刑法案例论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法案例论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

    论文关键词 独立学院 刑法 案例教学法

    刑法学是一门很重要的法学专业主干课程,具有内容多、难度大、不易掌握等特点,抽象的法律解释容易枯燥。独立学院学生,更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂,调动学生的学习兴趣,而且有利于提高教师的素质,有效地检测教学效果,通过开展案例辩论、案例分析,启发学生从不同角度思考问题,培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力,全面提升学生的综合素质。

    一、目前独立学院刑法案例教学存在的问题分析

    近年来,独立学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学,但由于独立学院发展历史不长,师资队伍还不很稳定,教研投入力度有限,独立学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。

    1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前独立学院刑法课程教学的主要方法,讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学,但案例教学方法较为单一,举例的方法是通常使用的方法,主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧,很多时候是教师设问,教师自己回答,学生参与程度低,学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程,在教学活动中仍然扮演着中心角色,案例讨论的课堂组织不到位,学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。

    2.案例教学课时不足。很多独立学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学,每学期周课时3节,其中实践教学课时没有硬性规定,因需要讲解的内容较多,整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题,常常要花不少教学课时,很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。

    3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果,任课教师往往随机从网上收集案例,很多案例都近乎虚拟,案情设计有些理想化,案例争议性较小或代表性不强,当地法院时新的审判实例使用不多,没有形成统一的刑法教学案例集。

    4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全,目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题,这种考核方法带有较大的偶然性,且不能考核学生的综合素质。

    5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新,还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前独立学院案例教学的实际情况来看,在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识,任课教师组织案例教学的积极性不高,教研组织力度不够,而且,案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。

    二、独立学院刑法案例教学改革设想

    独立学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力,刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。

    (一)改革刑法案例教学模式

    刑法案例教学本身是个复杂的过程,其中不仅涉及教师的讲授方法,还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中,教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式:

    1.列举案例教学模式。这是目前大多数独立学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中,为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例,也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例,也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。

    2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用,课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定,一般为4-6人,小组讨论时,每个成员都要求充分表达个人观点,教师可选择部分小组当堂进行观点阐述,最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组,经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性,增加同学、师生间的交流和了解,也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。

    3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色,利用律所或法院提供的真实案例,按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭,并购置必要的服装和器具,力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作,使用次数不宜过多,一学期以3-5次为宜,每一个角色可由3-5人担任,学生可更换角色进行操练。

    4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的,在教师的指导下,学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师(Clinic Professor)指导学生为社会弱势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式,促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律,加深对法律的理解。同时,也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。

    笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站,一直以来,利用这一平台,在法学专业教师的指导下,组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高,所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验,学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行,需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中,教师可拿些典型问题到课堂讨论,教学效果非常好。

    (二)合理分配教学时间,保证必要的案例教学课时

    《刑法学》计划课时一般为108-126课时,而需要讲授的内容较多,如果面面俱到,则完不成教学任务,根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时,挑选各章节的部分内容着重讲解后,类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥,又挪出了案例教学时间,培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到,只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。

    本课题组还设计在《刑法学》课程结束后,作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程,约18-20课时(9-10周),时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论,锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力,同时紧密结合司法考试题型,训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。

    (三)收集典型刑法案例,编辑刑法教学案例集

    案例的选择至关重要,过于简单的案例,没什么争议,提不起学生的兴趣;案例太难,让学生不知从何下手,则会产生畏难情绪或依赖思想,容易造成冷场,也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性,难度要适宜。

    采取案例教学法,应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题:其一,案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例,以使案例教学更加贴近现实生活,并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二,案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例,以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三,案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例,理论和实践紧密结合,同时,根据理论学习的需要选定案例,并设置问题的广度、深度和难度。其四,案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例,也要选择适量的综合性较强的案例;既要选择发生在学生身边的微小案例,也要选择在全国有重大影响的大案要案;既要选择已有确切答案的案例,也要选择争议颇大,尚无定论的案例。

    (四)改革刑法学课程考核方式

    刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成:平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。

    1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分,课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分,这有利于调动学生参与案例研讨的积极性,保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。

    2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行,主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间,教师当堂根据学生表现,记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果,更要注重学生对问题的分析和思维过程,教师需及时点评,肯定优点,也指出不足。

    3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行,主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式,考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。

第2篇

关键词:法学本科;案例教学;阶梯式案例教学

案例教学在我国当前的法学本科教育领域运用甚广。但是，由于我国并未出台统一规范，实践中不少法学教育工作者对案例教学存在着较为片面的认知，例如认为其仅服务于实践技能培养，或者将其等同于举例教学等。笔者认为，准确界定案例教学基本内涵，首要前提在于明确法学本科教育的基本目标。在此基础上，才能结合我国法学本科教学现状，构建合理的案例教学模式。

1法学本科教育的目标厘清

法学教育应朝何处去，尤其是法学本科教学的目标为何，向来备受争议。在欧洲中世纪历史上，法学教育曾经完全脱离当地法律而存在。在意大利波伦亚法学院，教授们讲授的罗马法被认为是无国界的、永恒的。此时的法学教育不以讲授职业技能为内容，而是更倾向于通过界定法律基本概念和规则来研究各地法律，传播文化理念。而在英美法国家的历史上，无论是在奉行学徒式教育的时期，还是在大学开设法学专业的早期，法学教育皆被认为是提供职业技能训练。即便后来哈佛大学法学院创设案例教学之后，究竟法学教学工作应以学习经典案例中所包含的原理和原则为主，还是以训练学生适应现实法律工作为主，也曾引发讨论。相似的争议也出现在我国的法学本科教育过程中。在20世纪七八十年代法学教育刚刚复苏之时，法学本科学历并非从事法律行业的必备条件。不少政法干部并不具备法学教育背景，而是通过法律培训项目等获取工作所需的法律知识。这导致多年来，我国法学本科教学工作一直以系统讲授法学基础知识为要义，并未将其等同于法律职业培训。此种教学路径暴露了一定的弊端。毕业生无法满足社会的迫切要求、学生实际操作能力较弱、高端人才欠缺等问题频频出现。近年来，我国开始在法学本科教学过程中加强学生的实践能力的培养，不仅引入了法律诊所课程，还开设了模拟法庭等课程。尽管如此，在整体教学模式未发生根本变化的前提下，如何协调学术研究和职业培训两种目标的冲突，仍是目前法学本科教育中的难点之一。我国教育部和中央政法委员会曾于2011年联合提出“卓越法律人才教育培养计划”，2018年又对上述计划予以完善，将改革重点放在“厚德育、强专业、重实践、深协同、强德行、拓渠道、促开放、立标准”等方面。而法学本科教育是法律人才培养的重中之重，也应符合上述培养计划的基本要义。仅强调学术研究或者仅强调职业培训，仅注重学生基础知识的掌握或者仅加强学生实践能力的锻炼，都是不可取的。只有将多重目标兼而有之，才能满足我国当前法治建设的人才需要。应注意，学术研究与职业培养等不同目标之间的关系并非不可调和。只有筑牢法学专业知识基础，并形成对固有认知的思辨习惯，才可能为下一步实践能力的培养提供依据。而从事法律职业，除了能懂法、会用法之外，还应具备一定的对现有法律制度的解构和建构能力，如此才能形成强大的职业发展潜力。

2当前法学本科案例教学的偏误剖析

案例教学作为法学本科教学方法之一，也理应主动契合上述多重的培养目标。亦即，案例教学既要服务于实践能力的培养，也要实现基础知识的学习，甚至作为学生从事相关主题研究的载体。当前在我国，案例教学虽然在法学本科教学领域运用甚广，但仍存在不符合上述培养目标的两种典型倾向，具体而言：2.1将案例教学局限于实践教学。目前，在大多数研究案例教学的论文中，这种教学方法被作为推进实践教学的重要途径。例如，有学者认为，通过案例进行教学活动是“学生在校期间获取实践经验最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有学者认为，案例教学是适应我国培养应用型法律人才的背景下产生的，属于法学实践教学的具体环节。诚然，案例教学通过改编或者直接引用现实案例，引导学生接触法律实务操作，能在一定程度上培养学生的实践能力。但是，仅将案例教学等同于实践教学，则极大地限缩了此种教学方法的功能。美国是较早提出在法学领域适用案例教学的国家之一。1870年哈佛大学法学院院长朗代尔教授在反思学徒制教育模式的基础上，提出个案教学法。此种案例教学方法是一种融合了教师的引导和学生的参与，并提倡彼此师生互动、教学相长的一种模式。教师提前将相关的案例材料分发给学生，学生在课前仔细阅读材料。课堂教学过程中，教师将通过苏格拉底式的问答法，环环相扣、步步推进，从而引导学生寻找到案例中蕴含的法律原理和规则。该教学方法的目的在于引导学生“找法”，其指向的实为案例背后的法律知识，是一种法律思维训练方法，而并非训练学生从事法律职业。因此从本质上属于理论教学方法，而非实践教学方法。因此，将案例教学方法直接等同于实践教学，并不符合其最本源的目的。案例是教学的手段，但并不是目的。诚然，案例的运用可以让学生提前接触到实务中可能存在的法律问题，但除此之外，案例教学还有助于向学生更生动地展现抽象概念原则的具体内涵，甚至引导学生去发掘特定法律规定的可能争议和现实障碍，从而提升学生的理论水平。另外，将案例教学仅限于实践教学，似乎还暗含着一种要求，即所有案例都应当源于现实、都是真实发生的。然而，从我国当前的法学本科教学实践看，由于真实案卷材料的匮乏，全部采用真实案件是不现实的。因此在案例教学中，改编案例或者虚拟案例的做法也并不少见，但这并不影响预期教学效果。2.2将案例教学等同于举例教学。在教学实践中，关于案例教学还存在另一种理解误区，即将其等同于举例教学。所谓举例教学，是指教师在解释某个法学概念或者讲解某项法律原则时，引入具体的事例，作为学生理解知识点的依据。大多数法学教师在教学工作中都曾经适用过举例教学。举例教学可以分为两种形式：一是在讲解特定知识点时，引用了某具体案件中的特定情形。例如，教师为了讲授审判公开原则，举出了李某某等五人案。该案件不仅包含了审判时未满十八周岁的未成年人被告人，而且还涉及这种与个人隐私密切相关的内容，依法属于不应当公开审理的案件。通过这一案例的引入，学生们可以更准确、更直观地了解我国当前不公开审理的几种特殊情形。二是在讲解特定知识点时，借用具体的事件或者事物予以说明。例如，教师用一本书向学生解释物证与书证的区别。如果是以书本中所记载的文字内容来证明案件事实，那么这本书属于书证；但如果是以书的重量或者材质来证明案件事实，那么这本书属于物证。由此可见，前一种举例教学因使用了具体的案例，因而可以被纳入案例教学的范畴。尽管如此，此种举例教学也仅属于“低阶”的案例教学方式。相对于课本知识的传递，案例的作用是次要的。学生对于特定知识点的理解以文字的抽象描述为主，案例仅起辅助学习的作用。易言之，抽掉了案例，并不会决定性地阻碍学生学习该知识点。而后一种举例教学显然背离了案例教学的根本要义。必须承认的是，此种举例教学方法对理解特定知识点是非常有效的，属于一种值得继续提倡的教学方法。不过与第一种举例教学一样，此种方法亦从属于理论教学，案例在教学过程中并不具备主导地位与独立空间。而且，这种教学方法所举的“例子”仅限于具体的事例或者事物，不是真实的案件，甚至也不包括改编过的案例。因此将其归入案例教学更显得勉强。综上所述，举例教学与案例教学确实存在一定重合之处。但是如果仅将案例教学等同于或者局限于举例教学，那么对案例教学的可持续发展是非常不利的。案例教学服务于学术研究，但学术研究不限于基本理论知识的获取，还应当包含对当前法律制度的思索与建构。而举例教学仅有助于知识的理解和吸收，无法实现进一步的研究目的。案例教学还立足于职业培训，既能促进学生感知法律实务，又能提升学生实际操作能力。但举例教学从属于理论教学，与应用能力的培养不存在太大关联，更毋论法律职业的培训作用了。

3“阶梯式”法学本科案例教学的具体构建

基于上述对法学本科教育目的的讨论以及对案例教学认识偏误的批判，笔者认为，我国当前法学本科案例教学应当朝向“多元导向、逐级递进”的方向发展。“多元导向”，要求案例教学应符合法学本科教育的基本要求，既要服务于基础法理的教授，又要服务于实践能力的提升，以培养基础扎实、具有思辨精神且满足法律事务需求的综合型人才为根本目标。而多重目的的实现不是一蹴而就的，不应局限于某一学期的教学工作，不应成为理论教学的简单点缀。“逐级递进”要求案例教学应当贯穿于法学本科教学的始终，并根据各学年实际教学安排以及学生学习能力发展规律，以多样化的渠道和手段进行逐步推进、步步深入，使学生逐渐掌握理解法律、运用法律、解构法律的能力。笔者将满足上述要求的教学方法概括为“阶梯式”法学本科案例教学模式，根据学生所处的学习阶段可以区分为“以案知法”“以案用法”和“以案构法”三个方面。3.1“以案知法”阶段。这是法学本科案例教学的初级阶段，主要适用于刚刚接触法律知识学习的低年级学生。在笔者供职的法学院，法学本科学生在大学一年级主要学习法理学、宪法学、民法学、刑法学等专业基础课程。这些专业课程将为学生打开通过法律世界的大门，教师除了传授本专业法律知识以外，还应当培养学生主动独立学习、自主检索获取各类知识的能力。与此相适应，案例教学可以通过两种途径予以实现：一是作为解析课堂专业法律知识的依据。该方式类似于前文提及的举例教学。教师可以在课程讲授过程中，适当地穿插真实的或者改编过的案例，便于学生更准确、更直观地理解抽象法律概念以及立法规定。二是作为学生自主获取法律专业知识的手段。在学习上述基础专业课程的同时，有条件的法学院还可以相应地开设专门的学科案例课程，例如民法案例分析课、刑法案例分析课等，以案例为主体，引导学生从案例中寻找相应的法律知识点，加深对专业知识的理解。在这一阶段，教师在教学工作中处于主导地位，而学生则是在教师的引导下使用案例。与此同时，学生也应逐渐学会主动接触现实中的相关案件，检索适当法律知识，并将现实案件与书本知识进行链接。3.2“以案用法”阶段。这是法学本科案例教学的中级阶段，主要适用于已经具备一定法律知识但尚未深入接触过司法实践的学生。在笔者供职的法学院，法学本科二、三年级是学习专业法律知识最密集的阶段。在这两个学年，学生主要学习行政法与行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、国际经济法、经济法、商法等专业必修课程。在大三寒假期间，学院还会组织学生进行到律师事务所、法院、检察院等进行专业实习。三大程序法课程的开设以及专业实习的开展，要求学生开始思索法律的实践价值。并且，通过一年多的学习，学生已经掌握了一定的法律知识积累，此时提升学生的法律操作能力，特别是将课本知识应用于司法实务的能力，也成为教学工作的重点之一。因此，案例教学的核心方向应当从了解法律、寻找法律转向应用法律。零敲碎打式的举例教学以及附属于基础知识学习的案例教学，虽然仍有一定的适用空间，但已经不再成为该阶段案例教学的主体了。此时，案例教学主要通过开设专门的模拟法庭课程等方式予以落实。笔者供职的法学院一般于大三下学期开设模拟法庭课程。课程通常是由具有丰富实务经验的教师或者外聘导师承担，在他们的指导下，学生要完成模拟法庭的演练。此类课程为案例教学的运用提供了良好的契机，案例是课程讲授的线索甚至主体部分。学生通过将法律知识运用于案例的解决，从而提升实务操作能力。不过，目前此类课程的主要问题在于集中于庭审阶段的模拟训练，但缺乏对审前程序的关注；模拟庭审的表演性太强，不少学生倾向于照本宣科，难以实质性地提升控辩技巧。对此，笔者认为我国当前模拟法庭教学工作，一方面应当从注重庭审阶段的模拟转向覆盖诉讼全流程的培训，将“模拟法庭”修正为“模拟诉讼”；另一方面应当从注重教学形式的呈现转向学生实质能力的提升，摒弃对庭审演练的固执坚持，既要考查学生参与模拟的积极性，更要考查学生应用多门学科知识分析问题、解决问题的能力。3.3“以案构法”阶段。这是法学本科案例教学的高级阶段，针对的是已经基本上完成法律基础知识学习，马上要踏入法律职场或者继续进行学术深造的高年级学生。在笔者供职的法学院，对于法学本科四年级学生而言，法律基础知识的学习基本结束。这一学年主要是从事毕业论文写作以及进行就业或者考研准备。毕业论文的写作既是对学生专业学习的总结，也是考查学生思辨能力、创新能力的重要依据。然而当前，我国法学毕业论文主要以学术论文为主，形式较为单一。并且，为了应对学校的抽检制度，学生们将更多精力放在论文的规范性问题，忽略了创新性方面。而将案例教学引入毕业论文写作，既提升毕业论文形式的多样化，又有助于保障论文的创新性。案例可以作为论文问题的引入，以小见大，通过解读和发现案例中存在的法律问题，或者通过将法律规定运用于具体的案例，了解我国当前具体法律制度的实施情况，并提出适当的建构方案。除此之外，案例还可以成为法律分析的样本，对案例样本进行统计或者分析之后的数据和信息将成为充实论文的重要论据。目前在我国，人民法院的裁判文书网查阅下载都极为便利，分类检索也较为科学，这为学生通过案例进行论文写作提供了充足的原始材料。

注释

[1]方流芳.中国法学教育观察[J].比较法研究,1996,(2).

[2]周汉华.法律教育的双重性与中国法律教育改革[J].比较法研究,2000,(4).

[3]苏力.当代中国法学教育的挑战与机遇[J].法学,2006,(2).赵天红.案例研讨课的困境及未来走向[J].中国法学教育研究,2017,(4).

[4]班小辉.论法学案例教学方式的二元化及其互补发展[J].法学教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.苏格拉底法在法学教育中的应用[J].教育评论,2007,(6).

[6]郭明龙.案例教学：回归/走向法教义学[J].天津滨海法学,2017,(1).

[7]张家军.论案例教学的本质与特点[J].中国教育学刊,2004,(1).

第3篇

英美法系以遵循判例为办案宗旨，刑法研究的重点放在如何从以前的判例中寻找各种具体犯罪的处理原则方面，对构建系统的刑法基本理论研究不多。在英美法系中，因果关系问题历来被认为是属于事实问题，需由陪审团认定，与法律问题关系不大，因而在以前对因果关系并没有给予足够的重视，只是在一些与因果关系问题联系较紧密的具体犯罪的研究中顺便提到这一问题，这在《肯尼刑法原理》中有明显的表现。这本被认为英美法学经典之作的刑法专著，在其所论述的犯罪构成基本原理中，竟没有给予因果关系一席之地，只是在杀人等具体罪中有所涉及。由英国克罗斯和琼斯编著，被誉为英国刑法学方面“杰出的首要读本”——《英国刑法导论》，其中所论述的一般性犯罪要件中也没有因果关系的内容。（7）这反映了早期英美刑法学界对因果关系问题系统研究的缺乏。

不过，本世纪中后期以来，因果关系一般原理的研究开始逐渐受到英美刑法学者的重视，专门研究因果关系问题的论文、专著不断出现。最具有代表性的就是由英国的哈特和霍诺雷于l 959年第一次出版，1985年第二次修订再版的法学巨著《法律中的因果关系》，其中对法律中的因果关系问题，包括刑法因果关系进行了前所未有的系统性研究，对英美刑法中因果理论研究的深入起了积极的推动作用。现在英美所出版的刑法学教程，通常对因果关系一般原理都有专门论述，有的还相当详细深入。例如，由美国霍尔专著的《刑法一般原则》（1960年版）；由美国克拉克森和凯亭合著的《刑法：教程和资料》（1984年版）以及由埃利特和爱伦合著的《刑法案例教科书》（1989年版）等著名的刑法专著中，对因果关系问题都有较为详尽的分析。

（一）英美法系刑法因果关系的研究特色

纵观英美刑法学对因果关系研究的全部情况，可以看出，理论界提出的观点形形，各不相同，但其中也有不少相同的地方，这些相同的地方也就形成了英美刑法因果关系理论研究的特色。概括起来，有以下特色。

1、注意从具体案件的判决结果及判决理由中去归纳提炼因果关系的处理原则，受哲学中因果关系争论影响较小。因果关系尽管本身属于哲学研究的领域，哲学中的有关基本原理对其他部门学科的研究当然也有指导意义。但是英美刑法学者认为，哲学和法学毕竟是两门不同的学科，其研究对象和方法都不尽相同，因此，不能将哲学的因果关系研究结论照搬到刑法中来。“许多哲学家竭力阐明因果关系概念，特别是休谟和米尔在这一领域的研究取得了重要贡献。人们不时地在判决中或在法律文献中发现对他们观点的反应或是借用他们的观点。但是公正地说，他们的观点只涉及因果关系的普遍适用问题。因而对于法律工作者而言则具有相对较弱的价值。后者关注的是已发生的确定的事件。这些事件在现在和未来都不可能再重新出现。”（8）这一观点代表了英美刑法学者对这一问题的普遍看法。他们认为，哲学研究主要是通过对客观存在的普遍现象进行研究，归纳出因果关系的一般原理，而刑法研究因果关系则主要是为了针对已经发生的特定案件确定造成后果产生的原因是什么，借以为追究刑事责任寻找基础。因此，刑法研究应当侧重从是否需要追究责任方面考虑问题。而责任的追究往往是具体情况下所要具体考虑的问题，这种因果关系的内涵在很大程度上受人们日常观念中因果观念的影响，因此要像哲学那样进行一般研究是不可能的。加上英美法律体系遵守先例传统的制约，他们对刑法因果关系的研究一开始就没有过多受哲学研究的制约，而是注意从以前生效判决所体现的法律精神中去寻找处理因果关系的具体原则，以指导处理具体案件。“刑法中的因果关系概念是个一般的概念。没有办法在法律中找到能够被普遍地适用于所有案件，并用于预测结果的原则。但是，案例确实提供了指导原则，尽管它们相当概括和含糊。”（9）

2、认为刑法中的因果关系应分为两个层次解决，一是事实上的因果关系，二是法律上的因果关系，也就是“双层次原因学说”。这是目前英美刑法学界和司法界的通说。几乎所有刑法教材在讨论因果关系问题时都是持这种观点。“判断一行为是否已造成特定的结果，要求进行两个步骤的分析。首先，被告的行为必须是该结果产生的‘事实原因’。如果能予肯定，那么被告的行为还必须是该结果产生的‘近因’。只有在两条件都符合时，才能说被告‘造成了’这一结果。”（10）

双层次原因说认为，刑法因果关系成立的前提是，行为与危害结果之间首先存在事实上的因果关系。事实上的因果关系，实际上也就是逻辑上所讲的“必要条件关系”。这种必要条件是指“如果没有被告的行为，就不会发生这—危害结果。”（11）即逻辑上存在“无A即无B”的关系，这也是判断必要条件所采用的方法，在英美刑法学中通常被称为“but for”方法。由于受刑法研究因果关系目的的限制，这里的事实原因只能是人的行为，特别是危害行为。事实因果关系是刑法因果关系的物质前提，只要某一行为在逻辑上与危害结果存在这种必要条件关系，无论作用大小，距离结果产生的远近，都应作为事实原因而纳入刑法因果关系的候选对象之中，而不能在此区分原因和条件，从而将部分必要条件排除在此范围之外。因为他们认为“从事实方面看，特定事件的原因是这一事件所有必要条件的总和，也就是说，这里并不区分原因和条件。”（12）否则，就可能会使一些行为无法得到正确处理。

非事实原因，就不能成为刑法原因，但是并非所有事实原因最终都能被认定为刑法原因。认定事实原因只是确定刑法因果关系的第一步，刑法原因的最后确定，还需要运用一定的法律标准进行限制挑选。这就是第二个层次上的原因范围，即法律原因。

