时间：2022-10-14 06:03:28
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇财产权理论论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
被告:刘凯旋,男,大学讲师
案由:着作权侵权纠纷
原告胡计海和被告刘凯旋是大学建筑系的同事,胡为副教授,刘为讲师。2001年初,为参加下半年在京举行的国际建筑师大会,胡计海撰写了几篇专业论文,正准备寄给大会组委会时,刘凯旋觉得论文写得不错,要求胡计海将其中两篇论文给他,胡计海一想两人同事多年关系不错,于是爽快地答应了。刘凯旋为报答胡计海的劳动愿意支付给其报酬人民币8000元整,同时为防日后不测,刘凯旋要求与胡计海签一份转让协议,约定该二篇论文自刘凯旋支付8000元报酬之日起,其一切权利全部转让给刘凯旋,即买断,胡计海认可并不得反悔。2001年2月10日,胡计海收到刘凯旋8000元报酬,将二篇论文稿交给刘凯旋,双方在转让协议上签字。几天后,刘凯旋将署名为自己的该二篇论文寄给了国际建筑师大会组委会。
2001年底,参加国际建筑师大会的刘凯旋因为上述两篇参会论文学术价值高而得到两万元人民币的奖励,次年又被学校破格晋升为正教授。胡计海知道后,心理不平衡,一气之下向人民法院状告刘凯旋侵犯其着作权,要求法院判决转让协议无效;论文署名作者为原告胡计海;刘凯旋返还论文给胡计海,胡将8000元返还给刘;刘赔偿胡经济损失50000元;撤销刘的正教授职称;诉讼费用由刘负担。
原告胡计海诉称,两篇获奖论文系他所写,被告刘凯旋没参与论文的创作,作者应为原告,所获物质和精神奖励均应归原告所有。被告刘凯旋辩称,他与原告间有转让协议,双方都知道该二篇论文的转让是买断性质,他支付报酬后取得论文的一切权利合情合理合法,所获奖励和荣誉应归被告所有。
[法院审判]
人民法院经审理认为,原告胡计海和被告刘凯旋签定的论文转让协议系双方真实意思的表示,协议中一切权利全部转让(买断)依法应理解为着作权中人身权和财产权的买断。依照我国有关法律法规的规定,人身权是不能转让的,着作权中的财产权亦不例外,故转让协议中关于财产权的部分有效,关于人身权的部分无效,人身权仍应归作者即原告所有。根据《中华人民共和国着作权法》第九条、第十条、第十一条之规定,判决如下:(一)转让协议部分有效,部分无效,即协议中关于财产权的部分有效,关于人身权的部分无效;(二)论文的署名权归原告,被告不得在论文上署名;(三)被告赔偿原告经济和精神损失人民币一万元;(四)驳回原告的其他诉讼请求。
[解评]
本案涉及的是着作权能否买断的问题。
关于“买断”,一般包含如下含义:(1)买卖双方意思表示真实,目标一致;(2)是一种有偿的买卖行为,买者支付价款获得卖品,卖者交付卖品获取报酬;(3)买卖标的不仅仅是作为物的作品,还包括作品的着作权;(4)买断指卖者将所有权利全部卖掉,不作任何保留。
问题一：企业是财产吗？
回答是肯定的。
福布斯杂志公布富豪排行榜，名列榜首的比尔。盖茨拥有430亿美元，但这430亿并不是我们通常所理解的银行存款、房屋和家里的细软等，而是他作为微软的最大股东享有的微软企业的一个份额。
通常我们在法律上讲财产，是指房屋、土地、钞票或股票、债券等等，都把它跟某种形体结合起来，一定要是看得见摸得着的东西。可是在现代社会，财产要表现为价值才有意义，价值不表现为有形物体也是财产，如以电子方式存储或交付的存款、股票等。把价值作为财产在法律上早已有了，就是概括财产，一个人、一个企业的概括财产，包括他（她、它）的一切有形物和无形物、债权和债务；一项概括财产中也不妨含有若干较小的概括财产，如某人转让其在某企业中的一切权益，等等。
因此，盖茨个人财产中的一个大头，就是他对微软企业作为概括财产中属于他的那一份概括财产。
迄今我们只是把企业作为法律上的主体，作为一个不同于自然人的法人，或者是相对独立的民事主体-合伙等等。但是，要确立和保护财产权，更要把企业作为法律上的客体。企业不仅仅是法律上的主体，它还是一项概括的资产，是财产权的客体，所有权、他物权的对象。企业还是一种事业、任务乃至于追求。财产权人可以尽可能发挥自己的想象力，通过企业来实现其财产利益。一个社会只有能够鼓励和促进人们的追求，这个社会才是有前途的，其要义之一就是要保护他们的财产权，鼓励他们把财产投入企业或用于企业经营。这就不能把企业法人神圣化，而要把企业法人作为人们实现自身追求的一种手段，作为一种投资工具，作为法律的客体，这就是财产和财产权的延伸。无论由此衍生、变化出何种财产关系甚或社员权、人身权关系来，都要对之适用财产权不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。
问题二：支配就是对物的有形支配吗？
回答是否定的。
大陆法系传统上将所有权概括为一种法律保障的抽象的支配力，曾几何时被我们庸俗化为占有、使用、收益、处分的权利。对某一有形物的占有、使用、收益、处分的权利，都分离出去了，那还是不是所有权呢？通行的说法是，所有权投资以后就转化为股权，就不是所有权了。这与修宪保护财产权的精神不符。股权是所有者投资于企业或投资经营时其所有权的表现形式，股权固然不是所有权，但是所有者投资以后，所有权就表现为股权。要保护财产权，就要使财产所有人或他物权人能够基于其财产权，控制由其财产权衍生出来的各种各样的财产法律关系和组织法律关系。当其投资于企业时，就要承认及保护由其投资派生的参加股东会、委派董事、担任董事或经理、参与决策、查账、分红等组织权利、财产权利和人身权利，这些都应归结为财产权。侵犯这些权利就是侵犯财产权，不保护这些权利就是没有财产权。确立了这样的观念之后，对实际生活中某些企业被个别股东把持，其他股东要求查账、开会、分红均不能实现，甚至连公司的大门都不让进，法院和公安局都不以为这是财产权受侵犯而不予受理，一些股东只好眼睁睁地看着自己的财产被他人侵夺，这种普遍现象不应再继续下去了。
现在世界上掀起了保护小股东的浪潮，就是要保护小股东的财产权，包括知情权。德国有个典型案例，反映了这个问题上的最新潮流。德国海德堡大学的文格尔教授买了很多股票，其中有奔驰公司的股票。一年后奔驰公司的期末实际分红比期中预期的利润低了很多，文格尔就此质问奔驰公司，奔驰公司答复：根据德国《股份法》第一百三十一条某项，公司可以（防止）泄露商业秘密为由而拒绝答复股东的询问。于是文格尔到法院，称奔驰公司侵犯了其财产权。法院顺应保护小股东的历史潮流，判决奔驰公司必须向文格尔作出解释。文格尔乘胜追击，又将《股份法》第一百三十一条中的那项规定到，要求确认其违宪，结果大获全胜。德国又顺应保护小股东暨财产权的大潮，判决《股份法》一百三十一条的那一项违宪而予以废除。
由此可见，发展中国家与发达国家、法治国家与非法治国家的差别之一，就在于基于财产权的扩展延伸的大小、广阔程度不同。法治越发达，财产权越是根深蒂固，基于财产权派生出来的法律关系也就越多、越广泛。所谓多、所谓广泛，就是承认财产权派生出来的组织权利、人身权、知情权、开会权等等都归结为财产权，侵犯这些权利即是侵犯财产权，不保护这些权利也就是没有真正保障财产权。
问题三：对存款的权利是所有权还是债权？
对这个问题，法学界和经济学界的观点泾渭分明。经济学界认为权利人对存款还享有所有权，法学界则普遍认为权利人对存款只享有债权。那么，这种权利究竟是所有权还是债权？按照传统的理论，如果是所有权，权利人对其存款还有支配权、支配力，否则就是债权，只能请求银行偿还。这就涉及绝对权和相对权的区分。
应当认为，存款人对其存款享有的是所有权。首先，其权利客体是货币价值，而不是钞票或硬币实物，钱尽管存到银行了，银行取得的只是其使用权，存款的价值还是存款人的；其次，现代社会保护弱者、消费者的权利，维护金融的稳定，不让银行轻易倒闭，存款人要取钱银行就必须给取；再次，即使银行倒闭了，现代的政府也对老百姓的存款提供担保。因此存款不是一个存款人可能拿得回、也可能拿不回来的有形物，而是从未脱离存款人支配力的一个价值、一份财产，所以是所有权的客体。
可见，绝对权和相对权、所有权和债权、支配权和请求权等，并不能截然划分，它们之间是可以从量变到质变的，达到一个临界点就可能转化了。应当在法学上明确，绝对权和相对权、支配权和请求权、物权和债权的区分是相对的，它们可以相互转化，更存在着物权性的债权。然后要在法律上、司法上从财产权保护出发，保证在任何必要、适当的情况下，使任何表现为请求权的相对的债权得以随时转为对财产、价值等的直接支配权，不要把它绝对化。存款以及债转股、银行的债权控制等就是这个道理，也即要尽可能将债权物权化，使债权人必要时得直接支配财产或控制债务人。
问题四：财产和人格能够绝对分离吗？
现代法承认任何人都有法律上的人格，都可以拥有财产，将财产和人格相分离，财产是财产，人格是人格。然而不能把这种分离绝对化，财产和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：
其一，一个人如果没有财产，他的人格也是不健全的。某人如果穷到连姓甚名谁、从哪儿来、犯过事没有等等都不重要，但求卖点力气混口饭吃的时候，财产权对他来说也是没有办法给予保护的。
[论文关键词]财产犯罪；所有权；占有权；比较讨论
引言
我国有着悠久的历史传统、人文观念，由此，刑法理论也有一套自己的理论体系。即便现今，日德法学上的思想不断深入，但在我国传统的刑法理论判定中，对于财产犯罪于社会和刑法的定论，都既定罪犯侵犯了财产的所有权。
随着改革开放的深入、市场经济的加快繁荣，面对社会环境的变化，这样的变化不仅体现在经济上，更是观念上，财产犯罪已经明显表现出它的特殊性和复杂性。信息化和媒体化的发展，不得不思考传统上定论的权威。所以，放眼当下，传统意义中所有权说明显然早已不能够全面解释财产犯罪了，新情况的出现致使占有权说开始大胆质疑并且挑战起所有权说。然而，两种学说都存在着各自的优缺点，更有甚者，试图将两个学说综合——“中间说”也参与了其中的争执。但实质上，取长补短式的方法是否适用于司法实务中出现的案例？
本文认为，在考究法律学说的实际运用时，无论哪种学说，刑法与民法间矛盾却又不可避免的关系出现时，都是首要解决的问题。
现今对于财产所有权由于出现形态上的多样化，占有说的挑战也是由来已久了。这些学说，或多或少都会在相应情况下发挥对于财产保护最直接的权益。如若将两种学说分离来看，财产犯罪案件中，出现第三方人，以占有的角度非法获取财物，此时，占有权的侵犯便成为既定事实，在此，刑法就应当保护被害人合法占有权，那么所有权说也不会就这类情况与其产生矛盾。就此，另一方面，刑法为何会对财产犯罪作为犯罪来判定处罚，是为了维护财产犯罪的保护法益，为了维护财产所有权的制度稳定。为了更加进一步衡量所有学说和占有学说，下面，将引入著名学者张明楷教授的观点，参考相关国家的相关文献法律法规。
二、讨论所有权说与占有权说的实质
（一）参考德日观点
就现在我国法学上的采纳参考，越来越倾向与日德的法律体系研究，抛开民族分歧而言，实际上，两国的部分观点是非常值得研究的。首先，德国的观点，主要是三点：即法律财产说，经济财产说，以及两者相结合的学说。无论是论及对财产的保护还是犯罪处罚，本质上都是在维护与处罚民事法上的权利。根据法律财产说，不法原因给付物，（例如本文提及的案例三中的情况），非法盗窃物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保护，不具有法律权益的。所以这个观点也就回答了本文上述出现的三个案例，凡是盗取，欺诈获得的财物，非法侵占的，均不构成财产罪。其次，从经济财产说的观点。简言之，就是认为凡是具有经济价值或利益的都归类为财产，也都具有了法律保护权益。反之，则不具备前句中的特质时，就不构成也没有财产权益保护或罪名。于是，这一观点就直接抛弃了财产获取的合法性，也不过问民法的权利。最后，将两观点结合后，发现综合考虑较为合理。财产权益和犯罪，都应基于合法性和经济效益两者考虑，然后做出判定。
德国学者的观点，明显对于实际案例而言，具有很明显的缺陷性，容易造成行为人钻法律空隙。但对于财产权益的解释，有着参考价值。接下来是日本的观点。首先，日本现行的刑法中，有明文规定，窃取“他人之物”就构成盗窃罪。这个“他人之物”其实值得考究，其并不是说“他人占有物”而是“所有物”。那么就对财产的合法性给予了规避，财产的合法权益也就值得保护。其次，日本法律中，对于财产的占有与所有。在客观形式上，财产犯罪罪名的成立是不以他人所有物为限的。
（二）我国财产保护法益
【关键词】信息技术网络环境知识产权
Abstract:Thenetworkwiththedevelopmentofscienceandtechnology,modernizingITismoreandmoreadvanced,thewholeworldinformationizetidehasbroughtforwardnewchallengestonowavailableintellectualpropertyrightslegalsystem,lowerintellectualpropertyrightsofnetworkproblemhasalreadybecomeeverycountryinformationizeoneofcoreprobleminprocess.Intellectualpropertyrightshasthenewcharacteristicundernetworkenvironment,intheInternettechnologybringingdevelopandSaturnianenormousatthesametime,todevelopandSaturnianenormousatthesametimesocietycultureandeconomicgrowth,upperprotectionoftheintellectualpropertyrightshasbroughtaboutenormouschallengealsofortraditionsignificance.Exclusiveinformationlegalprotectionwaitsforalotofnewproblemstowillurgeintellectualpropertyrightslegalprotectionamarriagepartnertoprotectwitharchitecturaladjustmentoflaw.
