时间：2022-11-01 01:47:41
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇宪法原则论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
二者既有联系，又有区别。二者的区别主要体现在两个方面。首先二者体现在不同的法律规范中。宪法的法律保留直接体现在立法法和宪法中。立法法中法律保留原则体现在第八条和第九条中，概括起来就是说在某些领域和方面，行政主体想要进行特定的活动，必须在法律授权的前提下方可进行，否则则无权进行。宪法中间关于法律保留的内容很少，甚至很多规定是与法律保留背道而驰的。例如，很多学者认为宪法中对土地征收征用需要赔偿、依法纳税等公民的权利通过根本大法的形式确立，恰恰是法律保留的体现，但是事实上，我们只是看到了法律保留的一些皮毛，因为这些规定并没有一个原则性的总括性的规定，甚至没有办法通过解释来说明该原则，仅仅是列举了需要法律规定的事项，并无直接确立该原则。这一点不得不说是立法的缺憾。举例来说，德国法中该原则虽然也没有明文的规定，但是一般来说学界认为德国基本法第二十条第三款中很容易推导出来。
而行政法的法律保留原则则体现在行政法部门内的各个法律中，例如行政处罚法和行政许可法分别规定了行政处罚行为和行政许可行为的相关授权。行政机关有法可依，方能在法律允许范围内进行行政处罚和行政审批。法律保留原则在行政法中的体现远比在宪法中的体现要直接也要明确得多，直接体现为，法律没有授权，行政主体不能作出行政行为。其次，两个部门法中法律保留原则的理论基础并不完全一致。宪法中的法律保留原则脱胎于三权分立原则和基本人权原则。前者是说国家必须将立法、执法、司法三权分立，政府执法行为要受到立法活动的制约，又不能干涉司法活动的进行。这样构建起来的政府，是权力被大大限制的政府，是宪法法律至上的政府，也是真正能发挥其各项职能，为人民谋利益的政府。如果立法活动不能对行政部门的行政权力进行限制，国家将会落入到的噩梦中。而基本人权学说则是法律保留原则的另一个重要基础。为什么要进行法律保留，就是因为人民有人权，所以要保护人权不被行政主体的行政行为肆意的损害。这是很直观的逻辑。人民的权力职能由立法机关确立并加以规范，行政机关在什么情况下都是不能破坏这一原则的。
二、结语
法律保留原则之所以重要，是因为它不仅仅是一项重要的法律原则，在当今依法治国的背景下具有深刻的含义，还因为这一原则集中体现立法、司法、执法相互之间的有机联系，并且在当今转变政府职能，政府依法行政的背景下，显得尤为重要。我国的《立法法》中明确规定了法律保留原则，但是不能够说该原则在我国的社会主义法律体系中就完备了，我国当前的相关规定还远远达不到成熟的地步。宪法是法中之法，是所有法律必须遵循的依据;行政法则是对行政主体进行实际的行政活动的限制和控制，这一原则在这两部法律规范中更为重要。法律保留原则的深刻落实是未来中国法治化的要求，也是法治化的重要标志，真正实现行政的法治，还需要未来所有人共同努力。
作者：解凯旋单位：河南大学法学院
论文关键词:宪法强制性义福利性义务公民权利国家权利
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。
2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。
教学方法是教师传授知识和技能，实现教学目的的途径和手段。教学效果的好坏关键在于教学方法及手段的合理选择和恰当运用。而宪法则是一门相对其他学科而言，理论性强于实践性的课程，应该如何在教学的过程中，调动学生的积极性和学习的兴趣，并且能在枯燥的学习中掌握宪法的精髓呢？根据宪法的重要性和特殊性，在教学的过程中，仍应就以往的教学方法进行改革。
一、课堂讲授与案例分析教学法的结合