所谓法律原因，就是事实原因中能够被法律认为应让行为人对所产生的危害结果承担责任的原因。客观上对一危害结果产生起必要条件作用的行为往往不只一个，而是多个，在这种情况下，法律不可能总是要让其中所有人都对这种结果承担刑事责任，这就需要运用一定的原则对事实原因进行一定的限制，只让其中部分行为人对这一结果负责。“在每一案件中都会存在许多事实原因，因果关系原则的目的就是限制刑事责任于其中一个（有时超过一个）责任者。这就需要其他的限制原则，通常被表述为‘法律’原因，以求将其从纯粹的事实因果关系中区别出来。”（13）

选择法律原因是审判机关最复杂的环节，也是刑法因果关系研究的重点、难点问题。对于如何选择法律原因，理论研究呈现百家争鸣特点，提出了许多不同的学说见解。概括起来主要有“近因说”、“普通观念说”、“政策说”和“预见说”等多种观点。

（二）近因说及其评价

这是较早提出的法律标准，它最早来源于民法学中的因果关系理论。何谓“近因”，不但在制定法中没有确切的定义，就连刑法著作中也没有人给过确切的定义。我国储槐植教授给“近因”所下的定义是：“没有被介入因素打破因果链条的、当然地或者盖然地引起危害结果的事实原因。”（14）这里的当然就是自然、必然，英语是naturally，指的是在正常情况下不可避免地随行为产生；盖然就是很可能，高概率，在英语中称为probably，与一般的可能有别。

近因有三个特点：（1）近因首先是产生结果的事实原因（即条件）；（2）近因是当然地（naturally）或盖然的（probably）引起结果，即结果的发生不是偶然的巧合；（3）没有被介入因素打破因果链。近因说的一个创造性见解是承认“盖然”（很可能）关系，即行为和结果之间存在高概率的偶然联系也是刑法上的因果关系。刑法因果关系理论突出了“盖然”这一概念是可取的，因为随着人类认识客观世界能力的提高，犯罪人不仅可以利用必然联系，而且也可以利用盖然联系来达到犯罪目的。司法实践中，一个危害行为直接引起一个危害结果的案件，在因果关系的认定上一般不会发生争议。争议常发生在这样的场合：在一个危害行为的发展过程中又介入其他因素而导致某种危害结果，如何确定先在的行为与最后的危害结果之间有无因果关系，这是一个极为复杂的问题。近因说认为在这种情况下，关键是要考察两个问题，相应地有两条规则：第一，介入因素和先在行为之间关系的性质是独立的，还是从属的？如果介入因素从属于先在行为，即介入因素本身是由先在行为引起的，则先在行为就是结果的近因。比如，被告人A向人群中扔过去一个点燃的爆竹（先在行为），落在B身旁，B为了保护自己把爆竹拾起来又扔了出去（介入行为），落到C头部附近时爆炸，炸瞎了C的一只眼睛。因为介入因素B的行为从属于A的行为，所以A的行为是C眼被炸瞎的近因。如果介入因素独立于先在行为，即介入因素本身不是先在行为引起的，则先在行为不是结果的近因。如：A打伤B（先在行为），B住医院治疗时，C于夜间在医院放火（介入因素）将B烧死。因为C的放火独立于A的殴打，所以A行为不是B死亡的近因。第二，介入因素本身的特点是异常，还是非异常？异常或非异常其实就是现象间联系概率高低程度不同的问题。如果是异常的，则先在行为不是结果发生的近因。如A用刀将B刺成轻伤，B去医院治疗时，因大夫使用未经消毒的器械致使B的伤口感染破伤风杆菌而死亡。感染破伤风杆菌不属于异常现象，但大夫在操作时使用未经消毒的器械，对于大夫的职业行为来说是背道而驰的、极少发生的，应属于异常现象。因此，A行为不是B死亡的近因。如果不是异常的，则先在行为是结果发生的近因。如A少女B，B被奸后出于羞愤而自杀，这不是异常现象，所以A行为是B死亡的近因。

近因说对如何从事实原因中筛选法律原因并没有提供一套具体的、可操作的标准。 “近因”标准也具有相当大的模糊性，有时不得不用“实用、公共政策、或者大致的公正观念的需要”这样的政治性用语进行解释，（15）因而受到一些人的批评。“法律工作者不要再使用‘近因’和‘近果’，‘近因’仅表明法律需要追究责任的原因。接受这样一种意义的概念解决不了任何问题，并且还会使刑事责任的真正根据和非真正根据的界限变得模糊。”（16）随着“近因”说受到批评，理论界有不少人试图用其他概念取代之，从而又出现了不少主张，例如“有效原因说”、“实质原因说”、“可归咎原因说”、“起作用原因说”等。它们所要表达的意思是相同的，“它们表明，法律原因必须是具有重要性的。而不仅仅是对结果起了微弱的作用。此外，它们告诉陪审团，必须进行价值判断，需要由他们决定行为与结果联系的密切程度是否足以达到可公正地将责难归之于被告人。”（17）“法官和学者一般认为，虽然被告的行为不必是死亡的唯一原因，但它必须是实质的原因。这意味着，对死亡仅起到微弱的作用就不能承担责任。”（18）总的意思就是要求危害行为对于危害结果产生所起的作用不能过分微弱，从而影响到对行为人公正地进行刑法评判。这些修正的观点实质上与近因说的含义是相同的。因此，严格而论，它们不能成为独立的因果关系理论，都属于近因说的变种。它们对法律原因的解释也都是不清晰的，因为它们都需要对行为的原因力进行一定程度的判断，而这种判断的标准也是不确定的。

（三）普通因果观念说及其评价

这是美国的刑法学者哈特和霍诺雷以及英国的刑法学者布里特和瓦勒等所主张的理论。这种观点认为，刑法因果关系问题，是个纯事实问题，与法律问题无关，不涉及任何价值判断的因素。而这种事实上的刑法因果观念是来源于人们的一般因果关系概念的。人们在日常生活和社会交往中，根据共同生活规则，已经形成相对一致的因果关系判断标准，尽管这种标准不是十分清楚，但它确实存在。如果人们认为行为人不应对一结果承担责任时，就会认为这一结果不是他的行为所造成的，因而也就表现为否定了两者之间的因果关系。刑法因果关系的认定也是确定原因行为的过程，那么就不能离开人们的一般因果观念。因此，在解决如何依法选择哪些行为作为刑法中的原因时，“回答此一问题的更确切的方法是，法官使用了一般人普通观念中的概念。确实没有什么可信的理由使他们不这样做。一般人观念中的因果关系和责任概念可以证明在许多方面都具有牢固的道德基础。”（19）这种观点的提出与英美司法实践通常的作法有密切关系。不少法官在对陪审团提出定案原则时，都明确指出应当运用他们的一般观念去确定事实的有无。“刑事法院经常通过求助于根植于普通观念中的因果概念来区别和限制责任。”（20）例如在决定一起伤害后需要截肢，但因被害人拒绝截肢而最后造成死亡的案件中，法官指示陪审团，运用他们的日常生活经验和他人的普通观念，确定行为人所造成的伤害是否是导致最终出现的死亡的原因。再如，对于因被害人拒绝输血而引起死亡的案件中，有的法官就指示陪审团，如果他们认为死者拒绝输血决定是不合理的，那么因果关系就可能中断。（21）而所谓合理不合理，其决定标准当然也只能求助于他们的普通观念与感觉。这种感觉一般正常人都会具有，因而判断者并不需要进行特别的专业训练。

哈特和霍诺雷不但一般性地论述了普通观念对于确定刑法因果关系的作用，而且还将这种观点具体化，运用一般观念，提出了判断刑法中原因和条件的原则和方法。他们的基本观点就是：“在日常生活中，特殊因果问题的提出总是出于希望解释为人们所困惑不解的特定事物的产生问题，因为这一事物脱离了事物发展的正常、普通或者合理的轨道。”（22）而这正是人们理解刑法中因果问题的出发基点，因为犯罪案件的发生也是人的行为干预了一定事物的客观过程，从而使其出现了异常的发展，人们就是要从这种异常中寻找产生异常的原因。“日常经验告诉我们，由于我们所控制的事物都有一个自然或者说是特定的行动方式，如果不加以干预，它们就会保持其原有状态，或者表现出与我们有意地通过自己的控制使之产生的变化不同的变化。原因在本质上是种干预或者介入事物正常进程的东西”。（23）

第4篇

论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任

一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则

网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。

判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。

网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。

二、网络服务提供者的侵权形态及责任认定

(一)网络服务提供者的侵权形态

依照网络服务提供者的行为实施是否直接涉及知识产权的保护客体，可以分为直接侵权和间接侵权两种侵权形态。

1．直接侵权

“直接侵权”的概念是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的。每一项专有权利都控制着一类特定行为，如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为，表演权控制表演行为等等。如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成‘直接侵权’.这就是说，一个行为是否构成直接侵权，关键就在于这一行为能否受到专有权利的控制以及是否存在免责的法定事由。在美国哥伦比亚电影公司诉搜狐一案中，被告非法传播原告的电影作品，其行为即构成了对原告信息网络传播权的侵犯。由于我国著作权法第10条第1款第12项，已明确了信息网络传播权作为一项重要的著作权财产权利，同时我国相应的行政法规中也给出了详细的对信息网络传播权的法律规定，原告所享有的信息网络传播权是受到法律的直接保护的，被告对此项权利的侵犯即是构成了直接侵权．

2．间接侵权

“‘间接侵权’是相对于‘直接侵权’而言的，它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的‘直接侵权’行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为。”‘间接侵权与直接侵权最重要的区别就在于该特定侵权行为是否直接受专有权利的控制。间接侵权所指向的行为并不在著作权专有权利的范围之内，只是存在某种程度的联系。间接侵权中，行为人的主观过错是构成侵权的要件。如日本一家计算机游戏生产销售企业，指控美国某经营公告板的公司在其公告板上，设有未经原告许可即可下载原告公司产品的区域。而被告辩称下载原告的软件是用户行为，并不是被告直接所为。在这个案例中，虽然被告的行为不是直接受专有版权的控制，但是被告明知存在侵权，却仍主动为用户侵权提供条件，构成了间接侵权。

(二)国际上有关网络服务提供者的法律责任的规定

1．美国

美国对网络服务提供者的责任问题研究，主要体现在几个法案中：(1)1998年2月的《在线版权损害责任法案》，该法案的主要目的在于保护网络服务提供者的利益，避免因用户侵权而使网络服务提供者负担过重的法律责任。

(2)《数字版权和技术教育法案》，该法案中规定，除ISP在收到著作权侵权通知指控其侵权外，没有编辑、控制传输内容的网络服务提供者以及单纯提供联线服务的网络技术提供者，都不承担任何侵权责任。(3)1998年10月的《数字千年版权法》，该法案中新增的512节主要是关于网络服务商的侵权责任。

2．欧盟

2002年欧洲议会及欧盟理事会通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》(简称《电子商务指令》)，该指令对网络服务提供者进行了明确规范和协调。首先，对在线网络服务商的概念进行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社会服务提供者的义务。信息社会提供者，包括信息存储服务提供者，在注意到非法行为时，必须迅速删除所涉及信息或阻止他人访问该信息。

3．英国和德国

作为欧盟的成员国，英德根据欧盟的指令，都对网络版权问题作出了法律上的调整，其中也涉及到网络服务提供者的一些相关规定。2003年英国按照欧盟的指令修改了本国的版权法，通过了《版权法修正案》，该法案主要对信息网络传播权的内容作了详细规定，其中包括对网络服务商行为的规范。法案按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行了规定，包括相应的通知和反通知程序。德国则在其《电信服务使用法》中，规定电信服务提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人将该资料内容上传的范围内)的资料内容承担法律责任。

三、我国关于网络服务提供者责任制度的立法构建

近年来，在规范和保护网络版权方面，我国出台了不少法律法规，其中大量涉及到网络服务提供者的一些问题，对于规范网络服务提供者的行为有着重要意义。但由于这些相关法律规范在我国仍是探索阶段，难免存在瑕疵，有待于我们在借鉴他国成熟经验基础上进一步完善。

(一)我国关于网络服务提供者责任的立法状况

1．2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该解释的第四、五、六、七条都对网络服务提供者的法律责任作了明确规定。如解释的第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

2．2003年最高人民法院有关司法解释

根据2001年新修改后的著作权法的规定，最高人民法院于2003年对2001年的《解释》作了相应修改。其中《解释》涉及到关于网络服务提供者的法律责任问题，归责原则采取的是过错责任原则，对于网络服务提供者承担责任的条件和范围也作了明确规定。

3．2005年的《互联网著作权行政保护办法》

该规章是由国家版权局和信息产业部联合，其中规定了互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者的协助义务以及各自的担责、免责情形及处罚规定。同时在该《办法》中，为协调著作权人与互联网内容提供者之间的利益，首创了互联网内容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年国务院的《信息网络传播权保护条例》

该条例对网络服务提供者的权利、义务、法律责任等都作了进一步的规定。首先，该条例在第十四、十五、十七条详细规定了网络服务提供者的义务；其次，规定了网络服务提供者需承担责任的情形。如第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或拖延提供涉嫌侵权服务的姓名、联系方式等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要设备。再次，规定了网络服务提供者的免责情形。如规定网络服务提供者提供搜索、连接服务的，在接到权利人通知后立即断开与侵权作品的链接的，不承担侵权责任。

(二)我国关于网络服务提供者责任相关规定的完善

1．立法模式

“中国的立法模式表现为大法管小法，小法管规章，法与法之间级别分明；国家法律只作原则性规定，具体适用问题由实施细则解释，实施细则解决不了的由部门规定解决。这种模式往往造成实施细则与部门规章不能很好的解决国家法律中的问题，使一些法律规定缺乏可操作性。”另一方面，中国的立法修正采取阶段性修改的做法，修法往往以重大事件出现为必要条件，而且要等若干年的时间。这种做法导致了立法不能及时出台，而仅是以司法解释的形式来补充，无法解决司法实践中的不足。如我国的《信息传播权保护条例》迟迟不能出台，而仅以2002年、2003年的司法解释来做说明，致使关于网络设链者的法律责任问题长期未能解决。在这点上，我国应该借鉴美国及时修法的精神。

2．立法体系

我国关于网络服务提供者的法律规定，目前仅是停留在一些零散的条文中，尚未形成体系，在民事、行政、刑法上都缺乏相应的调整。从民事角度而言，我国关于网络服务提供者的民事责任问题存在瑕疵，而欧洲国家这方面的立法对我国立法是有一定启示作用的。欧洲法律将网络上发生的非法行为产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理，这样就避免了网络服务提供者承担不必要的责任。从刑事调整角度而言，难以对网络服务提供者的违法行为给予实际的刑事处罚。我国在《信息传播权保护条例》中规定，对于网络服务提供者侵权情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是我国刑法中并没有与此相应的罪名。从行政调整方面来看，保护力度不足。如在《互联网著作权行政保护办法》中，适用范围存在不合理，仅局限于对网络技术提供者的行为。

第5篇

    论文关键词 计算机取证 电子证据 规制

    一、引言

    随着计算机和网络的广泛应用,人们的工作和生活也越来越依赖这一现代化的工具了。但与此同时,利用计算机和网络的犯罪案例也急剧增加,它扰乱了社会的经济秩序,对国家的安全、社会文化等都构成了威胁。为了更好地打击计算机犯罪,计算机取证这一交叉于计算机和法学的学科应运而生。计算机取证过程中获得的电子证据与传统证据相比,具有易失性、脆弱性等特点,现实办案过程中,所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据,一直以来在证明力上保守质疑。为了能够得到法庭认可的证据,就应该规范取证的过程,规范取证的步骤,依据相关的操作规范进行取证工作。那么如何制定规范?是从技术角度还是从法律角度进行规范?计算机发展日新月异,技术或者法律的规制是否也应与时俱进呢?如何解决这些问题,不妨先看看国外在标准化方面的进程。下面先从计算机取证的含义谈起,着重介绍国际计算机取证标准化方面的工作。

    二、计算机取证的含义

    计算机取证没有统一、准确的定义。计算机取证资深专家JuddRobbins给出的定义:将计算机调查和分析技术应用于对潜在的、有法律效力的证据的确定与获取上。计算机紧急事件响应组CERT和取证咨询公司NTI扩展了该定义:计算机取证包括了对磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。系统管理审计和网络安全协会SANS归结为:计算机取证是使用软件和工具,按照一些预先定义的程序,全面地检查计算机系统,以提取和保护有关计算机犯罪的证据。

    这些概念比较侧重于对证据的收集和获取,而没有涉及对证据的分析和法庭出示等问题,因此这几种定义是不完全的。

    目前,比较全面且能广泛接受的概念是:计算机取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服力的、存在于计算机和相关外设中的电子证据的确定、收集、保护、分析、归档以及法庭出示的过程。取证的目的是为了据此找出入侵者(或入侵的机器),并解释入侵的过程。

    此外,和计算机取证相近的术语还有计算机取证、电子证据的收集等,虽然,业界有很多学者对它们的含义进行了区分和界定,实际上,笔者认为它们的含义大体相同,涉及的取证过程的步骤、原则、标准等理论也基本一致可以互通,所以并没有严格区分的必要。

    三、计算机取证的基本步骤

    计算机取证的工作流程目前并没有统一的规定,早在1999年,美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上率先提出了基本过程模型,遵循如下的基本取证流程:第一步,保护现场安全并进行隔离;第二步,对现场进行记录;第三步,系统地查找证据;第四步,对证据进行提取和打包;第五步,建立证据保管链。后来,相继有多种模型被提出,如:事件响应过程模型、执法过程模型、抽象过程模型、综合数字取证模型、增强式数字取证模型、基于需求的计算机取证过程模型、多维计算机取证模型、可信计算取证模型以及网络实时取证模型。总的来看,这些模型是分别立足于不同的取证环境或技术的,所反映出来的取证流程也有所差异。但大致都包含了如下几个部分:

    (一)现场保护与勘查现场勘查是获取证据的第一步,是指计算机侦查人员依照规定,使用计算机科学技术手段和调查访问的方法,对与计算机案件有关的场所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隐藏罪证的人的身体进行检查、搜索,并对于和犯罪相关的证据材料扣留封存的一种侦查活动。

    (二)证据获取证据的获取是指识别物理设备中可能含有电子证据的电子数据,并对这些电子数据进行收集,或直接利用技术手段收集电子数据的过程。从本质上说,就是从众多的未知和不确定性中找到确定性的东西。所以,这一阶段的任务就是保存所有电子数据,至少要复制硬盘上所有已分配和未分配的数据,也就是通常所说的硬盘映像。除了硬盘数据外,网络数据也是要获取的证据。网络数据包括实时获取的网络通信数据流,网络设备上产生的日志文件,防火墙的日志文件以及与网络应用有关的日志和登陆日志文件等。

    (三)证据鉴定计算机证据的鉴定主要是解决证据的完整性验证。计算机取证工作的难点之一是证明取证人员所收集到的证据没有被修改过。而计算机获取的证据又恰恰具有易改变和易损毁的特点,如果获取的电子数据不加以妥善保存,电子数据很容易受到破坏,甚至消失。所以,取证过程中应注重采取保护证据的措施。常用的电子数据的保存技术主要有物证监督链、数字时间戳技术、数字指纹技术、数据加密技术等等。

    (四)证据分析分析证据是计算机取证的核心和关键,分析已获取的数据,然后确定证据的类型,包括检查文件和目录内容以及恢复已删除的内容,分析计算机的类型、采用的操作系统,是否为多操作系统或有无隐藏的分区;有无可疑外设;有无远程控制、木马程序及当前计算机系统的网络环境等,并用科学的方法根据已发现的证据推出结论。

    (五)证据追踪上面提到的计算机取证步骤是静态的,即事件发生后对目标系统的静态分析。随着计算机犯罪技术手段的升级,这种静态的分析已经无法满足要求,发展趋势是将计算机取证与入侵检测等网络安全工具和网络体系结构技术相结合,进行动态取证,即计算机动态取证。

    (六)证据提交这个步骤主要包括打印对目标计算机系统的全面分析和追踪结果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出来的文件数据的清单,然后给出分析结论,主要涉及计算机犯罪的日期和时间、硬盘的分区情况、操作系统版本、运行取证工具时数据和操作系统的完整性、病毒评估情况、发现的文件结构、数据、作者的信息,对信息的任何隐藏、删除、保护、加密企图,以及在调查中发现的其他的相关信息,标明提取时间、地点、机器、提取人及见证人,给出必要的专家证明或在法庭上的证词。最后以证据的形式按照合法的程序提交给司法机关。

    四、计算机取证的规制现状

    在遵循取证原则的基础上,计算机取证的各个阶段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所获取的电子证据送上法庭以及如何呈送,这些问题的解决都需要与计算机取证相关的规则和制度的出现。

    计算机取证的规制分技术规制和法律规制两个方面,前者从技术角度推动计算机取证的标准化,后者从法律角度促进计算机取证的合法化。它们之间存在着一定的界限。举例来说,在证据提交的这个步骤中,提交什么样格式的文档,文档中包含的内容和数据及其相互关系如何,是否需要统一界定,这属于技术规制的范畴。技术规制同其他自然科学一样,与政策和法律体制无关,因此,不同国家之间可以相互参考。

    但法律规制则不然,显然无法照搬别国的法律条文,例如:就电子证据是否单独立法各个国家的作法就不尽相同,英美法系的国家大都有专门的法案,美国在1996年设立了《国家信息安全法案》,英国在1984年出台了《数据保护法》,而大陆法系的国家则不一定设有专门的法案,如:法国作为大陆法系的代表之一,没有专门的证据法典,只是在1992年通过、1994年生效的《刑法典》中专设了“计算机信息领域的犯罪”一章。

    计算机取证的法律规制与技术规制区别明显,但这并不说明这两者之间不能转化,技术规制经过实践检验,法律确认后便可成为法律规制。正因为相互之间的可转化性,所以本文无法也没有必要单独从技术规制和法律规制两个角度分裂开来介绍目前的国外研究现状,而是从标准化草案和立法现状两个角度来介绍规制情况。

    (一)标准化草案1.美国SWGDE组织提出的标准化草案计算机取证的标准化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(数字证据:标准和原则)”一文的出版,该文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,数字证据科学小组,它是国际计算机证据组织在美国的分部)起草,并于1999年10月在伦敦举办的国际高技术犯罪和取证会议上公布,次年4月刊登在美国联邦调查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美国法律部门采纳为标准化草案。

    “数字证据:标准和原则”一文中明确规定,为使数字证据以一种安全的方式进行收集、保存、检查和传输,以确保其准确性和可靠性,法律部门和取证机构必须建立一个有效的质量体系并需编制一份标准化操作规程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考虑到了计算机技术的飞速发展,SOP文件必须每年有权威机构审查一次,以确保其使用范围和有效性。在SOP文档中,规定了取证过程操作的技术规程,方法性的指导了取证的过程。考虑到处理证据过程中关注的角度不同,SOP文档分为实验室单元和现场单元两种类型的文档,现场单元文档中列举了在证据保存、动态内存数据获取、数据镜像、移动设备收集等环节过程中所需要软硬设备、局限性、处理过程的标准化建议,实验室单元文档中列举了在介质擦除、硬件拆除、BIOS检测、介质写保护等环节中所需要的软硬设备、局限性、处理过程的标准化建议。

    2.FIRST会上提出的标准化2002年6月在夏威夷召开的第14届FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年会上,巴西教授提出了一个新的标准化模型。该模型是一个两级分类结构,分为法律标准类和技术标准类:

第6篇

关键词：唐宋变革 良贱制度 雇佣奴婢 法律地位

唐宋之际，中国传统社会发生了重要变化，唐中期以降，尤其是宋代呈现出与唐前期迥然不同的态势，从政治生活、经济关系到社会结构都发生了一系列重要变化，这些变化给后世以很大影响。日本学者对唐宋之际的社会变化给予了高度重视，早在20世纪初期就开展了深入研究和激烈的争论，并取得了许多重要成果。相比之下，中国学界长期以来显得比较沉寂。虽然严复、王国维等早就指出了宋代的变化，但并未展开系统、深入的研究。张其凡认为，不应避开或不提“唐宋变革期”学说，他呼吁正确分析、认识这一学说，进一步开展研究。①2002年，厦门大学和浙江大学先后召开了“唐宋制度变迁与社会经济学术研讨会”、“唐宋之际社会变迁国际学术研讨会”。这两次学术讨论会的召开，表明唐宋社会变革研究逐渐引起中国学术界的重视。