Keywords:ITnetworkenvironmentintellectualpropertyrights
1、基本概论
1.1知识产权的概念
公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。
知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。
这种权利被称为人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等等，即为精神权利；所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利。
知识产权的对象是人的心智，人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。
1.2信息技术的概念
信息技术是指有关信息的收集、识别、提取、变换、存贮、传递、处理、检索、检测、分析和利用等的技术。凡涉及到这些过程和技术的工作部门都可称作信息部门。
信息技术能够延长或扩展人的信息功能。信息技术可能是机械的，也可能是激光的；可能是电子的，也可能是生物的。信息技术主要包括传感技术，通信技术，计算机技术和缩微技术等。
传感技术的任务是延长人的感觉器官收集信息的功能；通信技术的任务是延长人的神经系统传递信息的功能；计算机技术则是延长人的思维器官处理信息和决策的功能，缩微技术是延长人的记忆器官存贮信息的功能。当然，这种划分只是相对的、大致的，没有截然的界限。如传感系统里也有信息的处理和收集，而计算机系统里既有信息传递，也有信息收集的问题。
2、知识产权的具体内容
2.1知识产权的特征
知识产权的特征概括起来有以下几个方面：
（1）无形财产权。
（2）确认或授予必须经过国家专门立法直接规定。
（3）双重性：既有某种人身权（如签名权）的性质，又包含财产权的内容。但商标权是一个例外，它只保护财产权，不保护人身权。
（4）专有性：知识产权为权利主体所专有。权利人以外的任何人，未经权利人的同意或者法律的特别规定，都不能享有或者使用这种权利。
（5）地域性：某一国法律所确认和保护的知识产权，只在该国领域内发生法律效力。
（6）时间性：法律对知识产权的保护规定一定的保护期限，知识产权在法定期限内有效。
2.2分类
从权利的内容上看，知识产权包括人身权利和财产权利。知识产权中的人身权是与智力活动成果创造人的人身不可分离的专属权，比如：署名权、发表权、修改权等；知识产权中的财产权则是指享有知识产权的人基于这种智力活动成果而享有的获得报酬或其他物质利益的权利。按照智力活动成果的不同，知识产权可以分为著作权、商标权、专利权、发明权、发现权等。对于上述知识产权，我国《民法通则》第五章第三节作了明确规定。
3、目前知识产权保护存在的问题
（1）保护知识产权的观念落后。中国很多科技工作者仍然“重成果，轻专利”，很多企业对商标的保护意识不强。保护知识产权的观念落后，一方面表现为不重视保护自己的知识产权，另一方面表现为不尊重他人的知识产权。
（2）中国专利审查周期长，专利司法与行政执法不严格。对专利保护力度不够，已严重影响了中国软件行业的发展。
（3）知识产权方面的法律制度不完善，有许多问题需进一步深入研究。
（4）中国企业掌握和运用知识产权进行科技创新的能力与水平不高。
（5）在技术创新、研发方面投入太低。中国的研发经费支出额不及美国的三十分之一、约为日本的十八分之一，远远低于发达国家。
4、信息技术网络环境下的知识产权问题
网络革命加速了信息的流通，充分实现了信息资源共享，促进了科学文化的传播交流。现代信息技术最主要的特征是数字化和网络化。在网络环境下，作品的创作、传播、使用通常是以数字化的形式进行的，任何作品都可以很容易地被数字化，自然也就便利了侵权行为的发生，增加了保护著作权人合法权益的难度，引发了一些现行知识产权管理制度所无法解决的问题。
4.1信息产品在网络上的著作权问题
从著作权的原则中可以看出，无论出自那种目的的合理使用，基本原则是在一定范围内的使用。由于网络传输的便利造成合理使用的层层转发，给著作权人权益带来极大损害。例如CIIED项目，目的是寻求对数字化作品侵权加以控制和赔偿的有关办法。英国出版商协会成立工作组提出，推行合同办法控制电子复制问题。不少国家的法律将“私人复制”和“家庭复制”的“合理使用”变为“法定许可”，即允许复制，但应向版权所有者支付报酬。报酬的标准由政府规定，或由版权集体管理机构与电子信息网络经营者签订合同约定。目前，世界上普遍认为，需要进一步合理拓宽“复制或复制品”的概念，即明确复制将包括对作品进行单纯数字化处理。
4.2信息产品在网络中的传播发行问题
在信息技术的条件下，信息的传播是用户通过计算机存储器先把传播的信息固定，在存储器中形成一个作品的复制品在屏幕上显示，以供用户浏览。信息的发送、接受构成信息在网络中的传播。版权作品在计算机通讯网络和信息高速公路以电子脉冲形式的数据流方式传播，将成为版权作品发行传播的重要形式，这就产生了作品在网络中发行的问题。在网络上，任何一个人都可以出版发行自己的作品，作品的发表和传播很可能构成出版行为。美国IITF知识产权工作组也认为，应明确规定在网络上传送和传播属于著作权人的专有权利之一。我国作品的出版发行是通过出版社或一定机构进行的，著者和出版者是两者。根据著作权法的规定，决定一件作品是否发表是著作权人的专有权利。因而网络环境的出版发行将对我国著作权法中规定的出版社的权利、出版合同等现行出版制度造成冲击，不仅涉及著作权及其邻接权还将涉及专利、商标等知识产权各个方面，成为著作权法律急需解决的复杂问题。
4.3信息在网络上传播的知识产权保护
从知识产权保护的角度上看，信息可以分为作品性信息和非作品性信息。作品性信息主要指经智力加工过或经激活的信息产品，如情报研究作品、咨询研究作品、计算机程序作品、数据库作品、多媒体作品等；非作品性信息主要指未经智力加工过或未经激活的信息产品，如社会、经济、军事等事实性信息。只有对作品性信息才存在知识产权保护问题。在网络环境下，用户可能会遇到分布在世界各地的、属于不同著作权人的、分别处于各种媒体上的信息，这些信息可能是正享有版权的作品，也有可能是不受版权保护的，还可能作品财产保护已期满。如果使用一些正在受到知识产权保护的作品，就必须得到著作权人的许可。否则，不经著作权人同意，对作品随意使用，则构成侵权行为。但是，使用者很难完全掌握各种享有版权作品权利人的信息，在不了解一项作品的著作权人是谁的情况下，这种授权问题的处理根本无法进行。对于使用已享有著作权的作品，必须明确所有的权利人，以便取得联系获得授权，而这些查询费时、耗财。因此，建立一个同网络管理相结合的、既合理又方便可行的知识产权管理制度是网络环境下知识产权保护的一个紧迫问题。
随着互联网络INTERNET和信息高速公路的发展及应用，广大用户急需专门的网络服务提供者。在国外，这种网络服务业务的经营者分为两类：一类提供网络的接入服务和使用服务，被称为ISP；另一类提供信息内容服务，被称为ICP。当然，往往也有同时经营这两种服务业务的，这种经营者通常被称作ISP。一些发达国家的经验表明，建立一个著作权管理机构，代表著作权与作品使用者洽淡使用许可事宜，负责监督各种侵权行为以及追究法律责任，并提供各类版权信息数据库检索，是协调著者与社会公众关系并维护著作权人合法权益的有效途径。
信息网络的日趋化，使得网络环境下知识产权问题越来越突出，问题是复杂的，涉及法律、行政、技术等方面诸多问题，有待于进一步认识和探讨。
5、信息技术的发展对传统知识产权法律理论的影响
由于互联网的一些特征，使其对传统知识产权的定义、范围、权利的行使与限制、社会利用权利人利益的平衡等法律理论体系产生了深远的影响和冲击，主要表现在：
5.1对传统知识产权特征与范围的影响
(1)权利载体的非物质化使知识产权的专有性淡化。传统的知识产权，只是知识产品是无形的，但总要以物质形态固定在有形的载体上表现出来，从而使权利能够识别区分，便于界定知识产品的使用是否违背了知识产权的专有性构成侵权。互联网上的知识产品是以信息数字化为基础，以电子形式存在于磁盘、光盘、光缆等介质上，呈现状态的无形、非物质化特点，使权利的识别，使用是否违背专有性，是否侵权都难以界定，使权利的专有性减弱、淡化。
(2)信息交换的迅捷使知识产权的时间性受到冲击。传统理论规定权利保护时间限制，一是考虑知识产品的更新发展，二是用产品所有人享有专有性的一定时间的保护，来换取其产品的公开，为社会创造财富。权利保护时间的长短以其在保护期普遍所得与创造知识产品的智力劳动相抵为标准，是个人利益与社会公共利益平衡的结果。而互联网上的知识产品比以往传输、扩散更快捷，使用更方便迅捷的优势，一件知识产品的远程传输、使用可能在几秒钟就可完成，知识的更新老化周期加速缩短，往往只需几年甚至几个月时间。这使如何适用相抵标准确定保护期限长短带来了困难，过长则因知识老化而浪费智力资源，减少社会利益，过短则伤害产品创造者的积极性。
(3)信息电子服务的全球化使知识产权的地域性受到冲击。传统知识产权的保护要受到地域的限制，除参加的条约外，权利只在取得国受承认和保护。互联网是跨地域的、全球性的，它打破了传统的国家、地区界限，使之不复存在，知识产品可迅速跨地域传输、使用。知识产权法是国内法，知识产品要受所在国法律的制约，而世界各国的法律虽有一些共识，但对知识产权的保护仍有许多差异，保护水平也有所不同，法律的冲突使网上的权利行使和保护难以认定，准据法、执法主体和管辖也难以确定下来。随着互联网的发展和全球经济一体化，可以预见知识产权的地域性将日益淡化。
在知识产权的保护范围上，近年许多西方国家对作为互联网信息源的数据库、作为应用工具的计算机软件、集成电路布图设计、多媒体作品都制定了相应的法律规范进行保护，我国也制定了《计算机软件保护条例》等法律文件。这些保护对象是传统知识产权法律所未曾涉及的，也不符合原规定的种类，这些规定实质是扩大了传统知识产权的范围。
5.2对传统知识产权权利义务格局的影响
知识产权法律制定，实质规定的是智力成果的创造者个人与社会公共利益间平衡的权利义务格局。信息技术发展中的互联网对这一传统的格局和平衡提出了挑战。主要表现在：
(1)权利享有不完整。传统的知识产权理论，是把权利作为一个完整的整体一次性授予一个知识产品的创造者，即其享有的权利是完整的，这是权利授予的原则。而互联网上的信息知识作品，因多媒体技术的日益成熟，多表现为多媒体作品，其创造包含了多种信息原创造者、多媒体组合者、最后加工者的智力劳动，从而使权利的享有格局难以确定。多媒体作品往往只采用许多信息原形作品的某一部分，如权利分别归属享有，则权利处于零散的分割状态，难以授予、行使和保护。因此互联网上信息知识产品的权利是一种复合状态的权利，就单个创造者享有的权利是部分的，不完整的，不独立的，而作为一个整体则享有权利的完整形态。
(2)义务承担的不确定。知识产权法中的义务主要指知识产品的使用者对权利人承担的义务。互联网因庞大的用户遍布世界各国，并因开放式而处于隐蔽状态，当其享有网络上的信息知识产品时，因其所在国法律的不同，使其使用行为的性质、方式，是否承担义务，承担何种义务，如何承担义务等都处于一种难以确定的状态。
(3)权利义务实现过程中的非均衡（不对等）。享有权利和承担义务的对等性是传统民法的基本原则。知识产权制度的设立，就是为了在知识产品的流动交换中获得利益以弥补创造知识产品而付出的智力劳动，以鼓励创造，产生社会效益，并求得二者间的均衡。互联网上的信息产品流动交换，打破了这种原有的均衡，如因网络上信息知识产品而产生的实际利益更多得落在传播者甚至参与者手中，而不是权利主体的创造者手中；作品的个人使用者与权利人间的权利义务难以确定，处于不对等状态，使用者往往基本不承担什么义务。
5.3对著作权法的影响
互联网的信息知识产品传输，对著作权法的影响最大，产生的问题也最多。
(1)对传统著作权种类范围的突破。
主要是数字化多媒体作品、数据库和计算机软件的著作权问题。
所谓多媒体作品是指运用计算机数字技术，以文字、数据、图形、影像、声音等同时或交替表达的综合体式作品。多媒体作品的交互性、软件复合性特点，使它有别于传统的著作权法保护对象，突破了著作权客体的种类。
数据库是互联网的主要信息源，是一种编制集成的、动态的可以随时修改的信息资源系统。它可以被廉价复制和利用，被大范围的传播。对此传统著作权法从未涉及，只可以原有规定的汇编作品略加比拟，但并不相同，数据库的特点使其权利保护需要新的规定，如数据库界定、权利内容、保护期限等。欧共体委员会于1995年在世界上率先通过了《数据库保护指令》提出一些保护原则，并指导各成员国立法，但其对权利人保护过分，破坏了权利人与公共利益的均衡。
对于计算机软件，亦为传统著作权法所未涉及，世界各国近年大多立法以著作权保护。但仍存在不可忽视的弊端，一是著作权只保护软件的表现形式而不保护其内在构思，而构思是软件最有价值的部分，同时计算机软件的表现形式和思想内容很难分开；二是著作权法从不反对他人实施作品，而软件的价值主要在于实施，则因允许实施影响了权利人的利益。
(2)对几种著作权利行使的影响。
①对发行权的影响。发行权是指著作权人以出售或其他转移所有权的方法，或以出租、租赁、出借方法，向公众提供作品或复制件的权利。我国著作权法实施条例第5条也规定“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。著作权人的这一权利实行首次销售规则，即首次销售后，权利人权利用尽，作品复制件所有人发行不构成侵权，这是对权利的限制。但是，在网络上传输作品，因传输的作品或复制件仍存储于原介质中，并不发生有形载体的实际转移，只是传输作品的信息，是否属于发行，是否适用首次权利用尽原则，是需要回答的问题。对此，美国《知识产权白皮书》认为，将信息从一个终端通过网络以数字信号形式发往另一个终端也是发行，这就对传统的发行作了扩大，带来了权利人和使用人之间新的利益格局。
②对复制权的影响。复制权是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或多份的权利。著作权法对于个人使用的复制是不禁止的。但是，在互联网上传输的信息，何种情况是复制，怎样界定个人使用，用传统的著作权理论则不易回答。网络的交互开放性结构特点和用户的庞大数量，使作品极易被复制而不易被察觉。如果用户将作品拷贝到光盘或脱线存储介质上属于复制，那么出于浏览信息使作品暂时存储于计算机内存而显示于屏幕，关闭计算机后作品会消失，这是否为复制则难以把握。美国《知识产权白皮书》把这种情况也认为是复制，则对权利人保护过分，对使用人过于苛刻了，将打破二者利益平衡，使使用者丧失许多原有的权利。
③关于合理使用权。各国法律大多规定了作品的合理使用，这是出于平衡权利个人利益和社会公共利益，充分发挥作品效用的考虑，是对著作权人财产权的限制，虽然规定的范围并不一致。我国著作权法规定，合理使用的范围主要限定于个人使用和出于公益目的的12种情况。但是网络使作品的复制极其方便容易、迅捷和隐蔽，著作权法规定的情况并不能涵盖所有的情况，而且使用者是出于个人使用目的还是出于商业目的，是十分难以确定的。如先作个人使用后作商业使用或作个人使用后大量复制散发，是否合理使用就不易界定。
