时间：2022-04-11 09:50:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇私法自治论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘 要：我国于2010年10月28日正式颁布了《涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。本文将以我国《法律适用法》为视角，探讨国际私法的人本主义及其在法律条文中的体现。
关键词：人本主义 《法律适用法》
随着全球化的发展与国际私法“趋同化”的影响，我国于2010年10月28日正式颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。正如黄进教授评价：“该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象”。本文将首先论述人本主义是国际私法的发展趋势，然后以我国《法律适用法》为视角，探讨人本主义在制度和规范中的体现，并肯定这部法律的优越性。
一、人本主义符合国际私法的发展趋势
（一）人本主义的内涵符合国际私法的发展要求
人本主义的法律观，要求在立法、司法、执法的过程中，坚持以人为本，以“人”为法学理论基点，以实现人的价值为法律目标，要求法律的出发点是为了人、关心人、尊重人，尊重人和人的本性、为了人的自由全面而充分的发展。不仅要以增进全社会和每个人的经济或物质利益为立足点，以人的物质需求的满足为尺度，更应考虑和关注平等对待、尊重人格与尊严、实现自由和自治等。
而国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律，它通过解决各国间法律冲突而最终实现当事人的利益。人本主义与国际私法之间事实上有着天然的联系：“一方面，国际私法规范是人制定的，是人的创造物，它是人类劳动的产物，是人类智慧的结晶；另一方面，作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”的国际私法定会体现人本主义，并将人文关怀贯彻始终。正如徐根东学者提出，缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。
（二）人本主义符合国际私法的价值取向趋势
传统的国际私法关注的是形式正义的实现，要求相同案件以相同法律对待。然而，它忽视了个体的差异，忽略了现实社会中各主体之间经济和力量的差异，最终导致生搬硬套的法律适用难以实现个案正义，难以保护当事人的权益。直至20世纪展开的一场冲突法革命，理论界逐渐肯定了以实质正义取代形式正义的国际私法价值取向。现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义，适用“最适当国家”的法，而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。实质正义俨然成为了现代法律选择方法中最根本的价值取向。
这种对事实上与实质上的正义价值的追求不能抛开以人为本的法律观，只有坚持人本主义，将尊重个体，倡导人性，保障人权，实现人的平等、自由、利益作为国际私法在立法与司法实践过程中的出发点，才有可能真正的实现个体之间的实质正义与公平，实现个案的公正。人本主义成为实现正义的重要途径之一，也是符合国际私法实质正义价值取向的法律观。
二、人本主义在国际私法原则与规范层面中的体现——以我国《涉外民事关系法律适用法为视角》
国际私法的原则在目前理论界尚未达成统一，这不仅是因为国际私法有着很强的时代性，还因为其调整对象——国际民商事法律关系的多变性与复杂性，但是，“无论时代如何发展，国际私法原则甚至整个国际私法体系始终不能脱离‘人本’而存在，相反，它们只会同‘人本’原则结合的越来越紧密”。我国始终坚持以人为本的法治思想，新颁布的《涉外民事关系法律适用法》就是一部“以人为本、亲民的法律”，人本主义在该部法律中得到了充分的体现，主要有以下三方面：
（一）意思自治原则
国际私法的终极关怀是人的自由。自由在国际私法中主要体现在法律选择中的意思自治原则。意思自治即当事人合意自治，具体指在当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为准据法，以确定其间的权利义务。意思自治原则是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利，是人本主义的体现。首先，它回避了者意志的直接冲突，由当事人直接决定自己的事情，充分体现当事人的意志；另外，它促进个人利益的实现，在国际私法的案例中，真正的主角是私人当事人，意思自治原则是建立在契约自由原理的合理性基础，当事人对所选法律的实质内容的信赖与了解是实现各自利益最大化的方法。
我国明确规定了意思自治原则：一方面，在《法律适用法》总则第3条中规定了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，从该条条文来看，它要求当事人选择法律以明示方式进行，并且必须“根据法律规定”才可以选择，也就是说，当事人能否选择，还要看分则各具体条文的规定，这样看来，第3条是一种宣示性规定。不过，“虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性”。意思自治原则显然在我国国际私法中有了重要的一席；另一方面，在分则中以“当事人可以协议选择……”的条文形式具体规定了意思自治原则适用的领域，可以看出意思自治原则范围的不断扩大：从传统的合同领域逐渐延伸至侵权、婚姻、继承、物权等领域。这些规定主要有：第16条“当事人可以协议选择委托适用的法律”，第17条“当事人可以协议选择信托适用的法律”，第18条“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律”，第24条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，第26条“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”，第37条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”，第38条“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律”，第41条“当事人可以协议选择合同适用的法律”，第44条“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，第47条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律”，第49条“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律”。这些关于意思自治的法律规定充分表明了我国在涉外民商事关系案件处理中对当事人意思的尊重——由当事人自己决定自己的事情，顺应目前国际私法的发展趋势。
特别值得一提的是，为了实现真正意义上的意思自治，我国《法律适用法》还采用了单方意思自治的立法规定，即在某些领域中赋予当事人一方单方选择法律的权利，使得意思自治的主体不再是传统国际私法中的当事人双方都有选择权，而常常是在法律关系中处于弱势地位的当事人或受害人。单方意思自治在我国《法律适用法》主要体现在：（1）消费合同中，即第42条第二款“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，赋予了消费者单方选择法律的权利。这是因为在消费合同中，经营者与消费者相比处于强者地位，经营者可能会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款选择对自己有利的法律，此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中就毫无价值。因此，在消费合同中，通过法律规定的方式授予弱者单方意思自治，使其与经营者的强者地位平衡，这样通过权利分配对弱者利益进行保护；（2）产品责任中，即第45条“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”，赋予了被侵权人单方意思自治的权利。就意思自治原则而言，产品责任是一种特殊的侵权行为责任，不同于以合意为基础的契约，不仅完全的意思自治在实践中较难形成，即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意，但由于双方当事人地位的不对等性，合意的结果可能也与立法者的意图相去甚远，基于不平等地位的存在，要通过单方意思自治更好地维护受害人。总之，单方意思自治实际上是依靠法律的强制力赋予在双方关系中处于不利地位的一方以单方选择有利于自己法律的权利，从而达到与强者相当的地位来维护自己的利益，有些私法公法化的意味，这样的制度设计不仅是实质正义的追求也是人本主义的实践，更是我国在立法中的一大飞跃。
（二）保护弱者利益
现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人本主义的反映。在涉外民商事法律关系中，各方主体的地位并不天然平等，存在着弱势一方，“这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面”。因此，为了实现真正的平等与个案正义，法律必须承担对弱者利益保护的任务，即国家干预渗入私法领域，制定各种保护弱者利益的法律条款。
在我国立法中，《法律适用法》呈现出对弱者保护领域的不断扩大化：（1）婚姻家庭关系领域中，多以“有利于保护……”的条文形式出现：第25条规定，“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。第30条规定，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这些法律规定是对妇女、子女、被抚养人、被监护人的利益保护，体现了对弱者的人文关怀。婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者，而被抚养人、被监护人更是在经济上、生活上依赖于抚养人、监护人，因此他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡，给予弱势地位人以保护；（2）合同侵权领域中：第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律，消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”以及对于侵权行为中受害人权益的保护，第45条规定，“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损坏发生地法律。”第46条规定，“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”这些法律规定中，雇佣关系中的雇员因为市场力量不平衡而导致经济地位处于不利状态，而在消费合同、侵权关系中的消费者、被侵权人因为在知识、技术和信息等方面的不对等而处于弱势地位，这种强调对受害者的保护正是符合了实质正义的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考虑”，同情弱者也是人类的天性之一。
（三）有利原则
有利原则是受美国学者柯里的“利益分析”理论的影响而逐渐发展出来的原则，主要指有利于生效，它在国际私法中通常是增加或补充冲突规范的连接点数量，进而使需要得到适用的法律尽可能被适用。实际上，有利原则是尊重当事人意思的制度保障，它通过制造多个连接点既避免只规定一个连接点所导致的僵硬性和绝对性，也可避免法官依主观愿望随意确定准据法，而最终违背当事人的意思。有利原则不仅可以对涉外民商事法律关系起到促成作用，也可达到稳定作用，是对当事人意思的保护，也是以人为本的法律观重要体现之一。
我国《法律适用法》在婚姻和遗嘱两方面采用了有利原则：（1）婚姻方面，第21条“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”可以看出，在婚姻问题上，我国的做法是采用分割论，即实质要件和形式要件。在认定结婚实质要件时，规定了多个可供选择的法律，并且改变了我国以前采用婚姻缔结地法而是将属人法与缔结地法结合适用，尽量促进婚姻有效；在认定结婚形式要件——手续是否有效的过程中，当事人可以无条件选择适用以上三个连接点，这样的法律规定实际上是要最大限度的保证婚姻的有效性，维护双方当事人的人身关系，稳定社会公共秩序；（2）第二，遗嘱方面，第32条，“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条，“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”在遗嘱问题上，无论是形式要件——遗嘱方式，或者实质要件——遗嘱效力，都采用了无条件选择多个连接点的方法，这样的目的也是为了最大限度的使遗嘱有效，尊重遗嘱人的意思。
三、结 论
综上所述，国际私法不能抛弃人本主义，这既是其内在发展的要求，也是其正义价值的要求，离开了人本主义的国际私法是无法在解决涉外民事关系中真正体现公正、公平、平等的。我国在新世纪颁布的《法律适用法》适应国际私法的发展趋势，充分的体现了以人为本的思想，不仅包括它在合同、、信托、夫妻财产关系、物权、侵权、知识产权、不当得利、无因管理等领域中意思自治的体现，还包括它在消费合同、雇佣合同、侵权关系、家庭人身关系中对弱者利益保护的体现，也包括在婚姻、遗嘱方面中有利原则的体现。这部法律的出台无疑具有重大的优越性，不仅对我国国际私法司法实践具有重大贡献，而且也将更加有利于公平合理解决涉外民事纠纷，保障当事人合法权益。
论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说,所谓“先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”[3](P252)因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”[14](P103)因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:
在我国，由于受大陆法系概念法学的研究方法、前苏联法学、传统文化、地理环境及经济发展水平等诸多因素的综合影响，商法的特殊性在私法领域中被民法所遮蔽与掩盖，这也导致了"商法的困惑"。本文将试图从此入手，来谈谈商法在私法体系中的地位之问题。
一、商法的"公法化"没有改变商法的私法属性
