判断为解释纠纷定立妥当的标准,于进行法的解释时,对于对立的利益作比较衡量,当然不可缺少的。”对裁判结果是惟一的无需利益衡量,司法裁判中利益衡量的必要性在于,法律解释可以得出复数解释结论,以案例为素材,略作分析。

帅英骗保案

帅英骗保案凸显了利益的衡量问题。若依保险法判决,帅英将得到27万元保险金,与帅英相同的投保人将都可获得相同数量的保险金,保险公司将蒙受巨大的损失;若依刑法判决,帅英既要退还保险金,还要面临十年的牢狱之灾,与帅英相同的投保人都会面临相同的遭遇。

这个案子的影响很大,因为帅英这种情况在达州很多。1998年保险业务刚刚起步的时候,业务员发保单就像发传单一样,不见被保险人也不审查。康宁险的合同约定,“凡70周岁以下,身体健康均可作为被保险人”。但帅母1998年已经77高龄,帅母80大寿时,镇代办所的一名业务员还来祝贺吃酒。据实填写帅母的年龄,保险业务员少了一份保单,进而少了一份收入,保险公司也因此少了保费。五年后,保险公司以虚构年龄为由将帅英举报,把她投到监狱,无异于请君入瓮,将客户玩弄于股掌之间。是不是因为保险公司遭受损失,承担巨额赔偿金,甚至是面临破产,就构成对受益人动有用刑法的理由?答案是否定的,“本案中保险金的取得,不仅不应成为动用刑法的理由,而且应当成为所有法律保护的对象。”

德国法学家萨维尼曾说,一切所有权都是因时效成熟的他主占有。保险法明文规定年龄的排斥期间,“尽管利益有类型、次序的区分,但任何权利都有一定的功利目的,即与某种利益相联结。”保险法该条款旨在保护保险公司的利益,退保还要缴手续费?保险合同是典型的格式合同,若干专业术语密集的合同款项又有几个投保人详细看完并看懂的?绝大多数都是在保险业务员的诱导下购买的,在投保人与保险人信息不对称的情况下,即使是解释法律也应当作出有利于投保人的解释,何况保险法有明确的规定,毕竟“法律程序像市场一样,它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人,而不是利他或者政府官员。”保险公司在两年内以年龄不真实为由可以解除保险合同,若是5年,就可堂而皇之的获得3年的保费不构成不当得利,对于一个投保人3年的保费,我们不得而知,但保险公司利用“时差”赚取巨额利益的事实昭然若揭。“从人类进化的角度来看,凡人皆有趋利避害的本能,这是可以理解的。但是在一个文明的社会里,人不能只追求利益的满足,还要问行为正当与否。”

我们不敢妄加揣测是什么原因或理由使保险公司用集体户口、入党申请书的年龄为据,但我们都知道,户籍登记是公安机关专管的,也只有公安机关的证明才具有法律效力。可见,将帅英送上法庭旨在“杀”一儆百,值得庆幸的是司法没有迷失。

张学英(第三者)诉蒋伦芳侵害财产权案

蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚。1996年黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后,二人便一直在外租房公开同居生活,其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初,黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱,将总额6万元的财产赠与张学英所有,并于 2001年4月20日进行公证。黄永彬去逝后,张学英以蒋伦芳侵害财产权为由诉至法院。一审法院依照《民法通则》第7条规定,判决驳回原告张学英的诉讼请求,张学英不服上诉,二审法院维持原判。

我国《继承法》规定遗嘱继承优先于法定继承,黄永彬有权处分自己的财产,尽管他的遗嘱处分了夫妻共同所有的财产,但法院完全可以计算出他有权处分的部分,依法判决归原告张学英。另外,法院的判决是绕开《继承法》,直接适用《民法通则》的原则判决的,具备相应法律知识的人都知道,特别法优先于普通法的法适用原则,《继承法》是关于继承的特别法,《民法通则》是普通法,而且《继承法》又有明文规定,以致有人声称“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力那样判案,仅用‘道德’二字就判原告败诉,令人不可理解”。

黄永彬将财产赠与张学英所有不是基于保持同居关系的需要。我国宪法保障公民的继承权,财产权,处分权。支持张学英的诉讼请求,看似支持婚外同居者的利益,实则是尊重黄永彬对其财产处分的权利。若按传统应保护弱者权益的做法,张学英和蒋伦芳谁是弱者?谁是强者?显然是无法分辨的,“而且‘弱者’‘强者’并不是确定的,在社会普遍有保护‘弱者’的心态下,弱者未必弱,强者也未必就强。而法律所保护的不仅是‘弱者’的权利,而是保护一切公民的合法权利。”这亦是我国保护弱者权益的误区。

“社会生活表明,各种利益之间之所以会发生冲突或竞争,乃是因为在努力满足人之主张、需求和欲求的过程中个人之间会发生竞争、群体或团体彼此之间会发生竞争、个人与这些群体或团体之间也会发生竞争。”典型的是消费者对所购物品因质量问题要求退货或双倍赔偿时,消费者提供购物票据以证明所购之物系在商场所购,一般商家承认消费者曾在商家购过此类物品,但有问题的此物品是被调换过的,非商家出售的彼物。即使诉争到法庭,法官同样认为,商家的抗辩是合理的,证明此物与彼物的证明责任无论分配给谁,谁都是败诉。因为让消费者举证,除非购买的过程由公证人员全程公证,且不论消费者增加消费成本,让全国的公证人员都去进行“专项”公证恐怕也不够,再者由身着制服的公证人员陪同采购,商家会卖否?让商家举证,岂不是要商家全程跟随,包括消费者回家等等,似乎不太可能。 “当消费者因商品质量问题提出赔偿请求主张时,消费者的举证责任应当明确地规定在提供购买凭证、展示商品存在缺陷或瑕疵(不需要检测)两点上,如果经营者对消费者提出的求偿主张有异议的话,应当实行举证责任倒置。”按照这种思路,消费者占有显著优势,但对商家是不利的。