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* 本文是在日本东洋文库和大阪市立大学演讲的基础上修改而成。感谢大泽正昭、斯波义信、池田温、岸本美绪、平田茂树诸先生及齐霞女士的建设性意见和所给予的帮助。

① 张其凡：《关于“唐宋变革期”学说的介绍与思考》，《暨南学报》2001年第1期。

唐宋之际，中国传统社会发生变革的一个重要标志便是阶级结构的调整，门阀士族退出了历史舞台，代之而起的是官僚地主阶级。奴婢、部曲、佃客，这些社会最广泛的下层劳动者的身份发生了变化，法律地位有了明显提高。关于宋代奴婢、佃客的研究，国内外学术界已有丰厚的研究成果。自20世纪30—40年代以来，宫崎市定、仁井田陞、周藤吉之、草野靖、柳田节子、朱瑞熙、王曾瑜等一批国内外学者相继作了研究，①在一些重要问题上取得了基本相近的看法。但对宋代包括奴婢在内的雇佣人身份和法律地位却有不同的认知。仁井田陞和周藤吉之认为雇佣人和奴婢属同一经济范畴，他们与雇主或主人的关系是一种有“主仆之分”的身份关系；而宫崎市定和草野靖则否认这种身份上的隶属关系，认为雇佣人和奴婢都属于自由民。高桥(津田)芳郎则批评了把属于经济范畴的奴隶与法的身份上的奴婢混同起来的观点，认为身份和阶级必须予以区别，奴婢乃因犯罪或被俘虏，由国家剥夺了良民的身份。这种身份仅限于通过了法的手续者，属于国家性质的身份，宋代不存在这种法的奴婢身份。②柳田节子认为，由雇佣关系产生的奴婢、人力、女使，在阶级结构关系中是父家长制的家内奴隶，从其身份来说，类似于与良相对的贱身份的部曲。③此外，有不少学者认为汉唐以来的良贱制度到宋代消亡了。④奴婢，一般来说，是指佃客之外的家内劳动者。宋代奴婢依其来源的不同主要可分为三种：良人因犯罪而籍没为官奴婢(其中一部分转为私人奴婢)，这部分奴婢是真正法律意义上的奴婢，身份低贱；迫于生计，良人自卖为奴婢，或被雇佣为奴婢，这部分奴婢的身份在法律上是良人，宋代雇佣奴婢至迟到仁宗嘉祐时，法律上已被称为“人力”和“女使”；⑤良人被掠卖为奴婢，掠卖奴婢，在宋代始终是一种违法行为，为国家法律所禁止，尽管事实上是存在的。本文着重讨论的是宋代良贱制度和奴婢的法律地位，主要通过新发现的《天圣令》有关令文，并结合一些史料的解读，对宋代奴婢作进一步的研究。

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① 日本学者的主要成果有：宫崎市定：《从部曲走向佃户》，《日本学者研究中国史论著选译》第5册，中华书局，1993年；仁井田陞：《中国身分法史》，东京大学出版会，1983年重版；周藤吉之：《中国土地制度史研究》，东京大学出版会，1980年；草野靖：《宋代的顽佃抗租和佃户的法律身分》，《日本学者研究中国史论著选译》第8册。中国学者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社会研究》，中州书画社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隶》，《四川师范学院学报》1983年第2期；王曾瑜： 《宋朝阶级结构》，河北教育出版社，1996年；郭东旭：《论宋代婢仆的社会地位》，《河北大学学报》1993年第3期；宋东侠：《试论宋代的“女使”》，《宋史研究论文集》，河北大学出版社，1996年。

② 此据柳田节子先生总结归纳，见氏著《宋代的雇佣人和奴婢》，《国际宋史研讨会论文选集》，河北大学出版社，1992年。此文柳田氏后有修订，收入氏著《宋元社会经济史研究》，创文社，1995年。高桥(津田)芳郎的观点详见其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大学图书馆刊行会，2001年。

③ 柳田节子：《宋元社会经济史研究》，第81页。

④ 高桥(津田)芳郎：《宋一清身份法的研究》，第177页；杨际平：《唐宋时期奴婢制度的变化》，《中国社会历史评论》第4辑，商务印书馆，2002年，第57—64页。

⑤ 《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。关于此，杨际平《唐宋时期奴婢制度的变化》一文有不同看法，认为人力、女使与一般雇佣劳动者仍有一定的差别。

一 宋代的官奴婢和良贱制度

因罪而籍没为官奴婢者，世代为奴，律比畜产，身份自不待言。从宋代文献记载来看，有关因罪而没为官奴婢的例子并不很多，不像唐代那样动辄将罪犯及家属大量没官。如记载没官为奴婢资料较详细的北宋编年史《续资治通鉴长编》，有关史料也是屈指可数。神宗熙宁四年(1071)，庆州发生的兵变被平定后，叛兵家属应没官为奴婢者，配江南路、两浙路、福建路为奴，“诸为奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥这是宋代文献中惟一可见的一次大规模将犯人家属没为奴婢的记载。由于文献记载不多见的缘故，易使人得出宋代奴婢制度崩溃了的结论。然而少见并不等于没有。事实是，在北宋，法律意义上的官私奴婢这个阶层是存在的，只是这部分奴婢并未构成宋代奴婢的主体而已。

研究奴婢的法律地位，或者说法的身份，我以为最主要的依据应当是国家的法律规定以及文献记载的司法案例。法律的制定与修改，既决定于社会物质生活条件的变化，又集中体现了当时的物质关系。新近发现的《天圣令》残本为我们研究北宋奴婢的构成和身份变化提供了一些新材料。

天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令为本，先举见行者，因其旧文，参以新制定之，其今不行者，亦随存焉。”①换言之，《天圣令》由两部分组成：宋代在行之令与不用之唐令。②天一阁现存《天圣令》仅存10卷，检视其中奴婢有关的令文大约有25条。我们先看其中17条废弃不用的唐令：③

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⑥ 《续资治通鉴长编》(以下简称《长编》)卷221，熙宁四年三月辛丑。

① 《宋会要辑稿·刑法》1之4。

② 详见戴建国《天一阁藏明抄本(官品令)考》，载《历史研究》1999年第3期。

③ 令文校正字及脱文用方括号标明，原错别字用圆括号标于前。

《仓库令》：诸官奴婢皆给公粮，其官户上番充(后) [役]者，亦(人) [如]之，并季别一给，有剩随季折。

《厩牧令》：诸官户奴充牧子，在牧十年，频得赏者，放免为良，仍充牧户。

《捕亡令》：诸奴婢逃亡经三宿及出五十里外，若度关栈捉获者，六分赏一；五百里外，五分赏一；千里外，四分赏一；千五百里外，三分赏一；二千里外，赏半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出赏，余并官酬。其年六十以上及残废不合役者，并奴婢走投前主，及镇戍关津若禁司之官于部内捉获者，赏各减半。若奴婢不识主，榜召，周年无人识认者，判人官，送尚书省，不得外给，其赏直官酬。若有主识认，追赏直还之。私榜者任依私契。

诸捉获逃亡奴婢，限五日内送随近官司案检，知实评价，依令理赏。其捉人欲径送本主者，任之；若送官司，见无本主，其合赏者，十日内且令捉人送食。若捉人不合酬赏，及十日外承主不至，并官给衣粮，随能锢役。

诸(促)[捉]获逃亡奴婢未及送官，限内致死失者，免罪不赏；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，从远处理赏。若后(促) [捉]者远，三分以一分赏(府) [前](促) [捉]人，二分赏后(促) [捉]人。若前(促) [捉]者远，中分之，若走归主家，理半赏。

诸逃亡奴婢身犯死罪，为人捉送，会恩免死还官、主者，依式理赏。若遂从戮及得免贱从良，不理赏物。

渚计逃亡奴婢价者，皆将奴婢对官司评之，勘捉处市价，如无市者，准送处市价。若经五十日无赏可酬者，令本主与捉人对卖分赏。

《医疾令》：诸女医，取官户婢年二十以上，三十以下无夫及无男女，性识慧了者五十人，别所安置，内给事四人，并监门守当医博士教以安胎产难及疮肿伤折针灸之法，皆按文口授，每季女医之内业成者，试之。年终医监正试，限五年成。

《狱官令》：诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱。

《营缮令》：诸营造杂作应须女功者，皆令诸司户婢等造。其应供奉古陂可溉田利民及停水须疏决之处，亦准此。至春末使讫，其官自兴功，即从别敕。

《杂令》：在京诸司并准官人员数，量配官户、奴婢，供其造食及田园驱使，衣食出当司公廨。诸官户、奴婢男女成长者，先令当司本色令相配偶。

诸官户皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太乐(其不堪送太乐者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府监教习，使有工能。官奴婢亦准官户例分番(下番日则不给粮)。愿长上者，听。其父兄先有技业堪传习者，不在简例。杂户亦任本司分番上下。

诸官奴婢赐给人者，夫妻男女不得分张，三岁以下，听随母，不充数限。

诸官奴婢死，官司检验申牒，判计埋藏，年终总申。

诸杂户、官户、奴婢主作者，每十人给一人充火头，不在功(果)[课]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、腊、寒食、各放三日，产没及父母丧，各给假一月，期丧，给假七日。即户奴婢老疾，准杂户例。应侍者，本司每听一人免役扶持，先尽当家男女。其官户妇女及婢夫子见执作，生儿女周年，并免役(男女三岁以下，仍从轻役)。

诸官奴婢及杂户、官户，给粮充役者，本司(名)[明]立功课案记，①不得虚费公粮，其丁奴，每三人当二丁役，中[奴若丁婢，二当一役，中婢三当一役]。②

仔细分析这些令文，可以得出以下几点认识。

首先，在废弃不用的唐令中，有12条是关于官奴婢的，诸如官奴婢分番制度，官奴婢作为财产赏赐制度，官奴婢死亡后的验实申报制度，官奴婢劳役制度和供给制度。以唐令为本的《天圣令》将与官奴婢有关的唐令废弃不用，充分反映了北宋前期官奴婢数量的减少，这与官奴婢来源的枯竭应该是有关联的。唐末五代以来许多因战俘而成为奴婢的人，受到国家干预而被释放。例如后唐同光二年(924)庄宗曾颁布敕令：“应有百姓妇女，俘虏他处为婢妾者，不得占留，一任骨肉识认。”③既释放私奴婢，则因战俘而为官奴婢的人也由此减少，官奴婢已不再是奴婢的主要组成部分，官奴婢在国家经济活动中的作用大为减弱。高桥芳郎曾指出，宋代不实行官奴婢给赐制度。④上述不用之唐令则是一个例证。从《天圣令》废弃的唐令来看，宋仁宗天圣前后，宋代逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法。从宋代实际情况来看，亦是如此。如从仁宗嘉祐时起，宋实施严厉的重法地分法，对强盗及窝藏犯人之家判以重罪，然对犯人亦只是实行配隶法和编管法，而没有将犯人及其家属籍没为奴婢的法律规定。《长编》卷344元丰七年(1084)三月乙巳条载：“自嘉祐六年，始命开封府诸县盗贼囊橐之家立重法，后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙宁中，诸郡或请行者，朝廷从之，因著为令。至元丰，更定其法，于是河北、京东、淮南、福建等路用重法，郡县浸益广矣。凡劫盗罪当死者，籍其家赀以赏告人，妻子编置千里。遇赦若灾伤减等者，配远恶处。罪当徒、流者，配岭表；流罪会降者，配三千里，籍其家赀之半为赏，妻子递降等有差。应编配者，虽会赦，不移不释。囊橐之家，劫盗死罪，情重者斩，余皆配远恶处，籍其家赀之半为赏。盗罪当徒、流者，配五百里，籍其家赀三之一为赏。窃盗三犯，杖配五百里或邻州。虽非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法论。”这条材料详细记载了重法地分法，却丝毫没有籍没罪犯及其家属为官奴婢的内容。

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① “明”字据日本《养老令·杂令》(新订增补国史大系本《令义解》)校正。

② “奴若丁婢”以下诸文据《唐六典》卷6补。

③ 王溥：《五代会要》卷25《奴婢》。

④ 高桥(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165页。

其次，在废弃不用的唐令中，有五条是关于捕获逃亡奴婢的酬赏问题。宋令为何将与捕捉酬赏相关的法令删去不用呢?我的解释是这与宋代贱口奴婢的减少，雇佣奴婢的大量增加有关。奴婢逃亡已不成为危害社会稳定的主要因素。因此建立在捕捉逃亡奴婢上的酬赏法，自然就没有实施的必要。

再次，关于奴婢放贱为良，唐代是分成三级，逐级进行的。《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，没其家为官奴婢。一免为番户，再免为杂户，三免为良人，皆因赦宥所及则免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)。”宋代不存在唐之意义上的番户、杂户，①奴婢放贱为良，一免即为良人。既已成为良人，就不存在逃亡被抓获的问题。因此，唐旧令“诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱”，自然便被废弃。

最后，隋唐以来，法律规定奴婢“当色令相配偶”，奴婢不能与奴婢以外的人通婚。②《天圣令》将唐代的这一法律规定废弃不用，这就意味着宋代奴婢可以与奴婢之外的人通婚，这是历史的一大进步，是宋代奴婢身份提高的一个标志。

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从《天圣令》反映的情况来看，北宋官奴婢以及终身为人奴役的私奴婢不再是奴婢的主体，奴婢的主体应是雇佣奴婢。

但是，上述唐令废弃不用，仅反映了宋代逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法，并不等于此后宋完全不再实施籍没罪犯为奴婢的制度。现存《天圣令》除了上述17条令文废弃不用外，其余8条与奴婢相关的法令为宋代新定的在行之令，也说明了一些问题。这些条款为：

《捕亡令》：诸亡失奴婢、杂畜货物等于随近官司申牒案记。若已人蕃境，还卖人国，券证分明，皆还本主，本主酬直。奴婢自还者，归主。

诸奴婢诉良，(赤)[未]至官府为人捉送，检况事(日) [由]，③知诉良有实，应放者，皆勿坐。

诸两家奴婢俱逃亡合生男女，及略盗奴婢知而故买配奴婢者，所生男女从母。

《丧葬令》：诸身丧户绝者，所有部曲、客婢女、宅店资财，令近亲(亲依本服，不以出降)转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并不(“不”字衍)与女(户虽同，资财先别者，亦准此)，无女，均人以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。即别敕有制者，从别敕。

《杂令》：诸家长在，子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅(无质而举者，亦准此)。其有家长远令卑幼质举卖者，皆检于官司，得实，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物追还主。

诸王公主及官人，不得遣官属亲事、奴客、部曲等在市肆兴放[贩]及于邸店沽卖出举。其遣人于外处卖买给家非商利者，不在此例。

诸蕃使往还，当大路左则，公私不得畜当方蕃夷、奴婢，有者，听转雇与内地人。其归朝人色类相似者，又不得与客相见，亦不得充(授)[援]夫等。④

诸犯罪人被戮，其缘坐应配没者，不得配在禁苑内供奉及东宫、亲王左右驱使。

这些宋令中，值得注意的是，规定了奴婢仍可以当作私家财产买卖、转让、质举。唐宋法律都严禁质举(质典)良人为奴婢。因此这些奴婢指的是贱口奴婢。其中两条涉及买卖转让奴婢的法令，实际上是沿用歹唐《丧葬令》和《杂令》。⑤质举是一种财产抵押借贷行为，到期不赎，

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① 费衮：《梁溪漫志》卷9

② 参见李志生《唐代非良人群体通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大学出版社，2002年。

③ “由”字据日本《养老令·捕亡令》校正。

④ “援”字据《养老令·杂令》校正。

⑤ 《宋刑统》卷12《户婚律》；《宋刑统》卷13《户婚律》。

抵押物的产权便发生实质性的转移。只有当主人把奴婢当作牲畜和田宅等财产看待时，才会有质举行为。主人不能按时还贷，被质举的奴婢，往往就被永久性地转变成另一主人的财产。在宋代，允许雇佣奴婢转让。但质举奴婢与雇佣奴婢的转让性质完全不同，雇佣是有期限的，不管雇主是谁，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢当作财产质举。《庆元条法事类》卷80《出举债负·杂敕》：“诸以债负质当人口(虚立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，钱物不追。情重者奏裁。”奴婢实施雇佣制，雇佣契约是一种有期限的有价凭证，是拥有人的财产的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期内，可以被主人有限地自由转让。宋人罗愿说：“在法，雇人为婢，限止十年。其限内转雇者，年限、价钱各应通计。”①与视奴婢为财产的贱民制不同的是，雇佣奴婢从其法的身份来说，仍是国家的编户齐民，雇主不能终身占有，仅仅在契约有效期内有支配权。

令文中有奴婢要求诉良、恢复良人身份的条款，这一条款是参照唐旧令并结合宋制制定的。日本《养老令》卷28《捕亡令》第12条：“凡奴婢诉良，未至官司，为人执送，检究事由，知诉良有实者，虽无良状，皆勿酬赏。”日本《令义解》卷9对此释曰：“谓奴婢诉主妄压充贱，而未至官司，为人执送，若所诉有实者，其捉送之人，不在赏例。”《养老令》取材于唐令，此令当是唐令之原文。《天圣令》据宋制对其做了修改，将原本作为法令主体的捉送之人，改为诉良奴婢本身。此宋令说明当时社会阶级的划分在法律上仍有良贱之分。这应是法律意义上良贱制度存在的证据。又元丰改制后的宋朝户部，下设左右曹，左曹户口案“掌凡诸路州县户口、孝义、婚姻、良贱、民间债负”等事项。②户部左曹掌“良贱”，与《天圣令》反映的法律意义上的良贱之分是一致的。《庆元条法事类》卷13《亡殁·驿令》：“诸在任官身亡(赴、罢在道或干公事同)，以报到日问其家良贱口数并赏，计程数给仓券。”此令所谓“良贱口数”中的“良贱”，无疑是指良人和贱口奴婢而言。这里所说的“良贱”，既然出自国家法律，当然不会仅仅是一种民间的理念。《庆元条法事类》是南宋时编撰的，关于这条法令的效力以下还将讨论。

宋令“诸两家奴婢俱逃亡条”，表明北宋时期除了官奴婢外，还存在私奴婢。敦煌出土契约文书中有一件北宋淳化二年(991)的《韩愿定卖家姬胜塭契》，契约云： “(胜塭)自卖以后，任承朱家男女世代为主。”契约落款为：“出卖女人娘主七娘子、出卖女人郎主韩愿定。”③被卖女子显然是属于贱口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢转化而来，如神宗熙宁四年，庆州叛兵家属应没官为奴婢者，“许人请为奴婢”。④这些奴婢与雇佣奴婢是有区别的，他们终身为奴婢，没有奴役期限。只有当国家或主人赦免他们时，才有可能免贱成为良人。北宋人此山贳冶子在《唐律释文》卷22就部曲、奴婢、客女、随身释曰：“此等并同畜产，自幼无归，投身衣饭，其主以奴畜之。及其长成，因娶妻。此等之人，随主属贯，又别无户籍，若此之类，各(名)为部曲。婢经放为良，并出妻者，名为客女。二面断约年月，赁人指使为随身。”⑤关于此释文，通常认为是元朝人王元亮所作。实际上是北宋人

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① 罗愿：《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文渊阁四库全书本。

② 《宋会要辑稿·食货》56之40。参见柳田节子《宋代的雇佣人和奴婢》一文。又孙逢吉《职官分纪》卷9云：“国朝户部左曹掌天下诸路州县户口、农田、贡赋、税~1t2：政令及孝义、婚姻、继嗣、良贱、田务……凡课入之事。”其也记载了户部左曹掌良贱事宜。据俞宗宪考证，《职官分纪》乃孙逢吉北宋元祐时所撰(参见氏撰《宋代官职品阶制度研究》，《文史》第21辑，第101—133页)。换言之，北宋神宗以后宋代仍有良贱制度存在。

③ 黄永武主编《敦煌宝藏》，台北：新文丰出版公司，1983年，第14册，第634页，斯1946号。

④ 《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。

⑤ 见岱南阁丛书本《唐律疏议》所附释文。

此山贳冶子为《宋刑统》所作，后来王元亮将其编人《唐律疏议》。①此山贳冶子谈到了奴婢放贱为良的问题，对随身作为雇佣人的身份作了解释。这与《唐律疏议》的说法不同，后者曰：“随身之与部曲，色目略同。”②随身，北宋文献偶有记载，《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》臣等参详条云：“请今后应犯窃盗，不计几人同行，将逐人脚下赃物，都并为一处，估至五贯文足陌者，头首处死。其随身并女仆偷盗本主财物，并估至十贯文足陌者，头首处死，余为从坐。”随身与女仆并列，表明是与主人有着紧密依附关系的男性劳动者。我以为宋代的随身是放良后的和一部分部曲向雇佣劳动者过渡(另一部分向佃客转化)时期的一种泛称，泛指被雇佣的男性劳动者。③而部曲作为一个贱民阶层，在宋代已不存在，北宋文献中很难找到这种部曲的记载。④“随身”之名后来随着“人力”的普遍使用被取代而逐渐消失。

尤其值得一提的是，宋在行的《杂令》中，仍有籍没罪犯家属为奴婢的规定，这在宋代日常实际生活中是实行的，前述神宗熙宁时庆州兵变家属籍没为奴婢，就是一个很好的佐证。

有法律意义上的官私奴婢存在，自然就有良贱制度。宋代良贱制内容如上所述，有奴婢所生子女一律从母制，奴婢被当作私家财产买卖、转让、质举制，奴婢诉良、放良制。良贱制的存在与罪犯籍没为官奴婢制息息相关。良贱制的消灭，是一个渐进的过程。在北宋，良贱制与雇佣奴婢制同时并存。宋真宗曾以“今之僮使，本佣雇良民”，而禁止私黥之。⑤良贱制是随着雇佣劳动制的普遍发展而逐渐消亡的。当然必须指出，宋代的良贱制在逐渐消亡过程中已发生了很大变化，与唐代的良贱制有诸多不同，例如，宋代的奴婢可以与良人通婚，就是一个例子。宋代也不存在官户、杂户这样的贱民。宋代的奴婢正处于质变之中，既带有汉唐贱民的遗痕，又具有社会变化后所产生的历史新特点。《天圣令》所反映的是汉唐以来的良贱制逐渐趋于消失，但尚未最后退出历史舞台的史实。至迟，在天圣年间，宋还保留有法律意义上的良贱制度。

籍没罪犯为奴婢的制度大约到了南宋建炎以后才真正废弃不用。南宋初，尚有“各州每年开收编配、羁管、奴婢人及断过编配之数，各置籍”的规定。⑥此后，不见文献记载。事实上没官为奴婢的活动已经停止。建炎三年(1129)，苗傅、刘正彦在杭州发动兵变，事败被诛，但未见他们的家属被籍没为奴婢的记载。绍兴十一年(1141)，宋高宗、秦桧以“谋反”

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① 对此问题沈家本已有考证，认为释文中将“枭镜”作“枭鸱”，乃避宋之庙讳，卷3“杂户”条释文中有“将作监”、“东西库务”，皆为宋代官署名，元代无之(见沈家本《历代刑法考·附寄簃文存》卷7《跋》，中华书局点校本，1985年)。关于此说，我这里做些补充：释文卷2“博爱”，释文中将“贞观”改为“正观”，显然是避宋仁宗赵祯名讳。又卷8将“沟渎”之“沟”释为“音勾”。卷30“妄搆”之“搆”，音释为“勾豆反”，皆未避宋高宗赵构名讳。但此山贳冶子在用北宋当代现象来解释《宋刑统》中的律文时，尚未使用宋代雇佣劳动者的专有名词“人力”、“女使”。宋代家内雇佣劳动者至嘉祐七年时修撰的法典《嘉祐编敕》里已正式以“人力”、“女使”为名(《宋会要辑稿·刑法》1之33)。而在此之前，实际上社会生活中已使用“人力”、“女使”之名了。据此，大致可判定此山贳冶子为北宋仁宗时期的人，为《宋刑统》作释文的时间当在天圣、嘉祐之间。