所谓商法的公法化，是指商法在保持其私法本质特征的同时，增加了许多公法性质的强制性条款，从而呈现出所谓的"商法公法化"的现象。现代市场经济条件下，政府为了克服和弥补商人自身的不足，对国家经济进行强制干预，体现在私法领域就是私法的社会本位趋势日渐上升，大量的强制性规范、公法性规范出现在意思自治的私法领域。私法领域中的"私法公法化"现象主要发生和体现在商法领域，也就是"私法公法化"主要表现为"商法公法化"。
然而，商法的私法属性不会因"商法公法化"现象的出现而改变。国家通过强制干预的措施，对商事领域的意思自治进行必要的限制，目的就是要合理充分发挥商法的私法属性，克服意思自治的不足，从反面证明了商法的私法属性仍然处于主要地位。过分强调"商法公法化"，不仅会使商法的私法性被模糊化，还会使曾与民商法相互纠结、外延不甚明晰的经济法与商法之间的关系再起争议。
二、私法发展过程中商法与民法的相互关系——商法丰富了民法
起源于中世纪的商法，同民法一样是为了适应社会经济生活的不同需求而产生的，而私法正是主要由这两个共存并且继续发展着的法律部门所构成的整体。纵观私法发展的整个过程，商法总是在不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋的角色。
拉德布鲁赫曾说："商法作为欧洲中世纪唯一的职业法，保存着我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。"可见，民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。民法和商法相互交融、相互渗透，民法规范吸收了很多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩展到商事领域。
在私法的发展过程中，不断变化、不断丰富的新的商事习惯和商事法律制度丰富和发展了民法一些基本制度的内容。例如诚实信用原则的内涵、法人制度的形成以及物权制度等等。
三、商法与民法的价值理念区分：
公平平等与保障营利商法与民法之间水交融、密不可分，然而二者的差异性亦是显而易见的。商法与民法的本质差异性是两者在价值理念上的区别。民法以公平、平等为其基本的价值理念。世界上第一部民法典——法国民法典就是解放人的法典，是"人权宣言"在法律形式上的体现，它宣誓了所有法国人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念体现了人类生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表现。然而，商法的基本价值理念则是保证营利。基于规制与保障商事交易活动顺利进行的以及维护商人阶层权益的需要，为推动社会经济的发展，促进物质文明的进步，商法的产生与发展成为了可能与必要。因此，寻至本源，保障营利必然成为商法基本的价值理念。
四、商法依赖于民法，是民法的特别法
尽管商法存在着与民法不同的价值理念和诸多区别，但绝不意味着商法作为一个独立的法律部门而存在。在大陆法系国家，无论是民商合一，还是民商分立，商法都被认为是民法的特别法。商法依赖于民法，商法与民法的关系，就是特别法与普通法之间的关系。这表现在以下论文几个方面：第一，民法是商法产生的基础。商法在中世纪虽然独立于民法之外产生，但是在近代社会，商法的产生则是依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。第二，商法的适用依赖于民法。商法对于某些问题如果有欠缺的规定，则民法关于此种问题的规定可以适用。第三，由于商人阶层的消失，商法作为维护商人阶级利益的目的不复存在，其调整的仍然是民事主体之间的财产关系。
因此，不顾整个大陆法系私法体系的现状而一味强调商法在整个私法体系中与民法相并立的独立法律地位，与我国的法律传统以及商法的发展趋势都不相符。我们应当以现存的整个私法的理论与制度体系为基础，在私法领域中凸显商法本身的特性，让商法能够充分发挥其对商事交易活动的法律调整作用，最大程度地实现商法的价值，以适应经济发展的客观要求。
参考文献：
[1《]商法新论》，陈本寒主编，武汉大学出版社
[2《]商法总则制度研究》，张民安著，法律出版社
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正
2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析
3.民法公平原则新诠
4.民法典与特别民法关系的建构
5.我国民法立法的体系化与科学化问题
6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构
7.论中国民法中的“解法典化”现象
8.水权与民法理论及物权法典的制定
9.民法与国家关系的再造
10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》
11.民法与人性的哲学考辨
12.论人体器官移植的现代民法理论基础
13.物上请求权与物权的民法保护机制
14.社会基础变迁与民法双重体系建构
15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命
16.瑞士民法上的人格权保护
17.民法的人文关怀
18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性
19.民法规范在行政法中的适用
20.改革开放以来的中国民法
21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间
22.民法总则立法的若干理论问题
23.中国民法百年变迁
24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响
25.论民法原则与民法规则之间的关系
26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”
27.环境法学与民法学的范式整合
28.刑法与民法——截然不同的法律类型
29.民法基本原则:理论反思与法典表达
30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废
31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心
32.民法中的物
33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读
34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心
35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴
36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望
37.民法总则的立法思路
38.论民法基本原则之立法表达
39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开
40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心
41.民法与市民社会关系述要
42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题
43.商品经济的民法观源流考
44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择
45.关于制定民法总则的几点思考
46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题
47.我国民法强制性规范的立法探析
48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达
49.论支配权概念——以德国民法学为背景
50.民法公平原则的伦理分析
51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑
52.民法上的人及其理性基础
53.论民法上的注意义务
54.民法基本原则与调整对象立法研究
55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向
56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心
57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷
58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理
59.近30年来日本的民法研究
60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服
61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较
62.民法是私法吗?
63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入
64.民法上的人
65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较
66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考
67.论民法的性质与理念
68.民法是什么?——学说的考察与反思
69.民法典创制中的中国民法学
70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定
71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现
72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析
73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》
74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法
75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角
76.私法原则与中国民法近代化
77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径
78.论20世纪民法的发展趋势
79.论民法的社会功能
80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术
81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命
82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用
83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望
84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位
85.民法适用中的法律推理
86.民法法典化的历史回顾
87.比较民法与判例研究的立场和使命
88.民法调整对象的属性及其意蕴研究
89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角
90.回归传统——百年中国民法学之考察之一
91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”
92.日本民法百年中的债法总论和契约法
93.比例原则在民法上的适用及展开
94.论民法生态化的概念及基本特征
95.中国民法和民法学的现状与展望
96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源
97.民法中“民”的诠释
98.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角
【论文摘要】民法是和谐社会最基本的法律制度。民法的性质和基本原则与和谐社会的基本特征不谋而合。崇尚民法人法、私法和权利法的性质，坚持民法平等、自愿和诚信等基本原则，是和谐社会下民法精神的应有之义。
民法是和谐社会最基本的法律制度。我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平画正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民法的性质和基本原则与和谐社会这些基本特征和要素有着紧密的联系，实施民法，祟尚民法的性质，坚持民法的基本原则，对于社会主义和谐社会的构建有着极其重要的作用。
一、民法的性质对构建社会主义和谐社会的作用
1.民法是人法
人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。
民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。
民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。
崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。
3.民法是权利法
民法是权利法，是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法，它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于通过对私权的维护，调动市民社会成员进行民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质，民法以权利为中心构建其规范体系，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法，必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护，不受任何人以及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权’，是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护，任何组织或个人不得侵犯，民法以保护私权为己任。加强对私权的保护，防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现，有利于人权保护水平的提高，使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展，自我实现，营造一个“人人为我，我为人人”的和谐的市民社会秩序。
崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。
二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用
1.平等原则
平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用
2.自愿原则
西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。
3.诚实信用原则
诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。
在市场经济体制发育还不甚成熟的今天，市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象，形成市场缺乏诚信的社会弊端，造成社会经济秩序在一定方面的混乱，这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分，在广告的宣传上，商家和厂家对产品广告随意扩大宣传，欺骗消费者，更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖撅已经成为一种社会公害，成了不治之社会顽疾，难以根绝。所以，要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序，使我们的社会在各方面都能和i皆地得到发展，就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则，要求一切进人市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则，讲究信用，洛守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，共同创建一个良好的市场交易秩序，为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。
关键词：涉外非婚同居；财产关系；准据法
作者简介：龚志军，湖南商学院讲师，湖南师范大学法学博士（湖南 长沙 410205）
随着全球社会经济的迅速发展和我国的不断开放，我国已经成为世界上最大的移民输出国和重要的移民输入国。随着我国国民对婚恋家庭观念的日渐开放，可以预测，在不久的将来，我国的涉外非婚同居必将成为社会生活中一个不容忽视的社会现象。然而，当今世界各国非婚同居财产关系制度相距甚远，法律冲突异常复杂。因此，在加强对国内层面非婚同居进行法律规制的基础上，如何应对和解决涉外非婚同居所带来的法律冲突，如何对我国涉外非婚同居财产关系准据法进行选择是我们国际私法学界不得不认真考虑的一个课题。在涉外民事案件的准据法选择中，存在直接依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”确定准据法的方式。①笔者认为，我国涉外非婚同居财产关系的准据法选择问题，也应当从“管辖权处理方式”和“冲突法处理方式”这两个方面着手进行构建。
一、依“管辖权处理方式”确定准据法
依“管辖权处理方式”确定准据法，即“确定了法院管辖权，就等于确定了处理有关法律争议的实体法规范”②。该准据法确定方式的本质在于将案件管辖权与准据法的确定这两个国际私法问题合二为一。所以，按照“管辖权处理方式”确定的法律，一般就是法院地法。但需要声明的是，基于冲突规范中连接点指引的法院地法属于依“冲突法处理方式”所确定的准据法，故不在此列。本部分所论仅限于直接基于管辖权所确定的法院地法，一般有以下两种，一种是“直接适用的法”③；一种是通过冲突规范指引无法确定准据法或准据法无法查明、抑或确定的外国准据法不符合法院地国公平正义的法价值、有违该国公共秩序等情况时，基于管辖权的决定意义而最终将法院地法予以直接适用。如此基于管辖权确定准据法的方式大大简化了法律选择过程；而且从“最密切联系”的国际私法原则看，由于法院地法大多与案件有着重要的内在实质联系，因而这种法律选择方式符合了国际私法的发展趋势；该方式有时还可成为国际私法实现法实质正义的补充和矫正手段；更为重要的是它强化了内国法院偏好于适用法院地法的效果，因此这种准据法的确定方式在当代各国实践中很受欢迎。④综上，我国立法在涉外非婚同居财产关系领域，“依管辖权处理方式”确定其准据法方式具有不可忽视的价值。
1. 不宜直接将法院地法（我国法）确定为涉外非婚同居财产案件准据法
直接将法院地法确定为我国涉外非婚同居财产案件的准据法是否必要？第一，从我国国际私法的立法体系和立法经验看没有必要。应该说，我国国际私法历经多年的发展，在理论与实践上都已经基本与世界接轨，因而我国国际私法在准据法选择方面，并未特别突出强化我国法的适用。除非是涉及国家安全、社会公共利益等领域，才会有直接适用我国法之必要。⑤虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第4条有规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但是，涉外非婚同居财产纠纷属于比较纯粹的私人财产权益纠纷，故一般不会涉及上述重大利益。在非婚同居领域，目前并没有关于此类问题的强制性规定，⑥因此在该领域直接适用法院地法（我国法）并无必要。第二，从国际私法理论看也没这个必要。我们可从以下两个方面分析。一是从公共秩序保留角度而言：首先，我国当今立法与实践都没有禁止非婚同居，而且随着社会观念的变化，非婚同居本身也不再与我国基本道德伦理相违背，⑦综上，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法一般不会违背我国的公共秩序，从某种意义上说还有利于维护我国非婚同居当事人的权益。其次，即便适用外国非婚同居立法有部分内容违背我国法律基本原则等，也不宜排除该外国法转而直接适用法院地法（我国法）；适用法院地法（我国法）充其量只能作为最后的补充。二是从“最密切联系原则”而言：首先，最密切联系并不必然导致一定要适用法院地法（我国法）。结合我国现行的立法，基于最密切联系原则适用法院地法（我国法）的概率并不大。其次，我国当今法律没有禁止非婚同居，但又缺乏调整非婚同居关系的具体法律制度。因此，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法，不仅有利于解决非婚同居当事人的纠纷，有利于促使同居者遵守和履行相互之间的承诺，对我国国民的涉外非婚同居关系更具不可或缺的保护意义。因此，强化直接适用法院地法（我国法）并无必要。
2. 法院地法是涉外非婚同居财产案件准据法的重要补充
尽管我国在解决涉外非婚同居财产案件中不宜将基于管辖权直接适用法院地法（我国法）置于首位，但笔者认为，法院地法的适用具有重要的补充价值。具体表现如下：一是将适用法院地法（我国法）作为我国涉外非婚同居财产案件法律选择形式上的补充。结合我国国际私法立法实际，具体说来应包括以下几种情况：（1）连接点不周延无法指引准据法的，可考虑适用法院地法；（2）指引的外国法无法查明或者指引的外国法中没有相关规定且无法通过其他连接点确定准据法的，可考虑适用法院地法；（3）依公共秩序保留原则排除应适用的外国法后，也无法通过其他连接点确定准据法的，可考虑适用法院地法。二是将法院地法（我国法）作为我国涉外非婚同居财产案件法律适用实质正义实现的补充。应该说，传统的准据法选择机制无法保障涉外民事案件法律适用个案的实质正义性。因此，适用法院地法有时可促进国际私法矫正正义的实现，我国现阶段由于没有涉外非婚同居财产关系的立法，因而这种价值可能不大。不过，当相关外国法作为准据法，而该外国法却禁止非婚同居或者对非婚同居关系中弱者一方明显不利时，适用法院地法（我国法）似乎更有利于涉外非婚同居财产纠纷的解决和矫正正义的实现。⑧
二、依“冲突法处理方式”确定准据法
在涉外非婚同居财产案件的准据法选择中，以“国际社会本位理念”为指导，依“冲突法处理方式”，通过冲突规范来选择最合理的、与案件最具内在实质联系国家的法律作为准据法，应该是当前涉外非婚同居财产案件准据法选择方式最核心的部分。
1. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法之评价
笔者认为，当今主要有以下一些准据法的选择方法可以应用到涉外非婚同居财产案件的法律适用当中。一是依当事人意思自治确定准据法的方法，二是依最密切联系原则确定准据法的方法，三是依分割方法确定准据法的方法，四是依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，等等。可以说，对涉外非婚同居财产案件而言，上述每种准据法的确定方法都有价值。但针对具体涉外非婚同居财产案件法律冲突的解决，法官在进行准据法确定时，一般不会同时用到上述四种方法。在此，我们先对上述四种准据法确定方法作一简要评价。
首先，就依当事人意思自治确定准据法的方法而言，不论是从意思自治原则本身的发展趋势来讲，⑨ 还是考虑到涉外非婚同居产生和存在的社会、经济以及伦理道德背景，该法律选择方法都极具合理性。另外，意思自治的准据法选择方法还具实践层面的优势：一是现阶段各国法律对非婚同居当事人之间财产关系的调整大多仍处于空白或模糊境地，它不如婚姻关系那样已基本形成了主要的财产制类型，所以，通过同居当事人双方合意来约定双方的财产关系和选择准据法有效弥补了这一不足，简化了解决法律冲突的过程。二是不同国家对涉外非婚同居财产关系众多连接点的不同采纳都具有相对合理性，司法实践中冲突规范的这种差异，往往因案件被不同国家管辖而导致准据法适用结果的不同，依意思自治确定准据法的方法恰好解决了这一问题。三是当涉外非婚同居财产关系的连接点发生改变时，究竟应该适用之前连接点指引的准据法还是适用连接点改变之后的准据法，这在立法和司法上长期存在分歧，依当事人意思自治确定准据法的方法就有效避免了该矛盾。因此，依当事人意思自治确定准据法的方法对涉外非婚同居财产关系这一特定领域而言，极具价值。
其次，依最密切联系原则确定涉外非婚同居财产案件准据法的方法，尤其是在非婚同居者没有就准据法选择达成合意的情况下，具有特别重要的价值。众所周知，美国《冲突法重述（第二次）》奠定了最密切联系原则作为国际私法基本原则的地位。实践层面，该法律选择方法不仅能帮助各国在国际私法立法中制定出具体的冲突规则，还可以冲突规范中兜底条款的方式增强法律选择的周延性和灵活性。因此，这种法律选择方法及其所包含的制定冲突规则的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居财产案件和一定地域的法律（准据法）之间的内在实质联系，最大限度地体现冲突规范指引最适当国家的法律的宗旨与目标；又符合了当代国际私法通过规则加方法以增强法律选择的确定性与灵活性的发展趋势；代表了国际私法由传统的“冲突法正义”走向“实体法正义”与“冲突法正义”相结合的发展方向。⑩因此，我国未来的国际私法立法，有必要将最密切联系原则引入到涉外非婚同居财产关系的法律适用之中。
再次，依分割方法确定涉外非婚同居财产关系准据法的方法也具有重要价值。尽管从涉外民事关系法律适用的发展趋势看，不宜过多地采用分割方法，但对涉外非婚同居财产案件而言，考虑到目前的国际私法实践，以及判决的承认与执行问题，在涉及非婚同居当事人之间不动产纠纷时，有必要顾及不动产所在地国法对争议财产适用的优先性。另外，为保护第三人对其与非婚同居者交易行为的合理的法律预期，维护交易安全与交易秩序，在涉及该第三人的财产关系的法律适用时，有必要适用不同于非婚同居内部财产关系的准据法，如此方为公平合理。此时，财产所在地法、当事同居者与该第三人有共同国籍（共同住所）的国家的法律以及当事同居者一方的住所地法等都可考虑作为该外部财产关系的准据法。不过，这种分割适用还需满足一个前提，即该第三人并不知道或不应当知道非婚同居双方内部财产关系的准据法。
最后，依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，在涉外非婚同居法律适用中予以充分考虑也有必要。这是因为判决的承认与执行对涉外民事案件的最终解决和当事人权益的维护具有终极性意义。涉外非婚同居财产关系本身的特殊性再加上世界各国在该领域立法上的巨大差异，必然给该类案件判决在别国的承认与执行造成障碍。倘若法官在确定涉外非婚同居财产案件准据法时不考虑这一因素，将明显不利于该类纠纷的真正解决和国际私法宗旨的实现。所以，法官不论采取何种确定准据法的方法，都必须充分考虑有利于判决的承认与执行这一因素。
2. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法的优化与平衡
涉外非婚同居关系作为一类新型涉外民事关系，它是在当代经济、社会、文化以及道德伦理等因素的综合作用下，由于满足了部分当代人对更加自由的同居家庭生活模式的向往才逐渐出现的。目前，这类新型民事关系的重心主要集中在财产领域。所以，涉外非婚同居财产关系的法律选择，便是解决涉外非婚同居法律冲突的第一要务。然而，非婚同居当事人之间的这种财产关系毕竟是依附于非婚同居这一特殊“身份”，因此，这种财产关系既与一般的涉外契约财产关系有本质区别，也不同于传统的涉外婚姻财产关系。目前，各国对该类财产关系法律冲突的相关立法以及科学研究都比较欠缺，由此导致涉外非婚同居财产案件的法律适用非常复杂。笔者认为，对涉外非婚同居财产关系进行法律选择，需要综合分析各种因素，充分借鉴相关领域法律选择的经验，并紧紧把握法律选择理论与国际私法实践发展的方向。在此基础上，笔者提出并分析了上述涉外非婚同居财产案件准据法的诸种确定方法。笔者认为，涉外非婚同居财产关系的法律选择方法和选择规则应该是互相融合，相互一致的。每种法律选择方法本身蕴含着选择规则，而这些法律选择规则又是选择方法的具体表现。涉外非婚同居财产案件准据法确定的诸种方法应当作出如下优化：（1）依当事人意思自治合意选择准据法的方法，由于顺应了当代涉外民事关系法律选择理论与实践的发展趋势，能真正反映非婚同居当事人对这种自由同居模式的向往和凸显自己处理自我事务的权利，因而有必要优先考虑，并将这一法律选择方法体现到具体的冲突规则当中。当然，考虑到家庭法毕竟以保护作为主要目标，因此，当事人意思自治的准据法确定方法，不能绝对。11正如德国学者Knut Benjamin Pissler 所讲的，当事人意思自治选择准据法与第三人利益的平衡问题也有必要考虑。12（2）依最密切联系原则确定准据法的方法，由于最好地反映了涉外民事关系与某一地域法律（准据法）之间的内在实质联系，所以在非婚同居当事人没有达成准据法选择合意的情况下，该准据法确定方法应当成为涉外非婚同居财产案件最优的法律选择方法。最密切联系原则不仅本身直接可以作为法律选择方法规定在冲突规范当中，而且各国国际私法立法都应该以该原则为指导来构建具体的层级化的冲突规范体系。具体言之，由于涉外非婚同居财产关系本质上是一种民事财产关系，因而该类财产关系与非婚同居当事人的民事生活中心（共同住所地）有最密切的联系，同居者处理财产关系的地方一般也是以第三人为代表的全社会的可预见性与正当期望所维系的地方，因此，将共同住所地这一连接点排在第一顺位是合理的。13依次可考虑同居者的经常居所地、共同国籍国、财产所在地等其他连接点。（3）依分割方法确定涉外非婚同居财产案件准据法的方法，也具有一定的价值。当然，这种分割方法不宜扩大使用。在准据法选择理论中，分割论与法律冲突解决日益快捷简单的内在需求是矛盾的。因此，对于涉外非婚同居财产案件的准据法选择，目前一般只需考虑在涉及不动产和第三人利益保护等特殊领域中采用不同的准据法确定方法。（4）依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，或许不宜作为一个单独的法律选择方法直接规定在涉外非婚同居财产案件的法律选择规则体系中，但有利于判决的承认与执行原则对涉外非婚同居财产案件的法律选择具有重要的实践价值。如加拿大等众多发达国家试图尽量承认事实配偶关系，尽量将婚姻配偶才有的权益也给予非婚同居者，14因此，在这些国家中，对非婚同居当事人保护不力的涉外判决是很难得到承认与执行的。所以在笔者看来，这一原则也有必要纳入到涉外非婚同居财产案件法律选择方法体系中予以重要考虑。总之，涉外非婚同居财产关系属于一类新型涉外民事关系，故在其准据法的选择上，需吸收多种法律选择方法的优势，在对其冲突规范进行设计时，应立足于该类涉外民事关系的特殊性，将影响该类涉外民事案件解决的诸多因素予以通盘考虑。