凭什么相信消费者没有调包?又凭什么相信商家没有卖假货?张维迎教授在分析,储户从一家银行取钱,立即存入另一家银行时,被告之钱中有假币,储户将银行告上法庭,法院判决储户败诉,得出的结论:“我们可以为法院判决提供唯一合理的解释是,法院假定银行比客户更重视信誉,因而更值得信赖。”

同理,凭什么就认定商家比消费者更重视信誉,而判决消费者败诉,信誉又是依靠什么量度或评价?我国至今未建立起信用机制。这样会不会造成“弱势者受损权益无法得到救济,强势者则更加不思进取。”

我国的“传统方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害,必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免严重的损害。”

消费者与商家的博弈中,商家掌握着商品的性能、质量等全部信息,消费者除了看说明书,听商家介绍外,就是付钱的义务,几乎没有权利,“利益既是权利的基础和基本内容,又是权利的目标指向。”

两害相权取其轻,在没有证据的情况下应当支持消费者的请求。

司法裁判中法官行使自由裁量权时不涉及利益衡量是不可能的,但只是我们习惯于遵循法律的规定而裁判,裁判文书中没有也不需要(没有法律规定)对诉争的双方利益得失进行评价,但裁判却是实实在在的利益重新整合,即使维持原状也是一种利益新的平衡。纵观“立法过程是一个将各种意见摆上桌面、相互讨论、相互沟通、相互说服、相互理解的过程;立法结果是相关利益各方在知彼知已的基础上最终达成让步和妥协的结果。”与其将司法裁判中利益衡量藏掖,倒不如进行疏导。

四、余论,结语

夏沃案注定会成为美国植物人治疗方面里程碑意义的案例,将产生深远的影响。若用我国的法律来考察迈克尔与辛德勒夫妇的官司,从双方诉讼地位及请求来看,应当属于民事纠纷,但是我国法院是否有权裁判植物人进食管的拨与插,或者说法院对这个问题是否享有管辖权?我们认为,夏沃案在我国是一个监护权的问题,首先因为夏沃是一个无民事行为能力的人,迈克尔因为缔结婚姻关系是她的第一顺序监护人,辛德勒夫妇因为血亲是她的第二顺序监护人;再者我国《民法通则》规定,监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。人民法院可以根据相关人员或单位的申请,撤销监护人的资格,所以辛德勒夫妇籍此获得诉权。迈克尔提出拨出进食管,是否可以视为对夏沃人身的伤害?会不会因此触犯刑法涉嫌构成遗弃罪?我国的迈克尔存在向谁提出的问题。是人民法院?医院?组织?现行法律无法满足迈克尔有请求,只能同辛德勒夫妇商量,向他们征求意见,以期达成共识。虽然我国的法院可以依申请变更监护人,使夏沃能得到较好的护理治疗,但却不能冒然介入进食管拨掉或者插上的问题中。法官考虑的是某人有权做什么,但这种权利必须来源于法律的规定。虽然我国也有相当数量的夏沃,而且“积极安乐死‘也正在某些医院中悄悄进行’,” 毕竟我国还不承认安乐死。“围绕特丽的生命权的斗争既是美国宪法体制的结果,又是对美国体制的一次考验。或许多少带有一点侥幸,联邦和州的司法系统最终经受住了考验,没有在人情和压力下破坏原则和制度。这样的司法判决看起来是‘无情’的但是我们不得不说它们在宪法上是正确的。”这是值得我们深刻反思的。 “也许法律应该在某些人看来更有‘人情味’,但那是立法者的事情,而不是法院的义务或权利。在情和法之间,法律理所当然选择了后者。这是一个法治国家的法院应该做的。”

我们赞成生命自由,遗嘱效力优先,但是一个不容质疑的问题是,届时的状况是否能够满足执行遗嘱的条件,比如说,夏沃亲属的经济能力等。或许“生命的真正意义并不在于时间的长短,让他们的生命提前结束而不是无意义的暂时延长,对于患者是一种解脱,也大大减轻了医务人员和患者家属的负担,节省了有益的社会资源。”安乐死是病人理性选择的结果,并不等于对晚期病人必须实施安乐死。我国的辛德勒夫妇们不难获得夏沃的监护权,但要求迈克尔继续治疗确属强人所难,医院毕竟不是慈善机构,没有提供免费治疗的义务,对经济极度匮乏时,我们违心地同意放弃治疗,“法官不能仅依利益衡量判决案件,因此还须加上现行法的依据,即法律构成,以便验证利益衡量所得结论是否具有妥当性,确定解释结论的运用范围,并增强解释结论的说服力。”这意味着在我国是不能进入诉讼程序进行审理的,法律没有规定植物人的进食管拨出与否问题,法院当然是不予受理。

“为了做一个正义的判决,法官必须确定立法者通过某条特定的法律规定所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中,法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。”那正义又是什么呢?“正义最基本的是原则就是,你的就是你的,我的就是我的,我不能侵犯你的利益,你也不能侵犯我的利益。”2004年3月14日,我国的新宪法修正案正式将公民的合法私有财产不受侵犯纳入宪法,昭示着个人利益的勃兴。从此,宪法为保护私有财产提供了依据,我们认为司法裁判中应当遵循个人合法利益优先的原则。因为“利益不仅是推动人们作出法律行为的动因,而且是人们法律行为的归宿。”