宪法是一门法学基础学科，也是法学体系中最为重要的一门学科。首先，以传统的讲授式的教学方法为主，以法律概念为起点阐述法律的原理，这也是基于作为教师的主要职责，师者，传道、授业、解惑也。一般宪法课程都会设置在大学一年级的基础理论学习阶段，那么这个时候的传统课堂讲授性的教学方式，可以提高学生对宪法典和宪法性法律的基本知识的认识，正确的认识宪法规范这个法学概念，有助于了解宪法规范的特征，理解宪法作为一部国家根本法所具有的重要的法律意义。但是，单纯的理论知识的传授，使学生对于法律知识的理解仅仅停留在了教科书的层面上，常常是条文的罗列，与实际相脱离。对宪法学来说，并非要求学生一味地死记硬背宪法条文，而是以多种方式引导学生分析条文中所包含的宪法规范，并学会分析宪法规范的主体、客体和内容，分析规范相互之间的效力以及各种宪法规范在现实生活中的实施状况等。在整个课堂气氛上，也体现为教师与学生之间没有任何沟通，缺乏互动性，学生容易失去学习的兴趣，也不利于对学生综合能力与素质的培养。所以，笔者认为在基本原理的基本掌握之后，教师应该通过与学生一起学习、研究大量的案例来理解和掌握法律的基本原则和法律推理，进一步的掌握法学的基本原理。案例教学法产生于19世纪70年代，是由哈佛大学法学院院长兰德尔首创。到20世纪初期，案例教学法在美国各主要法学院推行。宪法是规定社会制度、国家制度的原则和国家政权组织以及公民的基本权利和义务的根本法。宪法在实际上与现实社会生活的联系很紧密，随着社会的发展与科技的日新月异，现实生活中的违宪案例也时有发生。这些都可以作为教学中的一部分，理论结合实际，能更好的调动学生的学习激情，更好的掌握基本理论知识，并能与实际生活相结合；同时也活跃了课堂气氛，一改枯燥乏味的传统课堂氛围。在实际的教学过程中，不能单独的适用一种教学方法，理论知识的掌握是必要的，没有基本的理论知识，无法进行案例的分析，只能是单纯的对于案例的点评，这样的分析与点评不具有专业性，很大程度上带有个人感彩，然而法律是严谨的、专业的，故而不能简单的在没有理论基础的前提下盲目的进行案例的分析和研究。
二、多媒体教学
所谓的多媒体教学方法是指运用计算机技术，优化组合动态视频、动画、图片和声音，将一些现实生活中用口述、板书难以表达清楚的内容向学生展示，来突出教学活动中的重点，化解教学内容中的疑点和难点，开展因材施教的个性化教学，以达到最佳的教学效果。多媒体教学法的运用，能直观的向学生展示教学内容，能最大程度上的丰富教学方式，提供法学课程的学习资源，增强了学习的趣味性。在教学过程中，能不断的引进国外的案例、背景资料、外国宪法法规库等，为进一步学习宪法提供了一个网络平台；还可以把网络教学与面授性的传统教学相结合，把课堂集中与课后分散的研究讨论相结合，以达到增强学生的自主学习能力综合分析能力和运用现代化信息技术能力的结合。同时，还可以利用网络这个平台，扩大学生的阅读量。现代信息化时代，基本上就要脱离纸质时代了，学生也是人手一部手机，可以上网，可以阅读，可以借用这个便利的条件，让学生下载案例与相关的书籍在课后进行阅读，甚至是精读；在课堂上，可以作为知识的扩展对其进行小规模的检查，作为督促。这是对于课本知识的一个补充，让学生在对宪法学这个课程产生兴趣的同时，还能进一步对法学这个学科了解，达到事半功倍的效果。甚至可以将老师的一些电子教材、电子教案、PPT等教学素材给学生。阅读量不够也一直是我们国内学生普遍存在的问题，有关数据表明，国内的学生在阅读量方面明显不足。有记者曾经采访清华大学在哈佛的交换生，她就明确表示，在美国学习很辛苦，就拿阅读量来说，自己在国内的一年的阅读量是在国外一周的阅读量；必须要将自己几乎全部的时间都用在大量的阅读上，不然，第二天教授的课程对于自己可能就是天方夜谭了！而国内的学生，有的甚至连最基本的课本可能都没有完整的阅读，只是在等待着考试考核的时候，才真正的拿起了书本进行着应对式的有选择的阅读。所以，可以借助现代多元化的信息时代，增强这一方面的力度，使学生能够逐渐开始自主的学习，从而摆脱填鸭式的教学模式。这也是多媒体教学的又一大优势。多媒体教学是一种新型的教学方式，能更好的利用和借助这个平台对充实教学方式方法是一个很大的进步；与时俱进。不但能很快的掌握课本的知识，还能增强学生的学习热情，对于刚入学的新生来说是一剂强心针。