值得一提的是，虽然依“冲突法处理方式”是涉外非婚同居财产案件确定准据法的核心途径，但它并不一定是唯一和最佳的途径。当有必要按照“管辖权处理方式”将法院地法确定为案件准据法时较之于依冲突规范指引准据法具有后者无可比拟的简捷优势；另一方面，当适用冲突规范指引的准据法在结果上可能出现与法院地国公共秩序相抵触、有违法的公平与正义价值、或者冲突规范本身不周延，这时依“管辖权处理方式”将法院地法确定为准据法又能起到补充和实现实质正义的作用。因此，依“管辖权处理方式”确定准据法对于依“冲突法处理方式”确定涉外非婚同居财产案件准据法的诸种方法具有平衡的功能。综上，在涉外非婚同居财产案件法律适用的立法实践中，这两种准据法确定方式的运用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出现我中有你、你中有我的局面，因此上述两种准据法选择方式需尽可能地合理配置。
三、我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的基本考量
承前所述，随着我国经济社会的不断发展，随着西方道德与婚恋观念对我国的影响，作为一类新型涉外民事关系的涉外非婚同居关系，它在我国必将呈现出与涉外婚姻一样的快速发展态势。作为全球最大的人口迁出国和最重要的人口迁入国之一，我国立法如何应对涉外非婚同居财产关系法律冲突的问题已被提上日程。笔者认为，涉外非婚同居财产关系作为一种兼具一定“人身”属性的特殊财产关系，具有独特性，15它与涉外婚姻中的财产关系明显不同，因此，在准据法的选择上若将二者忽视差异完全等同起来肯定是不科学的。另一方面，对于涉外民事关系法律冲突，有人认为司法实践中还可依照与相关国家的条约或互惠关系来解决。然而，我国目前并无调整非婚同居关系的专门立法，几乎不存在关于非婚同居法律调整的条约或互惠关系。综上，作为国际私法面临的一个新问题，我国涉外非婚同居财产关系法律冲突的解决，需要另起炉灶。在笔者看来，我国涉外非婚同居财产关系法律选择的国际私法立法应注意以下几个问题。
1. 要立足非婚同居财产关系自身的特殊性
我国对涉外非婚同居财产关系准据法选择进行立法必须立足于非婚同居财产关系自身的特殊性这一基础。首先，非婚同居现象是社会、经济、文化、伦理道德观念等发展变化到一定阶段才出现的一种世界性现象。因此，当代各国立法需要也应当对涉外非婚同居关系进行国际私法应对；另一方面，各国在对涉外非婚同居财产关系进行国际私法立法时必须立足它产生的社会背景，紧密结合这一新型涉外民事关系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆发式增长使其日渐成为并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事领域就是涉外非婚同居与涉外婚姻的并存。这种发展趋势要求我们将涉外非婚同居财产关系的国际私法调整定位在与涉外婚姻平行的层面。因此，我国在对涉外非婚同居财产关系进行准据法选择的立法时，必须看到非婚同居关系较之于婚姻关系所表现出来的重大差异，即非婚同居关系所表现出来的身份上的非典型性和财产关系的松散性。16因而，这种差异在建构涉外非婚同居财产关系准据法选择机制时必须反映出来。综上，我国对涉外非婚同居财产关系法律选择立法时，既要考察和借鉴涉外婚姻财产关系以及涉外契约财产关系等领域的经验；又要融合晚近以来国际私法准据法选择理论的新发展，然后以此为基础，深入研究涉外非婚同居这一新型涉外民事关系的特殊性，将这些自身的本质的东西融入其准据法选择的理论与立法之中。
2. 要坚持准据法选择机制的开放性和系统性
准据法选择机制的系统性和开放性是当代国际私法理论的发展趋势。晚近以来，各国国际私法的立法实践也都明显呈现出这一特征。单一的连接点、僵化封闭的冲突规则都可能给准据法选择造成不周延或者不合理。因此，作为应对未来可能普遍出现的非婚同居财产关系法律冲突的国际私法立法，我们一定不能囿于相关领域现有的准据法选择机制，而应立足涉外非婚同居财产关系的特殊性，高瞻远瞩，在紧扣当代国际私法准据法选择理论和发展趋势的基础上，对涉外非婚同居财产关系准据法的选择机制进行大胆的创新和建构。笔者认为，主要应注意以下几点：其一，在涉外非婚同居财产关系的立法中，应将法律选择方法与选择规则相融合。法律选择方法本身蕴含着选择规则，而这些具体的冲突规则又是对法律选择方法的体现。其二，要科学设置连接点。涉外非婚同居财产关系的冲突规范不宜采用传统的单一连接点的僵硬模式（即使采用最密切联系地这样极具弹性的单一连接点，从理论和实践看也不可行），而应该设置复数连接点，并按照我国相关法律传统，构建出一个灵活开放周延的连接点体系。这本身也符合准据法选择的确定性与灵活性日益结合的国际私法发展趋势。17具体说来，可按照同居者双方之合意选择、住所地（经常居所地）、国籍、主要财产所在地、其他最密切联系地的顺序设置连接点体系，按照“克格尔阶梯”立法模式，将主要连接因素和补充性连接因素分层次、多级别地规定在冲突规则之中。18其三，要处理好各准据法选择方法之间的顺序与体系问题。笔者认为，应当优先考虑依当事人意思自治确定准据法的方法；其次是依最密切联系原则确定准据法的方法；依分割方法确定准据法的方法，具体到涉外非婚同居财产关系的法律选择，主要应考虑在涉及不动产和第三人利益保护两个领域中采用不同的准据法，以实现法益之间的平衡；最后，有利于判决的承认与执行原则等对涉外非婚同居财产案件最终解决有影响的因素也需考虑进去。此外，与涉外非婚同居财产关系法律冲突解决相关的非婚同居关系本身的法律适用、非婚同居财产契约本身的法律适用以及连接点变迁后的法律适用等问题，在立法中也需一并考虑。
3. 要关注准据法选择中的实体正义
与其他部门法一样，国际私法的宗旨与任务也一改 “只作管辖权选择”的传统，正在理性地回归。因此，作为极易存在弱势地位一方的非婚同居财产关系，我们在对其进行国际私法立法时，更需要关注国际私法实体正义的法价值。晚近以来，各国强调国际私法实质正义的呼声日益高涨。19国际私法作为解决法律冲突，完成指引准据法的任务只是低层次的，随着对冲突规范的软化处理，这一目标几乎已经不是问题。因为，只要这个准据法选择体系足够灵活、开放，找到准据法本身并非难事。但要结合每一类涉外民事关系甚至每一个涉外民事案件的具体情况，尽可能地追求纠纷解决的实际效果，实现国际私法的实质正义绝非易事。尽管如此，作为部门法之一，法律所追求的调整社会关系解决当事人纠纷实现自由、秩序、公平正义等法价值理当同样适应于国际私法。因此，近年来世界各国对国际私法实质正义的重新关注正是国际私法法价值的理性回归。具体到我国涉外非婚同居财产关系的国际私法立法，自然也必须关注这一趋向。事实上，由于非婚同居男女之间在工作经验、经济实力、管理沟通模式和婚姻家庭领域的地位20等方面有较大差异，使得实际上非婚同居关系的开始由同居双方中强势一方单方面决定较之于真正通过双方平等合意选择的情况要多一些；21而且，在涉外非婚同居关系存续期间，往往存在实际地位上的弱势方、同居生活中的奉献方，这种弱势、这种奉献往往造成同居当事人实际地位的不平等。22另一方面，我国现行法律对非婚同居的态度是不置可否，既没有类似婚姻关系成立的公示行为，更不存在专门的非婚同居登记制度，这导致我国的非婚同居几乎完全处于“地下”状态。因此，完全依存于“自由契约”下的非婚同居关系由于缺乏法律的认可和保护，客观上使得非婚同居中的弱势地位一方处于更不利的地位。再考虑到涉外因素的存在，如果不对那些在同居关系中处于弱势的一方进行倾斜式保护，必然有违法律之公平正义价值。因此，在对我国涉外非婚同居财产关系进行国际私法立法时，我们需要尽量发挥依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”在确定准据法时的各自优势，需要将国际私法追求实体正义的价值予以最大化。
总之，对于涉外非婚同居财产案件的准据法选择问题，我国在进行相关立法时，要做到将依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”两种确定准据法的方式进行优化配置，一方面要结合涉外非婚同居财产关系不同于涉外婚姻财产关系、涉外契约财产关系的自身特点；一方面要遵循国际私法的法价值、顺应法律适用理论的发展方向，不断构建和完善系统、开放的准据法选择体系；另一方面还要兼顾法院地法与外国法作为准据法的合理范围，尽量在适用法院地法与外国法之间寻求平衡。一言以蔽之，这个准据法选择机制应该尽可能尊重非婚同居当事人的意思自治，尽可能涵盖不同国家不同类型非婚同居的准据法选择问题，将涉外非婚同居财产关系的准据法选择机制建构为一种以规则、方法相互融合形成的灵活但不失客观、确定但不失周延、坚持冲突法正义但不失实体价值的层级化的法律选择方法体系，然后，以此为原则来具体指导对我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的立法。
注释：
①蒋新苗：《国际收养准据法的选择方式》，《法学研究》1999年第1期。
②韩德培：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2007年，第426页。
③在国际私法规范中，这种“直接适用的法”大多以单边冲突规范的形式存在。如1804年《法国民法典》第3条第2款，1896年《德国民法典施行法》第15条等。
④如美国《冲突法重述（第二次）》中关于收养的条件，我国《涉外民事关系法律适用法》第27条关于诉讼离婚的法律适用以及28条关于收养关系解除的法律适用等，均有“依管辖权处理方式”确定准据法的规定。
⑤如我国相关法律中规定的八类涉外合同的法律适用问题。
⑥对非婚同居关系的直接强制性规定，目前我国法律中确实没有。但我国婚姻家庭领域的确有一夫一妻、婚姻自由、计划生育等一些强制性规定，但本文所讲的非婚同居财产关系本身都不会与这些强制性规定相抵触。
⑦非婚同居财产关系中即使可能出现以性为对价的契约关系等，但是这样直接以性为对价的契约在任何现代国家都不会得到承认，因此，没有必要担心这样的法律冲突。
⑧如最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条“人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割”之规定。
⑨美国学者Andreas F. Lowenfeld曾说过，“意思自治――包括协议选择法律以及协议选择法院和仲裁庭――已成为解决争议的国际习惯法的一部分。”See Andreas F. Lowenfeld：International Litigation and the Quest for Reasonableness，Oxford：Clarendon Press，1996，pp.208-209.
⑩龚志军：《涉外非婚同居财产关系准据法选择机制研究》，湖南师范大学博士论文，2013年，第150页。
11王薇：《论同居补偿协议及其司法对策》，《政治与法律》2011年第4期。
12Knut Benjamin Pissler：“The New Private International Law of the People’s Republic of China：Cross the River by Feeling the Stones”，Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，November 22，2011.
13Lennart palsson：“Rules，Problems and Trends in Family Conflict of Laws-Especially in Sweden”，210 Recueil des cours，1986，pp.385-386.转引自焦燕：《论涉外夫妻财产制的法律适用》，《江苏行政学院学报》2007年第6期。
14Nicholas Bala：“The History and Future of the ‘Legal Family’ in Canada”，http：///10.2139/ssrn.1030534，2013-04-19.
15有学者将这种关系称之为契约身份论下的身份关系，所以同居契约产生了同居者身份，同居者身份又产生了相互之间的财产权益关系。参见何群：《涉外身份关系法律适用研究》，《国际关系学院学报》2004年第3期。
16很多学者认为，这种相对于婚姻关系更大的自由或许是非婚同居关系的本质所在。
17Symeon C Symeonides：“General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law：Codification and Flexibility in Private International Law”，http：///sol3/papers.cfm，2013-05-10.
18汪晶、刘仁山：《我国涉外离婚法律适用立法之完善》，《湖南社会科学》2013年第6期。
19我国国际私法学界在20世纪前后也出现了大批研究国际私法实体价值的著述，如宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉：武汉大学出版社，2004年；还有李双元、屈广清、程卫东、李金泽、吕岩峰、肖永平、徐冬根等一大批学者撰文探讨国际私法的法价值，详见徐冬根：《国际私法趋势论》，北京：北京大学出版社，2005年，第168-169页。
一