结论：面对因特网和计算机技术等信息技术的快速发展，网络知识产权的建设应作出迅速的反应。针对信息技术与知识产权的冲突，以及网络上产生的知识产权问题，如果长期没有法律加以规范，其不良后果的消除就会愈加困难。尽快将网络纳入法律管理的范畴内是根本的解决办法，而也只有在网络纳入了法律管理的范畴以后，我们才能谈所谓网络上的知识产权问题。
【参考文献】
[1]期刊论文信息技术与民主政治——浅析互联网时代我国公民政治参与-天府新论2008(6)
[2]期刊论文信息技术影响下的区域城市网络:城市研究的新方向-人文地理2007,22(2)
[3]期刊论文利用网络教学模式开展中学信息技术网络课程教学-四川教育学院学报2007,23(10)
[4]李雪松.张丽萍网络环境下我国著作权合理使用立法的几点建议[期刊论文]-科技信息（学术版）2008(34)
[5]樊丽娜国内外之比较:网络链接的著作权保护[期刊论文]-现代情报2008(01)
1598年12月，有着“荷兰神童”之称的胡果·格劳秀斯通过了论文答辩，获得法国奥尔良大学罗马法博士学位。法国国王亨利四世授予格劳秀斯一枚铸有自己头像的金质勋章，连声称赞道：“这是荷兰的奇迹！”
20年后，格劳秀斯越狱成功后化装成泥水匠重返巴黎。
年轻的海洋法之父
1583年，格劳秀斯出生在荷兰代尔夫特市的一个律师家庭。他的父亲曾任荷兰西部城市莱顿市的议员和莱顿大学校长。11岁的格劳秀斯就进入莱顿大学学习，尽管年纪小，他却在哲学和古典语言学方面崭露头角，师从著名的语言学家和历史学家斯卡利杰，并被称为“师门最优秀的两名学生之一”。14岁前，格劳秀斯翻译出版了西蒙·斯蒂文的物理学著作《静力学》和《流体静力学》以及古希腊诗人阿拉托斯撰写的天文学著作《物象》。
获得哲学学士学位后，格劳秀斯陪同荷兰议长奥尔登巴内费尔特出使法国。出使期间，他在奥尔良大学攻读法律并完成学业，以16岁的弱冠之龄获得法学博士学位。
1599年，格劳秀斯从法国载誉归国，在海牙开始了大律师的生涯。1607年，他被选为荷兰律师协会主席，历任奥伦治亲王莫里斯的法律顾问、荷兰总检察长、政府财务审计官、鹿特丹市市长、共和国议会议员，可谓一帆风顺。
担任律师期间，格劳秀斯为一起荷兰和葡萄牙的海事纠纷辩护，撰写了近20万字的辩护词。该案缘自一起捕获事件：荷兰东印度公司在新加坡海峡捕获了葡萄牙的“凯瑟琳号”商船，该商船装载了相当于300荷兰盾的巨额货物（这一数额略低于当时英国政府一年的收入）。东印度公司捕获船只后，将货物悉数收入囊中，由此引发了一场国际争端。东印度公司委托格劳秀斯进行辩护。格劳秀斯借此契机，引经据典，详尽地论述了他的自由海洋理论。这份辩护词于1609年春天在莱顿匿名出版，即奠定了他“海洋法之父”地位的《捕获法》。这一年，格劳秀斯26岁。
在《捕获法》中，一个充满朝气的现代海洋自由法权理论诞生了。尽管格劳秀斯的本意是为荷兰的捕获行为辩护，证明捕获“凯瑟琳号”商船是一桩属于正义战争中的正义行为，但是，他的著述远远超越了这份司法辩护词的具体目的，开辟了一个关于海洋法权的新世界。
格劳秀斯提出，公海是属于全人类共有的，对于每个民族、国家都自由开放。在那里，主权要为自由航海和贸易权让步。这表面上是限制主权的论调，实际是为驰骋大海者争取广阔疆域的宣言。1982年，《联合国海洋公约》仍然沿用他关于“公海自由”的表述。
专攻《战争与和平法》
在格劳秀斯的后半生，他经历了太多的考验和磨难。1618年，格劳秀斯因卷入荷兰历史上一场罕见的政治与宗教争端而被捕入狱。后在其妻玛丽亚的巧妙安排下，他藏在一个装书的大箱子里，从监禁地罗维斯退因要塞侥幸脱身，上演了史上著名的国际法之父越狱的一幕。
越狱成功的格劳秀斯搭乘一艘商船，驶往多佛尔海峡。一路受到通缉的格劳秀斯化装成泥水匠，经安特卫普逃抵巴黎后，受到国王路易十三和首相黎塞留的热情款待．
巴黎，这个格劳秀斯的成名之地，再次温暖地拥抱他。40岁那年，他完成了另一部旷世经典——《战争与和平法》。
此时，距离当初动手撰写《捕获法》已隔近20年。经历了司法与外交生涯，饱受磨砺、监禁和流亡之苦的格劳秀斯已不再是那个意气风发的青年律师。理性和人道主义，成为这部新著的根基。他率先摆脱宗教神学的约束，使“自然法”这个神权思想体系中的概念重返世俗领域。他在书中称，自然法代表理性和人的本性，高于国内法。而国内法应以自然法为基础，不能任凭专权者恣意而断——这一思想的确立，或许与他自己的经历有关。
1634年，格劳秀斯接受瑞典女王的任命，成为瑞典驻巴黎公使。1645年8月28日，他客死他乡，享年62岁。
三年后，荷兰法院撤销了对格劳秀斯的错误判决。100多年后，他的灵柩才得以迁回故土。1781年，在荷兰代尔夫特市的新教堂里，人们为他修建了一座陵墓，格劳秀斯是唯一一位长眠于此的非王室成员。墓碑上写着他为自己撰写的墓志铭：“荷兰的囚徒兼亡命者，瑞典王国的公使，格劳秀斯长眠于此。”
深层阅读
格劳秀斯的法学思想
作为国际法的奠基者，格劳秀斯开创了国际法这个新的法学学科。其实，他的思想深度和丰富性远远超越了单纯的国际法，融汇了16世纪欧洲巨变的社会历史内涵。
格劳秀斯的法律思想主要有三部分内容：一是自然法，二是国际法，三是民商法。它们集中体现在他的三部著作《战争与和平法》《捕获法》与《海洋自由论》中。他的自然法包括以下几个方面的内容：
第一，自然法的理性是不证自明的。他说：“自然法思想就像“2+2=4”，即使上帝也不能违背这样一个法则。”他将自然法从与宗教权威纠缠在一起的状况中完全解脱出来，从而赋予自然法独立的权威。他的这段话被广泛引用。
第二，格劳秀斯给予自然法一种几何学般的证明，通过原理、定理、推论、结论等几何方式阐释自然法原则的自明性和普遍性。
第三，格劳秀斯集中把自然法则运用于人类的政治领域，尤其是运用于国际政治领域，自然法成为他的基于国家利益的现代世界秩序的理论基石。
人们认为格劳秀斯一生思想的突出贡献在于他创建了现代形态的国际法体系。而世人鲜有研究的，是他对于民商法的贡献。实际上，格劳秀斯有过大量的民商法研究，从某种意义上说，他的国际法理论是建立在扎实的民商法等欧洲传统法学的基础之上的。正是因为格劳秀斯开辟了国际法新视野，才使他对民商法的一系列概念和观点得以使用，并丰富乃至拓展了这些概念、观点的含义，深化或者改变了传统民商法的理论路径和适用范围。
此外，格劳秀斯还通过分析财产权保护在国际法中的地位、效力、范围等丰富了财产权的传统民法理论；他不止一次地论述了发动战争的理由与人身和财产的保护，还论述了在何种情况下国际法可以用臣民的财产来偿还主权债、破坏敌国及剥夺其财产的权利等。关于契约问题，格劳秀斯也同样给予了深刻的研究，论述了与此相关的允诺、誓约、条约和约定等罗马法学的概念，并且把这些问题富有创新地纳入他的国际法学体系构建中。
关键词：财产权财产权分割财产权范型
一、公地的悲剧和财产权分割理论
欧洲和美国法学院的学生，大多是通过美国加利福尼亚大学生物学家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲剧》[1]（P.1243-1248），开始接触财产法的。
所谓公地的悲剧，指的是这样的情形：在一个村庄，有一个公共牧场，村里的任何成员都可以自由放牧，免费使用，由于土地的数量以及牧草生长的速度存在限制，每个牧场每年有个最合适的放牧数量。当超过这个数量的牛羊进入牧场，牧草就会边的稀疏，草场受到破坏，如果这个牧场属于某一个牧民拥有，多放牧得不偿失，他不会做这样的蠢事。可是，当这个牧场属于所有的村民所有，从每个牧民的角度来看，多放牧牛羊的好处属于他自己，而草场因稀疏而带来的坏处是由每一个村民平均分摊的，个人得益大于个人所需要付出的成本，因此，每个牧民可能都会多放牧牛羊，最后，过度放牧就把这个公共牧场毁掉了。哈丁教授的这篇文章阐明，在公有地自由使用的社会里，每个人都在追求利益最大化，但所有人争先恐后追求的结果最终是整体的崩溃。公地的自由使用权给所有人带来的只有毁灭。
很早以前，亚里士多德就说过“参与分享人员最多的公共物品，获得的关心最少”。资源被过度开采和利用的首要原因在于大家对资源都有使用权，而个人对资源的损耗枯竭不必承担成本。“公地的悲剧”，说明的就是这个道理。
在西方，很多的法学家和经济学家引用那篇文章的意图，是论证和展示私人财产权的必要性[2]（P.252-258）。他们认为，在一定的条件下，当（公有）共有财产制度在经济上不再是有效率的时候，私有财产制度就会自发地发展起来。
但是，以此来论证私人财产权的优越性是不充分的。财产的私人所有和财产的共（公）有实际都是财产权的组织模式，在现实中有不同的适用性，很难说一个必然会比另一个优越。同样以上面的情形为例。该牧场是怎样归属于一个人所有的呢？这涉及对财产权最初的分配的问题。当然，我们可以抛开分配正义的问题，假定私人拥有牧场财产权的合理性，也不见得在牧场的私人老板的管理下会更有效益。私人财产权是用来处理财产的所有人和可能与该财产发生联系的其他人的关系的，这样，牧场的私人老板仍然需要把其财产权进行分割，由别人来使用，虽然他有最终的决定权，但是，并不能证明在这种模式下牧场会有最大的产出。这可以和投资者选择投资模式进行类比：投资者采用合伙的组织还是公司的组织模式取决于该组织的设立和管理成本与该组织的产出的对比。
但是有一点是明确的，作为一般的情形，财产权全部由个人拥有并使用是不现实的。财产权肯定要进行某种形式的分割。总体上来看，财产法的大多数的制度都是向当事人提供分割财产权或者重新组合财产权的机制的。
二、防止过分分割的机制——英美国家的例子
法律的门外汉一想到私有财产，就想到能够在实体上被分割的物。在这种观点看来，不动产就是私有财产权的核心。不动产进行分割，仍然是私有财产，再进行分割，每一部分还是私有财产。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被贴上私有财产的标签，也无法进行有效的生产。由于太多的人都享有排他权和使用权，每个私有者都无法单独承受把土地进行可以有效率地使用的合并的成本。这样，资源会被浪费掉。
（一）早期防止财产过分分割的机制
历史上，有许多防止财产分割的理由。在人们发展出税收机制之前，保持土地的完整为公共产品（比如国防）的生产提供了基础。诺曼征服后不久，骑士服役制度要求有足够大的土地以供养足够多的武装骑兵。但是，佃户有足够的社会和经济动因去以再封建的方式分割土地，特别是为了避免缴纳封建incidents.为了应对佃户的不断增长的分割行为，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通过再封建的方式分割，作为一种交换，授予佃户把未被分割的份额在市场上转让的权利。[①]
还有长子继承权制度，它只允许把不动产的继承权授予长子，也是在英格兰贵族家族内部防止对土地进行物理分割的一种机制。这一制度没有传播到美国，那时美国的土地丰富，普通法发展出其他的机制去避免对土地的过分分割。虽说长子继承权在美国消灭了，但是，现代美国的特留份法（electivesharestatutes）和其他的继承法规则限制财产在继承人之间分割，把没有继承人的未分割土地收归国有。这些规则也起到了维护财产的物理边界的功能。现代财产法的显著之处是在多大程度上可以允许分割，而不是多大程度上限制分割。
当社会缺乏有效的规则去阻止财产权空间上的分割的时候，对土地的持有的权利将随着继承而逐渐分裂，这会刺激社会采取激进的措施去集中土地权利，以便使土地可以进行有效生产。在布莱克斯通时代，主要的土地集中过程是通过“圈地运动”这样的机制完成的。虽然圈地运动的历史非常复杂，经常遭到人们的诟病，但是不可否认，圈地运动虽留下了沉重的历史成本，但在客观上，圈地运动通过废除在小块土地上的利益，把土地保留在一个更经济的规模之上，达到了阻止土地分割的效果。
（二）现代的土地使用控制
现代的美国法采取一系列的直接和间接的策略去控制实产的过分分割。比如，城市规划规则（zoning），以及规定分割土地的最小面积标准。若没有相关的规制，所有人可能会对土地进行过分的分割，而不顾及对邻居的影响或负的外部性。个人一般考虑不到把财产重新联合起来所要花费的代际成本（generationcosts）。另外，财产税和登记费也是有效的、间接地防止土地过分分割的策略，虽然说把土地捆绑在一起并不是这些制度的直接目的。
（三）防止法律上过分的分割
不少分割问题出现在所谓的法律上的物，或者说是抽象的财产上面。对法律上的物而言，是黑土地上的所有权（feesimple）、而不是黑土地本身成为私人财产权的核心。被分割，该法律上的物可能会产生现时的利益和将来的利益，或者分割为自由保有地产（freeholdestate）和非自由保有地产（nonfreeholdestate）。再进一步分割，法律上的物可以被分成限定继承地产（feetails）和地役权（easement），以及其他的被物权法定原则允许的形式。和对物理上的物的分割相类似，对法律上的物的分割虽然会产生一定程度的经济价值，但是会降低资源的生产力。
信守“物权法定原则”是防止财产在法律上进行分割的主要方法。
在理论上，物权法定被认为是大陆法系特别是德国法上的原则。但是，如果从功能上看，英美法上不少限制财产权过分分割的制度都在事实上起到了物权法定原则所起的作用。英美法上有众多的原则都限制在财产上设定具有不确定性的、对第三人产生外部性的未来利益。一般而言，附有条件的未来利益限制了财产的转让。
1．限制财产权过分分割的第一个规则是“雪莱案规则”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一种合并规则，即，在一定的条件下将条件继受权与终身土地利益合并为完全所有权的转让。如转让条款中给甲终身所有权，若继受权属于甲的后裔，或甲享有的是限制性继承所有，则甲本人变成继受权的所有人。由于甲既拥有该地的终身所有权又拥有其继受权，因此，甲便拥有该地的完全所有权。从上例中可以看出，如甲拥有终身所有权，同时也拥有继受权，则二者便合而为一，甲拥有完全所有权。除非甲的终身所有权和继受权之间，还有一个继受权。这种情况下，甲的两种所有权便不能合并成完全所有权。另外一种不能合并的情况是甲的两种所有权之一或两者都附有前提条件。如果甲的两种所有权之间的所有权只是一个有条件的继受权而非既定的继受权，则该有条件的继受权便被废除而失效。
2．第二个规则是“21年规则”（theRuleAgainstPerpetuities）。这是一个反对永久性占有的规则。土地的所有者试图将地产无休止的保存在自己家族中，而这将妨碍财产的可转让性，因此，法院创造出“21年规则”，用来限制土地所有者创设的未来利益。但是，这一规则只限制受让人的未来利益，有条件的继受权和两种取代权。它不限制既定的继受权，也不限制赠送人的未来利益。
该原则可以归纳为“在土地转让产生时，任一权益相关的人（如终身土地权益人）死后21年之内，原转让书所设定的未来利益仍未变成占有权或既定的继受权，则该未来利益便无效。”该原则的目的是防止有条件的未来利益无休止地对现有利益构成威胁，影响其可转让性。如，“原所有人将黑土地转让给甲供其终身享有，甲死后他的第一个活到21岁的子女继受。”这一条款不违背“21年规则”。甲死后21年之内，继受权要么归他的第一个活到21岁的子女，要么回归到原所有人的名下，不至于会一直无休止地不能确定。[4]（P.80-82）