② 《唐律疏议》卷25《诈伪律》妄认良人条。

③ 关于随身的渊源，参见唐刚卯《封建法律中同居法适用范围的扩大》，载《中国史研究》1989年第4期。

④ 参见王曾瑜《宋朝阶级结构》(河北教育出版社，1996年)第5页。

⑤ 《长编》卷54，咸平六年四月庚午。

⑥ 《宋史》卷200《刑法志》。按：《宋史·刑法志》错讹颇多，其系年之误尤甚，此条史料的时间性可能有问题。参见邓广铭《考正》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第20本下册(1949年)。

罪名杀害了岳飞父子及其部将张宪等，但受牵连的家属也没有籍为官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下达的命令中曰：“岳飞、张宪家属分送广南、福建路州军拘管，月具存亡奏闻……家业籍没入官。”①嘉定二年(1209)，罗日愿谋反，被陵迟处死，其从属人员徐济等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢编管”，②也都没有籍没为官奴婢。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”③“既非气类之本卑，又非刑辟之收坐”，是说当时的奴婢并非生来就是的，也不是因罪没官的。众所周知，只有法律意义上的奴婢才是世世代代为奴。葛洪说奴婢本来都是良家百姓，皆因兵荒马乱，卖身所致。据葛洪所言，在淳熙时，已不存在因罪没官为奴婢的问题。另外与葛洪同时代的罗愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古称良者，即是良民，贱者，率皆罪隶。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”④这一奏札也证实了淳熙时不存在籍没的罪犯奴婢。

开禧三年(1207)，四川吴曦因谋叛被诛，事连九族。吏部尚书兼给事中陆峻等议曰：“窃详反逆罪，父、子年十六已上皆绞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正条外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，敕无罪名，律止没官。比之伯叔父、兄弟之子，服属尤近即显。没官重于流三千里。盖缘坐[没]官，虽贷而不死，世为奴婢，律比畜产。此法虽存而不见于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，合于流罪上议刑。”⑤陆峻说没官为奴婢法“虽存而不见于用”，显然是指《宋刑统》中的律而言。《宋刑统》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律条款已不适用。南宋赵彦卫云：“《刑统》，皆汉唐旧文，法家之五经也。国初，尝修之，颇存南北朝之法及五代一时旨挥，如‘奴婢不得与齐民伍’，有‘奴婢贱人，类同畜产’之语，及五代‘私酒犯者处死’之类，不可为训，皆当删去。”⑥宋末元初人方回曰：“近代无从坐没人官为奴婢之法，北方以兵掳则有之。”⑦方回说的“近代”，我的理解是指南宋时期，“北方”是指金朝及蒙元而言。从陆峻和方回的论议来看，并结合分析苗傅、刘正彦、岳飞等案例，可以推断，南宋时期因罪籍没为奴婢的法律已经不再实行。

有学者引宁宗嘉泰元年(1201)编撰的法律汇编《庆元条法事类》内的材料来证明南宋仍有籍没的罪犯奴婢，其法曰：“诸州刺面、不刺面配军，编管、羁管人及奴婢，每半年一具开收见管并本州编配过久(人)数，依式造册，限六十日供申尚书刑部(收管奴婢，编配到两地供输及蕃部溪洞人，依式先次供申)。”⑧然而此法令虽然列有因罪籍为奴婢的名目，但此法以及前文所引同一书所载驿令，都是从北宋沿用而来的，与上述《宋刑统》中的缘坐没官为奴婢法一样，在南宋编撰《庆元条法事类》时都已成为存而不用的旧法。法典所载并非都是现行法乃是中国传统法律的一大特点。近人王世杰曾指出：“中国法典所载律文，就在当时也并不都是现行法……有时一种律文虽是已经废止的律文，虽于法典成立后，亦不叫他发生效力。然而在编撰法典的时候，或因留备参考，或因不敢删削祖宗成宪，便仍将那种

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① 李心传：《建炎以来朝野杂记》乙集卷12《岳少保诬证断案》。

② 无名氏：《续编两朝纲目备要》卷11，嘉定二年五月戊戌。

③ 葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》，知不足斋本。

④ 《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤ 《宋会要辑稿·刑法》6之45；马端临：《文献通考》卷170《刑考》。

⑥ 赵彦卫：《云麓漫钞》卷4。

⑦ 方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》，文渊阁四库全书本。

⑧ 《庆元条法事类》卷75《编配流役·断狱令》。

律文保留在内。”①例如《宋刑统》卷12《户婚律》脱增减户口条载：

准《户令》：诸男女三岁以下为黄，十五以下为小，二十以下为中。其男年二十一为丁，六十为老。无夫者，为寡妻妾……

准唐天宝十(按：“十”字为衍文)三载十二月二十五日制节文： 自今以后，天下百姓宜以十八以上为中，男二十三以上成丁。

准唐广德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。

《宋刑统》于律文后附载了三条不同时期丁的法定年龄界限，有21岁、23岁、25岁之不同规定。我以为在具体实施户口制度时，有关职能部门必定只能以其中一条为准，但法典修撰官却附载了另两条当时显然不用的规定。法典修撰人员将这些不用的规定保留在法典内，目的显然是为了留备以后修撰新法典时作参考的。除《宋刑统》以外，《庆元条法事类》中也保存了一些当时不用的法律条款，如其卷47《拘催税租·杂格》内列有开封府、大名府、开德府、太原府缴纳：二税的时限，这些地区在制定《庆元条法事类》时，都早已不在宋政权的控制之下，杂格内的这些内容是徒有其名而无法实施的。又卷75《编配流移·断狱令》规定重罪犯人刺配沙门岛，可是沙门岛当时位于金朝所控制的地区，这一法令也根本无法执行。这些事例表明《庆元条法事类》内有关罪犯籍没为奴婢的法令不足以证明南宋时仍然实施这一制度。

北宋逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法，至南宋时完全停止，除了历史发展的进步因素外，还与宋代大量实施配隶刑罚有关。前述《天圣令》所附不用之唐令中有一条杂令曰：“在京诸司并准官人员数，量配官户、奴婢，供其造食及田园驱使，衣食出当司公廨。”这是唐代诸官府量配官户、官奴婢以供役使的制度。宋将这一唐令弃而不用，改用配隶罪犯制来取代之。《长编》卷8乾德五年(967)二月癸酉条载：“御史台上言：‘伏见大理寺断徒罪人，非官当之外，送将作监役者，其将作监旧充内作使，又有左校、右校、中校署，比来工役，并在此司，今虽有其名，无复役使。或遇祠祭供水火，则有本寺供官。欲望令大理寺依格式断遣徒罪人后，并送付作坊应役。’从之。”这条史料叙述了宋代罪犯配隶在京师将作监服役的情况，其中未涉及官户、官奴婢役使的问题。宋人此山贳冶子《唐律释文》卷3“杂户”条释曰：“杂户者，谓先代配隶在诸司课役者。若今不刺面配在将作监、太常院东西库务者。”此山贳冶子把宋代不刺面配隶在将作监、太常院东西库务的罪犯比类唐杂户。唐杂户，来源于罪犯。《唐律疏议》卷12《户婚律》曰：“杂户者，前代犯罪没官，散配诸司驱使，亦附州县户贯，赋役不同白丁。”《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，没其家为官奴婢。一免为番户，再免为杂户，三免为良人。”宋代虽仍有杂户之名，但涵义与唐杂户毫无相同之处。此山贳冶子的释文与乾德五年御史台的奏言所谈到的将作监役使配隶罪犯内容是吻合的。就是说，以往籍没在京师服役的官奴婢、杂户的角色已经被宋新刑法中的配隶犯所取代。

宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作为徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免远徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免决数”，②以法律形式制定出一个统一的刑罚执行标准。宋代对重案、要案之犯，除实施折杖法之杖刑外，还以附加配隶法等刑罚方式从重惩处。这是宋代刑法具有的灵活变通的特点。犯人发配远处，隶于军籍服役。《宋史》卷201《刑法志》载，“凡应配役者傅军籍，用重典者黥其面。会赦，则有司上其罪状，情轻者纵之；重者终身不释。”

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① 转引白杨鸿烈《中国法律发达史》(商务印书馆，1930年)导言。

② 马端临：《文献通考》卷168《刑考》。

应当指出，不能把宋代的配隶罪犯与籍没的官奴婢混为一谈。大中祥符元年(1008)，真宗因所谓“天书”之事，曾诏：“左降官配隶诸州衙前者，所在州件析以闻，配流徒役人及奴婢针工，并放从便。”①熙宁四年，庆州发生兵变，神宗诏：“其亲属当绞者论如法；没官为奴婢者，其老、疾、幼及妇女配京东、西，许人请为奴婢，余配江南、两浙、福建为奴；流者决配荆湖路牢城。非元谋而尝与官军斗敌，捕杀获者，父子并刺配京东、西牢城；老、疾者配本路为奴。”②在这两封诏书中，配隶罪犯与籍没的官奴婢是并存的，可见两者的身份不一样。籍没罪犯为奴婢，乃承袭唐制，“凡反逆相坐，没其家为官奴婢”。③而配隶罪犯并非都是“反逆相坐”。法律规定，官奴婢是一种贱民，属于阶级范畴，是通过法律程序，剥夺罪犯的良人身份，将其打人被奴役阶级的最下层，而配隶罪犯不属阶级范畴，只是对罪犯的一种刑事惩治。随着宋代社会的发展，配隶法实施的范围越来越广泛。淳熙十四年，有臣僚奏言：“刺配之法，始于晋天福间，国初加杖，用贷死罪。其后科禁浸密，刺配日增。考之《祥符编敕》，止46条，至于庆历，已170余条。今淳熙配法，凡570条。配法既多，犯者日众。黥配之人，所在充斥。”④刺配法条的不断增多，与宋代用配隶犯取代籍没的官奴婢服役之制有着紧密联系。

当官奴婢不存在了，因官奴婢而实施的请给制度、给赐制度等等也就不存在了。此时，法律意义上的良贱制度也就真正消亡了。 二 “主仆名分”下的雇佣奴婢

在宋文献中，经常出现“主仆名分”、“奴主之分”之说，⑤用以指奴婢、佃客与雇主结成的关系。主仆关系是宗法家族主义在社会关系中的体现。中国传统社会法律极力维护家族主义，强调家长对家族的统治权力，巩固尊卑贵贱的等级制度。在宋代，雇佣奴婢以契约形式与雇主结成主仆关系，成为雇主家族中的卑幼之辈。在日常生活中，雇主以家长身份对奴婢进行监管。北宋至和元年(1054)仁宗曾诏：“士庶之家，尝更佣雇之人，自今毋得与主之同居亲为昏，违者离之。”⑥此诏令的规定，是基于奴婢为家庭同居成员这一观念而制定的。袁采说：“婢仆欲其出力办事，其所以御饥寒之具，为家长者不可不留意。”⑦在袁采看来，雇主就是家长。刘克庄在《饶州州院推勘朱超等为趕死程七五事》的判案中说：“在法：诸相容隐人不得令为证，而州县案公然逼仆证主，此一大可疑也。”⑧“诸相容隐人不得令为证”，乃是指《宋刑统》卷6《名例律》的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及撾语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等……议曰：同居，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者并是。”法律规定同居者有罪相容隐，和主人同居的贱口奴婢亦纳入相容隐范围。

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① 《宋会要辑稿·刑法》4之4。

② 《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。

③ 《旧唐书》卷43《职官志》。

④ 《文献通考》卷168《刑考》。

⑤ 周密：《齐东野语》卷7《洪端明入冥》；另参见仁井田陞《中国法制史研究——奴隶农奴法．家族村落法》(东京大学出版会，1980年补订版)第169页。

⑥ 《长编》卷177，至和元年十月壬辰。

⑦ 袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆当令温饱》，丛书集成本。

⑧ 刘克庄：《后村先生大全集》卷192《饶州州院推勘朱超等为趯死程七五事》，四部丛刊本。

“主仆名分”与宋代奴婢的法律地位

到了南宋，法律上的贱口奴婢消失后，作为雇佣奴婢的人力、女使也被视作同居者，从而划人有罪相容隐之列。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》曰：“诸于人力、女使、佃客称主者，谓同居应有财分者，称女使者，乳母同。”在“同居有罪相为隐”制度下，除了特定的情况以外，通常奴婢不可以向官府举告雇主的犯罪行为。有学者认为宋奴婢可以举告雇主，那是经法律允许的极个别特例，并不具有普遍意义。如学者常引用的《庆元条法事类》卷29《兴贩军需》所载隆兴元年(1163)敕：“(诸兴贩军需)知情停藏，同舡同行梢工水手能告捕及人力、女使告首者，并与免罪。”其实这是针对兴贩军需这一特定事项，规定人力、女使可以豁免通常情况下举告雇主而必须承担的法律责任。如果说人力、女使具有普遍举告雇主的权利，那么这里法律就没有必要就举告兴贩军需事项予以特别的强调。赵善璟《自警篇》载：“(宋元献公)守洛，有一举人行囊中有不税之物，为仆夫所告。公曰：‘举人应举，孰无所货之物，未可深罪。若奴告主，此风不可长也……仍治其奴罪而遣之。”①偷税漏税，为宋法律所禁止，尽管如此，仆却不能因此告主。《宋会要辑稿·食货》66之24载，绍熙元年(1190)“臣僚言：近见朝廷从两制、漕臣之请，所至揭榜，限以两季，令官民、户归并诡名挟户，限满不自首者，许乡司等首告……除人力、佃客、干当采米人不许告首外，田邻并受寄人许令撺柜[自]首……从之”。这也是奴婢不能举告雇主的明证。

在宗法主义统治下，尊长有权对卑幼实施处分权。“诸子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。”③对于家族内部成员的相互侵犯，法律从罪名到刑罚的适用，都做了详细规定。尊长对卑幼的犯罪，处罚较常人为轻；卑幼对尊长犯罪，处罚则从重。如南宋法规定：“诸者流三千里、配远恶州。”但如果是人力雇主，雇主是品官之家，处斩；是民庶之家，处绞。其处罚重于犯同类罪的良人百姓。③这充分体现出法律极力维护尊卑等级制度的精神，即宋人所说的“上下之分不可废也”。④上下之分在主仆之间，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢对雇主始终处于弱势。唐刚卯先生对传统法律中的同居法作过很好的论述：“在封建法律中，这种‘名分’成为判案的重要依据。”⑤这里，对于因宗族主义而形成的对家族同居成员的刑事处罚，我暂且称之为“家族同居法”。

范公偶《过庭录》记载了如下一件案例：“祖宗时，有陕民值凶荒，母、妻之别地受庸，民居家耕种自给，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出让其夫曰：‘我与尔母在此，乃不为意，略不相顾乎。’民与妻相诟责不已。民曰：‘尔拙于为生，受庸于人，乃复怨我。’妻曰：．谁不为佣耶?’民意妻讥其母。怒以犁柄击妻，一中而死。事至有司，当位者皆以故杀十恶论。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人佣，义当踅绝。若以十恶故杀论，民或与其妻奸，将以夫妻论乎?以平人论乎?’众皆晓服。遂定以斗杀，情理轻奏闻。折之者被褒赏焉。”⑥这件案子的最终处置是以家族同居法为原则的。在这件案子的处置上，夫妻名分让位于主仆名分，被雇佣的奴婢与主人结成密切的依附关系，成为雇主的家庭成员，而与其配偶则暂时断绝夫妻关系，不能享有原本应该享有的权利。这件典型的案例表明，奴婢在雇佣期间，与其配偶相犯，以凡人相犯论处。此案是主仆名分下雇佣奴婢法的身份的真实反映。对于《过庭录》所记载的这件案例的真实性和典型性应该予以充分注意。

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① 赵善瓖：《自警篇·报德不报怨》，丛书集成本。

② 《宋刑统》卷24《斗讼律·告周亲以下》。

③ 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。

④ 《长编》卷178，至和二年二月甲辰。

⑤ 唐刚卯：《封建法律中同居法适用范围的扩大》，《中国史研究》1989年第4期。

⑥ 范公偶为范仲淹玄孙。陆心源《宋诗纪事》卷41：“公偶，文正公之后，著《过庭录》。”《宋诗纪事小传补正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孙，直方之子。”范正思兄范正平，《宋史》有传，主要活动于徽宗朝。据此推算，范公偶约生活于南宋前期。

《长编》卷345元丰七年五月丁卯载有御史蹇序辰的一段奏言： “闻知杭州张诜于部下雇乳婢，留三月限满，其夫取之，诜乃言元约三年。其夫诉于转运副使许懋，取契照验，实三年也。始悟引致人见罔，挟刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒与俱死。杭大冤之。”此事后经查虽不实，但分析此事例，不难看出奴婢在雇佣期内，其本人及其家人没有自由支配权。元祐四年(1089)，宿州乡贡进士张初平生母刘氏被宗室赵克惧雇为婢，张初平“愿纳雇直归其母，而克惧弗许。御史台请从初平，以敦风教。”此事获得允准。①张初平想要在雇佣期内赎回其为人雇佣的老母亲，竟然闹到了皇帝那里，最后以敦睦风教的名义，才破了常规，得以如愿。

《司马氏书仪》卷4《居家杂仪》载：“凡内外仆妾，鸡初鸣咸起，栉总盥漱衣服，男仆洒扫厅事及庭，铃下苍头，洒扫中厅，女仆洒扫堂室，设椅桌，陈盥漱栉靧之具。主父、主母既起，则拂床襞衾，侍立左右，以备使令，退而具饮食，得间，则浣濯纽缝，先公后私。及夜，则复拂床展衾。当昼，内外仆妾，推主人之命，各从其事，以供百役……凡女仆年满，不愿留者，纵之。”十分具体地规定了作为家内劳动者奴婢的劳作日程。在主人的指使下，奴婢日夜劳作，无空闲之时，直至雇佣期满。袁采曰：“以人之妻为婢，年满而送还其夫；以人之女为婢，年满而送还其父母；以他乡之人为婢，年满而送还其乡，此风俗最近厚者。”②袁采赞扬了依法雇女使的做法。反过来，也说明，在雇佣期内，主人对受雇者有着人身支配权。不到年限，其家人是不能接回去的。

上述材料都说明了一个事实，即奴婢在雇佣期间犹如卖身于雇主，毫无自主权。雇佣期间，雇主可以占有女使的身体，女使没有性自主权。③

赵宋政权建立后，成功地消除了唐末五代以来诸侯割据局面，重建了中央集权统治。社会政治经济得到迅速发展，社会呈现出与以往不同的局面。一方面由于社会生产关系的变化，租佃制普遍确立，契约关系广泛发展，广大劳动者人身依附关系大大减弱，社会地位有了提高，获得了一定程度的自由权。科举制的大规模开放，使得一部分社会下层人士改变了身份。以上下有别、贵贱有分和长幼有序为核心的传统礼教和伦理道德面临挑战。另一方面，登上政治舞台的官僚地主阶级不像门阀士族那样享有世袭特权，面对变化了的社会，他们的地位很不稳固。“普遍情况是三世而后衰微”。④为适应新局面的需要，巩固自己的统治，地主阶级政治家、思想家提出了一套新的理论体系，极力强调“上下之分，尊卑之义”，认为“父子、君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。”⑤他们把宗法等级制度纳入先于万物而存在的“天理”之中，极力用儒家伦理道德来规范人们的思想，使人们承认现实秩序，服从地主阶级的统治。地主阶级通过立法，把礼的“上下之分，尊卑之义”的等级原则注入了雇佣契约关系之中。奴婢与雇主以契约关系结成“主仆名分”，依据这一名分，雇佣奴婢被纳人家族同居范围，任何违背主仆名分的行为都将受到严厉惩处，从而把雇佣奴婢束缚在可控制的范围内。主奴双方通过雇佣契约使各自的权利和义务相互转让，奴婢通过出卖劳动力来换取雇主的报酬；雇主则通过提供报酬来换取奴役奴婢的权利。这里，契约被赋予了双重职能，既是雇佣奴婢用以保护自己有限的人身权的凭证，也是地主阶级用以奴役、控制雇佣奴婢的许可证。

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① 《长编》卷42，元祐四年四月癸亥。

② 《袁氏世范》卷3《雇女使年满当送还》。

③ 参见王子宇《中所见的女使诉讼——传统妇女法律地位的一个侧面》，《宋代社会与法律》，台北：东大图书公司，2001年，第213—236页。

④ 参见朱瑞熙《宋代社会研究》(中州书画社，1983年)第2章。

⑤ 朱熹编《二程全书·遗书》卷5，四部备要本。 三 宋代奴婢的法律地位

宋代雇佣奴婢在主仆名分下虽然处于弱势，但其法律地位较之以往的贱口奴婢有了很大提高。从法律上讲，雇主是不能随便处罚奴婢的。景德二年(1005)，“驸马都尉石保吉不时请对，言仆人张居简掌私财，诱所侵盗，愿赐重责。上曰：‘自有常典，岂可以卿故法外加刑?’”①贵为驸马都尉者要处罚一个仆人，还得请皇帝下旨，换言之，奴仆的处罚自有一套程序。

北宋由于存在两种不同身份的奴婢，因之适用于这两种奴婢的法律也有差异。北宋初制定的《宋刑统》沿用了唐律，其中事关奴婢的刑法条款，是针对贱口奴婢的。而事关雇佣奴婢的具体刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留传下来。我们只能借助宋代司法实践中的案例来寻找法律线索。《长编》卷31太宗淳化元年十月乙巳条记载了一件钱若水所断的著名案例：

有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母讼于州，命录事参军鞫之。录事尝贷钱与富民不获，乃劾富民父子数人共杀女奴，弃尸水中，遂失其尸，或为首谋，或从而加害，罪皆应死。富民不胜拷掠，自诬服。具狱上州官审覆，无反异，皆以为得实。若水独疑之。留其狱，数日不决。录事诣若水厅事，诟之曰：“若受富民钱，欲出其死罪耶?”若水笑谢曰：“今数人当死，岂不可少留，熟观其狱词耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母问曰：“汝今见女，识之乎?”对曰：“安有不识也!”即从廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械纵之，其人号泣不肯去，曰：“微使君赐，则某族灭矣。”

案例中的小女奴应是从事家内劳动的雇佣婢女。此案例表明雇主杀害雇佣奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能减轻刑罚。奴婢在法律上被视为良人。这与唐律有关贱口奴婢的规定不同。唐律：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。无罪而杀者，徒一年。”②无罪而杀，即为故杀，唐代仅处徒一年刑。但是北宋初期实行的这一主杀奴婢必须抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)却发生了变化，改为减常人一等处置，《文献通考》卷11《户口考·奴婢》载：

(天禧三年)大理寺言：按律，诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒一年。又条，诸主殴部曲至死者，③徒一年；故杀者，加一等。其有愆犯决罚至死及过失杀者，勿论。自今人家佣赁，当明设要契，及五年，主因过殴决至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而杀者，减常人一等，如过失杀者，勿论。

宋真宗采纳了此立法建议。大理寺的奏言有两层意思，一是引述了《宋刑统》所载律对主人伤害贱口奴婢的规定。这一规定虽然沿用唐旧律，但此律在当时仍然是有效的。如神宗元丰六年制定的配：军新法规定：“犯盗流以下皆配本州为杂役军，以省禁兵护送。其人与所隶将校相犯，论如奴主相犯律。”④“奴主相犯律”即《宋刑统》中贱口奴婢与主人相犯的法律。这一规定说明了北宋当时并没有废弃此奴主相犯律。二是参照此律，宋制定了针对“佣赁”奴婢的新法：殴杀有过“佣赁”奴婢者，加殴杀部曲律一等；无故殴杀“佣赁”奴婢，减常人一等罪。常人相殴致死，依法当绞。减常人一等，即处以流三千里刑，亦即雇主杀死奴婢，不必抵命。