在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2] 理解这一概念应注意以下几点问题。
（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger)，而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3] ，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristische Person）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4] 在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5] 但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。
前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6] 拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7] 在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9] [10]
（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体” 。行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。
1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluter Staat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法 并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。
另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提起诉讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。
国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境 ，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为 是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberaler Rechtsstaat)后，这种将国家人格两元化的观点已被推翻。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14] 而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15] [16]
2、国家主权说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主主权说与当时流行于法美等国的人民主权说外，国家主权说在德国应运而生。[17] 国家主权说认为，国家的统治权[18] 既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把主权归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家主权说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19] 德国的国家主权学说是在对法国主权学说的批判的基础上产生的。法国的人民主权理论认为，主权的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有主权。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、主权的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20] 国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt)，而为权限（Zustaedigkeit)，即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是主权（统治权）的作用，而非主权本身，故权限的分配与主权的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家主权的统一。[21]
（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。
但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22] 的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分为行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政营利行为(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。 1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24] 国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]
二
德国的行政主体包括以下几种类型：
（一） 国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的主权和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（Die Einheit Verwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提起诉讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31] 下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]
1)公法社团 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。
社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]
公法社团可分为如下几类：1 地域团体(Gebietskoerpershaften)。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2 身份团体(Personalkoerpershaften)。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3 联合团体(Verbandskoerpershaften)指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4 其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。
2）公共营造物(或称公共机构，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。
公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，
3）公法财团（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35] 公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。
公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。
（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为(具有权利能力的)法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提起诉讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。
（四）被授权人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37] 这种类型的行政主体有如下特征：1 须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38] 但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39] 被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（Verlaengerter Arm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40] 4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]
通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]
(五)关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业(oeffentliche Unternehmung)。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为 ，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]
（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的主权学说为国家主权理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民主权的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]
三
行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。
（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materielles Gestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域(Willenssphaeren)及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活(Innenleben)是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家(Verwaltender Staat)的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften)，具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45] 在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规(Rechtssatz)，这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristisches Nichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（Das subjecktive Recht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（Das objective Recht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46] 在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。
（二）行政主体概念与行政组织法。
1 行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人(机关构成员，Organwalter)，即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]
2 行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48] 由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。
3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政(Auftragsverwaltung)、机关借用(Organleihe)，并确立不同的规则。[49] 权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。
4 、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家主权。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87 条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]
（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托·梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51] ，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。
四 行政主体概念与行政救济。
行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。
一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52] 。然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53] ，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。
人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54] ，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。