在对财产权分割的问题上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允许分割或不允许分割：过分的分割使得在财产上拥有决策权的人太多，不利于财产的管理，不利于财产形成有效的生产能力，也不利于财产的转让；而一律不允许财产的分割，同样会违背财产权的可转让性的特征，不利于财产资源向更有利于资源使用的人手中移动。实际上，法律所限制的只是那些过分的分割和转让。
三、财产权分割理论的发展和简要展开
（一）主体对客体关系的模式
主体对客体关系的模式可以按图表-3所显示：
（图表-1）
主体客体
单个人有体物：可做物理上的分割和抽象的分割
多个人无体物：仅可以做抽象的分割
组织
财产权分割反映的是人和物（社会稀缺资源）之间的不同形态的控制关系。财产权的分割和以下要素相关：主体人数，客体形态以及时间维度。通俗地讲，所谓对财产的分割就是多个主体对同一份财产分享权利，首先当然与主体人数有关；客体的形态也直接影响对财产分割的形式和效果；而对于财产权利的分享要么是多个人同时分享，要么是先后分享，要么是混合状态的分享模式。下面我们主要从不同数量的主体对于不同形态的财产的控制形态来分析，时间的要素隐藏在分析的过程之中。
1．单个的人，对单个的、物理范围确定的、有体物的关系。此时。权利（利益）范围的确定（我们把这个过程叫做“定价”）是最容易的。对财产的管理权和决策权只归一人，而财产权的观念首先要强调对权利人主观价值的尊重和保护。
-财产权的分割简论
（1）单个的人对有体动产所形成的关系
对不可替代的动产。举个例子来说，我对我的一本英文原版的法学论著拥有所有权，我的权利应当被别人尊重，乙不能因为他会更认真地读这本书，而我仅仅把这本书摆在书架上做装饰品就可以把书拿去。法律对我的所有权进行保护的方法是保护我对物的事实上占有的维持。这种情况下，法院一般会判令乙原物返还；若乙提出用一定的价格补偿来代替原物的返还，法院一般是不会支持的，除非原物的返还已经不可能——物已经被毁损或者出卖给善意第三人。即使是原物返还已经不再可能，法院虽然只能判令损害赔偿，但是，这个损害赔偿必须考虑我的主观价值，其具体体现是要避免乙通过该“强制买卖”取得利益，也可以对乙进行适当的惩戒性的损害赔偿。该救济虽然会因为乙拿走该书的方式的不同（趁我不注意拿走——侵权，或者借走不还——违约，或者说根本就是一个违约和侵权的竞合）而有少许不同，但是，法院在估价的时候一定要把当事人的主观估价当作一个重要的因素来考虑。
对可替代的动产。可替代的动产的价值容易确定，有一个完善的市场可以轻易找到该物品。这样的话，我的权利就不具有特殊保护的充分理由，乙把该物拿走，只要不构成盗窃、抢劫等具有行政和刑事违法的行为，若乙答应对我进行损害赔偿，法院一般没有理由不予支持。
关于货币，货币在本质上体现的是以国家为最终承兑人的一种债权，由于国家的信用是强大的，因此，承兑人违约是极其罕见的事情。体现在货币上的债权是具有确定性的，这样，货币取得了动产的地位，只不过它是具有完全替代性的动产。由于货币本身的特点，把货币所有者的权利当作物权来保护和当作债权来保护并不会产生实质的区别。
但是，在不少的情形，动产只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物与完全没有可替代性的物之间摇摆。在该动产上设定的财产权的性质就难以确定。
可以看出，财产的性质对财产权的性质和法律结构有着非常大的影响。
（2）单个的人对不动产所形成的关系
对不动产进行物理上的、直观的支配是比较困难的。对不动产的支配只能是法律上的支配。
在普通法的历史上，土地对于维护封建制度的经济基础和等级划分有起着至关重要的作用。可想象这样的情况：甲将一片土地让与乙。如果完全遵守资产阶级制度的所有权规范，这件事就到此为止了：乙取得了那一片土地的所有权，唯一的法律关系就将是乙这个人（persona）和自由保有地这个物（res）之间的法律关系。可是在公元1500年以前，事情却并不那么简单：甲可以将土地转让于乙，但这样做只不过是让乙来做他在封建等级关系中的替身，要求乙向某领主履行各种封建义务。在封建领主的权益里面，对那些日感窘迫的领主说来非常重要的一项就是，若乙亡故，由其嗣子（在英国通常是长子）继承乙的利益时，须向领主缴纳一笔费用。[5]
在现代社会，人们与土地的关系已经基本上摆脱了人身的依附性。但是，人与土地的关系依然具有特殊性。
人和特定的、不容易被价值化的物之间的关系是一个颇为值得玩味的问题。西美尔指出，“…没有转化成金钱之前，固定的实物迫使我们依靠（在）保存它和实现它的诸种条件上。……物体对我们行为的限定与某个人施加的限制同样严格。”[6]（P.317）人与特定物之间的关系有一种“类人身”的性质，这当然不是指那种人与土地之间的“大地母亲和儿女”的感性的情感关系，而是指土地对于农民身份的限定。早在一个世纪前，西美尔就论述了土地对于农民的重要性：
“对农民来说土地的意义完全不能等同于纯粹的财产价值，土地对他意味着从事有价值活动的可能性，土地是农民兴趣的一个中心点，土地是决定农民生命的一种价值，一旦农民拥有的仅仅是土地的金钱价值而不是土地本身，他就失去了生命所依。”[②]
由于不动产在其特征上是独一无二的，具有不可替代的性质，财产权的所有人对不动产价值的主观估价更应该受到保护。我们可以把这个问题具体到我国农村农地的使用权问题。若把该使用权当作农民的财产权来尊重的话，你就不能仅仅以自己可以比农民更好地发挥土地的经济效用为由，就强行剥夺或者低价从农民手中购买土地。
土地流转是给土地强行定价，被动的价值化有利有弊。我们会另文讨论价值化的优点和缺点。
2．单个的人对无体物的关系。
无体物主要是以知识产品为例。
由于知识产品没有外在的形体来形成权利的客观边界，权利人对其进行物理的和实际的支配是不可能的。权利人的权利范围是由相关的权利书用法律的语言描述出来的。无体物上面的权利的边界更需要法律去界定。
知识产品是不可替代的，应当保护权利人主观的估价。但是，权利人权利的绝对性是受限制的。法律上一般对知识产权的保护期限进行了规定，而且还有“强制许可”制度（类似英美法上的taking制度，有严格的适用条件），以平衡权利人的垄断（holdout，有台湾学者把它翻译为“钳制”）地位所带来的社会效益减损。
而且，在理论上，也有学者指出，即使是私主体侵犯了知识产权，法律提供的救济也应当采取灵活的策略，以避免过分保护财产权的绝对性。以著作（版）权和商标权为例。甲未经许可，擅自使用他人（乙）的作品当作商标，由此产生纠纷。处理的方法有两个：（1）是禁止商标使用人继续使用该商标；（2）是责令商标使用人向著作权人支付使用费用，使他获得正当的权源。[7]（P.172）这两种可以说都是“合法”的救济方法，但并不都是“合理”的救济方法。特别是在甲已经在使用该商标的过程中确立了良好的商誉的时候，禁止商标权人继续使用该商标，将会减少社会的共同的福利。更重要的，这种救济方法对权利人也并不一定是合算的。
总之，在独特的有体物上设定的单数的主体的财产权是财产权的范型；以非特定物设定的对物性质的权利，以及在无体物上设定的财产权在某种情况下偏离了（自物权意义上的）所有权概念。
3．复数的人与物的关系
若主体多元化，支配的后果就产生利益多元化（对财产权的过分分割所揭示的问题），对增添价值的分享和对内耗掉价值的负担问题就应运而生了。下一部分我们详细地考察这个问题。
（二）人与物的关系——财产权的范型与对财产权范型的偏离
1．单数和复数主体
“11什么时候大于2？什么时候小于2？”这一问题包含了一个分析结构：一个人拥有对某项财产的所有权[③]，他什么时候选择与别人进行协作和交换呢？应该说是与别人协作或者交换的收益大于他个人对财产进行占有和使用的时候，他会选择与别人合作，去分割自己的财产权。而与别人协作是有协作成本的。比如，与别人进行交换，有缔结合同的缔约成本；与别人合伙，设立企业，有组织成本和监督成本，这样，只有在刨除这些成本之后，他的财产权的价值增加了，他才会选择与别人分享自己的所有权。因此，不能笼统地说财产权的分割好与不好。这需要财产的所有人依照不同的情形进行衡量。
所有权的观念中，一直被人忽视的是，所有者的财产同时也是责任财产，所有者拥有对某一特定财产的所有权，同时也应当承担该财产上（管理和使用）所产生的责任。所有权的主体若是仅仅有一个人，当然权利的范围清晰，当事人的权利形式的边界确定，相应地，其承担责任的范围也确定。受该所有权影响的人在与所有权人打交道的时候，对方当事人也容易选择。而且，所有权主体的单一意味着决策主体的单一，便于物的效用的发挥，这是其优点。但是，其缺点也是显而易见的：（1）内在地看，若所有人一个人控制和支配所有权的所有本质，他反而无法实现其所有权的所有本质。所有权人就会丧失社会分工和协作所带来的经济效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有权的客体，或者说，所有权人一个人对所有权的一切方面具有决策权，所有人如果不放权，那么可能会形成垄断的效果，不利于形成财产的市场价格，更重要的是，限制财产的流通，不利于创造财产权的激励机制的产生。法律上有很多方法解决这些不愿意分割财产权所带来的钳制和垄断问题，最明显的是知识产权中的强制许可制度，还有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有权滥用的法律政策的目的也是如此。
我们首先承认财产法是调整人与人就资源的使用而形成的法律关系，财产权是这种法律关系所体现的利益的实体化。但是，就财产权的具体的结构和调整模式，不同的时期和不同的人们都会有不同的观念。一种财产权的调整模式是依照绝对的个人的所有权为中心建立起来的。个人拥有对财产的绝对的支配权。国家授予财产的所有人以对财产的垄断的管理人的地位，个人意志的哲学观念和自然权利的法学理论更增加了这种权利观的神圣性和合法性。个人财产权是个人与趋向于自我膨胀的国家政治权利相对抗的强大武器。然后，人们发现，为了实现自己利益的最大化，仅仅由自己对财产进行支配是不行的，必须构建新的财产管理结构。契约是进行这些新的管理结构的一个最重要的工具。而且，契约本身也是一个个人管理自己财产的结构安排，同时，一些新的管理结构——公司、信托[⑤]等等就被创造出来了，这些新的管理结构虽然都是以契约为基础，但是，基本上都取得了独立的法律地位。人们为了方便，把财产的最初的所有人在新的治理结构中的地位仍然称作“所有人”，但是，他们在事实上和个人所有权中所有人的地位已经有着本质的不同。
个人财产权所提供的财产权范型在不少的领域内仍有着广泛的适用性，但是，它不会再具有绝对的普适性了。
新的财产权结构或类型的出现，大大地冲击了传统的财产权观念。个人所有权的最基本的特征就是财产的所有人是财产的使用和处分的最权威的人，他对财产的管理具有垄断的权力，他对财产的主观的价值评价是不能被其他主体包括国家随意地取代的。但是，其垄断地位的合理性在新的财产结构安排中受到了极大的削弱。而财产所有人对财产的支配性和排他性的削弱，是以获取比较大的得益的可能性为平衡的。
2．财产权分割的类型
杨振山教授在研究法国民法典的模式后，提出了所有权是财产权的核心的理论。他认为，所有权是万权之源。民事主体在财产法领域的一切行为都是为了取得财产所有权。其他的具有经济属性的民事权利都是所有权的实现方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。
在这里，我们把个人的所有权当作财产权的标准形态，而所有权的概念实际上是建立在个人所有权的基础之上的。凡是财产权的主体的人数由单数变成了复数，就意味着该财产所有权已经偏离了纯粹的（标准的）所有权概念。
（1）国家所有权、集体所有权、以及共有等实际上是对典型的个人所有权概念的异化。
有学者认为，所有的物权均意味着有一个明确的主体，离开主体纯粹抽象的权利规范没有任何意义。因此，物权法在调整传统公有制体制下形成的财产归属关系方面所起的作用不大。[11]这里他只是强调财产权主体的特定性。我们这里更强调财产权的标准形态应该具有单数的主体。
权利的主体一旦多元化，（共有，集体所有，国家所有）则权利的结构发生变化，相应的，权利的内涵也发生变化。我们在初学民法的时候，被告知，国家所有权的主体是全体人民，但这并不意味着某一个或某一群体的人民对特定份额的国有财产拥有所有权。这和企业法人制度中的财产（资本）维持规则一样，是为了促进国家作为主体的人格之形成。所以，国家在其政治功能以外的其他功能和企业的功能具有可类比性。
-财产权的分割简论
如果承认“企业所有权是实现个人所有权的一种方式[⑥]”，我们进而就可以这样类推，即，集体所有权、国家所有权以及共有关系都是实现个人所有权的一种方式。这是典型的私法的逻辑。我们在法学理论上强调共有并不是所有权的一种类型，[⑦]但是至少可以说，共有也是实现私的所有权的一种结构。
实际上，一旦财产权的主体变为复数，法律就不仅仅需要以强制性的规范规制各个主体之间行为所产生的利益冲突的消极外部性的问题，而且还要为多个主体之间设定组织规范，这些规范也不是全能的，还要以授权性规范留有一定的空间，让这些主体去约定其行为模式。也就是说，一旦偏离单数主体的模式，财产权的最初的归属模式就要加入一定的组织的因素。
在不少的国家，财产权授予权利主体以处分其财产的绝对的权利。德国民法典（903条）、意大利民法典（1865条）和法国民法典（544条）都有类似的规定。这些实际上都是以单数主体的财产权作为潜台词的。这些陈述在表面上没有争议，但是，一旦涉及到共有的问题，该原则就无法贯彻如一。当两个或者两个以上的人拥有对财产的决策权的时候，所谓绝对地行使财产权就成了空话。[12]（P.609）在处理共有的问题上，传统上的处理方法有两个：（A）促使使用权的重新合并；（B）把排他权授予单个主体。普通法上体现共有的制度为jointtenancy，为了达到上面的两个目的，普通法增加当事人通过协议创设jointtenancy的难度，使得当事人比较容易地就可以从共有关系中摆脱出来。[⑧]有这样一句拉丁法谚：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫与别人共有财产”。说的也是这样一个意思。
（2）合同债权、他物权、股权（自利权和他利权）、信托，继承权等等，都是为了实现所有权而进行的权利结构的安排。比如，学者们一般都特别强调股权和其他财产权的区别，认为股权是一种社员权[13]，实际上，岂独股权如此？财产权从来都不仅仅是一种价值化的权利。包括最纯粹的财产所有权和合同上的权利，一定的管理因素和组织因素都是不可或缺的。财产所有权是一种比较单纯的管理结构，物对权利人的“类人身”限制是我们在前面论述过的。在合同权利方面，“关系契约”和“合同结构”的提法意味着合同里面不可避免地要存在管理权。
这种观点在逻辑上把所有的财产权形态都统一起来了。可以这样认为，广义的财产权制度是为扩大所有权而提供的组织制度。在这些具体的制度中，每个人都必须与别人在一定的范围内分享自己的所有权，进行价值交换，多个人参与到资源的管理和利用过程中来。就所有权人而言，构成了对其所有权的分割。财产权的典型是所有权，而所有权的典型是个人所有权。财产权主体的多元化构成了对财产权的分割。而无论是对什么形态的财产的分割，都会产生对价值化的需求，这是一个需要另文探讨的问题。
Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.
KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty
本文是赵廉慧博士论文摘录，，知识产权出版社，2005年9月。
注释：
[①]《禁止分封法》是英格兰古法，通过于1289年，“该法突破原来的限制，允许非直属封臣自由转让自己保有的土地，但同时限定，买受人或者受让人取得土地后不是向出让人效忠服役，而是向出让人的领主效忠，即受让人还是从出让人的领主处而非出让人本人那里保有地产。这在事实上取消了次级分封，从此再也不能创设新的封地，从而保证了领主对于封地的控制及其所享有的附属权益，巩固了以国王为首的封建分封体系。”薛波主编，元照英美法词典，法律出版社，2003年，第1135页。
[②][德]西美尔，《货币哲学》，陈戎女译，第318页，华夏出版社，2002年版。原书出版于1900年。
[③]从逻辑上，我们还可以这样说，如果不进行与别人的协作与交换，所有人根本不能发现自己的财产的价值。也就是说，一旦产生财产权的主体多元化，财产的所有人就必须对其财产权进行价值化。
[④]在其著作中，巴泽尔分析了奴隶主对奴隶的所有权，那个例子可以说明这里的问题。另外，巴泽尔还对独占所有权的成本进行了总结。他认为主要体现在两个方面：一方面的成本产生的原因在于，“生产性的非人力资产的所有权形式不可能完全与产生最高产出的人力技能的所有权形式相匹配”，另一方面的成本产生于独占性所有权会产生专业化损失（lossinspecialization），“尽管独占所有权的确消除了偷懒的激励，但来自专业化的收益也被抛弃了”。参见，巴泽尔：《产权的经济分析》，第52-53页。
[⑤]我们逐渐熟悉的是公司的治理结构的概念，其实，合同的治理结构也是一个值得深入探究的领域。
[⑥]企业本身没有自己存在的目的，有的只是企业的所有者（股东）——单个的人的具体目的，企业的法人地位只不过是建立了一种权利、义务和责任的归属逻辑而已。所以民法理论上把有关企业（法人）的规范和的规范等都称为归属规范。
[⑦]我认为，共有不被视为所有权的一种类型的主要原因在于，在商业的领域内，共有是一种契约安排，有着复杂多样的结构，无法把它纳入在财产权标准化的权利模式之中。共有人对共有物的权利根本不象是所有权人的权利，共有人之间的权利安排一般而言不应该有对抗共有人以外的第三人的效力。
[⑧]共有的四个条件：第一，所有权资格（title）一致，即，两个联合占有权的拥有者必须在同一次的转让中获得他们的所有权，或者他们通过实效占有一起获得他们的所有权。第二，时间一致，指所有的联合占有人必须同时获取其联合占有权或该联合占有权同时变成既定财产。第三，利益一致，指所有联合占有者必须拥有相等的权益，而且，所有权益的类型（持续时间）也必须相等。第四，所有联合占有者都必须占有财产的全部。参见，李进之等：《美国财产法》，第82-89页。另参见，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.这些严格的条件都是在限制共有模式的存在。
参考文献：
[1]GarrettHardin.TheTragedyoftheCommons.Science.162（1968）：1243-1248·
[2]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》[M]·张军等译·上海三联书店·上海人民出版社·
[3]薛波主编：元照英美法词典·法律出版社·2003年·
[4]李进之，王久华，李克宁，蒋丹宁：《美国财产法》[M]·法律出版社·1999年·
[5]泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》·纪琨译·
[6][德]西美尔：《货币哲学》[M]·陈戎女译·华夏出版社·2002年版·
[7]李琛：《商标权利瑕疵的矫正与经济分析——再谈武松打虎案》[A]·《法学前沿》[C]·1998年第2辑。
[8][美]巴泽尔：《产权的经济分析》[M]·费方域，段毅才译·上海三联书店·上海人民出版社·1997年·
[9]杨振山、桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权与债权之研究》[C]·中国政法大学出版社·2001年·
[10]杨振山：《从劳动论到民法本体论和立法思想》[A]，《中国民事与社会权利现状》[C]，刘俊海，李忠主持，昆仑出版社，2001年·
[11]高富平，《论物权法的私法性》[A]，《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑·
论文摘要：伴随着新制度经济学的兴起，从环境资源的产权的角度出发也已经成为研究和分析环境问题的新方法。通过对环境产权的性质分析可以看出，作为公共物品的环境在一定条件下具有强烈的外部性，环境产权也就具有了排他性和竞争性。我国自然资源产权存在的诸多问题都与产权制度安排或制度缺失有关。
作为一种新的经济分析范式，新制度经济学摆脱了新古典经济学忽视制度的弊端，继承了制度学派的传统，把制度作为经济分析的内生变量，在宏观和微观层面对经济行为进行了深入地研究，从而开辟了一条新的经济分析道路。伴随着新制度经济学的兴起，从环境资源的产权的角度出发也已经成为研究和分析环境问题的新方法。环境产权制度主要包括自然资源产权制度和排污权交易制度。
一、环境产权理论的经济学基础
产权是新制度经济学中的核心概念。它反映了产权主体对客体的权利，包括财产的所有权、占有权、使用权、支配权和收益权等。德姆塞茨认为，产权是能够帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期，并引导人们实现将外部性内在化的社会工具。罗伯特•考特和托马斯•尤伦从法律的角度，认为“产权是一组权利，这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。”［1］也就是说，产权既是一种权利，又是一种自由。产权界定的实质是财产权利的配置,不同的产权界定方式不仅影响经济活动的效率，而且影响财产分配的公平。产权得到明确界定的意义在于，至少使能够给他人带来利益的人能得到受益者的认可和回报，使损害他人利益的人给予受害者一定的补偿。因此，科斯在《社会成本问题》一文中，强调了权利的界定和权利的安排在经济交易中的重要性，并认为即便存在完全竞争的市场，也只有在对产权有明确的界定后，才能发挥作用。因此，“权利的界定是市场交易的基本前提”，只要产权不明确，外部害就不可避免，只有在明确界定产权的基础上，利用市场机制，才能有效地消除外部性。
产权理论另外一个重要的方面就是产权交易。人们进行产权交易的原因就在于不同主体对同一物品的经济价值会有不同的评价，即它可以给不同的主体带来不同的收益。科斯认为，在零交易成本的环境中，产权交易在清晰的产权界定的基础上可以实现资源利用的最优。当然，现实中的交易不可能没有成本。因此，不同的产权的结构设计可以带来不同的效率，而作为权利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸显。
二、环境产权的性质
人们一般倾向于环境产权是典型的公有产权，所以环境产权应该表现出非排他性。但是从现实生活中，我们不难发现环境产权并非是完全的非排他产权。例如，清新的空气，在乡村和城郊是完全非排他、非竞争的，任何人都可以免费享用，阻止其他人享有没有必要，也是不可能的，并且增加一个人的享用也不会影响其他人的效用；但在拥挤的城市，随处呼吸到清新的空气就不是人人都可以免费享受得到的，特别是在大气污染较为严重的大都市，只有居住在生态环境较好、人口密度较低的社区才能自由呼吸到清新的空气，因此，清新空气在大规模人群中具有了排他性和竞争性。简言之，环境作为一种自然——人工复合生态系统，必须受到自然法则的约束。一旦超过环境容量，环境的排他性则明显表现出来。因此，我们可以说环境产权的排他性源于稀缺，一旦清洁的空气、洁净的水源、安全健康的生存条件成为稀缺，环境资源就会表现出强烈的排他性,环境产权的排他性和竞争性也由此产生。
三、产权理论对环境问题的解决范围
作为新制度经济学的经典之作的《社会成本问题》对产权的研究就是从环境问题入手的。文章通过对许多环境问题的案例展开经济学分析，最后得出了学界非常熟悉的科斯定理。产权理论是用经济学方法研究外部效应问题制度根源的一条重要思路，而环境问题正是经济活动外部不经济性的具体体现，因此，环境问题是产权理论研究的起点和重要的应用领域，而产权理论又为分析导致环境破坏的权利安排过程提供了理论基础。但由于对科斯定理在理解上的不同，导致了理论界对环境资源产权的许多不同观点。市场理性学者对科斯定理的实用性深信不疑，他们认为所有的资源与环境问题,都可以通过产权途径去解决，其代表人物有安德森、利尔、史密斯和古帕塔等。安德森和利尔合著的《从相克到相生——经济与环保的共生策略》一书是市场理性学者的代表作。该书的基本思想是环境是一种资产，围绕环境资源是可以建立界定完善的产权制度的。环境资源的所有者可以通过自由市场机制来确保经济与环境的共生。因此自由市场机制是替代环境管理中“专家战略”与“政府控制战略”的有效途径。
有的学者对产权制度完全解决环境问题表示怀疑，主要原因就在于有些环境资源的产权是难以界定的。环境产权的界定不同于一般物品的产权界定。环境产权是一种十分特殊的财产权利，其与一般财产权是有严格区分的。一般财产权利强调财产所有权人对财产的所有、使用、处分及收益权，集中反映财产主体的权利；而环境产权则既强调权利主体对环境资源的权利，同时还必须强调权利主体对环境资源的管理责任。其原因是：
1.环境资源存在着严重的外部性问题，而一般财产不存在外部性问题。环境污染一旦形成，公众就会遭受损害。因此，环境资源的权利主体可以放弃对环境资源的利用权利，但不能推卸管理环境资源的责任。
2.环境资源是一种十分珍贵的自然财富，它具有不可再生性和不可逆转性。环境污染之后形成的某些物种的灭绝，人类无法使其再生,每一种物种的灭绝都意味着人类失去了一笔宝贵财富。
3.对环境资源的破坏或保护不仅对整个社会的经济实现可持续发展产生重大影响，而且对于整个人类的生存环境、人类健康及其生活质量的保障都具有极端重要的意义。从长远来看，任何一个国家以牺牲环境为代价换取经济增长都是得不偿失的。我们可以失去发展机会，但却不能失去我们赖以生存的环境。
四、我国环境产权制度中存在的主要问题及解决方向——以自然资源产权为例
1.自然资源产权主体虚置
现行宪法规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地除外并进一步对基础性自然资源—土地的国家所有和集体所有范围作了明确界定。但名义上的集体所有在实践中逐渐为国家所有吸收。国家所有看似产权清晰，实则不然。在资源的管理和利用上，中央和地方政府的关系是委托—，所有者与经营者职能发生了分离。但是，这种公有制基础上的委托—关系与私有制基础上的委托—关系是根本不同的，前者缺乏明确人格化的所有者，自然资源及其收益从理论上讲属于全体人民或有关集体，但它们却没有支配、转让等产权所有者所应有的任何权利。产权界定即产权关系的不明晰。
2.自然资源产权交易制度缺失
宪法对自然资源所有权主体资格的规定与限制，使其他主体无法进入，没有多元所有权主体的参与，自然资源的不可交易也就成为现实。所有权主体的二元结构决定了中国的自然资源不可能进入市场，即使有可能进入也是残缺和不完全的，这也正是中国自然资源市场无法发育的根本原因。排斥了交易，使用也就失去了价值，使用的不经济性也就成为必然。
3.产权结构的设计不尽合理，使用权和经营权安排亟待改进
我国自然资源的所有权阶段主要是国有产权形式。在此基础上，人们形成了“公有公用”的概念和逻辑。这种“公有公用”在实践中造成了资源的极大浪费。我国森林大面积的被砍伐，草原普遍退化等，均可以在这里找到原因。对于自然资源而言，哪些正负外部性很大、紧缺和对一个国家经济有重要影响及具有自然垄断特征的资源，如稀缺的矿产资源，生态湿地等，都需要以强制性的公共产权的形式来安排其所有权，而那些排他性、竞争性较强的，如一般的商品林、荒地、普通的小型矿产资源等，可以通过私人所有的产权安排增加市场的竞争力及发挥市场机制的作用，提高资源的配置效率。
五、结论
笔者认为我国环境资源产权制度改革的一个基本思路就是：从单一的自然资源所有权到建立多元化的所有权体系，逐步完善产权交易体系，前者是基础，后者是关键。对于具有重要生态价值和经济价值而且产权界限比较清晰的自然资源，如森林、草原、矿山等，在平衡公共利益和所有者利益的前提下，根据使用、经营的公共性和外部性大小，将其所有权拍卖给不同的市场主体，包括国家、地方政府、企业和个人；对于产权边界模糊、界定成本过高、外部性较强的自然资源，如海洋水产资源，地下淡水资源、石油等，应当继续以公共产权主体为所有者，由统一的机构组织单独管理，改变过去的政出多门的所有权结构。
参考文献：
［1］罗伯特•考特,托马斯•尤伦（美）．法和经济学［M］.张军,等,译.上海：上海三联书店,1994.
［2］泰瑞•安德森,堂纳德•利尔（美）．从相克到相生——经济与环保的共生策略［M］．北京：改革出版社,1997.