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① 《长编》卷61，景德二年十月丙戌。

② 《唐律疏议》卷22《斗讼律》。

③ “一年”，原文误作“二年”；“又条，诸主殴部曲”，原文作“又诸条，主殴部曲”，据《宋刑统》卷22《斗讼律》校正。

④ 《长编》卷334，元丰六年三月辛丑。

学者常引用这段史料来说明宋对律的修改，以论证宋代奴婢地位的提高。然而我以为天禧三年的立法是良人奴婢化的标志，这一立法不是对律的修改，而是参照律制定出适用于雇佣奴婢的新法律。北宋存在贱口和雇佣两种不同身份的奴婢，前者没有户籍和身份，后者是良人，是国家的编户齐民。他们在法律上必然有等级格差。因此大理寺的立法并没有改变律的原有规定，而是另外增立了新的条款。新法比照部曲律量刑加等实施，而不是在贱口奴婢律上量刑加等。唐朝时，部曲亦“身系于主”，但身份高于贱口奴婢。这反映出宋代的这一法律是把雇佣奴婢当作家内服役者来看待的，表明雇佣奴婢的地位确实比贱口奴婢有了提高，同时也清晰地表明雇佣奴婢的良人身份在法律上已被划人了另类，与太宗时的雇佣奴婢适用的良人常法相比，雇佣奴婢地位无疑是降低了。

需要指出的是，此刑法的实施有个先决条件，即雇佣期需满五年。不满五年，则不适用此法律条款。《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》云：“准建隆三年二月十一日敕节文：起今后犯窃盗，赃满五贯文足陌，处死。不满五贯文，决脊杖二十，配役三年……其随身并女仆偷盗本主财物，赃满十贯文足陌，处死；不满十贯文，决脊杖二十，配役三年……如是伏事未满二二周年偷盗者，一准凡人断遣。”当时的法律处罚原则是，依附关系越强烈，家庭关系越亲近，则处罚比起常人来，就越轻。敕文对伏事主人满二年的随身及女仆偷盗本主财物，规定赃满十贯文足陌，处死，而一般外人赃满五贯文足陌，便处以死刑。显然对前者的量刑处分要轻得多，其量刑赃物是后者的两倍。同时敕文还规定在主人身边服务未满两周年的，则以凡人论处。我们反过来再看天禧三年的规定，对于雇佣期未满五年的雇佣人被雇主杀害，如何处置，法律没有明说，我以为既然规定中有“及五年”之说，那么依据建隆三年敕令规定的未满两周年偷盗主人财产以凡人论处的原则，不满五年者将不适用减一等处罚的规定。兹再举《庆元条法事类》中的法律为例：“诸受人欲雇者，若雇人欲贩者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲贩妇女者，止坐男子)。”①这条法令对于尚未形成牢固主仆关系的雇佣双方所产生的刑事案件，以一般凡人关系论处，并不适用家族同居法。这条法令对于正确认识天禧三年大理寺规定的“及五年”的涵义，完整理解这一法的精神，是有帮助的。

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① 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》。

大理寺所言不满五年的佣赁之人以及《宋刑统》所载“伏事未满二周年”的随身、女仆以凡人论处，说明这些人的身份皆为良人。这些雇佣奴婢依附于雇主，经过一段时间的共同生活，被视作雇主的同居者；雇主对奴婢有恩，成为奴婢的尊长，奴婢被视为卑幼。雇主与奴婢的关系是尊长与卑幼的关系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇佣奴婢的法律地位作出明确规定，正式将雇佣奴婢纳人家族同居范围，法律上适用家族同居法。

论述至此，产生了一个问题，大理寺天禧三年的立法是参照了《宋刑统》中的故杀奴婢、部曲律而制定的。这一法律是基于当时尚存在良贱制度这一特定的因素才得以设立。假如到了南宋良贱制不存在时，这一法律是否还继续有效?我的回答是否定的。南宋时期的法律，虽有《庆元条法事类》传世，但是个残本，其中不见有雇主伤害奴婢的处罚条款。然《宋会要辑稿·刑法》1之57所载南宋绍熙二年八月的一件司法案例颇能说明问题：“臣僚言：‘处州何强因骂人力何念四，别无殴击实状，忽逃而之他去。有何闰胜者，于溪污内寻得一不识名尸首，遂诬告何强，以为殴杀其仆，检验委有致命痕伤。而仆之父亦妄行识认，官司禁勘，逼勒虚招。何强竟死于狱。后何念四生存复还。使何强不死于狱，必死于法，治狱之官可非其人?推鞫谳议之际，可不致其审哉?’”这是件诉雇主殴杀人力案，从审理情况及臣僚言“何强不死于狱，必死于法”来看，主殴雇佣奴婢致死，是要判处死刑的。这一案例表明，前述天禧三年的法由于时代的不同已经失效。

事实上，早在北宋后期，天禧三年的法已经发生变化。建中靖国元年(1101)，宋徽宗在敕书中云：“主殴人力、女使有愆犯，因决罚邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作杂犯。”①这里所谓“杂犯”是指杂犯死罪，即除十恶、故意杀人等罪以外非情理严重的死罪犯。《宋刑统》卷2《名例》释曰：“谓非上文十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法中死罪者”。这意味着主殴有过奴婢致死是要承担相应的死刑责任的。雇主殴杀有过奴婢，尚要处死刑，举轻明重，则雇主殴杀无过奴婢，也必定要处死刑。宋一方面对主殴有愆犯的人力女使，因决罚邂逅致死，要追究其相应的责任；同时又考虑到主仆之间的名分关系，给予一定的法律特权。正犯死罪囚与杂犯死罪囚，在理论上都要剥夺生命。但对于前者，朝廷颁布的一般性的大赦令是不能赦减罪刑的，而杂犯死罪不受此限制。《宋大诏令集》卷218载庆历五年(1045)《陕西解严曲赦》：“见禁罪人，除十恶并故杀、谋杀、劫杀、放火、持杖行劫、侵盗官物、伪造符印、合造毒药、官典犯正枉法赃，依法实行外，应杂犯死罪，并斗杀死罪，并斗杀情理可悯者，并许从流。”建中靖国元年规定的意义在于给犯杂犯死罪的雇主网开一面，若遇大赦令，可以保住他们的性命。

在宋代文献中，常看到残杀奴婢的记载，但凶手并未抵命。这些事例中的奴婢有的是贱口奴婢，有的是雇佣奴婢，混杂在一起，不易区分。依据法律，伤害不同身份的奴婢，凶手所受惩处的力度也不一样。且凶手多半是朝廷官员或贵戚，在刑事处罚上，他们享有法律特权，可以“八议”、“官当”法减免罪刑。此外文献的记载常有歧义。研究奴婢的法律地位，应该以法律和正式的司法案例为据。

学者一般都注意到了旧人力犯主加凡人论罪，但对于旧主奸女使，依凡人论罪的规定，却认识不足。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·杂敕》：“诸旧人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……旧主与女使奸者，各以凡论。”雇佣期满后，奴婢恢复独立的齐民身份。此时假如奴婢侵害旧主，则加凡人罪处置。因为“奴婢、部曲，唯系于主，为经主放，顾有宿恩，其有殴骂，所以加罪”。②但反过来，旧主奸原雇奴婢，则以凡人论处。旧主与奴婢在法律层面上虽然仍存在不平等关系，但毕竟旧主不能在雇佣期外对奴婢为所欲为。雇主奸旧女使一以凡人论处，其他侵害旧奴婢的行为，也必定是以凡人论处的。恢复齐民身份后的奴婢与旧主的关系是常人与常人的关系，对于已解除雇佣关系的原主奴双方来说，主仆名分的影响虽然仍存在，却是单向的，只存在于奴婢侵害旧主之时，不存在于旧主侵害奴婢之时。

从太宗淳化元年时的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖国元年的规定，再到南宋绍熙二年案例反映的法，反映了宋代雇佣奴婢法律地位的波动变化。随着法律意义上的贱口奴婢的逐渐消失，雇佣奴婢的法律地位又恢复到了太宗淳化元年时的规定。但雇佣奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇佣奴婢与地主阶级仍处于不平等地位，雇主侵害雇佣奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇佣奴婢侵害雇主，依家族同居法加重惩处，则是因“主仆名分”的关系。

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① 《庆元条法事类》卷16《赦降·随敕申明》。

② 《宋刑统》卷23《斗讼律》。

唐律给予贵族、官僚许多法律特权，到了南宋，除了这些特权外，又增加了不少条款来保护官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏议》卷26《杂律》规定：“其部曲及奴，奸主及主之期亲，若期亲之妻者绞，妇女减一等，强者斩。”唐律在量刑上并没有依受害者身份等级定出刑罚格差来。但到了宋代却发生了变化。南宋《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》规定：“诸人力奸主者，品官之家绞，未成，配千里，强者斩，未成配广南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配邻州，强者绞，未成配三千里。”南宋法对犯奸污罪的犯人所作的量刑，依侵犯对象的不同而有所区别。侵犯对象区分为品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受惩处要重于侵犯后者，这种法律上的等级格差显示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良贱制度已消亡，奴婢人身依附关系大为减弱的情况下，宋代法律作如此规定，是有着深刻的历史背景的。这与宋学的勃兴密切相关。如所周知，理学十分强调上下、尊卑等级之分。实际上这种法律上的等级格差，乃是在宋代新形势下，宗法等级制度的演绎扩张在法律上的反映。

就宋代的奴婢而言，其主体为雇佣奴婢。奴婢来源的低贱，决定了奴婢地位的低下。相反奴婢来源如是具有自由身份的良人，则奴婢的地位自然有所提高，而宋代大量存在的无生产资料的具有良人身份的客户，为雇佣奴婢提供了丰富的劳力资源，这是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元丰七年监察御史来之邵“雇杂产女为婢”，因“有此污行”，而遭弹劾，结果受降职处分。①杂户，宋人又称“户”、“倡户”。②但宋代杂户与唐之杂户的含义不同。唐之法律意义上的杂户，宋已不存。南宋人费衮说：“律文有官户、杂户、良人之名。今固无此色人，谳议者已不用此律。”③宋之杂户，是之户。“良人犯奸三人已上，理为杂户，断脊杖，送妓乐司收管”。④《名公书判清明集》卷12《士人因奸致争既收坐罪名且寓教诲之意》载一判案云：“阿连原系傅十九之妻，不检，背夫从人，与陈宪、王木奸通……迹其所犯。系是杂户。”宋杂户有公私之分，官用于官府伎宴陪酒取乐之需，有专门的户籍。杂户的地位很低，宋规定作为国家命官不得与杂户有染，违者将受处分。元丰元年尚书主客郎中张充宗、供备库副使高遵制接伴辽使，“以违禁物偿所亡器皿，于驿舍奸杂户”，受到追一官勒停的处分。⑤须注意的是，对奸杂户的官员作出处罚，并不说明杂户地位的提高。国家对官员有着廉洁自好的伦理道德要求，儒家士大夫以修身、齐家、治国、平天下为己任。杂户身份低下，士大夫若与之发生性关系，无疑有损于朝廷官员的声誉和清望。南宋宁宗庆元时期的《户令》规定：“诸令妻及子孙之妇若女使为倡，并谋合与人奸者，虽未成，并离之(虽非谋合，知而受财者同)，女使放从便。”⑥这一法令规定表明宋代杂户身份低于奴婢。从来之邵雇杂户女为婢受处分案来看，杂户女因其身份的低贱不能受雇于人，可见雇佣奴婢的来源是有讲究的，通常为良人。淳熙十四年，婺州有一“荫妇”阿徐，忘身为雇主复仇，杀死凶手之父，法当绞，孝宗诏“特送邻州编管”。⑦这位被人雇佣的荫妇阿徐显然是位良人。袁采曾对宋代雇佣奴婢的来源作过剖析：“大抵小民有力，足以办衣食，而力无所施，则不能以自活，故求役于人。”⑧

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① 《长编》卷348，元丰七年八月丙子条；《宋会要辑稿·职官》66之29。

② 关于杂户，高桥芳郎已有研究成果，参见氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文对此问题不再展开，仅作些补充。

③ 费衮：《梁溪漫志》卷9《官户杂户》。

④ 方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》。

⑤ 《宋会要辑稿·职官》66之3。

⑥ 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。

⑦ 《宋会要辑稿·刑法》8之1。

⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆当令饱暖》。

在唐宋变革期阶级结构的调整重组中，失去生产资料而被迫出卖劳动力的下层劳动者有着各种不同的称谓。诸如“僮客”、“奴仆”、“佣客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗称，有些是文人书面称谓。①其间他们的身份时或小有差异，其法律地位也不尽相同。我以为在辨别和判定各色人的身份时，应该以法律为准。法律具有高度概括性和权威性，否则便会陷入纷杂琐碎的资料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑统》以及南宋宁宗时的法律汇编《庆元条法事类》，在当时虽然并不完全都是现行法，但基本上是两宋社会政治经济的集中反映。在这两部法律典籍中，都有《诸色犯奸》的类目。比较两者，可以发现前者使用的“奴婢”、“部曲”、“杂户”等法律称谓在后者已经不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”称谓。我以为，随着南宋良贱制度的消亡，“奴婢”作为法律意义上的贱民之称谓，在国家新修撰的法典中已停止使用。②社会生活中原先奴婢的角色由雇佣劳动者人力、女使来充当。因此在新修的法律里没有了“奴婢”这一特定的法律意义上的名词，代之以“人力”、“女使”。当然，在民间，由于历史的原因，人们仍然使用“奴婢”这一称谓。但是人力、女使作为雇佣奴婢，在法的身份上是良人，而不是贱民。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》曰：“诸于人力、女使、佃客称主者，谓同居应有财分者，称女使者，乳母同(所乳之子孙及其妇不用此例)。”在此法令中，我们可以看到法律把当时与“主”处于相对地位的各种雇佣者归纳为人力(女使)、佃客两大类。其他雇佣者在法律上必定比附参照这两类人员来定性。如乳母就归人女使类。

就法律规定来说，两宋皆禁止略人、和诱良人子女为奴婢。《宋刑统》卷20《贼盗律》：“诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞。”这是针对将良人略为贱口奴婢的行为而制定的。关于略人为雇佣奴婢，仁宗时《嘉祐敕》规定“略、和诱人为人力、女使，“依略、和诱人为部曲律减一等”。徽宗时《政和敕》规定“论如为部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改为依《嘉祐敕》执行。③这些是针对将良人略为雇佣奴婢行为制定的。南宋淳熙时，陈傅良在《桂阳军告谕百姓榜文》中摘引当时在行的法律云：

律：诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里，为妻妾子孙者，徒三年(因而杀伤人者，[同]强盗法)，和诱者，各减一等。

敕：诸略若和诱人，因而取财及雇卖或得财者，计人己之赃，略人者，以不持仗强盗论，一贯皆配千里，妇人五百里编管，因而奸者，依法；和诱者，以不持仗窃盗论，五贯配五百里，妇人邻州编管。④

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① 参见王曾瑜《宋朝阶级结构》第30—48页；梁太济《两宋阶级关系的若干问题》 (河北大学出版社，1998年)第97—115页。

② 需要说明的是，今本《庆元条法事类》尚有两处涉及奴婢，在卷75《编配流役》类目中所言奴婢，乃当时已不用之旧法，卷78《归明附籍约束》中所言奴婢是针对周边少数民族而言的。

③ 以上规定皆见《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。

④ 陈傅良：《止斋先生文集》卷44，四部丛刊本。

这两条法律说明了两个问题。其一，陈傅良摘引的第二条敕文，显然是针对略、和诱人为人力、女使行为而定的。但法律中已经没有比照略、和诱人为部曲律处置规定，而是比照一般的强窃盗法，以得赃多寡来量刑定罪。这个变化反映了当时雇佣奴婢法律地位的提高。

其：二，第一条所谓律，即《宋刑统·贼盗律》中的条文。不过陈傅良所引这条律提到的贱口奴婢，并不表明南宋当时还产生法律意义上的贱口奴婢。陈傅良摘引此律的用意是针对将良人略卖为类似于以往终身为奴的贱口的违法行为。这可以举与陈傅良同时代的葛洪和罗愿的言论为证。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”①罗愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”②葛洪和罗愿都谈到了当时事实上存在略人为贱口的现象。这些被略卖者“终身为贱”，与有雇佣期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脱为良人。南宋《名公书判清明集》卷12《母子不法同恶相济》载：“掠人女与妻，勒充为婢，不偿雇金，在法当绞。”所谓“不偿雇金”，是说把良人略为贱口奴婢而不是以雇佣形式役使于人。《名公书判清明集》所载的法实际上与陈傅良摘引的《宋刑统·贼盗律》律文的精神是一致的。

值得注意的是，葛洪和罗愿在提到这些不为法律所承认的贱口时，都用“奴婢”这一称谓，而不用“人力”、“女使”之称。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指贱口奴婢，后者指雇佣奴婢。在唐，奴婢如同财产可以买卖。至宋，奴婢普遍以雇佣形式依附于雇主。南宋禁止略人为奴婢，违者处死刑，似乎与宋初制定的《宋刑统》规定一样。然而与北宋相比，历史已进了一大步。我们在分析此问题时，应注意区分两个层面的不同点，即国家的法律规定和民间的实际状况。在国家法律规定层面上，南宋时已无良贱制度。然在民间，由于种种原因，还存在略卖奴婢现象。这些人被略卖后，“终身为贱”。柳田节子称之为“私贱民”，其与以往法律意义上的贱民事实上相同。但国家不承认这种贱民的合法性。故南宋法律严禁把良人强行抑制这种贱民性质的奴婢。《宋刑统》规定的是良贱制存在时的法律，《名公书判清明集》记载的则是良贱制已被屏弃时的法律，两者已不可同日而语。

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① 葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》。

② 《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。 结

语

唐末五代以来，社会经历了剧烈的动荡，门阀士族彻底瓦解，良贱制受到强烈冲击，从而为贱口奴婢的解放开辟道路。大动荡之后，社会各阶级被重新组合，形成新的阶级结构，大量奴婢成为自由人。奴婢来源逐渐枯竭，导致奴婢市场萎缩。相反，雇佣市场却随之扩大。许多失去生产资料的贫困良人出卖劳动力，与雇主结成契约关系，从事原来贱民所从事的职业。但是奴婢制并没有立即随着门阀世族的消亡而立即消失。北宋时期，还存在有法律意义上的良贱制。良贱制度的消亡，确切地说是在南宋时期。宋代违法略卖的奴婢，不是真正法律意义上的贱民。原先贱口奴婢所从事的家内服役者的职业仍然存在，由于良贱之别的观念不可能随着良贱制度的消失而立即消失，这一职业的后来承担者，在民间仍然被当作贱口奴婢看待。宋代奴婢的法律地位，在两宋不同时期因良贱制度的存亡而有所变化。宋代奴婢受其在日常生活中实际谋生方式的制约，具有职业身份的低贱性，因“主仆名分”的影响，依附于雇主，没有自主权，与雇主发生法律纠纷时，以家族同居法处置，法律上与雇主仍处于不平等地位。

在北宋，奴婢实际是由贱口奴婢和良口奴婢组成的混和体。作为贱口的奴婢，依然是律比畜产，被当作家庭财产与杂畜、货物同处一列。在贱口奴婢之外，普遍存在良口奴婢，他们来源于生活贫困的良人。他们以缔结契约的方式，与雇主结成雇佣关系。相对于唐代的奴婢，宋代奴婢地位的提高主要是由于其成分的变化所致，即良人奴婢化的结果。在良贱制受到冲击后，原来旧的针对贱口奴婢的法律无法适用于新的良口奴婢。掌握了政权的官僚地主阶级通过立法。对调整后的阶级结构中的雇佣劳动者的法律地位重新给予定位。天禧三年对雇主伤害良口奴婢的立法，是宋代地主阶级在新形势下首次作出的，这一立法正式将雇佣奴婢之法纳人家族同居法范围。此后随着贱口奴婢的消失，宋雇佣奴婢的法律地位得到了提高。宋代有关奴婢法律地位的立法，与佃客法律地位的确定，①是唐宋变革的重要内容。唐宋变革时期阶级结构重新调整过程的完结，下限应该是在南宋，标志是法律意义上的贱口奴婢的彻底消失。

在人类文明史上，各民族的发展由于各自文化、地理、气候等因素的不同而呈现多元化的态势。唐宋之际，奴婢身份的提高过程，确实是一个雇佣契约关系的发展过程。人身依附关系与雇佣契约关系，是一个此消彼长的关系。然而由于中国传统社会宗法家族主义的顽固性，家族与国家，“二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统”，“这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素”。②中国古代契约化过程带有浓烈的身份制残余。在契约关系下，官僚地主阶级用以束缚农民阶级的“主仆名分”，乃是宗法家族主义在社会发展进程中嬗变后的顽强体现。日本部分唐宋变革论学者将宋代作为中国“近世”社会的开端，他们固然看到了唐宋时期劳动者人身依附关系的减弱，契约关系的普遍确立等现象。但他们的观点显然是以欧洲古代社会向近代社会转化模式为依据的。“他们把欧洲社会当作历史发展的唯一基准，把跟欧洲社会的距离作为衡量历史发展的尺度”。③就唐宋之际的变化而言，虽然宋代社会已经显露出某些欧洲近代社会才有的现象，但其距真正意义上的近代社会还很遥远，远远没有达到英国学者梅因所论述的欧洲古代社会向近代社会运动过程中发生的“从身份到契约”的质的变化。④换言之，并没有发生社会形态的根本变化。正如中国学者所指出的，唐宋时期的变革与春秋、战国时期的社会形态的变革相比，“至多只能算是一个小变革”。⑤因此，那种试图用欧洲发展的理论模式来解释中国唐宋变革的研究不能不陷入困境。日本学者宫泽知之在《战后日本的中国史论争》一书中论述道：“在战后中国史研究中，唐宋变革研究与封建制问题密切相关。封建制问题占据了理解世界史基本法则的核心位置……然而这一基本法则在唐宋变革研究中并未能成功地得到适用。”正是在这样的背景下，日本学术界出现了一种多系发展说的研究新倾向，研究者“力求把中国社会理解为与西方不同的社会发展形态”。⑥

毫无疑问，只有立足于中国传统社会发展的内在因素，才能真正认识中国传统社会的发展形态。对宋代奴婢问题的深入研究，将有助于我们正确认识唐宋变革时期的社会，有助于认识中国传统社会的发展形态。

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① 参见朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探讨》，《宋史研究论文集》，浙江人民出版社，1987年。

② 梁治平：《“从身份到契约”：社会关系的革命》，《读书》1986年第6期，第27页。

③ 鹤见尚弘：《日本史学界的中国封建社会论》，栾成显译，《中国史研究动态》1986年第7期。

④ 梅因：《古代法》，商务印书馆，1997年，第96—97页。

第7篇

论文关键词：商标侵权案件；行政执法；司法；无缝衔接

近年来，侵犯知识产权案件尤其是以侵犯商标专用权案件频发。由于商标专用权蕴含着巨大的商业利润，相应的商标侵权的违法犯罪活动出现了涉及面广、专业化、科技化的趋势，并出现了跨国(境)犯罪增多的特点。商标侵权涉及经济、文化、科技等各个领域，牵涉到政府机关、高等院校、科研机构、信息业等行业主管部门，并正在向电信、技术市场、人才市场、电子商务等新兴经济领域渗透。

一、商标侵权案件日益突出的原因

当前我国已经基本形成了适应国情、符合国际规则、门类齐全的知识产权法律法规体系和执法保护体系。在这种执法保护体系下，我国采用了具有特色的司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”相互配合的知识产权保护模式。其中，在司法保护中，一方面权利人可以依据商标法、著作权法、专利法、反不正当竞争法等民事法律，对侵权行为提起民事诉讼。另一方面，对于情节严重、涉嫌构成犯罪的侵权行为，由公安机关立案侦查，检察机关提起公诉，法院作出刑事判决，依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。既然如此，为何在两条腿走路的严密执法环境下，仍会出现上述严峻的商标侵权局势?笔者在对大量商标侵权案例仔细研究的基础上，通过对工商、经侦、检察等部门的走访，发现问题缘起于如下几方面：