转贴于 四
从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。
1 德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，主权学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。
2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。
3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性
4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。
5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。
作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。
注释
[1] 我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨——兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。
[2] 吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。
[3] （外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人－－―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4] 在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。
[5] 参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。
[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家伟译，《德国一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。
[7] 参见陈敏《行政法总论》，第202页。
[8] 作为Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文译名，公行政主体与行政主体(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger(可直译为执掌人)或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。
[9] 参见陈敏，前揭书，第234页。
[10] 在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。
[11] 参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。
[12] 在德国法学界，公法（oeffentliches Recht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。
[13] 转引自狄骥，前揭书，第445页。
[14] 国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。
[15] 关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。
[16] 王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。
[17] 法国的人民（国民）主权说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民主权说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people 是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第 55-57页。
[18] 在德国，（国家的）统治权与主权的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，主权并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54 页。统治权与主权的区别主要在于主体上，即作为主权主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有主权。德国另有高权(hoheitliche )与公权力(oeffentliche Gewalt)的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和单纯高权行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第 61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。
[19] 参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。
[20] 参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。
[21] 钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论主权的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第 213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，主权被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是主权的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌主权的。主权是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。
[22] Leistungsverwaltung 一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。
[23] 参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。
[24] 这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。
[25] 关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehende Gewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。
[26] 毛勒，前揭书，第216页。
[27] 参见翁岳生，前揭书，第311页。
[28] 国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。
[29] 毛勒，前揭书，第216页。
[30] 公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。
[31] 参见翁岳生，前揭书，第275页。
[32] 资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。
[33] 公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。
[34] 公共营造物是日本学者对德文oeffentlich Anstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I’etablissement public（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。
[35] 参见毛勒，前揭书，第253页。
[36] Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。
[37] 参见毛勒前揭书，第254页。
[38] 关于官方高权与单纯高权，参见本文注10。
[39] 参见陈敏前揭书，第810页。
[40] 参见李建良前引文，第101-102页。
[41] 参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。
[42] 参见陈敏，前揭书，第814-815页。
[43] 参见毛勒前揭书第218页。
[44] 同上注。
[45] 德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。
[46] 参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。
[47] 参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。
[48] 毛勒前揭书，第223页。
[49] 陈敏，前揭书，第766-769页。
[50] 毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。
[51] 林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。
[52] 参见平特纳前揭书，第27页。
[53] 陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。
[54] 唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。
本文参考书目：
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[论文摘要] 经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。民法是调整市民社会关系的法，是调整作为民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。经济法与民法之间不仅存在差异、分界点，经济法干预与民法干预也有所区别。
一、经济法与民法的差异
(一)起源差异
民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通，于是，商品交换的习惯产生，进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。
经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段，生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾，必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物，是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物，是无形之手与有形之手的协调产物，是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物，是经济集中与经济民主对立统一的必然产物，也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说，经济法的产生改变了社会利益的配置模式，它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
(二)本质功能差异
保护利益的不同，必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换，而商品交换要求平等和自由，要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此，民法的本质是市民社会的法，是私法，是“天生的平等派”，也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心，为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法，是平衡协调国民经济运行的法。
(三)调整方式差异
民法是私法，以自由平等为核心，其调整方式相应地采取意志自治原则，即由当事人自己意志设定其权利和义务，国家并不予以过多干涉。
经济法是公私兼顾的法，既强调市场之手，也强调国家之手。因而，其调整方式既有意志自治的因素，也有强制性因素。正如有的学者所说，基于经济法的本质，经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中，不但包含对传统产品责任的规定，而且还包含大量对产品质量管理的规定，甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。
二、经济法干预与民法干预的区别
初次干预导致了民法的产生，而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体，通过这些载体国家发挥其职能，以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。
(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求，这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入，它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预，是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说，民法是一种制度创造，而经济法则是一种制度替代。
(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中，私法、公法和经济法都是由公权制定的制度，这些制度的功能在于或减少冲突，或促进合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言，民法形式的干预主要在于确认私权，并向社会民众提供一种形式上的公平，从而提升效率，它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权，从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上，民法和经济法的侧重点是有差异的，对效率、公平与安全的理解也是有差异的。