论文摘要：现行《婚姻法》突出了夫妻财产制度的立法地位。现行夫妻财产制所规定的夫妻财产形式以现实的有形财产为主，无形财产被忽略。婚姻关系存续期间一方的牺牲、付出应当作为一种财产形式的可期待利益而存在，在离婚时对其进行量化。夫妻离婚时，知识产权的可期待利益、因夫妻一方作出牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益应作为夫妻共同财产在夫妻之间进行公平的分割。
在我国婚姻法的理论和实践中，夫妻财产制历来都是学者研究和探讨的重要问题。为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求，2001年《婚姻法》进一步发展我国夫妻财产制度。从整体上来看，现行《婚姻法》加重r对夫妻财产制度的调整，突出了夫妻财产制度的立法地位。从具体内容上来看，现行《婚姻法》将夫妻个人财产从夫妻共同财产中单列出来，并以列举的方式规定了夫妻共同财产和夫妻个人财产的范围，同时，对夫妻离婚时的财产分割作出了更周详的规定，更加有力地保障了婚姻双方当事人的财产权利。在制度设计上，体现了男女平等、保护弱者、增进家庭职能的原则，也显示出婚前财产、婚后共同财产、个人特有财产、约定财产、约定不明财产、未列举的模糊财产等多元财产形式，反映了夫妻财产构成和动态运行的复杂性。这些都是现行《婚姻法》中关于夫妻财产制度的规定值得肯定的地方。但是，现行《婚姻法》在是否立足圈情并顺应市场经济发展的需要、是否具有一一定的前瞩性和合理的内在结构等方面仍有不尽如人意的地方，比如：夫妻财产权利形式单一，缺乏对婚姻关系存续期间无形财产的保护，离婚时损害了夫妻一方的合法权益。
就夫妻财产制而言，其核心是夫妻财产本身。现代意义上的财产一般可分为两类：一类是以实物形式现实存在的有形财产，一类则是主要以权利方式存在的无形财产。现行夫妻财产制中所规定的夫妻财产形式以现实的有形财产为主，无形财产被忽略，从而导致夫妻离婚时，一方利用法律上的漏洞侵害另一方的财产利益，造成财产分割的不平等。在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能成为最为重要财产的社会中，如果婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，那显然是一个时代的错误。…因为，在现实生活中，相当一部分的夫妻共同财产是以无形财产的形式出现的，如：知识产权，经济补偿权，或者由于在婚姻关系存续期间进行的民事活动使得原有的有形财产转变为无形财产，如果法律对这些无形财产不加以调整的话，就不利于保护当事人的合法权益。生活中常见的情形是，夫妻一方用共同财产中的一部分或大部分甚至个人财产来支持配偶一方的工作、学习，如进修深造、出国留学、完成学业、学习手艺等，并以牺牲自己的个人发展为代价来承担了大部分甚至全部的家务劳动。当双方离婚时。夫妻共同财产中可供分割的已不多，更多的是转换成配偶一方的技能、地位、成就。而这些技能、地位、成就能在离婚后为其拥有者带来财产上的丰厚收益，另一方却已无法分享，并且丧失了自我发展的机会。而依据离婚财产分割中的均等分割、照顾子女和女方权益等原则是很难保护作出牺牲一方的财产利益的。因此，婚姻关系存续期间一方的牺牲、付出应当作为一种财产形式的可期待利益而存在，在离婚时对其进行量化，在当事人之间进行公平分割。
一、夫妻财产中的知识产权问题
知识产卡义有广义和狭义之分，广义的知识产权可以包括一切人类智力创造的成果；狭义的知识产权则仅包括工业产权与版权(即著作权)两部分。其中，工业产权又包含专利权、商标权、禁止不正当竞争权等，版权中则包括作者权与传播者权(即邻接权)等。【根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(简称Trips协议)的规定，知识产权包括版权、邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路设计权、未披露信息专有权。
知识产权是民事权利，但它与物权、债权、继承权、人身权又有所不同，物权、债权、继承权表现为单一的财产权利特征，人身权仅为单一的人身权利，而知识产权则具有财产权和人身权的双重属性。其财产权是指知识产权的权利人依法享有的通过使用、许可他人使用、转让等获得物质报酬和物质奖励的权利，其人身权则表现为与权利人的人身密不可分的关系，如署名权、发表权等，这些权利是不能转让、赠予、继承的。正因为这种双重性导致了知识产权在夫妻财产分割中的复杂性。
《婚姻法》第17条中规定了在婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”归夫妻共同所有，对于知识产权本身所有权的归属以及婚姻关系存续期间“未得”但“将得”(可期待)的收益未有涉及。知识产权所有权的归属的认定离不开特定的创造人的人身权益，知识产权由夫妻一方创造时，是创造人智慧的结晶，其本身的所有权只能归创造人这一方所有而不能由夫妻共有，无论知识产权的创造完成时间是在婚前还是在婚后。但知识产权的财产权性质又决定了对其收益进行分割成为可能。知识产权的收益可分成现实的已得收益及可期待的未得收益两种情形，其中，现实的已得利益又可分成婚前完成创造婚后收益和婚后完成创造婚后收益两种情形。婚后完成创造的知识产权在婚姻关系存续期间所带来的收益当属夫妻共同财产，人们对这一点容易达成共识，但对于婚前完成创造的知识产权在婚后所带来的收益是否归夫妻共同财产就有着不同的看法。有人认为，知识产权中的财产权是产生于人身权的基础之上的，法律之所以规定婚姻关系存续期间财产共有是基于夫妻关系的特殊性，而一方婚前智力成果的完成与对方根本不存在这种特殊性，不存在其他人有与知识产权所有人共享其知识产权所带来的利益的权利，因此，婚前完成的智力成果所带来的收益应为特有财产，归知识产权所有人个人所有，而不应归为夫妻共同财产。3l另一种观点认为，我国实行的夫妻财产制度是婚后所得共同制，这种婚后所得共同制所强调的是财产“所得”是在婚姻关系存续期间，至于财产“所得”的原因或依据一般在所不问，因此，婚前完成创造的知识产权婚后收益为夫妻共同财产。_4笔者同意第二种观点，因为知识产权一旦创造完成，其财产权便可相对独立于人身权，从而具有现实的可分性，这也符合婚后所得共同制的精神实质，更何况，婚后收益的获得有时也需要付出一定的劳动和时间，如专利权的实施许可等，这些付出同样也离不开夫妻另一方的配合与支持。
现实生活中，知识产权的创造完成到其转化为财产收益需要一个过程，即有一个时间差，因此便出现知识产权的收益在婚姻关系存续期问未实际取得，有可能在夫妻离婚后取得，成为可期待利益，这种利益是未曾实现的财产利益，体现出一种不确定性和复杂性，能否作为夫妻共同财产进行分割一直是有争议的一个问题。
关于这个问题，1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第l5条的规定是：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，应根据具体情况，对另一方给予适当照顾。”从这一规定可以看出，知识产权中的已得收益可以分割，而可期待利益是不可分割的，配偶只能在分割财产时被“照顾”，这样的规定就会给创造一方以可乘之机，故意将婚姻关系存续期间创造的知识产权不转化为经济利益，待离婚后再转化，或者非创造一方为了能分割到财产利益而拖着不离婚甚至阻挠对方进行创造，这既不利于把知识产权转化为生产力，促进科技的进步与经济的发展。也不利于保护非创造一方的财产利益。相反，如果将知识产权的可期待利益作为夫妻共同财产，可以防止夫妻一方利用他方的人力、物力、财力达到目的后提出离婚，恶意抛弃对方，有利于婚姻、家庭的稳定。2003年《婚姻法解释(二)》第12条的规定对此作出了调整：知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。对于什么是“明确可以取得的财产性收益”，最高人民法院通过举例解释为：创作人在婚姻关系存续期问已和出版社签订了合同，关于稿酬的约定也是明确的，只是尚未拿到这笔稿酬。_5_(P123)因此，知识产权的收益，既包括已经取得的收益，也包括将要取得的收益，夫妻离婚时，应将尚末实现的将得的利益作为夫妻共同财产进行分割。
知识产权中已经实现的利益是看得见摸得着的，但未实现的将得利益如何分割则是难题。有学者提出离婚时可以通过估价评定的办法，由得到知识产权一方给予他方一半价值补偿。【刮但问题是：如何评估?评估的标准何在?应该说，知识产权本身的价值与它能带来的收益之间并不一定成正比，在一定程度上由市场环境、社会需求、工艺水平等多方面的因素决定，某一知识产权某时某地可能一文不值，某时某地也可能价值连城，知识产权的评估具有极大的不稳定性和不确定性，一旦一方拥有的在离婚时经过评估的知识产权在离婚后极大地升值或贬值时，对另一方或自己是很不公平的，因此，应当有适当的救济途径对这一不公平进行补救，可允许当事人在离婚后若千年内针对知识产午义的升值或贬值另行起诉，要求重新分割，但负举汪责任。
在现实生活中对夫妻财产中的知识产权进行分割时，有一种情形是立法上的空白，那就是：创造一方虽在婚姻关系存续期间内完成但未取得知识产权，在离婚后取得知识产权及其收益。比如：专利权，从完成发明到申请到专利往往需要几年的时间，如果双方在一方完成发明后，还未申请到专利之前就离婚，一方在离婚后取得了专利权并进行使用、许可他人使用或转让从而获得收益，另一方如不能对此收益请求分割，是很不公平的。因此，法律应允许其在离婚后的一定期限内请求对此收益进行分割。另外，还经常有人侵犯知识产权以及知识产权人侵犯他人权利的情形存在，这些情形常会引起知识产权人与侵权人之问、知识产权人与被侵权人之问的纠纷，双方因此会获得一定的赔偿，该赔偿的权利与义务的归属为夫妻一方个人所有或承手H，还是归双方所有l或承担，法律对此未有规定。笔者认为，对该赔偿的权利和义务的归属应以侵犯知识产权的时间是否发生在婚姻关系存续期问为标准来确定。如发牛在婚姻关系存续期间，则该赔偿的权利和义务为夫妻共同财产或共同债务，反之，则归夫妻个人所有或承担，这样可防止夫妻一方的知识产权人故意将本应在婚姻关系存续期间提起的知识产权侵权之诉拖延止离婚后才提起。
二、离婚时的经济补偿
内容提要: 对发表权性质的争议实际上源于对发表权的不同定义，纯粹意义上的发表权只具有著作人身权的单一属性。发表权的属性决定了其作为一项独立权利存在的重要意义，发表权不能单独行使的论断是片面的。发表权是作者决定作品是否公之于众的选择权，其行使与作品的状态无关，所谓发表权一次用尽的理论不能成立。在立法上引入“作品内容的首次公开权”并以“较为紧密的人格联系”作为判断是否构成“公众”的标准，能够实现对作者权利的周全和合理保护。
发表权是我国《著作权法》所明文列举的第一项权利，在地位上也被认为是著作权中的首要权利。[1]本文以对发表权性质的认识为出发点，旨在对发表权有关的基本理论和实践问题提出新的认识。
一、发表权的定义及性质
在著作权的各项具体权利中，发表权的性质最具争议性。虽然认可发表权独立地位的国家都将发表权规定在著作人身权中，但在著作权法理论上，发表权经常被认为是一种兼具著作人身权和著作财产权双重性质的权利，甚至有人认为其性质就是纯粹的著作财产权。进而又有发表权不能单独行使的论断以及对发表权独立性的质疑。笔者认为，关于发表权性质以及与此有关的种种争议，均源于对发表权定义的认识。
纵观各种关于发表权的定义和理论观点，发表权一词实际上是在三种含义上被使用：1.“决定作品是否公之于众的权利”。作品体现了作者的思想或情感，决定作品是否公之于众，即是决定是否将作者的思想或情感向世人公开。在这一意义上的发表权，具有强烈的精神性、隐私性色彩，无疑应当属于著作人身权的范畴。2. “将作品公之于众的权利”。将作品公之于众，就是以发行、表演、展览或播放等方式传播作品，发行、表演、展览或播放的形式与过程，同时就是发表的形式与过程。进而言之，行使发行权、表演权、展览权或播放权等权利同时就是行使发表权，发表权可以被认为是这些权利的总称，是这些具体权利的上位概念。这种意义的发表权，在性质上应属著作财产权。3．上述两种含义的叠加。基于这样的定义，发表权兼具著作人身权和著作财产权的观点就是可以想见的结论了。
显然，后两种意义上的发表权，其实不是纯粹的发表权，是在发表权上叠加了财产权或者直接就是财产权。发表权应当是狭义上的，即“决定作品是否公之于众的权利”。这是一种单纯的人身权，是专属于作者而不可转让的权利。发表权之所以经常与著作财产权混同，主要是因为二者的联系的确是太密切了。作者在决定将作品公之于众之后，必须通过某种形式才能实际使作品置于可以为公众知悉的状态，作者发表作品的目的也才能得以实现，而这“某种形式”，就是著作财产权领域的问题了。发表权本身是决定权、选择权，不具有任何财产性质的内容，因发表而产生的经济利益是连带行使著作财产权的结果；发表权行使目的的实现（限于发表权的积极行使），需要借助著作财产权的权能，因而与著作财产权联系密切。
正是基于发表权与著作财产权的密切关系，产生了关于发表权的一个被广泛接受的论断—发表权不能单独行使。该论断的含义是，在行使发表权时，必须同时行使发行权、表演权、展览权或播放权等著作财产权，发表权才能实现，发表权不具有单独行使的意义。这一论断在一定程度上揭示了发表权的特殊性，有助于人们对发表权的理解。但是，这一论断同时也是片面的。该论断仅仅是从发表权积极行使的角度立论，不能适用发表权消极行使的情形。当作者的发表权被侵犯的情况下，作者可以仅就发表权主张法律救济。这既是可行的，也是有意义的。同时，发表权也不是在任何情况下都不能单独地积极行使。比如，作者以向公众口头宣读或在户外公共公告牌上张贴作品的方式，也可以实现发表的目的，但却与著作财产权的行使无关。
发表权的独立地位经常受到怀疑。英美法系国家在传统上不承认作者对作品的人身权，自然也不会承认发表权，尽管后来也在立法上规定了表明作者身份、保护作品不受歪曲等在大陆法系国家被认为是人身权性质的权利，但发表权仍然不被认可；甚至伯尔尼公约也没有规定作者的发表权。我国也有学者质疑在著作权法中规定发表权的必要性[2]。但是，发表权作为一项独立著作人身权的地位是不可替代的：第一，发表权是言论自由和出版自由的宪法权利在著作权法中的具体化，规定发表权可以体现对人权的尊重[3]。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的体现，作品的发表与否与作者的隐私、荣誉等密切相关。规定发表权，一方面可以宣示作品对于作者在精神层面的价值；另一方面，也赋予作者从源头上控制作品、维护自身人格利益的权利。第三，当发表权与债权或者物权发生冲突时，作者可以发表权的人身权性质对抗债权或物权[4]，实现对作者精神权利的保护。第四，“如不享有这一权利，作者在就作品发表状况做出决定时，很多情况下就只能依靠具有债法效力的请求权而不能对客体产生约束力”[5]。在作品被侵权发表的情况下，作者可以依据其专享的发表权，主张作品不产生已经发表的法律效果，不适用著作权法中针对已发表作品规定的合理使用和法定许可等权利限制。
二、关于发表权一次用尽理论
发表权一次用尽理论是指，作品一旦以某种符合法律规定的方式被发表，以后就不存在再次甚至反复发表的可能，发表权只能行使一次。这一原理在理论上被广泛认同，对实务也具有直接的指导意义：如果作品处于已发表状态，作者再主张发表权就不会得到支持，只能主张某种或某几种著作财产权受到了侵害。但是，本文认为，所谓发表权一次穷尽理论不能成立。
发表权一次用尽原理的理论依据是，作品一旦以某种形式发表，即处于为公众知悉的状态，而这种状态是一种事实状态，作品已不可能再回复到公众“不知”的秘密状态，发表权因而不可能被再度行使。从表面上看，这一推论似乎具有严密的逻辑自足性，无懈可击，但实则不然。在概念上，发表是将作品公之于众的事实行为，发表行为的后果是使作品处于为公众所知的事实状态，即“已发表”的状态。发表行为是否行使、以何利方式行使，决定了发表状态的情况。但是，发表状态的情况却无法制约发表行为的行使。状态无法恢复（作品处于已发表的状态无法恢复到未发表的状态），但行为是可以反复进行的。“公众知悉”的状态对发表或发表权的限制只是一个虚构，无论是在著作权法理论上还是在各国的实际立法中，均没有赋予“公众知悉”状态的这种功能，也没有将秘密性作为作品可以发表的前提条件。相反，法律往往是明确排除“公众知悉”状态对发表权的影响[6]。实际上，发表权穷尽原理的支持者也承认：公众是否实际接触或知悉作品，无关紧要[7]。发表权穷尽理论的关键错误就是混淆了“公之于众”的行为和“公众知悉”的状态，以状态的不可重复推导出行为的不可重复，将本来与发表权无关的作品状态问题，解释成了发表权的构成要件。也许有人会反驳说，作品第一次发表后，既然公众已经知悉了，你再重复“公之于众”还有什么意义？其实，作者可以通过一次 “公之于众”的行为实现为公众知悉的目的，也完全可以再一次“公之于众”强化公众知悉的状态或者扩大知悉的范围，使第一次发表后仍然没有知悉作品的公众实现知悉，知悉程度不深的公众加深知悉程度。另外，发表媒体或发表形式不同，受众范围也不同。作者可以选择不同的媒体和形式重复发表作品，以实现广泛的“公之于众”。比如，以演讲的形式发表作品，受众范围有限；如果再以出版、网络传播等形式发表作品，就可以扩大受众范围。