三、考试评估体系
考试是评估一个学生在一个阶段的学习成效的一种有效的方法。一般采用了几种考试的方式，比如开卷考试、闭卷笔试等，在这个基础之上在加上学生的平时成绩，得到的总评就是学生的最终成绩；也就是这样的模式：开卷、闭卷考试+平时成绩=总评；卷面的成绩在总评中的比例是70%，平时成绩在总评中的比例是30%。这是传统的模式，也是应试教育的一种产物。能对学生的理论知识进行严格的考核，并通过平时成绩对课堂的表现在成绩中也有一个体现。但是在这种模式下，学生只是一味的死记硬背，来应付考试，取得一个相对不错的考核分数，甚至有些可能只是为了考试而临时抱佛脚，过后则将这些应付考试的知识统统抛到了脑后，并没有能够展现出学生对于已经学到的知识的一种应运，都停留在纸上谈兵的阶段，而忽略了对于实践的考核。针对传统模式的弊端，在考试评估的时候，应该设置多样化的考核形式，对一个学生成绩的评定不再完全的依赖于期中、期末两次大考，而开始注重平时能力的培养和考核。也就是说在考核的过程中适当的加入一定的实践分数，在总评的比例上有一定的体现。借鉴国外的考试模式，与传统的模式相结合；平时成绩+实践+试卷=总评。法学是一门理论与实践结合紧密的学科，在理论知识的基础之上，熟练地应运才是这门学科的精髓；不能停留在理论的学习上，所以，如何能更好的应运所教授的知识让它体现在最终的考核中才是本学科考核的一个关键。实践在这里就显得尤为重要了，那么实践的分数如何体现呢？比如课后具有发散性思维的小论文，小论文的写作又要求学生能有一定知识的积累，也是督促进行大量阅读的一种方法，小论文的次数不宜过多，2-3次即可，篇幅都不宜过长，注重精；还有可以组织一些讨论，利用现在现实中的案例，与课本中的知识进行结合，提出有针对性的议题进行课堂讨论，不但活跃了课堂气氛，还能加深对于知识点的掌握，对于能在讨论中主动发言的学生给予一个相应的分数，能提出自己观点，尤其是有创新观点的要给予高分的鼓励；进行模拟法庭，让理论与现实生活中的实例相互联系，达到教学的最终目的。在进行模拟法庭的前期，要进行一些必要的准备工作，比如说和当地的法院联系，进行法庭进校园的活动或者有条件可以带学生直接到当地的法院去参观与学习，让学生对于法庭、庭审能有一个很直观的认识，也可以利用多媒体，在课堂上播放一些典型的庭审案例。在有了初步的认识之后，选择简单但有针对性的案例在班级组织模拟法庭才能达到预期的效果。这些都可以作为考核的一部分，在这些活动的同时给予一定的考核标准，与传统模式中的考试相结合，能更加全面的对于学生在一个阶段的学习进行考核，还能更好的调动学生的学习热情，与中学的为考试而考试的学习方式方法相区别。这样，促使学生平时主动的学习，独立思考，勇于创新，使考试考核能真正发挥应有的导向和激励作用。宪法学是一门很枯燥的学科，但也是法学的一门很重要的课堂，在教学的过程中，对于讲授者的要求自然也就高很多，必须对于整个法律体系有一个完整的认识，还要对于现在的教学内容进行实时的更新，优化课程体系的结构，还要有适当多变的教学手段的配合，以达到教与学的完美结合。课堂讲授与案例分析相结合、采用多媒体教学和考试评估体系的改革只是对于教学的一点想法与认识，以期待能在教学方面能有更大的进步与发展。
作者：刘雅芬 单位：榆林市榆林学院政法学院
1．我第一次真正接触“生命权”这一论题，是在2005年硕士研究生入学考试专业课复习的时候，后来苏州大学宪法学与行政法学专业考研试题考了一道关于生命权的题目。这使我对“生命权”产生兴趣，觉得它有研究价值，平时开始注意收集这方面的资料。