(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部，这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言，民法界定私权边界的主要方式是权利确认，因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的，经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。
(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认，民法制度主要是演化而不是设计的，因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范，经济法干预更侧重于设计，因此干预的主观性较强。简言之，民法是一种演进的制度，而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。
三、经济法与民法的分界点
法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求，经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的，它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中，形式正义表现在:第一，法律规范本身的逻辑体系形式的追求，试图构建欧几里德式的法律规范体系，建立“类科学”的法律制度。第二，在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人，以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果，这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正，导致了新的正义观及相应法律规范的出现，经济法正是其中一种，它所要实现的法的价值首先在于实质正义。
实质正义是相对于形式正义而言的，强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲，它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中，一方面和传统部门体系一样，行为人违反义务要引起否定性评价，另一方面它体现为一种积极的角色责任，强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责，这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。
实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了，经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求，因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。
这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜，或者规定模糊，或只作原则性规定，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的，民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下，买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整，而当这些竞争不利于经济发展时，经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。
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[英文摘要]：
[关键字]：间接持有/PRIMA规则/意思自治原则/最密切联系原则
[论文正文]：
一、引言
自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。
面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002年海牙国际私法会议第19次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。
首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。
二、《公约》中PRIMA原则及其与其他原则的关系探讨
（一）PRIMA原则的确立
《公约》率先以统一冲突法的形式明文规定，在中间人持有证券的物权关系法律适用方面，“证券所在地法”应让位于“相关中间人所在地法”。传统上各国都依证券所在地法作为准椐法来调整国际证券交易中涉及的证券物权关系。据此，证券上的权利一直都由交易时证券所在地的法律调整。[4]而《公约》认为：“证券所在地法原则”已远远不能适应现代跨国证券交易之需要，当具体案件所涉证券处于动态或位于不同所在地时，“证券所在地未必能确切地指向一个与案件有密切联系的法律。
根据《公约》第2条，该原则在适用上主要解决经由中间人持有证券的有关物权的法律适用问题，《公约》不直接调整各方当事人经由中间人持有证券享有的债权或契约性等类似的其他权利。其次，该原则限于由中间人持有的证券。《公约》第1条第1、3、4、5明确规定了对中间人的界定。该条第4款指出，位于间接持有证券系统顶端的中央证券托管功能的机构或公司（即CSD）也视为中间人。另外，该原则限于由中间人混合持有的证券。所谓“混合持有“是指投资者将证券置于中介结构后，其中介机构将该证券与其他投资者存入的同类证券混合在一起进行托管的方式。也就是说PRIMA原则只调整间接持有制度下的证券物权关系。
（二）PRIMA原则与最密切联系原则的关系
《公约》虽然没有明文规定PRIMA原则与最密切联系原则的关系，但是从以下方面可以看出《公约》并没有将最密切联系原则置之度外：
第一，依据“特征履行说”，在当事人没有选择法律的情况下，《公约》根据最密切联系原则确定合同准椐法，并以特征履行方法确定最密切联系地。合同准椐法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法；根据《公约》第4条第2款，PRIMA原则的连结点??“相关中间人所在地”被确认为承担特征履行义务的一方当事人的营业所所在地。事实上，中间人的所在地通常是转交的证券的实际所在地或者从事中间业务的中间人的分支机构所在地。《公约》的这一规定在一定程度上将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
第二，根据《公约》第4条的规定，当事人选择法律时，有关中间人须有营业所在所选择的国家，且这些分支机构或者从事该条款a）项所列出的与中间持有业务有关的活动，或者通过银行户头等方式确定其证券持有活动的存在。这样就将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。上述连结点以及他们之间的渐次使用的关系，都是为了保证适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
（三）PRIMA原则与意思自治原则的关系
《公约》第4条第1款规定：如果主合同（如借贷协议）中明确选择某国法为合同准据法，则该准据法也是用来调整《公约》第2条第1款所列的物权问题的准椐法；如果合同明确约定了另一法律调整第2条第1款所列事项，则从其约定，从而引入了意思自治原则，即《公约》采取了比较灵活的方法，允许双方当事人在一定的范围内选择法律。至于这二者之间的关系还得从《公约》早期文本谈起，在《公约》早期的文本中，都是采用PRIMA原则作为法律适用的主要规则，2002年5月的草案做了一些变更，在采纳PRIMA原则的基础上将有限制意思自治原则引入到证券交易的法律适用中来。其主要原因是PRIMA原则提出之后该规则在实践中被证明存在许多问题[5]，在其后召开的特别会议上，许多代表团和专家认为在间接持有体制下，如果证券的转让或抵押涉及多个中间人，则“中间人账户所在地”变得不易确定。因此，一些专家认为应该对PRIMA原则作一些改进以确保法律适用的明确性。为此，他们提出，涉及多个中间人的证券交易，应该适用受让人的中间人账户所在地，并把它称为“Super-PRIMA”方式。但是也有专家认为采用“Super-PRIMA”方式并不一定能简化法律的适用，相反，使得法律的适用更加复杂。例如，如果受让人为多个，则可能同时适用多个不同国家的法律。
任何一种法律选择都是有条件的。根据《公约》的规定，当事人当事人不得选择在该国既没有托管公司又没有分支机构的中间人所在地国的法律，必须在与中间业务有实际联系的国家法律中进行选择，《公约》第4条第2款中所列举的地点，如数据处理地点或办理业务的邮寄所都不能构成《公约》第4条第1款意义上的中间人分支机构。这一限制的目的在于避免对意思自治原则的滥用。这就是《公约》确立的有限意思自治原则。《公约》第5条规定，只有在当事人没有选择或者选择无效时才适用PRIMA原则。可见《公约》采用的是以主观连结点为主客观连结点为辅的法律选择方法。
三、我国证券间接持有的实践与规则完善
（一）现有实践
目前我国B股分为境外投资B股和境内居民投资B股。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接登记和直接持有制度；对于境外投资B股，则允许采用名义人登记，即允许间接持有。2007年5月根据中美第二次战略经济对话中方的承诺，我国证券业将会进一步对外开放。中国政府宣布了一系列金融业进一步开放举措，包括将QFII额度由100亿美元提高至300亿美元，以及在今年下半年取消对于外资券商进入中国市场的禁令，并恢复发放对包括合资券商在内的证券公司经营牌照；此外，中国还同意，在今年晚些时候举行的第三次中美战略经济对话之前，允许外资券商进一步扩大在中国的业务种类，包括经纪业务、自营业务以及基金管理。另一方面今年银监会宣布拓宽商业银行代客境外理财业务的投资范围，银行可以设计相应的理财产品，接受个人的认购要求，募集人民币资金，直接投资于海外股票市场，目前规定个人30万人民币起即可投资香港、纽约和伦敦等地的股市。从中可看出，中国证券市场正逐步对外开放，我国个人投资者将来可委托银行、基金和券商等专业机构投资于外国股市，外国个人投资者也可以委托专业机构投资于我国股市，这其中必然涉及到间接持有，将会引发一系列法律冲突问题，但目前我国对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。
（二）我国证券跨国交易法律适用制度的存在的问题
从我国已有的规定可以看出，我国涉外证券交易法律适用规则存在以下问题：
首先，冲突法规则立法层次不高。已有的冲突法规则都是行政法规或规章的规定，而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。
其次，已有的规范内容存在局限性，主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民投资外国证券、外国公民在国外购买中国公司发行的证券以及存托凭证的交易等法律适用极少涉及。
再次，内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向中国法。如1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向我国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国没有《证券交易法》，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。
《中国国际私法示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。根据该示范法第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。另据《示范法》101条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。[6]显然，该法对通过中间人进行的证券跨国交易法律适用问题没有作出明确规定。
（三）规则完善
国际金融市场的边界超越了传统国界，证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人可能处于不同法域，跨国证券持有、登记、托管和交易的法律关系演变得更加复杂。越来越多的国家选择间接持有证券，投资者通过在某一中介结构开立的账户持有证券。PRIMA规则已经实现了对传统的物权法则的重大突破。PRIMA在理论上已经比较成熟，并已在美国、欧盟等主要证券市场的立法实践中得到体现，被证明是间接持有制下证券权益相关事项较为可行的冲突法规则。《公约》除了引入了“中间人所在地”这一新的连结点以外。还采用了增加连结点数量和提供可选择性的方法，这一对连结点进行“软化处理”国际私法发展趋势值得我国立法借鉴。
注释
[1]吴志攀。证券间接持有跨境的法律问题。中国法学。2004年第1期
[2]苏颖霞，王葆莳。跨国证券混合托管体系下的法律适用问题研究。理论导刊。2004年第1期
[3]全称为ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公约英文本．
[4]马丁。沃尔夫。国际私法。李浩培等译。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
关键词：慈善组织；设立原则；法律性质
一、慈善组织的概念、性质
（一）慈善组织的概念
慈善组织应该说是一个外来词汇，它在英文当中的表述是charity,这个词在英语国家可以指慈善组织、慈善机构，也可以指慈善事业，按照牛津字典的解释是“societyororganizationforhelpingtheneedy”，字面意思是：以帮助穷困者为目的的团体或组织。
关于慈善组织的概念，法律法规没有明确界定，学术界对于慈善组织概念的使用较为混乱，也没有明确的界定，大多数只是简单的提到根据国际惯例慈善机构属于非营利性的民间慈善组织，是慈善行为的中介环节，参考我国现状和国际标准，可以将慈善定义为：慈善组织是非营利组织的重要组成部分，是实现社会公益为目标的民间非营利组织。
（二）慈善组织的法律属性