(一)商标侵权案件查办难度加大

当前，商标侵权行为不断花样翻新，出现新的特点和动向。犯罪手法日益狡猾、隐蔽，犯罪活动呈专业化、有组织化等特点，查办难度加大。商标侵权活动已很少在以前那种单独的“小作坊”中进行，而是作案成员等级分明、分工明确，并形成“产、供、销”一条龙，犯罪手法日益隐蔽、狡猾，反侦查意识越来越强。如公安机关在侦办假冒商标案件中人赃俱获时，犯罪嫌疑人将非法经营额达到追诉标准的假冒产品谎称是多人所为的(但不是共同犯罪)，这样其个人非法经营数额就达不到追诉标准；叉如在此地生产假冒产品，在彼地非法制造注册商标标识，然后将假冒产品和非法制造的标识都运往第三地进行粘贴，贴好多少，当即就拉走多少，不留存货。此类案件中策划制假的为首分子本人往往并不露面，犯罪嫌疑人只与生产假冒产品的工厂主管人员单线联系，一旦被公安机关查获，扣留的只是些假冒产品，抓到的也只是些“马仔”。一些假冒工厂不时更换地点，并且威胁工人不得打探、询问、泄露任何有关工厂的事情，违者将遭重罚或遭殴打。此外，现如今的商标侵权活动装备精良、组织严密。为了进一步追求暴利，犯罪嫌疑人购进先进设备，以高薪聘请专业人员把关，所假冒的产品有时连被假冒的企业自己也分辨不清。目前商标侵权案件还呈现出跨国(境)犯罪的特点：一些境外不法分子向境内不法分子下定单，提供假冒产品的样式，然后又指定其将该假冒产品出口到某一国家和地区；一些境外不法分子以来料加工为掩护，在内地开办工厂，实际上是在生产假冒商品，之后又将假冒产品运送至境外销售。

(二)行政执法与刑事司法衔接制度方面的不足

一是立法位阶不高。目前，检察机关、公安机关与行政机关就商标侵权案件的查处而联合的各种规则和办法，在立法法上的效力位阶很低，对行政执法机关没有强制效力。同时，联合的各种办法没有制定固定的制度和详细的实施细则，更缺乏对行政机关责任的规定。对于行政执法活动的监督与制约，虽然有一整套上至宪法下至行政法规或其他规范性文件的法律法规进行规范。可是，我们必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、刑法等基本部门法对此规定都是极其梗概与抽象的，对于具体监督权限的规定更是鲜见，而一些地方的检察机关牵头与各行政机关会签的有关衔接机制的规定，本身并不具有法律效力，行政机关是否严格执行这些规定完全依赖其自我约束，这就使得这些规定的效力大打折扣。

二是犯罪的证据标准不统一。行政执法机关有时费了很大努力取得的证据，移送到公安机关时，却不被认可，公安机关提请检察机关批准逮捕时，也经常会因为证据不符合标准被退回补充侦查。虽然公安、检察机关根据联合认可的文件接受行政机关移送涉嫌犯罪的行政违法案件，但在行政查处过程中形成的案卷材料，特别是调查、询问、陈述、谈话等言词证据，由于取证的主体不是司法人员，可能会因合法性存在问题而不被法庭采纳；而许多案件查处的条件、时机，并不以移送司法机关追究而转移，进入公安、检察环节时，往往时过境迁，无法重新收集证据；书证、检验报告和鉴定结论等材料也常常面临法庭关于证明合法性的质疑和当事人关于证明公正性的质证，各地法院对此取舍缺乏统一标准。现实中，侵权人多数是专钻法律空子，处心积虑打擦边球、傍名牌、仿冒名牌，通过各种手段为自己的侵权产品披上“合法”的外衣。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的完全假冒他人注册商标的情形在实际中较少出现，往往是傍、仿的比较多，对这类侵权行为企业维权的难度也最大。司法解释没有对傍名牌、仿冒他人注册商标的侵权标准进行界定，对这类侵权行为的打击力度不足。

三是部分法律规定不利于案件移送。例如根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪构成，必须具有明知的故意，销售金额要在五万元以上。但在现实中，侵犯注册商标类案件中多存在主犯在逃的问题，因此在认定被查获者的主观故意上存在较大难度。司法解释中认定“明知”的三种具体情形远无法涵盖实践中的问题，尤其是在造假过程细分为一系列衔接环节时，对每一环节行为人的主观故意以及违法犯罪的关联性的认定上存在难度；如果一案涉及假冒多个甚至数十个注册商标品牌时，逐一调查取证几乎不可能做到，发函要求注册商标所有人提供相关证明，往往没有回应；侵权犯罪行为的众多环节分布地域零散，也增加了取证的难度。

(三)执法、司法部门存在的问题

第一，行政执法队伍的专业化、正规化建设有待加强。目前，行政执法机关执法人员中法律专业人才还比较缺乏，人员素质和办案能力与现实要求有较大差距。有的行政执法人员对已发现的违法行为是否已达到刑事立案标准没有把握，不能确定是否应向司法机关移交该案；有的行政执法机关受地方保护主义或部门保护主义的影响，存在着有法不依、执法不严的现象，甚至受利益驱动，把一些应向司法机关移送的涉嫌犯罪案件不移送或者“以罚代刑”。

第二，检察机关对行政执法的监督不力。在现实中，作为国家的法律监督机关的检察机关，其依法行使法律监督权还存在一定阻力和障碍。按照法律规定，检察院对公安机关应当立案侦查而不立案的，有权进行监督，但对于行政执法机关有案不移送、以罚代刑的，由于没有明确的据以进行监督的法律依据，检察机关无从监督。此外，行政执法监督的有关立法过于笼统和抽象，“如触犯刑律，移送司法机关处理”——不少行政法规对触犯刑法如何操作仅有这么短短一句话，移送案件的标准、程序以及对于行政机关不移送案件承担什么责任等都没有具体的规定，这就使得现有的许多法律规定的实效大打折扣。

第三，行政执法与刑事司法衔接脱钩。目前，行政执法与刑事司法衔接的工作机制特别是案件移送机制还没有真正建立起来。情况通报制度和信息共享机制等在实际工作中的落实还不够全面、规范。行政机关与公安、检察机关联系的脱钩，导致了许多案件错过了最佳查处时机，进入公安、检察环节时，往往时过境迁，无法重新收集证据。此外，公安、司法机关无从掌握行政执法机关处理的案件中有多少符合刑事追诉标准，行政执法机关如不移送甚至以罚代刑，公安、司法机关也无从解决。

二、商标侵权案件的行政司法无缝衔接之对策

(一)制定统一衔接机制的单行法律，减少进入司法程序的阻力

现有的关于查处商标侵权案件衔接机制的立法规定尽管位阶不高，但数量并不少，只是这些规定存在涉及面窄、权威性差、内容含糊、制约薄弱等问题，影响了衔接机制的运作效果。所以，当务之急是统一立法，通过立法重点解决有关商标侵权犯罪的如下问题：(1)明确商标侵权案件行政执法和刑事司法相衔接的程序标准，规范行政执法和刑事司法相衔接的工作流程，在联合执法、互通信息、固定证据、案件交接等方面达成共识。(2)明确行政执法和刑事司法相衔接的移送案件的实体标准，即商标侵权达到什么条件和标准的案件公安机关必须受理，便于操作和监督。在移送依据、材料、物品、反馈等方面作出明确规定，使得案件进入司法程序更为便捷，移送程序更加科学，移送行为更加规范高效。(3)通过立法增强检察机关监督权的刚性和力度。在立法上将检察机关提前介入行政执法活动作为一项硬性制度加以规定，借以增强行政执法过程的透明度，形成对行政执法机关的有力制约，有效降低行政执法机关滥用自由裁量权、将涉罪案件进行行政化处理的可能性。

(二)加强部门协作，实现法律制裁的及时连贯

首先，在案件查处过程中，对于商标侵权的大案要案，行政执法机关与公安机关、检察机关应当加强协作，联合执法，在现场直接进行刑事案件的移交工作，使行政执法机关收集的证据符合公安机关的法定程序，方便公安机关侦破案件。公安机关提前介入调查，如果认为现场查获的涉案货值明显达到刑事追诉标准，就应该立即立案侦查。检察机关在一些有重大影响的案件中也要提前介入侦查，引导公安机关取得符合法律规定的证据。行政执法机关、公安机关、检察机关、监察机关等应当创造有利条件，建设各单位的信息交流机制。该机制应包含数据平台共享、案件备案共享、技术资源共享。从而使各部门在充分发挥各自职能作用的基础上，逐步实现各单位的网络互联、数据共通、信息共享。

其次，行政执法机关在依法查处商标侵权行为过程中，发现违法事实涉及的物品数量、金额、情节、后果等，符合法律规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当及时向同级公安机关移送，同时报送同级检察机关备案；必要时，可以就是否涉嫌犯罪、证据收集、固定、保全等向公安机关、检察机关咨询，接受咨询的公安、检察机关应当及时提出意见。公安机关认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料，并通报同级检察机关。

第8篇

关键词：诚实信用原则；类型；概念；方法论

中图分类号：DF51文献标识码：A

引言

民法传统思维是以抽象概念为基石的。然“诚信原则并非精确之概念”[1]，它是一个开放概念，“是一个不能够定义的概念。”[2]虽然学者们绞尽脑汁，基于不同的角度提出了各种纷繁复杂的概念，但是这些概念无一不是相当抽象和模糊的，而且这些表述还只会使诚实信用原则陷入空洞化的困境，无法使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体。因此，明智而务实的做法是摆脱此种定义的妄想，转而对诚实信用原则的各种具体类型予以描述，去充实、丰富、还原人们对于诚实信用原则的想象，从而使诚实信用原则具体化、细致化、可感知化。传统抽象概念思维无法承担起这一任务，而类型本文所称的类型仅指规范类型，不包括平均类型、逻辑类型以及马克斯·韦伯的理念类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337-339）关于马克斯·韦伯的理念类型，参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：45-196思维则为我们提供了一条路径。拉伦茨认为法学中除抽象概念外，这几十年来才开始应用类型的思考形态。恩吉施认为法秩序与法学之转向于类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：317，337.）其实类型思维可说是人类思维方式之一。如数学上的比例计算涉及类似性之数理计算，生物学上同类属性体态之比较，物理学上类似实验模型之建立，地形学上地理形成类似性之研究，地质学上地质层构类似态之探析乃至语言学上类似语言、语法的探讨……等，均具重要地位。（参见：黄建辉法律阐释论[M]北京：新学林出版股份有限公司，2000：28-29）诚信原则是由一些可变动的、典型的行为中抽象出来的，适用于个案是需一再重新具体化。故对其必须予以类型化，以形成诚信原则的体系。而类型思维的价值是在对传统抽象概念思维作深刻反省而且以传统抽象概念思维为参照的背景下，方能更加清楚的显现。因此，此文欲以抽象概念思维作为参照，以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。

一、类型思维与抽象概念思维的区别

法学中所称的“类型”，是一种“类”思维的方法论原则[3]。区分类型和抽象概念是法学方法论上的重要问题。传统抽象概念思维强调非此即彼，而类型思维则强调或多或少，这也决定了它们之间的区别。

（一）类型形成开放体系；抽象概念构建封闭体系

西南政法大学学报李勰：再论诚实信用原则的类型化 ——以传统抽象概念思维为参照概念是封闭的，类型是开放的。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：111类型的开放式思维使得类型与要素之间始终开放，“这种思想总是对新的经验保持开放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.转引自：齐佩利乌斯法学方法论[M]金振豹，译北京：法律出版社，2009：109 而且此种开放是双向的，既表现为类型上要素的开放，又表现为要素上类型开放，是目光不断往返于类型和要素的诠释学循环的过程。这体现了知识的谦卑。类型的意义就在于要素的有机结合，而类型反过来又能帮助我们去理解构成要素的特点，它总是最大限度的把社会生活的本来面目展现在我们面前，其来源于生活、又高于生活。诚实信用原则同样如此，故其应予类型化。抽象概念思维欲构建一个完整而无漏洞的封闭体系。抽象概念拉伦茨对抽象概念思维的批判可谓鞭辟入里。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：330-333）波普尔也有过对概念进行定义的经典讽刺：定义究竟是从左向左，还是从左向右阅读的问题；或者换句话说，究竟是使用一个长故事替代一个短故事，还是用一个短故事替代长故事的问题。（参见：戴维·米勒开放的思想和社会——波普尔思想精粹[M]张之沧，译江苏人民出版社，2000：516）而笔者认为对于人格权的思考也应该脱跳出传统的抽象概念思维的窠臼，放弃对人格权定义的妄想，因为人格权无论如何都是无法严格定义的，因此也应以类型思维来重新审视人格权，对人格权进行描述，保持其开放性。 虽来源于与生活，但却脱离生活，在自己所构建的体系中孤芳自赏，与社会生活建立了一道防火墙，对社会生活武断的切割和撕裂，使得法律与社会生活脱节，“瓦解并败坏生活现象的整体性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：307 ，这体现了知识的自负。

（二）类型具体、流动；抽象概念抽象、僵化

类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337 类型接近社会生活，是具象的、直观的，它虽有一个意义核心，但是没有固定的边界，其要素始终处于流动、更迭之中，体现了流动的真实。“类型要过渡到另一个类型之间将会发生模糊的边界地带，即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 转引自：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：127 诚实信用原则亦然。虽然抽象概念在法律的建构中发挥了难以泯灭的作用，捍卫了法律的安定性。但“概念适用语言将所欲描述的对象的特征，予以穷尽地提炼和罗列”[4]。因此，在概念的定义时要尽可能适用具有广泛包容性的语言，从而使规范的对象全部落入概念的意义范围内，故容易产生抽象化过度的现象，牺牲社会生活本身丰富的特征，造成其意义空洞、僵化。难免以古泥今，导致“死人统治活人”。

（三）类型强调描述、整体性、层级性；抽象概念强调定义、要素的不可或缺

类型无法被定义，只能被描述。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：117拉伦茨也如是认为。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：100）它尊重事物的原貌。类型虽有各种要素，但各要素可以不同程度出现，而且还可缺席。类型是普遍和特殊的中间点，它是一般中的具体者，特殊中的普遍者，在抽象与具体之间达成权衡。它不取决于个别的要素，无需个别特征的逐一吻合，毋宁是借助类型的整体形象。而且类型可以藉着要素的介入或退出，一种类型可以过渡到另一种类型，形成类型谱，具有层级性。拉伦茨依据团体性的强弱将人合组织分为合伙、无权利能力社团、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司等类型。在此类型序列中，团体性特征逐渐增强，个体性特征逐渐减弱。这里的类型具有明显的层级性。（参见：卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：345-346） 这也为构建诚实信用原则的类型谱提供了前提。抽象概念通过若干孤立的要素予以定义，只要具备定义该概念下的全部要素的事物，均可以涵摄于此概念下，而不论该要素的组合情况。如能够成为A必须具备a、b、c、d四个要素，缺一不可。则一物要称为A，其条件就非常清晰，必须具备a、b、c、d四个要素，否则就不是A。

（四）类型进行类推适用；抽象概念予以逻辑涵摄

类型的外延并没有明确的界限，在适用上是或多或少的，故对其予以类推适用。类推是类型思维的具体实现，两者都强调事物之间的整体相似性。故能够适应我们生活的转折剧变时代。类推适用能够保证平等原则的贯彻。抽象概念强调非此即彼，通过逻辑涵摄予以适用，也就是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。逻辑涵摄可以保证推理过程的准确无误，但是却不能保证推理结果的正确。“无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件。”[5]

二、诚实信用原则类型化之必要（一）诠释学循环的要求

价值中立的生活事实以及存在分离的价值都只是纯粹的思维构造物，不具有实在性。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109故考夫曼认为恩吉施的疑问“究竟存在结构止于何处，而价值观点始于何处？”基本上无法加以回答。（参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109） 诠释学循环认为在法律适用中，案例与法律规范之间不是单向的、直线性的过程，毋宁是要在案例与法律规范来回穿梭、往返流转的过程。诚实信用原则的适用亦然。类型是连接当为与存在之间的桥梁，亦即连接了法律理念和社会生活，其既要贴近社会生活，又要回应价值判断。类型必须在法律理念和社会生活之间往返穿梭。“是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的相互‘呼唤’过程，是一个类型让素材说话、素材令类型发言的相互‘启发’过程。”[6]类型是双向互动的，呈现出诠释学循环的结构，只有回归类型，诠释学循环才能发生，才能实现诚实信用原则与个案之间目光的往返流转。类型解决了著名的“休谟问题”“休谟问题”之一即“事实和价值二分”的难题，运用到法律上也就是规范和事实如何衔接的问题。关于“休谟问题”，详见：休谟人性论（下）[M]关文运，译北京：商务印书馆，1991：510 ，使实然的经验事实跳跃到了应然的价值判断。“类型学——特别是在社会发生根本变化之时，但不限于此——一再沸腾法律的僵硬冷漠；却又一再地固定类型成为分类概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：339，340

（二）诚实信用原则自身之诉求

法律原则难以直接适用以裁判个案，毋宁应以类型的方式才能获得裁判基准。“若没有其他前提的补充，原则不能直接用来对某个裁判证立。”参见：阿列克西法律论证理论[M]舒国滢，译北京：中国法制出版社，2002：321黄茂荣先生认为诚信原则等一般条项不能直接引为权利义务之发生依据，而只可引为如何履行义务或行使权利的方法。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 诚实信用原则适用的过程就是不断类型化的过程。类型并无严格的构成要件，它只要求个案符合类型的整体形象即可，可以适应复杂多样现实中的或多或少，社会生活在其自身中可以直观的、整体的掌握。故其更能理解社会生活的混合形式，而且类型凝结了事物的内核，虽贴近于经验层面，但随时向价值层面过渡，能够把诚实信用原则的价值延伸至具体案例，从而增强诚实信用原则的可适用性。故黄茂荣先生认为类型虽降低法的安定性，但它却提高了法律对事实之真正的适应性。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用类型剖析诚实信用原则对于个案的内涵，不会流于僵化或空洞。也正是在类型中，诚实信用原则被不断具体化，不断与社会生活拉近。另外，诚信原则具有初显性特征关于初显性特征的概念，参见：王夏昊法律规则与法律原则的抵触之解决[M]北京：中国政法大学出版社，2009：82-84 ，是相对的优先性关系，类型因为具有流动性，也具有初显性特征。诚实信用原则与类型具有在内在结构上也比较相似，因为诚实信用原则的内在要素也是以或多或少的方式出现的。类型使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体，两者具有异曲同工之妙。

（三）限制自由裁量权、提高裁判的可预测性

裁量之运用，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。[7]诚实信用原则是白纸规定，是给法官的“空白委任状。”[8]即使在那些法典化国家中，法官之间对于诚实信用概念的把握也是见仁见智的。参见：里卡尔托·卡尔迪利中国法中的罗马法诚实信用问题与展望[G]//陈汉，译费安玲学说汇纂：第1卷[M]北京：知识产权出版社，2007：118诚实信用原则可松可紧，是一个暧昧的概念，滑动的尺度，包含不同射程的谱系。此处的说法是借鉴公法学者对比例原则的比喻。对于比例原则的特征，详见：蒋红珍，王茜比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本[J]政法论坛，2009（1）：118 在历史长河中，它会吸取不同的养分而形塑自己的面貌，而且诚信原则无法涵摄，也就无法防止法官恣意裁判，难以避免法官陷入将个人主观擅断融入个案。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。”[9]而类型化是规范自由裁量权的一条路径，它常常能够在个案的处理上避免诚实信用原则过度一般化，以偏概全。“类型是一种可以重复找到的东西、反复存在的东西。”[10]而且类型化有助于清晰在适用诚实信用原则时所折射的司法与立法的界限，通过类型化从而获得裁判上的共同见解。“德国法院适用诚信原则的案例，大多数援引法院过去在适用诚信原则后所建立的重要规则，并非单纯笼统地援引诚信原则的条文，根本不发生法官恣意裁判的问题。”参见：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）维护私法的安定性、贯彻平等原则

类型化可以使相同案例得到同等对待，不同案例得到不同对待，从而维护了私法的安定性，贯彻平等原则，减轻了在不同的案例中适用诚实信用原则予以裁判的难度，使诚信原则具有可把握性的形式。而且由于类型接近社会生活的本来面目，故其具有较强的实践操作性。“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集.台北：月旦出版社，1997：323 也就是说同一类型在评价上趋于一致，在同等条件下应得到同等对待。“在类型化的作业中，‘相似情形同等待遇’的平等主义原则被奉为根本准则，它既起到事前归类处理的作用，又发挥着对法律决定时候验证的功能。反过来，在一个变幻的时代下，法学家对于法律规范中的类型性的体认以及社会现象中的类型意义的把握，对于现代法律的安定性之维系至关重要。”[11]

三、立法之类型化诚实信用原则作为民法的帝王原则，已经弥漫于整个法律体系。诚实信用原则的类型化主要在立法阶段完成，而在立法者无力顾及的个案，或偏离了预设的轨道时，则由司法者在司法实践中予以完成。也就是说类型化首先是由立法者完成的，在立法者进行评价后所留下的判断余地范围内，再由司法者为之。其实立法者的类型化一般也是经历了大量的司法案例之后才能实现的：先通过司法适用诚实信用原则予以确立，然后才随着案例的不断增多和学说研究的不断深入，对这些新的社会问题予以类型化，达成共识，最后抽象为法律的。如情势变更原则、附随义务等。故本文拟从立法和司法两个角度对诚实信用原则予以类型化。

（一）情势变更原则德国民法中的“法律行为基础丧失”、法国民法中的“非常损失规则”、英美法中的“契约受挫”、意大利民法中的“给付负担过重”等等，虽名称和情更原则不同，但实质上起着异曲同工的作用。

在我国的司法实践中，1992年的“长春对外经济贸易公司诉长春市购销房屋价款纠纷”案关于该案具体情况，参见：最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选：第2辑[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中确立了情势变更原则。但《合同法》未规定情势变更原则，《合同法解释二》第26条才明确规定了情势变更原则。笔者以“情势变更原则”为关键词对“北大法宝”搜集的截止《合同法》施行日期间的案例与裁判文书进行了全文检索，检索到民商经济方面的判决书7篇，而从《合同法》施行之日到《合同法解释（二）》施行之日则为148篇。这些案例应是《合同法解释（二）》规定情势变更原则的实证基础。 情势变更原则在德国的发展也经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。[12]此足以显现学术对原则予以类型化可以为立法提供明确指引的功能。对于是否构成情势变更仍应依自由裁量权来完成，而不应由抽象概念替代。而罗马法上的“非常损失规则”：卖主出卖物品，在通常市价半数以下，得对于买主请求买卖之解除。以及法国法上的“非常损失规则”：不动产之卖主所受代价之损失超过十二分之七者，得请求撤销买卖契约。将类型完全客观化了，使得一个本应是价值判断的问题量化为了客观标准，成了一次失败的类型化。 概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。而且适用情势变更原则的案件的相同性不是靠外在特征的雷同来判断的，毋宁是由案件背后的评价观点来决定的。法官在适用情势变更原则之时仍需以诚实信用原则为基础判断是否构成情势变更，并予以类推适用。而且情势变更原则亦可以再类型化对于情势变更原则的类型化，参见：韩强情势变更原则的类型化研究[J]法学研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王热情势变更的类型化分析[J]月旦民商法杂志，2011：21-39 ，通过要素的增添删减，类型之树不断繁衍和延伸。而情势变更原则的法律效果则是当事人享有请求变更或解除合同的权利，这样使得其客观化而成为一项具体的法律制度，予以逻辑涵摄。然而该规定却过分侵害了私法自治原则，因为该规定直接赋予了法官变更或解除合同的权利，违反了程序调整应优先于实体内容干预的思想。程序调整优先于实体内容干预的思想，详见：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287转引自：苏永钦走入新世纪的私法自治[M]北京：中国政法大学出版社，2002：63因此，应设定当事人再磋商义务《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》已经确立了再磋商义务。 ，以缓和诚实信用原则与私法自治原则之冲突。