2．“和谐社会与法治”课题组成立之后，我向课题组提交了关于生命权的选题。课题客观要求“生命权”与“和谐社会”对接，但我不主张将“生命权”与“和谐社会”泛泛对接。于是，遵循“小选题、宽视野、深挖掘”的原则，我决定将“生命权”与“和谐社会”中最基本的、但被人们长期忽视的“生命和谐”对接。这一想法得到导师谭兵教授的认可和支持。
3．生命权作为首要人权，应当成为和谐社会的“显权”；但是现实生活中，人们对生命权的认识比较模糊和肤浅，种种漠视和侵犯生命权的现象屡见不鲜。“生命和谐”的提法向来只是在传统的医学、养生学中运用，只为少数医疗和养生界人士所知晓，绝大多数人不理解、不认同甚至不知道生命和谐。
4．目前，学术界很少有学者从“人”的微观层面探讨和谐社会的相关问题，更少有学者对与人的生命有关的问题进行研究；虽然法学学者对生命权有所涉及，但往往局限于民法学、刑法学、宪法学、法理学某一学科，研究思路不宽，论述不够系统和深入；对生命和谐尚未出现越出医学、养生学的专门论述；对生命权与生命和谐的关系不曾有过探究。
二、研究价值
期冀抛砖引玉，引起学术界关注和研究生命、生命权和生命和谐，使生命权的价值不断凸显，使生命和谐成为一个全新的世界性话题，进而希望能够带动更多的人珍爱生命，维护生命权，认同生命和谐。
三、主要内容
本论文试图立足社会主义和谐社会的构建，以“人”为中心，对生命权的涵义、特征、属性及其与相关权利的关系进行系统释析，并对生命和谐的涵义、特征、立论基础、意义等进行粗浅论述，进而对生命权与生命和谐的关系进行初步探究。
四、几点说明
1．本论文第一部分“生命权释析”是在占有和消化相对较多资料的基础上完成的，第二、三部分“生命和谐论证”、“生命权与生命和谐关系探究”是在几乎无任何相关原始资料的情况下、凭借作者的粗浅认识与理解完成的。因而，全文具有较强的原创性和创新性。
2．总体看来，本论文是一种探索和尝试，理论性阐释比较多，显得比较抽象。由于作者的智识和水平的限制，文中有些观点不可避免地尚显稚嫩，某些部分说理不够深入、充分、透彻，肯定还会存在许多错漏之处。
关键词：知情权权利属性基本权利 民事权利
中图分类号：DF5
文献标识码：A
文章编号：1003-949（2005）-10-026-02
在现代民主法治社会，知情权已被普遍认为是一项基本人权和民利，受到了国际社会的广泛关注和普遍认同。而当前中国，有关知情权的法律法规还不完备，侵犯知情权的行为时有发生，公民的知情权得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有关公民知情权的理论研究还不成熟，对其权利属性缺乏准确的定位。公民知情权的权利属性，主要从以下几个方面进行剖析：
1.知情权是公民的固有权利
现代民主国家都承认在民的观念，人民是国家的享有者，是国家最高意志的决定者，政府只不过是依据人民意志及授权代表人民管理国家的机关 。基于人民原理，人民作为者出让的仅是管理权，但保留了对国家机关的监督权和参政议政权。人民只有知悉政府行为，才能客观地评价政府能力，判断政府是否值得信任，判断其行为是否符合人民的意愿，否则人民有权撤换政府人员，而行使这一权利的前提是对政府行为的知情。如果政府封锁各种信息，不给予人民获取任何事实的机会，人民便无法有效地监督国家机关及其公务人员的管理活动，无法对国家事务发表意见进而对其施加影响，国民原则也就无异于空中楼阁，人民原则便形同虚设。正如美国时任司法部长的克拉克在《情报自由法》说明书序言中写的“如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政治的话，人民必须能够详细地知道政府的活动，没有任何东西比秘密更能损害民主，公民没有了解情况，所谓自治、所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”因此说，知情权是公民原则的内在要求，是公民固有的基本权利。
2.知情权是公民的基本权利