在实务中，限制发表权只能行使一次有什么实益呢？或者认可发表权可以反复行使有什么不利影响呢？笔者想不出。相反，发表权穷尽原理却是导致一些案件得出不可理喻的处理结论。比如，如果作品被侵权发表，发表权是否穷尽？作者是否因他人的侵权行为而丧失了发表权？依据发表权穷尽原理，就是这样。因为尽管是侵权发表，但作品在事实上己处于为公众所知的状态，所以，“一旦作品未经著作权人许可被他人发表，就像泼出去的水难以收回一样，著作权人本人就不可能再将作品处于秘密状态，也不可能就同一作品再行使发表权”[8]。这等于说，作者的这个“决定作品公之于众的权利”一旦被他人强行“决定”了，自己就不能再“决定”了，这是不是有点荒谬？即使考虑到知识产权相对于其他民事权利的特殊性，也不应当特殊到如此地步。还有一种情形，如果作品以某种形式被发表，作者是否可以以另外一种形式再次行使发表权？比如，绘画作品，先是以公开展览的形式为公众所知了，作者再出版画集，是否就不属于行使发表权了呢？依据发表权穷尽原理，还是这样。作者的作品首次出版却不能称为“发表”，而只能称为“授权复制发行”。作者自己授权出版的还好办，如果是他人未经许可的授权出版（没有改变署名，未侵犯署名权），那么作者只能追究出版社的非法复制发行权，而那个未经许可授权的人，既没有从事复制发行行为，也没有从事发表行为，反而是什么问题都没有了。显然，这也是一个荒谬的结论。
三、关于“已发表的作品”
“已经发表的作品”这一概念在著作权法中具有重要的意义。尽管著作权与作品创作完成同时产生，但只有作品发表，著作财产权才能得以行使和实现；同时，只有已经发表的作品，才产生关于作品利用的法定许可和合理使用问题。前文我们着力澄清发表或发表权与作品的状态无关，但此处的“已经发表”却明明白白就是一个状态。作品的状态也只在这一问题上才有意义。那么，作品在什么状态下应当被认定为属于“已经发表”了呢？《著作权法实施条例》第二十条解释说：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”这一解释是从发表行为的主体的角度进行的界定，实际上没有说明什么是作品的“已经发表”的状态。但是，我们由《著作权法》“决定作品是否公之于众的权利”的发表权的定义，可以推知“已经发表”的含义即是作品已经公之于众。然而，再进一步，又是什么状态属于作品已经公之于众了呢？这里有三个问题值得探讨：一是什么是“公，，即作品公开的程度；二是什么是“众”，即公众的构成；三是由谁来公之于众，即公之于众的主体。本文以下分别讨论。
作品的公开，指作品处于可以为公众所知的状态。这里强调的是“可以”，即作品只要具备了被不特定的公众接触、知悉的可能就达到了公开的条件，并不要求有一定数量的社会公众实际接触、知悉了作品。然而，当公开的不是作品的全部而是部分时，如何判断作品是否已经公开？这可以借鉴判断抄袭的办法。如果公开的是作品的实质性部分，就可以认为是作品已经公开。但是，更为复杂的问题是，反映相同内容的不同形式的作品之间，是否可以互相公开？比如，将未发表的小说摄制成电影，电影放映了，是否意味着小说也被公开了？或者相反，电影未及放映，而依据电影整理出来的文字作品发表了，是否意味着电影也被公开了？如果做肯定的回答，进而得出小说或电影已经发表的结论，似乎很难说得过去。如前所述，作品被认定为已经发表，著作权就被置于可以基于法定理由被限制的状态。这样处理对小说或电影的著作权人都不够合理，不够公平。而且，此类情形推定为作品已经发表，离社会习惯观念也太远。如此，结论只能是不属于已发表的作品，小说是小说，电影是电影，各自公开时互不影响。然而，确实互不影响吗？当小说未经许可被摄制成电影，电影公开放映后，观众就会大致了解小说的基本内容。也许有人会说，这也不是问题，小说作者可以行使摄制权以保护自己的权利。这当然可以。不过，在此情形下，除了小说摄制成电影的权利以外，小说作者还没有决定公开的内容却被公开了，就不该给作者一个解释吗？作者这一方面的权益如何保护？德利娅·利普希克教授在其《著作权与邻接权》一书中有“披露权”的概念，认为其是比发表权含义更广的概念[9]。国内有学者认为披露权概念的引入没有意义[10]。但是，笔者认为，这一概念的引入恰恰是解决上述问题的钥匙。德利娅·利普希克教授给出的披露权概念是：“作者拥有的决定是否和以何种方式将作品公诸于世或是否将其保留在自己私生活范围内的权利。它还包括向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利。”[11]这一概念的前半部分即通常发表权的含义，而“向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利”则是以发表方式以外的方式披露作品的权利。在德国著作权法理论中，该权利被称为“作品内容的首次公开权”。德国著作权法第十二条第二款即专门规定，如果著作人未同意发表著作或其主要内容或对著作的介绍，公开报道或介绍著作内容的权利就属于著作权人。在著作权法中明确这一权利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未经其许可的披露作品内容的行为，实现对著作权人权益的全面保护；另一方面，肯定作品仍处于未发表状态，防止作者权利被不当限制。
关于“公之于众”一词中“众”的理解，也是判断作品是否已经发表的一个重要因素。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其解释为“不特定的人”，还是比较妥当的。作者将作品向不特定的人公开，指作者没有对公开的人员范围加以限定，随机的任何一个人均有可能接触、知晓作品的内容。如果作品公开的范围被限定，即使是限定的人数比较多，也不能认为是已公之于众。为判断人数较多的群体是否构成“公众”，德国在法律实务中抽象出“较为紧密的人格联系”的标[12]。比如，熟人或朋友的圈子、教师和学生组成的学校等，均属于成员之间具有较为紧密的人格联系的群体，在这样的群体范围内公开作品，不认为是将作品“公之于众”。相反，在类似学员之间不太熟悉的舞蹈班、俱乐部酒吧这样的场所公开作品，则会因为成员之间不具有紧密的人格联系而被认为作品已经公之于众。
本文所谓公之于众的主体问题实质是对这样一个问题的回答：当作品在违背作者意愿被他人公之于众的情况下，作品是否构成“已经发表”？我国有关立法做出的回答是否定的。《著作权法实施条例》第二十条的规定，“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。这一规定的立法用意是可以理解的，如果将违背作者意愿而公之于众的作品定性为“已经发表的作品”，将会使作者对作品的权利受到不公正的限制；依据发表权一次行使穷尽原理，甚至是导致作者丧失发表权的后果。因此，有必要在立法上做出明确的排除性规定。但问题是，“已经发表”是作品被公之于众的客观事实状态，违背作者意愿公之于众也是“公之于众”，也是作品“已经发表”。否认这一点等于是说“侵权发表的已经发表的作品不属于已经发表的作品”，这在语言逻辑上显然不通。实际上，我们完全可以换一个思路来实现上述立法用意：不必生硬地去否认侵权发表的作品属于已经发表的作品的客观事实，而是不赋予其相应的法律效果。即，违背作者意愿而发表的作品，不产生著作权保护期限起始和著作权权利限制的法律效果。当然，更不应当产生作者因此丧失发表权的法律效果。
注释:
[1]吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2005年版，第70页。
[2]杨建斌、赵经贵：《论著作权法中发表权设立的不必要性》，《法学与实践》1996年第1期。
[3]宋贻珍：《论发表权》，《中山大学学报论丛》2003年第6期。
[4]对抗债权的情形，如作者与出版社签订创作、出版合同，在作者悔约的情况下，不可强行将未发表的作品发表；对抗物权的情形，如他人将画家撕毁后弃掷的画作碎片拼接起来，不能以对画作享有物权为由予以发表。
[5]M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第270页。
[6]参见最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条。
[7]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第65页。
[8]宋贻珍：《论发表权》，《中山大学学报论丛》2003年第6期。
[9]德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第120页。
[10]毕荣建：《论发表权》，中国博士学位论文全文数据库，2009 (08)。
一、人格物的内涵及界定
(一)人格物充分地展现了民法上人与物的区分与融合
人格物概念的确立可以从人与物关系的民法哲学理论中得到支持。在海德格尔看来，对世界作为被征服的世界的支配越是广泛和深入，客体之显现越是客观，则主体也就越主观地亦即越迫切地凸显出来，世界观和世界学说也就越无保留地变成一种关于人的学说。事实上，民法体系的架构就是建立于人的主体性和物的客体性的二元论基础上的，于是民法之中就严格地区分了人作为主体对物作为客体的权利，民法的体系也就相应地表现为人作为主体地位所必须的人格权及人对物所支配产生的物权、债权及其他派生权利。至今为止，人与物的二元划分理论依然保有强势的地位。而人与物之间的二元区分和融合为人格物制度的产生和发展提供了可能和条件。
不过，这种绝对的人与物的关系并不是一蹴而就的。在较为久远的年代里，尤其是在原始社会时期，人们并未有财产的观念，所有制未产生，人对自己价值的认识和对物的价值的认识处于混沌状态。随着阶级的产生和国家的形成，促使了所有制的形成和发展，人对物的利用和控制关系才逐步建立起来。在奴隶社会时期，人是有等级差别的，人与物虽有区分，但也有融合。比如生物体上作为“人”的奴隶而言，不论在中国古代的奴隶制法律框架之下还是在罗马法的万民法中，都只不过是能被触觉到的与土地、衣服、金钱地位相同的“有体物”，某些人本身就被视为是客体的物的存在。这一状况一直到15、16世纪欧洲文艺复兴，人文主义思想的直接推动才使其有了明显的改观，至此才在西方法律制度中将自然人赋予了法律上的人格，而作为财产存在的物被明确地作为权利客体对待，这样的思路在法国民法典及德国民法典中均得到了充分的体现和发展。在中国，基于传统皇权政治和封建文化的深远影响，人的主体地位在中国古代社会里是不太完整的，作为被统治者的民众的人身依附地位到近代才有明显改观。
纵观近代民法典的体系与架构，我们不难发现，不论是受法国民法典深刻影响的意大利民法典等，还是以德国民法典为模板的日本民法典等，无一不是架构在人与物的基本框架体系之下的。民法中对人格权的保护彰显了民法的人文主义精神，充分地将宪法所确立的基本权利贯彻于民法的具体规则中，民法权利法的地位得以确立；而在物法关系中，通过对物权、债权、知识产权和继承权的保护，使得人的民事主体地位得以突出，权利的行使和维护成为人作为完整的民法主体而须臾不可或缺的日常工作。人，包括拟制之人的主体地位的充分发挥和物的客体地位的确立，成为民法中建构诸如人格权、物权、债权等民事法律制度的逻辑起点。随着社会经济的发展，法制历史的演进，人与物之间的民法关系又开始悄悄地、微妙地发生变化，在一定的条件下模糊了人与物二元化绝对模式，物的人格化与人格的物化和商品化，使得在作为主体的人与作为客体的物之间建立某种合理的联系成为可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度则是对人与物之间抽象关系具体化的桥梁之一。
在当下我国民法典制定过程中，呈现了物文主义与人文主义的激烈争论。在民法典的起草及侵权责任法制定过程中，人文主义的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，从几个民法典草案建议稿中对人格权制度的重视可见一斑。同时，也不同程度地关注到人格物作为物化人格利益和人格利益物化的的现象，在最高人民法院的司法解释及民法典草案建议稿、侵权责任法草案建议稿中得到体现，已明确地将部分人格物作为特别保护对象。还要特别关注的是，现代人格权理论发展过程中呈现了人格权商品化的趋势，这也为人格物法律制度的建立提供了契机。因此，现有的民法制度框架为人格物制度的确立提供了合适的土壤。随着民法理论的不断深入和发展，人格财产与可替代财产的分类模式已为人格物预留了足够的理论空间。
(二)民法中人格物的法律界定
人格与财产本属两个不同领域、不同范畴的东西，特别是在摒弃财产因素下，而由人在伦理价值上的无差别的特性所决定的人格平等，也就是近代民法上“人人平等，生而自由”的基本价值观确立后，人格与财产的关系便明确区分开来。有了人格不等于就拥有财产，但没有人格是无法拥有财产的，某人是否拥有财产和拥有多少财产，并不影响和损害该人的人格平等地位。现代民法也以人格权利与财产权利作为基本的权利区分。这种二分法对人格权和财产权的保护也体现了一一对应。享受经济利益的权利为财产权；享受人格利益的权利为人格权。当这个世界就仅存有两种利益的时候，这种二分法无疑是最省便的。但当我们回到现实生活中时，发现这个世界其实并不是如此明确一分为二。这里的关键问题就是，当一个事物上同时存在两个利益的时候，该如何处理？至此，人格与财产如此紧密地走到了一起。为了解决这种同时存在人格利益与财产利益的事物所带来的法律问题，我们不得不给它起个新名词———“人格物”，它是指与人格利益紧密相连，体现人的深厚情感与意志，其毁损、灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的特定物。
人格物至少具有以下几层含义：第一，人格物首先是物，具有普通物的属性，体现财产利益价值。第二，人格物是具有人格利益的物，且其所体现的人格利益应当大于财产利益，或者与财产利益基本相当。借用法国学者的话说就是“只有道德方面的价值超过市场价值之物”才能成为人格物。但这也不绝对，有时财产利益的大小实际上就取决于人格利益的大小，有时财产利益明显大于人格利益但这种人格利益却不应被忽略。第三，人格物所展现的人格利益主要是一种精神利益、伦理利益。一方面，人有精神的需求，亦有物质的需要，当特定物寄托了特定人的情感或意志等精神利益时，其就可能成为人格物，如结婚戒指；另一方面，伦理性系人之属性中最为重要的方面，使得在特定物上承载某种伦理价值成为可能。故有学者认为：“财产并不仅仅是伦理人格的实现方式，而且是伦理人格的组成部分”。第四， 人格物属于不可替代财产。其毁损、灭失必然造成权利人的物质利益损失的同时，也造成精神利益的损害，而这种精神利益的损害和痛苦则无法通过其他替代物补偿。鉴于人格物的不可替代性，有学者即将人格物与可替代财产相对应，作为民法中一种新型的财产分类。第五，人格物着重强调的是该物所蕴含的人格利益。因此，在诸如遗体、遗骸、遗骨、骨灰、基因等具有人格利益的“物”中，人格利益被优先保护，其物之价值不应也不能被提及或者已降为其次。
人格物因其兼具了人格利益与财产利益属性，因而与普通之物存在明显的不同。第一，人格物兼具有形性与无形性之双重特点，寄托了当事人的特殊感情，对当事人则意味着安慰、愉悦、哀思、回忆、财富甚或人生意义等等。从某种程度上讲，人格物所蕴含的精神利益已构成所有人人格的一部分。第二，人格物蕴涵的人格利益通常只对当事人自己有重要意义且具有无形性，一般情形下非公众所能知悉。第三，人格物的基本价值定位不在于它的实际使用价值或交换价值，而是其所隐含的人格利益。相反，如果评估它的实际市场价值，可能已经微乎其微，但是这并不会影响这类物对特定当事人的价值意义，也丝毫不应因此影响对这类物赔偿的法律后果。第四，人格物具有特定性与唯一性，一旦毁损便不可逆转。这样的特点使得人格物损害行为的后果显得极为严重，其所寄托的人格利益将无法用物质的方式加以恢复。因此，黑格尔指出，那些非常接近人格一端的物品受到损害，任何赔偿都不能达到“公平”。第五，人格物是财产权与人格权的有机结合，体现了财产权与人格权的关系，实际是一种人身性财产权，具有独立价值。第六，人格物处分之限制性。基于人格物的人格利益属性，往往与社会公共利益相连，多涉及伦理、道德方面的因素，故而其占有、使用、处分等等行为除须符合法律关于财产权、人格权的规则之外，还须关注到公序良俗之限制，且符合一般的道德准则和社会公众的认同感。