（二）缔约过失责任

《合同法》第42条确立了缔约过失责任。从第42条第3款：“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款可以知道，缔约过失责任的本质是其违反了诚实信用原则，而且信赖利益的赔偿是以诚实信用原则为基础，促进了损害赔偿制度之发展。而且此种立法模式殊值赞同：立法者只例示性地描述类型，因而明白指示法官可使用类推的法律方法。 缔约过失的形态很多：赠与时故意隐瞒权利之瑕疵、假借订立合同恶意磋商、违反保密义务等等。虽然从外部看，这些行为都各具形态，但从其内核看，它们都指向“缔结契约时当事人有过失行为”的意义核心，所以我们必须不断回溯类型背后的评价观点。虽然类型具有许多数目不等、强弱不同的要素，但“类型是一种有机组合，一种有意义的结构性整体，在该整体中，每一要素，皆被联系于一意义中心，一精神核心，因而其功能与意义应自整体出发，来加以确定。”[13]否则社会生活被扭曲，使得类型被割裂，部分同属于一个类型的行为被排除掉。“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为，即使转让合同未经批准，仍应认定报批义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。参见：《最高人民法院公报》 2010年第8期。此案中，法官并没有局限于行为外部的相异性，而是从“当事人于缔约阶段有过失行为”出发，认为当事人没有履行报批义务应承担缔约过失责任。通过回溯至缔约过失责任背后的评价观点，予以法律发现，丰富了其理论和实践发展。

（三）附随义务此处所指附随义务具体包括从给付义务，狭义的附随义务以及后给付义务。因为它们都具有同样的意义核心，所以本文为论述方便，采广义的附随义务用法。

《合同法》第60、92条规定了附随义务。其包括合同履行前、履行中、履行后的义务群。如出卖人在交付标的物前，对标的物的保管义务；出卖人对标的物妥善包装的包装义务；出卖人向买受人告知标的物使用方法、特殊危险的告知义务；离职的受雇人应保守雇主的营业秘密的保密义务。这体现了类型内层级之依序排列，因此由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡相连接的。但这些义务都显示出相同事物的本然之理，即保护当事人的完整利益。因此在适用时应不断回溯事物本然之理。“江苏苏州相城北渔社区诉海达公司所有权确认纠纷案”中，法院认为，被告违法了诚实信用原则，没有协助原告至供电公司办理相应的户名变更手续的从给付义务。参见：江苏省苏州市相城区人民法院（2011）苏中商终字第0322号民事判决书。由于附随义务是一个深口袋，在实践中会不断涌现新型的附随义务类型，要素只具有指示意义，故法官在判断当事人是否具有附随义务时应以诚实信用原则为基础。

（四）格式条款的限制

由于格式条款制定者往往会利用自己的优势地位订立有利于自己的格式条款，如免责条款、失权条款、不合理分配合同风险的条款等等，因此，为了保护弱势群体，各国均引用诚实信用原则加以限制，以实现契约正义。《合同法》对格式条款进行了限制具体参见：《合同法》第39条、40条、41条、53条，《合同法解释（二）》第6条、9条、10条的规定，也见《消费者权益保护法》第24条的规定。，适用上直接援引具体规范足以，实为法律之进步。但在具体个案中法官同时要斟酌诚实信用原则结合具体情况对格式条款的效力予以判断。“顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”中，法院认为，银行一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任推向储户，无疑加重了储户责任，有违诚实信用原则，被告的这一抗辩理由难以成立。参见：《最高人民法院公报》2005年第4期。

（五）赔偿责任的限制

民事赔偿以补偿性为特征，故受害人得到的赔偿不得超过其实际损失。《合同法》第113条规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《合同法》第114条规定约定的违约金过少时当事人可以请求增加，但不得超过实际损失额。否则，有违诚实信用原则。“周某某等诉陈某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，本着诚实信用原则，综合考虑原告方过错程度、合同的预期利益等因素，对合同解除的赔偿金的计算比例依法予以调整，按总价款的10%计算。至于被告主张的赔偿损失50，000元的诉讼请求，经本院计算，原告需支付的赔偿金已足以弥补该损失，现被告再主张该部分损失，本院难以支持。参见：上海市松江区人民法院（2010）松民一（民）初字第5182号民事判决书。此案中，法官无需援引诚实信用原则，而只需援引具体规范予以裁判即可，法官似有向一般条款逃逸之嫌疑。

（六）违约金的酌减

当事人对违约金的约定属契约自由，法官本无置疑之余地，但为了保护经济上的弱者，依诚实信用原则，违约金过分高于所造成的损失的应予以适当减少。《合同法》第114条第2款规定了违约金的酌减。《合同法解释二》认为违约金超过造成损失的百分之三十，一般可认为过分高于所造成的损失。但该百分之三十只是个案的参照，而不是一个标准，因此，法官仍要结合具体情况回溯背后的评价观点判断违约金是否应予酌减。因为完全将类型概念化是不可能达到的，而且是不可取的。立法中因为诉诸文字的概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，法院认为，过高的违约金约定可能与诚实信用原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。参见：《最高人民法院公报》2011年第9期。

（七）同时履行抗辩权

依《合同法》66条的规定，双务契约的当事人享有同时履行抗辩权，但一方当事人部分给付时，依诚实信用原则，对方不能完全不给付，而应给付相应部分。诚如梅迪库斯之言：“如债务人仅剩下一部分给付未履行，而债权人因此保留全部对待给付而不履行者，属违反诚实信用，因此是不合法的行为”。[14]“杨友弟与刘学文技术合同纠纷上诉案”中，法院认为，刘学文并未完全履行首车改装的第一阶段合同义务。在合同未对刘学文改装车辆义务和杨友弟支付加装设施费用义务的履行顺序明确约定的情形下，依《合同法》第66条的规定，杨友弟有权行使合同同时履行抗辩权并拒付加装设施的费用，其符合诚实信用原则。参见：湖北省高级人民法院（2010）鄂民三终字第72号民事判决书。

（八）预期违约

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的，按照传统的合同法理论是无法得到救济的，于是，诚实信用原则创造了预期违约制度弥补了此项法律漏洞。《合同法》第94条2款规定预期违约是行使合同法定解除权的一种情形。“林×叶与王×龙民间借贷纠纷上诉案”中，法院认为，汤×群在向王×龙借款115 200元后，在还款期限届满前去向不明、逃避债务，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，王×龙请求汤×群支付欠款115 200元及利息，应予支持。参见：广东省阳江市中级人民法院 （2012）阳中法民一终字第27号民事判决书。

（九）禁止恶意促成条件的成就或不成就

依《合同法》第45条的规定，违反诚实信用原则恶意阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件未成就。“武汉楚都房地产有限公司与武汉易初莲花连锁超市有限公司租赁合同纠纷再审案”中，法院认为，楚都公司以拒收定金构成违约并超过6个月促成合同约定单方解除合同的条件成就，违反了诚实信用原则，依法应视为该条件不成就。参见：湖北省高级人民法院（2008）鄂民监一再终字第00006号民事判决书。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72条的规定，提前履行和部分履行都属于违约行为，债权人可以拒绝接受，但是如果不损害债权人的利益则可允许提前履行或部分履行，此时，如果债权人无正当理由拒绝接受，就违背了诚实信用原则。“杨洪南诉许咏梅房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，原告杨洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款义务，根据《合同法》第171条1款的规定，被告许咏梅无证据证明原告杨洪南提前全额支付房款有损其作为债权人的利益，故，被告许咏梅以原告杨洪南在44天内未办理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行为无效，本院不予支持。参见：四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2011）高新民初字第90号民事判决书。

（十一）形式要件瑕疵

尽管法律的确定性要求对形式主义严格遵守，但是为了个别正义应当不惜牺牲这种确定性。如一方明知合同必须公证而故意阻止另外一方遵守该法定形式要件，从而使自己以后可以根据合同形式瑕疵主张合同无效，是一种严重违背诚信原则的情况。[15]《合同法》第36、37条均体现了这一思想。“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”中，法院认为，《股权转让合同书》第13条的约定，相对于整个合同书来讲是一个形式要件，彭丽静、王军师也确实未在合同书上签字，合同书存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同书上签字，被告王保山也已经履行了主要的合同义务，而且是善意的。因此合同书生效并实际履行。参见：《最高人民法院公报》 2009年第5期。因为形式的目的已失去其意义，仍要求遵守此形式，难谓未违反诚实信用原则。

（十二）继续契约关系终了

依《合同法》第412条的规定，委托合同终止时，致使损害委托人利益的，受托人承担继续处理委托事务的义务。其他如雇佣、租赁契约等继续契约，同以当事人信赖为合同基础，如有类似情况发生，应类推适用此规定。因为这些类型背后的评价观点相同，均以诚实信用原则为基础。笔者来检索到相关案例，笔者认为在遇到此类个案时，应予类推适用《合同法》第412条，以解决法律阙如的难题。

（十三）相邻关系

所谓相邻关系，系法律为调和相邻不动产之利用，而就所有权人间所定之权利义务关系。[16]它使所有权受到限缩，防止所有权人滥用排除妨碍请求权，体现了诚实信用原则。“钟秋保诉蒯竹伯相邻权纠纷案”中，法院认为，原、被告基于地理位置上的毗邻而发生了法律规定的相邻关系，应相互给予对方必要的方便或接受必要的限制。参见：湖南省桃源县人民法院（2006）桃民初字第741号民事判决书。

（十四）禁止不正当竞争

依《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则，不得进行不正当竞争，不正当竞争行为主要包括：欺骗易、虚假广告、不正当有奖销售、损害对手商誉等。吕县酒厂诉文登酿酒厂一案，法院认为，文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为。参见：《最高人民法院公报》1990年第3期。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义。不正当竞争行为层出不穷，而且正当竞争与不正当竞争之间的界限极为模糊，故在判断某一行为是否为不正当竞争行为时，需回溯其背后的意义核心以整体加以判断。

（十五）善意取得

依《物权法》第106条的规定，善意取得的第三人必须是善意的。“刘怡芳与李铮等抵押合同纠纷上诉案”中，法院认为，房屋所有权证的记载内容具有对外公示的效力，所以，不论涉案房屋是否系夫妻共同财产，均不得以此对抗信赖该内容的善意第三方。参见：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18710号民事判决书。

（十六）过失相抵

过失相抵是指就损害之发生，受害人也有过失的，因而减轻或免除赔偿责任。过失相抵基于赔偿制度之公平分担，乃诚实信用原则之具体体现。过失相抵可类推适用于《合同法》第120条规定的“双方违约的责任承担”。“程钢诉上海市永怡律师事务所法律服务合同案”中，法院认为，被上诉人在与上诉人之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生有过失，应当自担部分损失。参见：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第1804号民事判决书。

（十七）撤销权的行使

在限制行为能力人和无权人订立的效力待定的合同中，若相对人是善意的就拥有撤销权。《合同法》第47条第2款及第48条第2款均规定了善意相对人的撤销权，此即诚实信用原则的渗透。“瞿雷与杜鸣等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，本案中上诉人在订立合同时系明知被上诉人杜鸣无权之事实，故其不具有善意相对人的撤销权，仅有相对人的催告权。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1583号民事判决书。

（十八）占有

依《物权法》第242条、243条、244条的规定，善意占有人可以请求权利人支付因维护占有物而支出的必要费用，恶意占有人无此权利；占有物毁损、灭失时，恶意占有人负有赔偿损失的义务。“杨新奎与侯康柱返还原物纠纷上诉案”中，法院认为，被告无权占有时的主观心态是应知而且明知自己的行为属非法仍故意为之，其占有的性质属恶意占有，故其反诉要求侯康柱承担其恶意占有期间支出的管理费及饲料费用于法无据。因此，对杨新奎的反诉，不予支持。参见：河南省南阳市中级人民法院（2010）南民一终字第840号民事判决书。

（十九）小结

立法者的任务是去描述各种类型，否则类型难免陷入僵化。法律规定了许多诚实信用原则的类型，法官在个案时仅需援引该具体规范即可，无需再援引诚实信用原则，以免造成诚实信用原则空洞化，法官也因此逃避说理义务，造成擅断与专制横行。但法律还是留下了自由裁量权，如情势变更原则，缔约过失责任的判断等，此时法官应不断回溯类型背后的评价观点以整体性特征加以判断，不断充实诚实信用原则，从而清晰诚实信用原则的面貌。

四、司法之类型化（一）权利失效原则

权利失效原则，即权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲其履行义务者，基于诚信原则不得再为主张。[17]“徐甲、钱某某因房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。徐甲、钱某某自1999年即已明知系争房屋已经变更产权人为李某某。此后长达十余年之中，徐甲、钱某某并未对此提出过异议，现徐甲、钱某某要求确认系争房屋的买卖合同无效，缺乏事实依据，其上诉理由本院不予采纳。参见：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民二（民）终字第1973号民事判决书。此案中，由于上诉人长达十余年不主张权利，而今忽然行使权利，致使被上诉人陷入困境，损害了被上诉人的正当信任，因此，法院依据诚实信用原则排除了上诉人权利之行使，创设了权利失效原则。此案法官运用了诚实信用原则创设其类型权利失效原则，实为法官造法活动，应值赞同。“法官适用诚信原则，究其实际，在于创设新规则，该等新规则，即为对于法典体系或规则的具体化、补充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齐默曼也认为：诚实信用原则就是提醒法官对法律进行详细说明、补充和修正，即根据他们所觉察到的他们所处时代的需要来发展法律。（参见：齐默曼，惠特克欧洲合同法中的诚信原则[M]丁广宇，等，译北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官应援引该案例在适用诚信原则后所建立的类型，即权利失效原则，而不能笼统的引用诚信原则，以此规范法官的自由裁量权，从而实现同等对待原则。依台湾“最高法院”八十八年台上字第四百九七号民事判决具体案情参见《台湾本土法学杂志》1999年第4期，第160-161页。按一般权利失效原则理论权利人一般需经过10、20年长时间不行使权利。但该院认为：就该期服务费之支付，被告未即时停止服务，而续订契约，引起被告之正当信任，纵使权利人未行使权利之期间并非久远。 可以看出，权利失效不再强调时间的长期性，而着重他方当事人之正当信任，此足见类型要素得以或此或彼缺少其一，在具体个案不应对要素过度的关注，而需回溯类型背后的评价观点。

（二）禁反言原则

禁反言原则禁反言原则主要包括：由记录的禁反言、由证书的禁反言、由行为的禁反言。（参见：蔡章磷私法上诚实信用原则及其运用[G]//郑玉波民法总则论文选辑（下）台北：五南图书出版公司，1984：874；何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：73-74）本文所讨论的对象为“由行为的禁反言”。是指一方当事人信赖他方当事人的行为而为一定行为，他方当事人不得采取与先前的行为不相一致的立场。“申某与吴某房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，吴某并未选择解除合同而是接受了申某的迟延履行，应视为吴某已放弃因申某迟延付款而解除合同的权利，现吴某再以申某迟延付款为由要求解除合同，属禁反言行为，有悖诚实信用原则。广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第1283号民事判决书。从此案可以窥见禁反言原则与权利失效原则的某些相似性。禁反言原则是因为一方当事人对于对方当事人的行为产生正当的信赖，即对对方的积极行为产生信赖；而权利失效原则是一方当事人对于另一方当事人长期不行使权利产生正当信赖，即对对方的消极行为产生信赖。而这是由于类型贴近生活，因此类型是以或多或少的思维展现出来，类型之间的边缘地带是流动的，渐进的。从这一意义上说，类型与原则在内在结构上是比较相似的，因为原则同样是以或多或少和强弱的形式出现的。此足见诚实信用原则类型化之必要性。

（三）信赖保护原则

今日私法学已由意思趋向于信赖[18]。故信赖保护原则活跃于民法的舞台上也就不足为奇了。此原则体现了在表意人利益与第三人的信赖利益发生冲突时，现代民法侧重保护信赖利益的理念，是诚实信用原则的体现。“申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案”中，法院认为，公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗善意第三人。该种对抗性登记所具有的公示力对善意第三人而言，善意第三人有权信赖登记事项的真实性。因此，上海九百作为上市公司，其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。申银万国称其为了规避证监会有关规定而通过关联企业国宏公司隐名持有股权，并要求确认已登记在国宏公司名下的股权实际为其所有，显然不符合上述相关法律规定，也有违《公司法》所规定的诚实信用原则。故国宏公司的债权人基于中登公司登记而申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，应依法予以保护。参见：《最高人民法院公报》 2010年第3期。此案中，即使登记的股权实际并非国宏公司所有，而是申银万国实际拥有，但国宏公司的债权人信赖股权登记的公示效力，故其有权申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，而申银万国无权进行抗辩。

（四）权利不得滥用原则

权利滥用，系指权利人行使权利，违反法律赋予权利之本旨，因而在法律上否认其为行使其权利的情形。它是违反诚实信用原则最典型的形态与表现[19]。 “黄国铭等与广州市创高租赁服务有限公司租赁合同纠纷上诉案”中，二审法院认为，虽然创高公司确实在缴费通知中多算了黄国铭、陈鑫一天的租金，但该多收租金的数额较小，而黄国铭、陈鑫所欠付租金的数额已经远远大于创高公司多收的租金额，黄国铭、陈鑫以此为由拒付租金，显失公平，亦有违诚实信用原则，对于黄国铭、陈鑫的抗辩，本院不予采纳。参见：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民五终字第3499号民事判决书。从此案中似可窥见法官在适用权利不得滥用原则时采取的是客观说权利不得滥用原则有主观说和客观说。主观说认为权利之行使不得以损害他人为其主要目的，否则即为权利滥用。客观说认为行使权力违背权利之经济目的或社会目的或行使权利而破坏利益之均衡者，谓之权利之滥用。（参见：何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：69-70），只要权利的行使违背了权利的经济目的、社会目的或破坏了当事人利益之平衡，即可认定权利之滥用。而权利不得滥用原则也有从主观说向客观说转变的趋势，体现了类型的流动性，因为随着评价观点的变化，类型能够循环渐进，不断修正自己以适应社会生活。

（五）禁止脱法行为

脱法行为者，乃指表面上回避强行法规所禁止之事项，而结果竟能达到与强行法规所禁止之同一目的之法律行为也[20]。“郑巍诉陈剑平等抵押房屋买卖合同案”中，法院认为，余慧芝将钱款借给郑巍的条件是郑巍须签订委托书，授予余慧芝包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利。余慧芝取得该委托书后实际上已具有该房产的处分权利，可以取代郑巍处分该房屋，而无须与郑巍协商。因此，双方的约定属于流质契约，为法律所禁止，依法应为无效。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1680号民事判决书。此案中，郑巍授予余慧芝权的约定，虽符合委托的规定，但实质上违反了流质条款的规定，故属于脱法行为。脱法行为与权利滥用原则有异曲同工之妙，脱法行为是客观上法律的滥用，而权利滥用原则为主观权利的滥用，因此皆违反了诚实信用原则。类型之间是关系化、结构化的。要素在类型中处于动态之中，借由要素的消退或加入，禁止脱法行为会过渡到禁止权利滥用原则。而类型之间的固定内核，亦是借助要素之间的区分和联系去洞察和把握。

（六）恶意抗辩

权利人于权利发生或取得之际业有恶意存在，权利人主张其权利时，义务人即得提出恶意抗辩以资对抗[21]。如票据之取得人明知其前手的权利欠缺而依然受让该票据，则票据债务人即得对之为恶意抗辩。“桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案”中，法院认为，转让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，主张合同无效，属于违反诚实信用原则的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支持。参见：海南省海南中级人民法院（2008）海南民二终字第203号民事判决书。此案中转让方在订立合同之时明知该合同无效，而且嗣后不履行过户登记义务，已构成恶意，受让方即可为恶意抗辩。凡以恶意方法所获权利取得之主张，常有权利滥用之存在，亦可窥见恶意抗辩与权利不得滥用原则边界之模糊，此亦体现了类型之间流动的真实。

（七）洁手原则

洁手原则是指自己违法违约者，其已不洁，不得向相对人请求履行义务[22]。如当事人一方因为不法原因向他方当事人而为给付后，其不能请求返还不当得利。“北京链家房地产经纪有限公司与李某居间合同纠纷上诉案”中，一审法院认为，链家公司与李某签订居间合同，双方形成居间服务关系，链家公司负有促成合同成立、提供居间服务等义务。实际履行中，李某向该院提交的其留存的房屋买卖合同及居间合同上均无出卖方签字，客观上如出现纠纷，李某无法据此合同向出卖人主张任何合同权利。因链家公司提供的居间服务存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居间费，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第525号民事判决书。此案中，链家公司由于没有履行好合同义务，造成李某无法主张自己的合同权利，其已经违约在先，故其无权向李某主张自己的权利。在判断类型的内核时，必须回溯其要素；而在探寻要素之意义时，又必须回溯背后的评价观点。

（八）禁止暴利行为

暴利行为是指趁他人的急迫、轻率或无经验，图不正当利益，而使双方当事人的利益显失公平的行为。“吕忠义以资金使用人孙戊寅保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资款未予支持案”中，法院认为，在亏损的情况下，提供资金者不仅将收回本金，还要获得同等数额的赔偿。这显然属于暴利行为，且建立在他人亏损的基础上。暴利行为属于损害社会公共利益的行为之一，建立在他人亏损基础上的获利行为更是违背诚信原则。参见：河南省内乡县人民法院（2006）内法民初字第2334号民事判决书。在此案中，当事人利益显失公平依然要依靠诚实信用原则判断，即在适用诚实信用原则的类型时亦要在类型与诚实信用原则之间来回穿梭，以实现诚实信用原则所承载的价值。而类型化主要是使暴利行为的救济得以客观化，也就是法院对于当事人超过正当利益的部分，即暴利的部分不予支持。而显失公平依然要依靠法官的自由裁量权来权衡。这样一方面克服了原则的抽象性所带来的适用上的困难，从而表现为一项具体制度；另一方面，自由裁量权的存在使得原则避免过于僵硬从而发挥其价值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或恶意可能会影响其是否取得新物的所有权，如果是善意，可阻却违法，甚至还可能取得新物的所有权；如果是恶意，则其一般不能取得新物的所有权如《瑞士民法典》第726条第2项规定：“加工人为恶意人时，即使加工费高于原料本身的价值，仍应将加工物判于原料所有人。”，不会阻却违法且无权行使不当得利请求权。如甲恶意修缮乙预定拆除的老屋，如其向乙行使不当得利请求权，乙可以主张恶意抗辩权，拒绝偿还。“北京鑫恒信昌信息咨询有限公司诉北京京门良实国有资产经营管理公司租赁合同添附物案”中，法院认为，鑫恒信昌公司进行装修是在京门良实公司同意的情况下进行的，属于善意添附，不具备侵权行为的构成要件。因此对京门良实公司提出恢复原状的抗辩意见，本院不予采纳。参见：北京市第一中级人民法院（2005）民终字第05118号民事判决书。从此案中亦可窥见添附与恶意抗辩之间的流动性，在类型之间只有多少和强弱不同，故某案例是否属于某一类型，需要将其置于特定情境中依整体特征予以比较和考察，可能由于某一要素的变化，使原有的结构被打破，并过渡到另一种类型。

（十）取得时效

取得时效者，乃无权利人以行使其权利之意思继续行使该权利，经过一定期间后遂取得其权利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之时具备善意，其后的恶意对物的取得虽不发生影响，但可能影响时效的期间。德国民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有权不属于自己。参见《德国民法典》第927条第2项的规定。《瑞士民法典》第728条亦有此规定。《日本民法典》第162条亦有此规定。但是我国尚未建立取得时效制度，笔者也未检索到适用取得时效的案例。这些案例多以我国法律未规定取得时效制度而拒绝适用取得时效如在海南省海南中级人民法院审理的“谢福等与王进清房屋所有权纠纷上诉案”，该院认为：“我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权。”参见：海南省海南中级人民法院（2001）海南民终字第256号民事判决书。还可参见广东省佛山市中级人民法院审理的“吴杏婵与吴桂胜土地使用权纠纷上诉案”。海南省海南中级人民法院审理的“符史山与符气儒等财产确权纠纷上诉案”。，从这也足以显现司法并未为立法提供足够的支持。徐国栋教授亦认为我国运用诚实信用原则的案例无创立某种制度的痕迹，这是需要我国法官将来努力的。（参见：徐国栋民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究[M]北京：北京大学出版社，2013：260）笔者认为法律阙如之时，司法应积极行使弥补法律漏洞的功能，通过适用诚实信用原则创设出取得时效这一类型，从而积累大量取得时效的案例，为将来的立法提供司法实践上的支持。因为，“法律原则是发现个案规则的一个路标，一个台阶。”参见：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也认为诚实信用原则具有补充。（参见：姚志明诚信原则与附随义务之研究[M]台北：元照出版社，2003：29）诚实信用原则就是提醒法官要补充或修正法律，根据时代的需求发展法律，从而延续法典的生命。