公民知情权就其权利属性而言应是一国公民的基本权利，即宪法权利。最早在宪法中规定这一权利的是1949年实施的联邦德国基本法，该法第5条中规定，公民享有以语言文字和图画自由发表传播其言论的权利并无障碍地依通常途径了解信息的权利。北欧诸国对知情权的保障也十分完善，比如瑞典在构成其宪法一部分的《关于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性质公开制”中就详尽地规定这一权利。即便是宪法中没有明文的规定，知情权也依然有其存在的宪法基础，以宪法中没有明确的规定为由而否定知情权的存在是没有根据的，“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”[1]
之所以说，知情权是公民的一项基本权利，因为它具有基本权利的特征：基础性、普遍性、不可剥夺性。首先，基础性是知情权的基本特征之一，主要体现在知情权是公民其他权利得以正确行使和实现的先决条件。只有知情权得到了充分行使，公民追求的其他权利才可能充分实现。在社会里，公民行使政治权利，参与社会政治民主生活的前提是获取与自身利益密切相关的各种信息，而信息的充分性与真实性决定了政治民主的实质性。可以说没有知情权这一基础性的权利，就没有真正的民主政治。在公民最起码的知情权得不到保护的情况下，公民的其他权利诸如生存权、健康权等更是无从谈起。在公民的知情权得不到尊重和满足的情况下，公民便无法知道自己拥有哪些权利，要履行哪些义务，也就难以充分享受自己的权利，履行自己的义务，也可能由于不知情致使权益受损的情况出现。在自己的合法权益受到损害时，也不知道该如何寻求救济的途径，其合法权益也就难以保障。对于国家机关不负责任的行为，公民也无从知晓、无法追究它们的责任。因此，可以说人权始于公民的知情权，知情权具有基本权利的基础性特征。
其次，普遍性是知情权的另一基本特征，包括知情权主体的普遍性和客体的普遍性。知情权的权利主体十分广泛，公民、法人和其他社会组织是知情权的当然主体。另外，外国人或者外国组织经有关部门的同意也可以成为知情权的主体。知情权权利的客体也非常广泛，凡是承载政府信息的所有的载体形式，只要不违反法律的例外规定，都是知情权的权利客体。知情权的内容也非常丰富，它是一项集合性的权利，包括权利主体对信息的获得、复制、传播、处理加工及司法请求等过程，涉及民事活动、政治活动、社会活动等各个方面。但是，无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定，知情权的内容都不会消失而只能越来越丰富、越来越发展，这也体现了基本权利的稳定性。
最后，知情权还具有不可剥夺性。知情权使公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使个人发展自身人格以及实现自身价值成为可能，在一定程度上也可以说是公民其他的基本权利得以实现的基础，无论信息与思想的社会价值多么低下，对于自由的社会而言，获取信息的权利都是最基本的。因此，可以说知情权是人之成为人的保障，是人类不可或缺、不可剥夺的基本权利。[2]1969年联邦德国在一项判决中曾指出，信息的自由即意味着个人权利，它指出尽可能从多个来源接受信息、拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且，现代工业社会里拥有信息对个人的社会性地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。[3]
3.知情权是公民其他基本权利的基础和核心
知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在，与其他宪法权利不同，在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性权利和前提性权利，是诸多权利的基础和核心。现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态，它不但是人民原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。