二、人格物的动态发展
对人格物的认识必须置于一个发展的视野中加以考察，否则我们只能看到既已存在的物是否为人格物的问题，而无法判断过去的、将来的物是否为人格物。同时，若不以动态的进路去研究人格物，我们也无法探求本为普通之物怎么上升为人格物，而人格物在何种情况下又丧失了人格利益属性而成为普通之物？抑或本已为普通之物，在有关人格利益因素消减或增加时是否会影响人格物的成立等问题。
(一)人格物的生成：物之人格化
人格物反映的是特定物与人之间的紧密关系，这种紧密关系似乎应当超过一般的人对财产的紧张心理。那么，普通之物是如何上升为人格物，使之具有其他之物所不曾有的人格利益呢？即人格物是如何生成的。一般而言，人与物的相互关系来源于两个方面：一是本身为“身外之物”的内化，即象征人格或寄托情感；二是本身为人身的东西的外化，即财产直接源于人的身体或智慧。这样区分的基本理念是：反对人只是精神上的存在，肉体是物质的观点，认为人格与肉体相连并与外在环境相连。一个东西越是可替代，它与人格的联系就越松懈，它越是个人化，就越与人格相连。当某一个普通之物经过多种因素的复杂结合，转化为特定权利人的人格物，即“普通物人格化”后，就不再是普通之物，而是具有人格利益的人格物。但要形成一个能够作为判断这种紧密关系普适性标准，其难度很大。但仍然可以通过一些主客观因素去判定某物是否因具备了人格利益，且人格利益大于财产利益而形成人格物
第一，时间长短。时间是考验人的情感的重要手段，特定人对特定物持有的时间长短在很大程度上能作为判断人格利益有无的重要因素。许多具有纪念意义的人格物都是在随着时间的累积而不断地显现其存在的价值。而人作为富有情感的高级动物，日久生情的行为方式同样适用于人与物之间。当人们对特殊的物品保存的时间越长，在其上面倾注的情感和意志也就越多。时间越长的物品，所承载的人格利益也就越大，其所体现的财产与人身之间的关系也就越紧密。因此，一双伴随主人走过大半人生的草鞋所具有的人格利益要比刚买回来穿几天的崭新皮鞋的人格利益大得多；因而 市 区法院的一则判决认定主人与宠物犬“莎莉”之间有较深厚的感情，并据以支持该宠物主人的精神损害赔偿。
论文摘要:本文针对营业财产含义的界定、性质与特征、构成、转让以及我国营业财产制度的立法与实践展开阐述，浅析了营业财产法律制度中的相关问题，以期完善我国公司、企业立法中的营业财产法律制度
一、营业财产含义的界定
关于营业一词，最初用于大陆法系国家制定的商法典中，我国因为没有制定商法典，就没有明确规定营业制度。在商法理论界，有学者认为，护营业“一词有两个含义:一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。这主要是从主客观两个方面来认识营业。营业活动之所以能够进行，是以有组织的营业财产为基础的，而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度可见主观意义上的营业和客观意义上的营业是相互紧密联系的。
在我国没有制定商法典的背景下，营业与营业财产的概念使用难免发生混乱，其实从国内学者对营业含义的界定来看，客观意义上的营业就是指我们所说的营业财产。营业就其概念而言主要是指能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体。这样我们应当把营业财产和主观意义上的营业区分开来，让其作为一个独立的概念存在。
二、营业财产的性质与特征
从性质上来说，营业财产具有集合性而成为独立的客体，营业财产由无形要素和有形要素构成，其中每一种要素又包含多种构成要素。作为商法特有的一个概念来说，营业财产具有白己的特征，主要表现在以下几个方面:
第一，营业财产具有有机整体性。即”为了一定的营业日的而有机组织起来的、具有生产活力的财产的总和在物的财产上加营业活动必不可少的事实关系”，展现出”实际上比构成营业的财产的总和有更大的价值”这也就体现了营业财产不同与传统民法财产的有机整体性。
第二，营业财产具有可变性。营业财产的范围时常处于变化之中，公司或企业由于各种原因可以增加或减少这些营业财产，但这种增加或减少并不影响营业资产的独立性。
第三，营业财产具有权属的可控制性。无论这种资源的表现形式如何，无论是否最后能载入资产负债表，无论是否是有形财产，凡企业可控制的资源，都可纳入营业财产。
第四，营业财产具有权属的可转让性。营业资产在整体卜，属于企业可控制的经济资源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利自由处分原则，营业财产权利人有权处置该财产口
三、营业财产的构成
由于我国没有明确规定营业财产制度，对于怎样界定营业财产的构成，学术界没有形成定论。谢怀拭先生的观点认为营业财产包括积极财产(资产)与消极财产(负债)，如各种不动产、动产、无形财产、债权等，另外还包括专有技术(1l1loW一How)、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓”事实关系”这种观点成为国内的主流观点。借鉴主流观点，笔者认为营业财产的构成要素包括四个，即积极构成、消极构成、在营业活动中形成的各种有价值的事实关系和人力资本。积极构成是指营业财产必须具备的构成要素，消极构成是指不得具备的构成要素。其中，积极构成要素分为有形构成和无形构成。有形构成是指那些能被人看的见摸得着的要素，主要包括:1.公司、企业的一些机器、设备、器材和原材料等。2‘公司、企业生产制造的待销售的产品。3.公司、企业的建筑物，如土地使用权和作为其经营场所的建筑物的所有权。无形构成包括:1公司、企业的名称。2公司、企业的工业产权3.公司、企业对其营业场所的租赁权。4公司企业的顾客名单权。转贴于中国论文范文营业财产的消极构成主要是指公司、企业正常经营活动中形成的各种负债。
对于公司、企业的人力资本是否也是属于营业财产在理论界也是有争议的。现在好多学者通过对人力资本进行经济学、法学的分析，认为人力资本是符合出资适格性条件的，是完全可能成为股东的出资形式的。笔者认为既然人力资本可以作为公司、企业的一种出资形式，那么他当然也是营业财产的构成部分。
四、营业财产的转让
从概念上来说，营业财产转让主要是指通过签订合同的形式将用于公司、企业营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的整体进行转让的活动。在转让的整体财产中，不仅含有公司、企业的一些机器、设备、器材、原材料和公司、企业生产制造的待销售的产品等动产，公司、企业的建筑物等不动产，还包括公司、企业的名称、工业产权、营业场所的租赁权、顾客名单权等无形财产。当然还包括公司、企业正常经营活动中，形成的各种负债。对于那些构成营业财产的事实关系如商业信誉、顾客关系、地理位置、销售渠道等内化于企业又无法用货币直接估量的财产因为和营业财产是一个整体也应当是转让的标的.作为具有人身属性的人力资本的所有权来说是不能单独转让的，但是其可以通过公司、企业之间劳动合同的转让而一并转让。在这种情况下人力资本和其他构成营业财产的要素结合在一体，作为一个整体转让，这也体现了营业财产转让的特殊性。
从性质上讲营业财产转让属于买卖行为，但不同于单个财产的转让。营业财产转让的客体则是一个由多方主体按照一定的资源配置组成的正在运行的整体，他的转让涉及到公司、企业的方方面面，与单个财产转让不同的是营业财产转让受让公司、企业后即可以直接营业。
五、我国营业财产制度的立法与实践
我国没有明确规定营业财产制度，在公司企业法中也没有营业和营业财产的相关规定，只有在商法总论里面涉及到商行为的有关规定时才能看到有关营业的规定。但事实上其他法律却已经实际采用了营业和营业财产的概念。我国工商管理法规及税法明确规定了营业的概念。在行政管理方面，广泛使用营业场所、营业性演出、营业网点和营业期限等相关概念。针对国有资产转让遇到的实践问题，国务院以及原国有资产管理局、财政部以及国有资产监督管理委员会等还颁布了大量的行政法规和部门规章。
论文关键词 网络游戏 虚拟财产 物权说 盗窃罪
一、网络游戏虚拟财产之界定
（一）网络游戏虚拟财产的含义
虚拟财产有广义和狭义之分。广义概念侧重对“虚拟”的理解，认为数字化的、非物化的财产形式都可纳人虚拟财产的范畴。 狭义概念认为，只有在网络游戏中，能被玩家控制并存储于服务器中的数据资料才是虚拟财产，例如网络游戏账号，武器等。本文所讨论的网络游戏虚拟财产即狭义的虚拟财产。
传统民法认为，要成为民法体系中的财产，必须具备四个条件，分别是客观性、价值性、稀缺性和可控制性。笔者认为虚拟财产符合民法体系中的财产构成要件。首先，虚拟财产的“虚拟”二字并非指虚拟财产客观上不存在，而是强调虚拟财产对网络空间的依赖性。虚拟财产的客观性表现为数据代码和动态图像，人们通过虚拟物品知觉到虚拟财产的存在。可见，此处的虚拟实际上是真实的客观存在，具备实际存在形式和功能，能为人们所感知。计算机通过数据代码和显示技术的组合，可以唯妙唯翘地展现在玩家面前。 其次，虚拟财产的本质是由编程人员编写创作的数据代码，凝结着编程人员的劳动，故具有价值。玩家在游戏中主要是通过个人劳动并伴随财产投入而获得虚拟财产，毕竟在游戏过程还需要投入大量的金钱，例如上网的费用，直接购买虚拟财产的费用等。此外，现实中存在着虚拟财产的交易行为且不乏金额巨大者，可见，当今时代的社会交易中，虚拟财产亦具备交换价值。再次，运营商需对网络游戏的运营投入大量的人力物力，其维持运营并盈利的手段就是控制某些虚拟物品在游戏中的存有量以刺激玩家进行消费，同时网游公司为了维持游戏的长久生命力，也会对游戏中的各种道具出现的概率进行控制，以防止道具的泛滥而危及游戏的运营。对于玩家来说，网络虚拟财产的稀缺性则体现为在网游公司的控制下，高等级装备出现的概率极低，而且在特定条件下该装备还可能消失。由此可见，虚拟财产也兼具稀缺性。最后，虚拟财产本质上为数据，存储在游戏运营商的服务器中，但玩家对其游戏账号内的角色，物品拥有完全的处分权利，玩家进入游戏后即可对角色和道具进行使用、删除等处分。这与传统财产并没有本质上的差别。
（二） 网络游戏虚拟财产的法律属性
在明确虚拟财产为应受法律保护的公民财产后，所要解决的首要问题就是虚拟财产的法律属性问题。网络虚拟财产的法律属性将决定刑法中定罪量刑之适用。理论上，对于网络游戏虚拟财产的法律属性，主要有三种观点，分别为物权说、债权说和知识产权说。
笔者认为，债权说忽略了虚拟财产的独立性。在玩家正式进入游戏之后，遵循游戏规则而取得虚拟财产之时，运营商与各玩家之间的交付行为的确体现的是一种债权关系。但虚拟财产交付后玩家即享有完全的处分权，虚拟财产具有了独立性，其转让、抛弃等行为不再受制于服务合同。可见，虚拟财产并不属于债权。知识产权说混淆了这两者——网络游戏与虚拟财产，网络游戏由供应商创作完成，供应商当然享有著作权。但是玩家在游戏中仅仅遵循供应商在游戏中设计好的情节和规则进行游戏并使用虚拟财产，期间的行为均为重复性的简单劳动，并不包含创造性，因此，虚拟财产并不属于知识产权的范畴。
物权说主张，一个客体只要能被排他性的控制并具有独立的经济性，就可以被认定为民法上的物。而运营商通过编程构建网络游戏世界和道具，在运营商与玩家达成服务合同之前，虚拟财产掌握在运营商的手中，运营商对其享有排他性的控制权，而在运营商与玩家订立服务合同之后，虚拟财产也随即转移到玩家的游戏账号中，玩家此时即可通过对游戏账号的排他性控制来实现对虚拟财产的排他性控制。另外，结合上文对虚拟财产之价值属性的分析，可知，虚拟财产具备独立的经济价值。“只要具有法律上的排他性支配或者管理的可能性及独立的经济性，就可被认定为法律上的物。”此外，网络虚拟财产具有民法上的财产之基本属性。因此，“理论上应当把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现行法律对物权的有关规定。” 而笔者亦赞同此观点。
二、 侵犯网络游戏虚拟财产行为之定罪分析
（一）运营商对网络虚拟财产的侵犯
运营商主要是通过恶意修改或删除游戏数据等以实现对网络虚拟财产的侵犯。根据上文的分析，在玩家与运营商达成服务合同，进入游戏并按照游戏规则进行活动和使用虚拟财产后，玩家则享有对虚拟财产的排他性控制权，虚拟财产的所有权即由玩家享有，运营商仅为玩家提供了存放数据的场所和供玩家使用虚拟财产的平台，运营商不能恶意修改或删除游戏数据，否则可能构成犯罪。
修改或删除游戏数据看似仅仅发生在网络空间，但由于虚拟财产所具有的财产属性，该行为已经侵犯了玩家的对虚拟财产的所有权，具有一定的社会危害性。有些游戏的顶级账号花费了玩家大量的心血和金钱，如果运营商恶意修改或删除游戏数据则会导致玩家的前期付出化为乌有。网络游戏运营网络运营商恶意修改或删除游戏数据的行为与传统的毁坏财物犯罪只是形式上的区别，可为传统罪名所涵盖。因此，笔者认为，对于恶意修改或删除游戏数据的行为，可按故意毁坏财物罪处罚；若运营商在发行游戏之初就抱有利用网络游戏吸引玩家，而后删除数据关闭游戏的，则可按诈骗罪定罪处罚。
（二）运营商以外的人对网络游戏虚拟财产的侵犯
1.“抢劫”网络游戏虚拟财产。“张某”在“传奇世界”的网络游戏中发现李某的游戏角色竟持有每个游戏中仅有的且市值为 1 万元的“屠龙刀”，便向李某发出一条带有盗号病毒的网址，待李某的电脑中毒后，记录下李某的游戏账号和密码，立即登陆并将李某强行弹下线，张某就可将李某的“屠龙刀”转移到自身的账号中。 本案中，行为人“张某”与被害人“李某”没有发生身体接触，而是利用计算机技术手段强行转移了“李某”的虚拟财产。根据我国《刑法》第 263 条的规定以及刑法学界的通说，传统的抢劫罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他使人不能反抗、不知反抗的方法，当场强行获得他人财物的行为。抢劫罪侵犯的客体具有双重性，一是他人的人身权利，另一则是他人的财产权利。在该犯罪的构成要件中，人身权利与财产权利遭到侵犯是抢劫罪模型的必要因素，二者缺一不可。 “张某”只是凭借自己的计算机技术使“李某”不能登录自己的账号，并没有对“李某”构成人身的强制，其行为仅仅侵犯了“李某”的财产权利。此外，抢劫罪还要求财产的的取得与暴力行为要具有当场性，“张某”与“李某”并没有接触，当然不具备抢劫罪犯罪构成所要求的当场性。故利用计算机技术强行使转移他人虚拟财产的行为不构成抢劫罪。
对该“抢劫”虚拟财产的行为，实际上并不构成抢劫罪，理应成立盗窃罪。“抢劫”虚拟财产的目的有两种，一是自用，一是转卖，无论虚拟财产最终流向何人，行为都有破坏他人对虚拟财产的占有，建立自己的占有的意图，具有非法占有的目的。同时“抢劫”虚拟财产的行为往往通过种植木马或伪装病毒邮件的方式盗去被害人的账号密码，其手段具有非法性。因此“抢劫虚拟财产”的行为符合盗窃罪的主观方面。盗窃罪所要保护的恰恰是公民的公私财产权，通过上文的分析，虚拟财产是民法上的财产，属于公私财物的范围，玩家享有虚拟财产的所有权，故“抢劫”虚拟财产的行为的指向对象完全符合盗窃罪的客体。我国刑法学界的通说认为，盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物、多次秘密窃取公私财物、入户盗窃或者携带凶器盗窃、扒窃的行为。其中的秘密指的是行为人自认为其行为是秘密的。“抢劫”虚拟财产的行为虽然在被害人眼前进行，但是行为人往往自以为其“抢劫”行为神不知鬼不觉，盗窃罪的秘密性只要求实施盗窃行为的行为人采取自以为不被财物所有人或占有人察觉的隐蔽方法将财物盗走即可，故“抢劫”虚拟财产的行为符合盗窃罪的客观方面。
综上，笔者认为，利用计算机技术获取他人游戏账号密码，伺机登陆他人账号强行转移虚拟财产的行为，只要数额达到定罪标准，则可以盗窃罪定罪处罚。
2. 盗窃虚拟财产。转移虚拟财产的行为也不罕见，如台湾刑事警察局就曾查获一起侵入网吧计算机而取得他人账号、密码，进而盗卖网络游戏中的装备与天币、游戏点数的案件。 作案方法同样是利用木马病毒获取他人账号密码，而后伺机转移虚拟财产。而在台湾，此行为被定性为盗窃。