（十一）忍受限度论、环境权论及日照论

所谓忍受限度论、环境权论及日照论，系指因私害或公害而致生活环境受侵害，不得主张权利行使。参见：林诚二民法问题与实例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此适用于对不法妨碍或环境污染或日照妨碍等有关生活妨碍及公害的场合，权利人为了社会公共利益，不得主张其权利的行使，而应忍受此等公害。我国台湾地区“电业法”第51条和“自来水法”第52条台湾地区“电业法”第51条规定：“电业于必要时，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空间，或无建筑物之土地上设置线路。但以不妨碍其原有之使用及安全为限，并应于事先书面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出异议，得申请地方政府许可先行施工，并应于施工五日前，以书面通知所有人或占有人。”自来水法第52条规定：“自来水事业因工程上之必要，得洽商有关主管机关使用河川、沟渠、桥梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨碍其原有效用为限。”的规定体现了此种主张。在祖国大陆还没有此方面的案例。笔者认为在遇到个案时，法官不应以法律阙如为理由拒绝支持当事人的主张，应积极发挥诚实信用原则弥补漏洞的功能，在个案不断积累之后，再对个案予以类型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小结

虽然类型在轮廓上并非僵硬的，但我们不能随意构建类型，而应尊重事物之本质。因此，立法者与其说是发明诚实信用原则的类型，毋宁是发现其类型。而司法者同样承担自行发现其他违背诚实信用原则的类型并对其进一步区分的任务，而且应在类型的整体特征下，寻找或补充该类型应该具备但在立法却有欠规范的要素。如此，通过建立诚实信用原则的类型谱，使法官的目光在原则与个案之间来回穿梭，为诚实信用原则的适用提供相对精确的规范。

代结语：游走在类型与概念之间自拉德布鲁赫以降，直到考夫曼的学术传统，一直将类型思维和抽象概念思维对立以观。但笔者认为虽然类型思维和抽象概念思维是两种不同的思维方式，但这两种思维是相辅相成的，共同发挥作用。故在此意义上，德国学者Leenen认为类型是走向抽象概念的先前阶段。（参见：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：139）拉伦茨认为德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：347）

类型化是把类型作为重要但不是唯一的思维方式，概念依然有着不可替代的作用。类型和抽象概念应该成为两种互补的思维方式，而绝不能舍此即彼。概念能够给予法律建构所需的外形，并担保法律的安定性。类型是对抽象概念的演绎和细化。类型能够对抽象概念提供实在内容的支撑，摆脱其空洞、僵化，贴近社会生活。“纯粹的直观尚先借助概念式的抽象作用加以补充，才能使类型与其它现象发生联系并相区分。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：327 “概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含着理想类型的若干要素，反之亦然，它们之间可以通过概括和强调概念中的某些成分而实现相互转化。”参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：195 概念和类型始终处在不断封闭与开放的过程，这是一个重复循环的过程，而且是一个永无止尽的过程。因此，对诚实信用原则的研究应始终游走在类型与概念之间。

立法者应趋向于抽象概念描述诚实信用原则的类型，但在对诚实信用原则予以类型化，并进而生成抽象概念时，应努力探寻背后的生活类型，以免犯类似法国法中的“非常损失规则”的错误，使诚实信用原则陷入僵化。而司法者在适用类型亦或创造新类型时应始终把握类型的整体性和流动性，在必要情况下亦不放弃抽象概念的构建。当然，我们无法穷尽所有诚实信用原则的类型，作为历史存在者的理性人来说，摆脱诚实信用原则适用中的主观判断永远是一个未完成的过程。因而，人总是走在一条显然不可穷尽的朝向正义的小道上。JS

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第9篇

（一）我国股票市场的监管制度

1.注册制

注册制是指发行人在公开发行证券时，依法定要求将应公开的所有信息向主管机关申请注册，并对该信息的真实性、完整性承担法律责任，主管机构对申请材料进行形式性审核。主管当局审查注册申请书时，除了核实发行申请人是否具备法定的发行条件外，主要看其报送的资料文件等是否真实、全面，但不审查公司股票的投资价值。只要具备法定发行条件和提供了真实信息，则注册申请自送达后一定时期主管机关未提出异议的，则可发行股票而毋需主管机关的批准。注册制体现着公开原则，即注册申请书必须随附公开说明书、公司章程、经会计师审核的各项财务报表等与证券发行有关的一切有价值的文件资料，将这些文件资料汇集在一起并公诸于众。其内容必须详实，不得有虚伪、含糊或遗漏，否则发行人要负刑事或民事法律责任。公开原则的目的在于使投资者在实际投资前有均等的机会来判断投资的价值。注册制的代表国家是美国和日本。

2.核准制

核准制是指发行人除了必须公开真实情况外，还必须符合有关法律的股票发行管理机构规定的若干实质性条件。股票发行管理机构有权否决不符合实质条件的股票发行申请。核准制的立法原则是准则主义，强调对股票发行实行实质管理。核准制的特点是，证券主管部门对证券发行既要进行形式审查，还要进行实质审查，除审查发行所提交的文件的完全性及真实性外，还要审查该证券是否符合法律、法规规定的实质条件，方可批准发行。这些适于发行的实质条件通常包括：发行公司的营业性质和产业导向；发行公司的经营与财务状况，经营业绩和利润状况；发行公司的资本结构健全合理；发起人与管理人员的资格与能力，所得报酬合理：各类证券的权利、义务及出资的公开程度；公开资料的充分、真实、准确；发行公司的事业前景与成功的可能性；等等。实行发行核准制的主要是一些欧陆国家，如英国、法国、瑞士等，此外，美国部分州（蓝天法）、韩国、东南亚与菲律宾等新兴证券市场的所在国也实行核准制。

3.审批制

审批制是由计划经济向市场经济转轨阶段产生的特殊证券发行监管制度。这种体制的特征是，证券监管部门对证券发行的审核，除依据法律或者行政法律规定的条件和程序外，在证券发行审核过程中，始终具有较强的行政色彩。政府或者证券监管部门需要根据国家和市场的需要，确定证券市场的发展目标，贯彻国家产业政策；通过发行规模与发行节奏的调控，调控证券市场，调节货币资金的运动；通过对发行证券的企业的选择，实现政府目标等，（尤光臣、马钧、祁春波，2001）。

（二）我国股票市场监管概况

上海证券报披露：2008年共有107家上市公司（占全部上市公司的7.75%）出现177起违规记录，而2006年、2007年上市公司违规记录分别是56起、111起，可以看出上市公司违规记录呈明显上升趋势。从177起违规记录类型看，主要存在着定期报告信息披露虚假、定期报告信息披露延误、定期报告信息披露遗漏、公司运营违法违规、临时公告信息披露延误、高管涉嫌犯罪、违规担保、信息披露违规、信息披露虚假、信息披露延误、信息披露遗漏、其他等十多种违规类型。其中52.5%的违规记录与公司信息披露有关。

中国证券网报道：2010年，深圳证券交易所就2009年深市主板上市公司信息披露的及时性、准确性、完整性、合法性等四个方面进行了考评，并同时考虑了上市公司股份分置改革、清欠、做优做强、受奖惩情况、投资者关系管理、与证券监管机构的工作配合情况等因素。考评结果显示，在490家公司中，考评结果优秀的只有41家，及格170家，不及格31家，其余为良好。考评结果优秀的公司中有28家是新面孔，同时考评结果良好的公司数量和比例较2008年明显减少。

例如：珠海格力电器股份有限公司成立于1991年，是目前全球最大的集研发、生产、销售、服务于一体的专业化空调企业。截至2008年9月30日止，公司的股本总额为人民币125,239万元。第一大股东为珠海格力集团公司，2009年2月持股比率为16.48%.

格力电器是一家国有控股的股份有限公司。公司在2005年股改从格力集团所持股份中划出2639万股的股份，作为格力电器管理层股权激励计划的股票来源。在2005、2006、2007年中的的任一年度，若公司经审计的净利润达到了当年应实现的数值（以上三年对应的净利润数分别为50,493.60万元、55,542.96万元、61,097.26万元）。在当年年度报告公告后10个交易日内，格力集团将按当年年底经审计的每股净资产值作为出售价格，向公司管理层出售713万股的股份。若以上三个年度均达到承诺的净利润水平，则向公司管理层出售的股份总数为2139万股。剩余500万股的激励方案由董事会另行制定。

国资委控股的公司，在实施股权激励时，应将高管的个人薪酬与公众利益相结合，实现社会的公平和公正。格力电器董事长朱江洪和总裁董明珠2008年有4000万元的巨额收入，以格力电器2009年3月23日的收盘价25.05元/股计算，朱江洪和董明珠的身家均已超过2亿，已经超越中国国情，不利于社会公平和公正。

二、我国上市公司信息披露存在的问题及原因

（二）问题

以上统计结果从一个侧面反映出我国上市公司在会计信息披露方面存在很多问题：

1.会计信息披露不真实

会计信息披露不真实，成为目前上市公司信息披露中最为严重的问题。信息的有效性决定了证券市场的有效性。若上市公司披露的信息失真，特别是恶意编造虚假信息，故意保留重大信息，这无疑会对证券市场产生极大的破坏作用，同时也冲击了整个证券市场存在的根基，甚至破坏上市公司自身的信誉前中国证监会副主席史美伦指出：“目前中国上市公司信息披露不真实，造假的现象仍然存在，严重损害了广大投资者的利益；有些上市公司披露的内容过于繁杂，滥用专业术语，搞文字和数字游戏，以复杂的信息来掩盖问题的实质，其信息的有效性瞬待提高”.

2005年6月，沪深证交所对2004年上市公司年报所作的事后审核结果发现：历年年报披露质量的老大难问题如关联方资金占用、实际控制人信息披露不足以及审计意见“人为”质量不高等年报“七大”顽症，仍然是该年度年报信息披露中的主要质量问题，而有关调查也表明，在我国证券市场上，有85.54%的机构投资者，77.53%的个人投资者认为年报所披露的信息对他们用处不大。这表明在当前投资者心中，信息，尤其是会计信息的质量不高己到了一个非常严重的地步，己经影响了投资者对会计信息的信任，对我国证券市场的发展产生了不利影响。

2.会计信息披露不充分

我国上市公司会计信息披露要求，会计人员在提供会计信息时，必须全面完整地反映企业的财务状况、经营业绩和现金流量等情况，不得有意忽略或隐瞒重要的会计数据。论文格式目前上市公司会计信息披露不充分的情况主要表现为：上市公司对关联交易的披露不规范，存在重形式、轻实质的问题；一些公司不按照有关法规或上市规则披露其发生的关联交易，或声称并非重大关联交易，实则删繁就简，有意回避对关联交易的披露；一些公司在披露其与关联企业间商品购销交易时，只披露交易金额及其所占的相应比例，但对中国上市公司信息披露的问题与对策研究如计价原则与方法却未作说明；有些公司在披露其与关联企业间的资金融通关系时，只披露所提供或接受的资金，但对计息标准及资金使用期限则未陈述或述而不详。这些情形都不同程度地反映了我国当前上市公司虚假会计信息披露存在的问题。

联系前述的“中国人寿案”,美国律师在对中国人寿提起集体诉讼的时候指出中国人寿及其部分高级管理人员违反美国1934年证券交易法，在中国人寿募股期间没有披露以下不利事实：①其母公司中国人寿集团涉嫌6.52亿美元的巨额财务欺诈；②在IPO时，中国国家审计署己经完成了审计，并且马上就要公布对其母公司不利的审计发现；③其母公司存在非法、超额退保、挪用资金和私设小金库等违法行为；④其母公司的违法行为应当在中国人寿的股价中有所体现，毕竟三分之二的涉案人员是中国人寿原先的董事或者高级经理。这些都反映了中国人寿在募股期间没有充分披露应当披露的财务信息。

3.会计信息披露不及时

会计信息披露不及时己经成为目前我国证券市场的一大顽症。按照我国《证券法》的要求，上市公司应当及时披露有关信息，以确保投资者及时获取为做出理性投资所需的信息。但是，目前上市公司不按法定时间及时披露会计信息的现象还时有发生，有的上市公司对投资者最关心的净利润等应该披露的事项，能拖就拖，严重损害了投资者的权益。有些公司董事会未能认真对待定期报告的披露工作，常常以各种借口申请延期，不按交易所的安排如期披露，势必影响整体工作的进展。还有相当一部分上市公司，故意违反该项规定，对于本公司己经发生的收购、兼并、重大债务纠纷以及股权转让等重要会计信息都不及时公布。

（三）原因

1.巨大的利益驱动

一般来说，利益驱动是导致我国上市公司财务信息披露违规的根本原因。在上述的“中国人寿案”中，2004年1月30日，国家审计署披露了中国人寿的母公司中国人寿保险公司涉嫌违规资金约54亿元。国家审计署同时还列出了涉及中国人寿保险集团的28种可能的违法行为，如中国人寿保险集团把客户的保险费不适当地用于带宽、投资和发放资金等。这些都反映了中国人寿不惜采取众多违法手段以追求巨大的经济利益。

根据经济学上的“理性人”假设，每个人都以追求个人利益最大化作为自己的目标。因此，经营者追求个人期望收益最大化是必然的选择。在经营者追求个人期望收益最大化的过程中，股东与经营者之间的委托关系、股票期权激励机制（比如美国）是造成经营者造假的重要原因。股东作为会计信息这种特殊商品的需求者，最为关心的是股东权益最大化；而经营者作为会计信息的提供者，则主要关心公司短期经营业绩、股价高低、个人薪酬以及职位升迁等与个人利益息息相关的问题。这种目标的不一致，使得经营者有通过舞弊达到个人目的的动机。经营者要提供虚假会计信息达到其目的，还须通过注册会计师这一关，然而令人遗憾的是，有些注册会计师（事务所）为了自身的经济利益，不但没有起到经济警察的作用，反而扮演了助封为虐的角色。

由于我国特殊的经济环境，许多股份公司都是由国有企业改组而成。有些国有企业为了改组成功，获得向社会公开发行股票的资格，就在资产评估和财务报表上大做手脚，以求通过证券委的审批。不仅企业本身乐于这样作假，当地政府也往往支持这样做。因为成立股份公司既能筹集到数量可观的资金发展地方经济，又能提高地方政府的工作业绩。

2.相关人员缺乏职业素质和业务道德

失真会计信息的产生与会计人员的职业素质、业务道德密切相关。会计人员是失真会计信息的直接制造者。会计工作中的某些工作内容需要凭会计人员的主观判断来进行，这就为会计人员提供了职务便利。在经济活动中，会计核算方法、会计核算程序的选择及财产价值的评估等，都需要会计人员客观、公正的主观判断。如果会计人员不能完全排除利益的干扰，其主观判断就会失去客观和公正，从而也为会计人员制造失真会计信息提供了职务上的便利。如果会计人员具备较高的业务素质和道德水平，就能自觉抵制来自于各方面的诱惑和压力，拒绝制造失真会计信息，但治理会计信息失真不能完全依赖会计人员道德素质的提高，如果没有良好的法制环境、经济秩序以及必要的行政手段做后盾，会计人员的作用就很难发挥。

3.上市公司内部治理结构存在缺陷

（1）董事会结构不合理-信息披露由内部控制人决定。董事会中大股东代表占绝大多数，董事会完全由大股东掌控，即董事会内部权能失衡，另外，董事会和经理层人员重叠，出现了自己监督自己的现象，董事会的监督功能削弱。这是目前我国上市公司董事会结构不合理的地方。由于董事会结构不合理，从而造成“制衡”缺失和“监督”不利，也就是董事会无异于形同虚设。同时，经理层人员既是上市公司对内生产经营的领导，也是公司对外活动的代表，由于我国目前对经理层人员业绩评价的指标单一，以公司利润指标为唯一评价指标，当公司经营状况不佳时，逐利的经理层人员必然会提供虚假的信息为自己牟取最大的利益。

（2）监事会作用有限—对信息披露的监督作用难以发挥。监事会和董事会是股东大会下的两个执行机构，监事会在地位上是和董事会平行。加之我国上市公司的监事会成员主要来自股东代表和职工代表，他们在行政关系上也势必受制于董事会和兼任公司管理层的董事，监事会没有独立性，监督董事会的作用也就难以发挥。由于监事会的监督作用有限，按照管理层自身利益最大化的原则编制的信息对外披露时，缺少了监事会的防线，虚假信息可以一路畅通地向外披露。

（3）独立董事不独立—对信息披露未起到应有的监督作用针对我国上市公司治理结构中存在的缺陷，2001年8月，中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少要有2名独立董事；在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3.据此，独立董事开始进入上市公司董事会，并逐渐发挥作用，但是在我国目前有关独立董事的法律、法规、规章制度尚不健全。在独立董事的选聘上，是由董事会推荐，股东大会通过。在目前一股独大的股权结构下，独立董事选择最终是大股东决定，中小股东在这方面的发言权流于形式，独立董事从一开始就已经丧失了独立性。在董事会中，独立董事所占比例一般只有1/3,属于弱势群体，不能在董事会中居于主导地位。加之独立董事的责任和权力不对等、缺乏监督和评价机制、激励制度，独立董事参与公司监管的动力不足。在上市公司的年报中，很少看到独立董事对公司的重大事项发表不同于公司董事会的意见，可见独立董事对信息披露的监督作用没有发挥出来。

三、上市公司监督制度的立法完善

就会计信息披露而言，健全制度是关键，完善法律是保障。制度的健全与否决定了上市公司信息披露的质量高低，法律的完善程度约束着制度的建设和执行的贯彻。二者相辅相成，任何一个的缺失都将导致证券市场的动荡。虚假会计信息的产生，在很大程度上取决于一定时期的法律环境，公司财务造假就必须运用法律武器，一部完善会计信息披露的法律规范，增加执法和司法的投入。

防范和打击上市立法部门应该进对会计信息披露中的违法、违规行为实施制裁，并对利益受害者提供经济补偿。

（一）加大对责任主体的处罚力度

我国现行法对于上市公司虚假会计信息披露的责任主体范围界定不明，规定的处罚标准相对于其他国家说也是微乎其微的。美国2002年通过的《萨班斯—奥克斯利法案》将违规首席官的处罚增加到10-20年的刑期和1-5万美元的罚款；对于编制违法违规财务报告的刑事责任，最高可处500万美元罚款或者20年监禁；篡改文件的刑事责任，最高可处25年监禁；对举报者进行打击报复的法律责任，最高可处10年监禁；韩国商法对不真实报告罪的处罚是5年以下徒刑或1500万韩元的罚金；法国商事公司法对不实报告罪的处罚是2年监禁和3万元法郎的罚金。

在此，我国应加大对造假案责任主体的刑事处罚力度，加大行政处罚的金额，处罚的标准应当与虚假披露信息给相关利益损失者造成的损失相匹配。例如，可以规定有关责任主体的罚款数为其负有责任部分的l%或更高，而不是简单划一地规定为一定金额。完善相关证券法律法规对法律责任的规定，加大对违法违规行为责任人的惩处力度，尤其是要引入证券民事赔偿责任，使造假者切实感受到有力度的威慑，让每一个上市公司CEO、CFO、会计人员都明白，造假的成本和风险，不仅要付出倾家荡产、声名狼藉的代价，而且还可能受到刑事追究，给受损失的投资者、小股东以高额的民事赔偿。只有这样才能有效遏止人们的造假冲动，人们才能自觉地立德、守信。

（二）整合现有法律资源，理顺相关法律间的关系目前我国治理上市公司虚假会计信息披露的相关法规杂而不统，对同一事项的认定没有一个标准、具体的界定，对同一事项的认定不同的法律也有不同的解释，例如对责任主体罚款的规定：刑法为2-20万元、公司法为1-10万元、证券法为3-30万元而会计法为0.3-5万元，相关法律间的混乱势必造成多头执法，这不利于对会计信息披露的管制。

在美国，最让证券违法违规者心惊胆战的，不是刑事诉讼。或证监会的行政处罚，而是投资者提出的民事赔偿诉讼。因为民事赔偿诉讼，面临的是巨额的赔款，甚至可能是倾家荡产，同时公司和高管在信用记录、企业任职方面将受到极大影响。而且，美国政府对中小投资者的民事赔偿诉讼持支持态度，法院除了要求违规者向投资者进行损失赔偿外，还苛以巨额带有惩罚性的精神损害赔偿。民事赔偿诉讼成为监管部门对证券市场监管的强大力量，也是对证券违法违规者最具威慑力的。

（三）扩大责任主体和请求权主体范围

我国应当提高会计信息披露义务有关法规的效力，可以把《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《上市公司治理准则》等相关行政法规的内容通过制定证券交易法纳入其中，无法纳入的可以通过修改《公司法》、《会计法》、《证券法》等法律而吸收。提高法律法规的约束力和强制力，使庞大繁杂的有关会计信息披露法律法规系统化、规范化。一方面应扩大责任主体范围，将公司发起人、主要股东、经营负责人、会计机构负责人等涉及不实会计信息提供的人员均纳入责任主体范围；另一方面，应扩大请求权主体的范围，将请求权主体明确为由于依赖不实会计信息而遭受损失的人。

联系上述的“中国人寿案”,尽管该案最终以证据不足驳回原告诉讼请求而结案，但中国人寿也承认，不排除原告向该法院要求重审或上诉的可能。中国人寿的母公司中国人寿保险公司涉嫌违规资金约54亿元也绝对不能就这样不了了之，在这场集团诉讼中，不能仅仅只把中国人寿的5位董事高管列为被告，其应当承担责任的主体远远不至于此，应该将所有涉及不实会计信息提供的人员均纳入被告范围，同时也应当将请求权的主体扩大到更多因中国人寿虚假披露财务信息股票下跌受到损失的投资者们，特别是那些弱势的中小企业受害者。只有这样严惩狠罚，才能从根本上约束中国人寿今后的市场竞争行为，才能够给其他正在或即将进行虚假披露的上市公司以强有力的威慑。

（四）在民诉中引进集团诉讼形式

在美国，所提起的民事诉讼一般都采取集团诉讼的形式，与集团诉讼相比，我国共同诉讼制度在解决民事诉讼案件中存在以下缺陷：

1.共同诉讼程序复杂，诉讼效率低

共同诉讼情况下，权利人必须到人民法院进行登记才能参加到诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，分布又极为分散，彼此联系费用极为高昂，让受害者到法院登记并选定代表人增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本。而集团诉讼中实行的是“默示参加，明示退出”的原则，投资者如果不明示退出，判决仍对其生效，如果胜诉，将自动获得赔偿。

2.共同诉讼成本高昂

采用共同诉讼，在败诉的情况下，原告投资者也要承担律师费用。而在集团诉讼下，如集团一方获败诉判决，诉讼费用一般由律师承担，可见此方式更能够激励投资者提起诉讼。

3.集团诉讼的判决结果具有扩张性

在共同诉讼下，代表人的诉讼行为仅对其所代表的、参加登记的当事人发生效力，未参加共同诉讼的投资者不能直接获得赔偿，除非再次提起诉讼。这样必然增加当事人的诉讼成本，降低工作效率，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥共同诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。

由以上分析可知，引进集团诉讼是十分必要的。在中国人寿案中，2004年3月16日，美国律师对中国人寿提起集团诉讼，称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国1934年证券交易法。同时，美国监管当局对中国人寿进行长达四年的非正式调查。不过，集团诉讼的律师费用相当高，为防止律师出于收取高额诉讼费目的而导致滥诉现象，可以要求律师垫付有关的诉讼费用，并参照国外做法对律师收费的最高标准作出限制，如占诉讼标的的一定比例，而且规定在获胜后支付律师费。同时，为防止诉讼代表人以牺牲其他成员利益为代价自与被告达成和解，集团诉讼的和解应经法院批准方可生效。

结论

本文引入了有关上市公司会计信息披露的反面案例“中国人寿案”,在对会计信息相关理念及虚假会计信息披露的现状和原因进行分析的基础上，充分审视我国当前有关反虚假会计信息的立法现状，追根寻底，究其漏洞，进而提出完善我国上市公司会计信息披露制度与机制的立法建议即本文的主要研究结论：

1.对于虚假会计信息披露行为，要加大处罚力度，扩大责任主体，严格执法行为。借鉴美国经验，增大造假成本和风险。