大陆法系国家将法人划分为公法人和私法人，依照这样的分类，国外法律并未直接界定慈善法人的法律属性，但从其法律和法务方面来看，慈善法人明显偏向于私法人性质。
第一，慈善组织设立的理论依据是私法，慈善法人的设立一般都是放置于民法当中。如德国慈善法人设立的法律依据是《德国民法典》第80288条；日本对慈善法人的基本规定在《日本民法典》第34条；瑞士对慈善法人的原则性的规定在《瑞士民法典》的第52条第2款；在普通法系国家，慈善法人的设立更是与公司类法人的设立共用一部法律，如加利福尼亚法第一章就是公司法人，第二章就是规定慈善法人，第三章规定的是互益法人，第四章规定的是宗教法人。他们都讲慈善组织者的设立理论放置于私法当中体现了慈善组织的私法性。
第二，慈善组织运营的意思自治，慈善组织自负盈亏，自主经营。各国慈善法人普遍借用公司法人的治理结构,由董事会全权负责法人的运营。董事会既是权利机关又是执行机关，对外代表慈善法人，对内执行法人事务，各国的慈善法人既不受国家权力的控制，也不受法人创始人影响，可以依照自身的运营情况自行决定合并或分离，解散或者破产。
第三，慈善活动与政治活动严格分开，各国法律严禁慈善法人从事党派政治活动。美国《国内税收条例501条第(3)条款规定，只要慈善法人参与政治活动、竞选活动或进行了“实质性”游说的，都不再具有“慈善性”。在德国，任何政治性的基金会，即使名字也叫基金会，只要被发现依赖税收或附属某个政治党派，就丧失慈善法人资格,如德国联邦文化基金会。其他国家亦有类似规定，如《俄罗斯慈善活动与慈善组织法》第2条2款规定，禁止在实施竞选活动的同时实施慈善活动，禁止在实施慈善活动的同时就公决问题实施鼓动宣传；《亚美尼亚共和国慈善法》第3条第2项规定，慈善不包括以货币或其他物质方式给政治党派和商业组织提供帮助。
第四，慈善组织目的的社会性，现代的慈善事业并不是局限于传统领域社会救助的范畴而是一个政府无法包揽的社会性事业。
第五，慈善法人设立的原则普遍比营利性法人和其它非营利性法人更加宽松和自由。德国对慈善法人的设立采准则主义，但对营利性法人采更加严格的许可主义；日本对慈善法人设立采用的是行政许可主义，但属于一种特殊的许可—“认可设立”，其特点是:如果某团体具备法律所规定的要件而向主管官署提出设立申请，主管官署必须认可。瑞士和意大利更是采用自由主义，将国家公权力的影响降至最低。而公法人的设立在世界各国无一例外的都是依法律的规定或行政命令强制设立的。
不能否定慈善组织在资金来源方面对政府的财政支持有一定的依赖性所体现出来的公法人的性质，但是这并不能改变慈善组织的意识自主性，民间性和平等独立性决定慈善组织的私法人为其主要属性。
二、我国慈善组织的类型和特点
（一）我国慈善组织的类型
从范围上来看我国的慈善组织包括已经在民政部门登记的法人组织，具有慈善属性但在工商部门登记的法人组织和政府部门资助成立的一些半官办性的慈善团体。目前中国慈善组织的分类尚无统一的说法，比较具有代表性的是按照慈善组织与政府的关系，慈善组织可以分为以下三类：
第一类是独立的民间慈善组织。以中华慈善总会、上海慈善基金会为代表。这一类的慈善组织为“自治”机构，不依赖政府，其民间性占主导地位。
第二类是准民间慈善组织。其体制是与同级的行政机构相互补充、建立起来的民间运作、行政支持的模式。这类慈善组织对政府行政机关的依赖性比较大，在资金和人事制度等方面不能完全独立于政府。
第三类是官方型的慈善组织，其体制就等同于行政拨款的事业单位，充当相当于社会救助的角色。如国家自然科学基金会。
（二）我国慈善组织设立的概况和不足
根据我国《社团登记管理条例》第三条、第七条规定：“成立社会团体法人应当经过业务主管单位(国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位)审查同意，并依照本条例的规定进行登记，社会团体应该具备法人条件。”“地方性的社会团体由所在的人民政府的登记机关负责登记管理”可以看出，我国对慈善组织采取的是“分级登记，双重管理”
体制，即慈善组织的设立受到了登记管理机关和业务主管部门的双重监督。在被调查的1508个非营利组织中，有68.2%的非营利组织在民政部门登记过；有5.1%在工商部门注册；有6.3%在事业单位内部登记备案；有高于14%的非营利组织属于其他类型。
我国慈善组织的“分级登记，双重管理”体制提高了慈善组织的设立门槛，也为慈善组织的数量增加设置了瓶颈，使得慈善机构在法律和行政体系中层次不高，这表现在以下三个方面：
第一，慈善组织的登记必须要有挂靠的业务主管部门，许多的行政部门因为害怕承担风险不愿意成为慈善组织的挂靠部门，政府的选择性比较明显，这就使得部分的慈善组织因为找不到主管部门或者是业务挂靠部门而无法注册登记，取得法人资格。
第二，《社会团体登记管理条例》在资金和人数的要求上也给慈善组织的登记设立了门槛，在资金上，要求有合法的自己来源，并且有数目要求，全国性的社会团体的要求有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体要求是3万以上的活动资金；在人数方面，社团成立必须要有50人以上的个人会员或者是30人以上的单位成员，这样的双重管理体制在设立的程序上就排除了许多小规模的慈善组织获得法人资格的可能行。
第三，慈善机构要获得法人资格必须要挂靠业务主管部门，而使得慈善机构在设立之初就依赖于业务主管部门而不具有独立的法人资格。这样在从事慈善活动的过程当中本身的行政级别较低，在一定程度上还是受到政府部门的制约，使得慈善组织没有办法放开手脚开展慈善活动。
也正是由于双重管理体制上的原因，大量的从事慈善事业的组织在难于获得法人资格的情况下不得不采取工商管理登记注册或者其他的途径来获得法人资格，而最后采用工商登记注册的慈善组织在运营过程中要和营利性组织一样纳税，这样的慈善组织从事慈善事业却和营利性组织一样交纳税收，不仅增加慈善组织本身的资金方面的负担，同时也模糊了公众的视线，使得公众多这类慈善组织公益性产生质疑。
三、新时期下我国慈善组织的设立原则
无论是在国外还是中国的现实要求，现代意义上的慈善并不是局限于传统领域的政府救助的范畴，而是政府无法包揽的社会性事业。要取得慈善事业的长足发展必须要求助于社会力量，慈善法应该以激发、规范民间的慈善自治为根本，改变以前的民众依赖政府、慈善机构依赖政府的惯性，从以下几个方面改变其设立原则：
首先，规范慈善组织与政府的关系，慈善事业要发展起来，慈善机构必须发展起来，而慈善机构的发展必然要求慈善组织不能是政府的附属物，这就要求打破原来的慈善组织依赖于政府的格局，改变微观上的政府对慈善组织的事无巨细的包揽，而是强化政府的宏观性责任，在宏观上的引导、规范、激励、监管。比如严格执行民间慈善事业准入标准、审批慈善活动、监管慈善资金流向为慈善事业的发展营造一个良好的环境。
其次，考虑取消慈善组织必须有业务主管部门的规定。慈善组织挂靠的业务主管部门一般都是政府部门，使得政府在慈善组织中扮演着最重要的角色，取消慈善组织必须挂靠政府主管部门的规定才能明确慈善组织独立的法人地位，让慈善组织真正独立的承担其民事责任，大力培养民间慈善组织的发展，在政府的指导下实现行业自治。
再次，降低登记部门对慈善组织设立的门槛，尤其是民间的慈善组织在发展初期在资金和人数上面往往难于达到这个门槛，而与国外慈善事业发展较好的国家相比我国的慈善组织的设立在人数和资金要求方面还是较高的，比如，德国慈善组织的成员要求是至少为7人，美国要求有5名董事，降低慈善组织的准入门槛，让各种民间慈善组织在法律中放开手脚开展各种慈善活动，拥有公信力的慈善组织才能承接其社会性事业的使命。
最后，设立专门的第三方机构来负责慈善组织的认证和监管。这个第三方机构是独立于政府不受公权力干涉的机构，如此一来使得慈善组织的认证与监管不再依赖于政府部门。
取消对慈善组织必须有挂靠部门的规定，以及降低慈善组织设立门槛对慈善组织的发展尤其是对还在发展中力量不够强大的民间慈善组织来说显得尤为的重要，慈善组织取得发展才能推动慈善事业的发展迈向新的台阶。
参考文献：
[1]王利民．民法．北京：中国人民大学出版社．2007．
[2]冯英．外国的慈善组织．北京：中国社会科学出版社．2008．
[3]孙嘉．我国慈善组织的民事主体构造研究．华中科技大学硕士学位论文．2007．
[4]黄木春．我国慈善组织的法律地位研究．湖南大学硕士学位论文．2007．
论文关键词 意思表示 私法自治 法律行为
一、两大法系比较研究
（一）大陆法上的错误类型及其相应的法律效果
意思表示的错误起源于罗马法，并在历史的长河中不断的发展完善。到了近代，这种意思表示的错误制度逐渐被大陆法系国家的民法典所继承。但是，由于立法传统、立法技术的不同，逐渐形成了大陆法系的两大派系，即以合意为角度的法国法模式和以意思表示的过程为角度的德国法模式。
以德国法模式为例，《德国民法典》的制定要比《法国民法典》晚，但意思表示的错误理论在《德国民法典》中却得到了划时代的发展，同时德国人的严谨性也在这部法典中得到最完整的诠释。在德国，法学家萨维尼是错误理论的集大成者，他认为，表示错误是值得法律保护的，而动机错误则不应当受到法律的保护。表示错误属于静态的，是指表意人无意的在表示上犯错误；而动机错误是动态的，是在意思形成过程中出现的错误。第二次草案中对错误制度的修改最终奠定了现行民法典的错误制度。德国民法学者依据在意思表示传达过程中错误的发生阶段，提出了以阶段性为研究对象的新的分类方法。具体而言，一共分为以下五个阶段：
第一阶段是意思的形成阶段。一个意思的形成的过程中会受到不同因素的影响。在这个阶段发生的错误，称为动机错误或者意思形成错误。
第二阶段是如何将形成的意思表示出来的阶段。在第一阶段之后，表意人必须将业已形成的意思通过一定的方式表示出来，这时的错误主要就是这个表示的方式，这时便产生内容错误或称为意义错误。
第三阶段是通过方式将意思表达于外的阶段。这个阶段的错误成为表达错误或者表示行为的错误。如甲欲买A而误指B，即表达错误。
第四阶段是意思的传达阶段。当事人之间为非对话的意思表示时，需要使用传达机关。传达机关在传送过程中发生错误，如传达内容的改变或者缺失，或者传达机关将意思传达给了非相对人等。这个阶段的错误就被称为传达错误。
第五阶段是意思的受领阶段。意思表示到达相对人之后，相对人对于表意人和传达人正确的表达做出了错误的理解，就称为受领错误。
以上这些错误类型，是德国民法上关于意思表示错误的一般分类。但复杂的现实生活中还存在其他一些常见的错误，对于这些错误是否可以撤销以及应该归入何种错误类型在理论上是不明确的。
（二）普通法上的错误类型及其相应的法律效果
在英美法系的民事合同领域一直传承着“对价理论”。在普通法上，一直到19世纪都还是关注表意人一方的真意保护。近代，普通法才开始构建意思表示的错误制度。在英美法系中，由于其不具备成文法典化的传统，因此，对于意思表示的瑕疵制度散见于各种民法判例及相关的合同法规之中。
在英国，对于意思表示错误制度的救济方式有两种途径。一种是通过普通法进行救济，另外一种是通过衡平法进行救济。在美国，意思表示的错误是指与事实不一致的认识，可以划分为单方错误和双方错误。豎单方的错误是指一方当事人对事实的认识不正确的情况。传统理论认为，由于信奉“当事人最好的救济是不犯错误”豏，因此单方错误，对合同的生效没有任何影响。但目前，很多法院在尝试缓和这种绝对的保护，试着承认一定限度的单方错误可以主张撤销，如表意人的错误为相对人所明知的情形即是如此；双方错误是指双方当事人均对合同事实发生了相同或不同的错误认识。法院受理的大多也是双方错误。以双方错误为由撤销合同的，必须是双方当事人在订约中存在的错误足以影响协议的实质内容，影响整个合同的效力，并且这个错误不属于表意人本应当承担的风险，因此，解除合同并恢复原状，并不会给其中的任何一方当事人造成不利的影响。
二、我国法的缺陷
关于意思表示错误的制度，我国现行法律中并没有做出明确的规定。而有意思的是，我国法律中出现了一个类似意思表示错误制度的“重大误解”。我国1986年《民法通则》第59条，《民通意见》第71条、第73条，对“重大误解”的意思表示不一致进行规定。由此看出，对于意思表示错误，在《民法通则》中，并不存在一个完整的制度，内在的逻辑就更无从提及。我国法对于“重大误解”制度的规定，也是按照行为人的主观状态，分类规定在各个分散的法律之中的，如《合同法》。这样既没有体现出意思表示在现代民法中的核心地位，更没有构建出完整的意思表示不一致的制度。仔细探究我国现行的立法，对于“重大误解”的规定，实质上是同传统民法体系中的错误相互交错的。对于“重大误解”的法律后果即效力，如可撤销和无效等，我国法的规定并不统一，相对比较混乱。豐
我国法的另外一个缺陷就是立法技术。对于意思表示错误这个制度，笔者认为需要用专业的法律术语加以规定，而我国法仅仅用“重大误解”这个日常用语来表达。更为严重的是，日常生活中的“重大误解”并不是法律条文中所写的“重大误解”。于是又引发了连锁现象，司法解释又紧随立法之后对这个“重大误解”进行解释。而解释的内容，又刚好等同了学理上“意思表示错误”的内涵。这样一个混乱的法律用语将不会有利于我国立法的进程。
三、完善及构建
笔者认为，在未来《民法典》制定过程中，对于意思表示错误这个制度，《德国民法典》关于意思表示错误制度的规定不失为我国立法可以参照的一个蓝本。
在我国未来的立法中，首先应当取缔“重大误解”这个称谓，取之以“错误”代之。这样，对于“重大误解”的相关司法解释也就不复存在了。错误，指表意人对法律行为的事实的认识错误。而误解，则属于对于合约内容的错误，而非对整个法律行为的事实的认识错误。
其次，在我国未来民事立法中，在确立了意思表示错误制度的地位之后，要规定完整的意思表示错误的制度。对此，可以借鉴德国法对意思表示错误的阶段性划分而对错误的具体形态加以完整规定。笔者认为可以分为以下几种样态进行规定：
1.动机错误。表意人的内心意思与事实不一致的情形。
2.内容错误。内容的错误指表意人错误地认识表示行为而为的表示。分为以下三种情形：第一种，对相对人的认识错误。第二种，对标的本身的错误。第三种，法律行为性质的错误。
笔者认为，内容的错误的三种情形中，对于相对人的认识错误，由于涉及到合同的实质内容，原则上是可以撤销或者无效的。
对于标的本身的错误，笔者认为，这是在合同订立过程中产生的意思表示的问题。即在合同订立时，当事人对标的的认识错误。这种情况下，合同尚未成立，从而不发生合同可撤销或者无效的问题。
对于法律行为性质的认识错误，笔者认为，这是当事人的主观思维与客观实际的不符合，但并不影响客观上合同的生效。因此，对法律行为性质上的认识错误不影响合同的效力。
3.表示行为的错误。即表意人错误地为表示其本所意欲的。如误写误言等。例如：误写合同总额10000元为1000元。笔者认为，对于表示行为的错误，即误写误言的，其可以通过合同的解释进行修正。
4.传达错误。传达错误包括两种情况。一种是表示机关表示错误。实质上就是表意人表示错误。这种情况参见内容的错误，在此不再赘述。第二种情况，传达机关表示错误。这也是狭义上的传达错误。由于传达的错误，而使得表意人的意思无法到达相对人。笔者认为这种法律行为类似于无权。可以类推适用无权的规定，由故意传达人对善意相对人和表意人负损害赔偿的民事责任。