知情权是公民生存权、发展权的题中之意。知情权是发展个人人格的最本质的权利，最大限度地获取信息、拓宽自己的知识是作为人所必须具有的最本质的要求；公民获取、知悉各种准确可靠的信息有利于获得健康有尊严的生活状态和实现人生价值。尤其是现代社会，信息已成为每个人活动的基础和原动力，公民需要大量的信息来判断自身处境、做出各种选择，信息已成为比物质或能源更为重要的资源，成为决定每个人发展与进步的重要因素，离开了信息每个人必将落后于时代而无从发展。同时，现实生活中存在着大量与个人生活息息相关的信息，只有充分地了解这方面的信息，公民个人才能采取各种手段予以应对，趋力避害。因此，知情权应当成为公民的一项最基本的权利，受到宪法的保障。
知情权是实现平等权的重要基础。在信息化社会，信息和知识对权力和财富的决定作用越来越重要。所以人们因接触信息的频度和理解力的不同，也会发生新的阶层分化，从而导致政治上的不平等。如果将知情权规定为基本权利，由政府承担积极提供信息并帮助指导那些不能利用信息的人的义务，就会防止或减少新的社会分化，实现公民权利的平等。
知情权是公民的监督权、选举权、批评建议权、言论自由权、参与权等基本权利运行和实现的前提和基础。在人民原则下，民众是国家的者，政府是实现民意的机关，民众有权通过各种途径了解政府的工作状况，监督政府的各种行为。而监督权的正确行使主要通过选举自己满意的代表和通过政府信息公开，及时了解政府行为和纠正行政出现的偏差。选举权的行使须建立在人民对代表情况了解的基础上，如果公民对国家机关及其工作人员没有了解的话，便无法选举出真正代表他们利益和意愿的代表，选举权的行使便是一句空话。行政机关作为民意的执行机关，要想让他们能忠实地为人民服务就必须让人民了解他们的一举一动，就必须让人民拥有知情权，行政机关进行政务公开。同样，公民不能有效地获取和利用国家掌握的信息便无法进行谨慎的思考，也就不可能提出具有深度见地的批评和建议；而言论自由权的行使更需要以获取信息资料为客观基础。
4.知情权具有民事权利的属性
知情权民事权利的属性主要体现在请求权上。作为公民的一项最基本权利的知情权，如果公民仅限于被动地接受信息，而不是积极地争取这一权利、主动地寻求信息公开，那么知情权将永远不具有实益。既然公民知情权的宪法基础在于人民、民主主义的参政议政、维护个人基本权利等，在国家秘密不断膨胀、国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，人民无法再像过去那样从政府获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要，所以必须认可公民积极主动的寻求获取信息、要求有关部门公开信息的权利，赋予知情权以请求权的性质，只有这样，才能够使信息自由流通。
总之，在“以人为本”的民主法治社会里，知情权是人权的一项重要内容，是国家的“社会公众权利”。我们必须加强对公民这一最基本权利的理论研究，对其权利属性给予准确的定位，从而建构保障这一权利实现的制度体系。
注释：
[1]转引（日）奥平康弘著《知情权》。岩波书店1981年10月15日第3次印刷发行，第38页。
[2]转引（日）芦部信喜著《现代人权论――违宪判断的基准》。有斐阁1984年3月15日出版.第12次印刷发行，第382页。
[3]转引（日）芦部信喜著《现代人权论――违宪判断的基准》。有斐阁1984年3月15日出版.第12次印刷发行，第383页。
参考文献：
[1]王名扬：美国行政法，中国法制出版社，1995年版。
[2]应松年主编，比较行政程序法，中国法制出版社，1999年版。
[3]张文显，法理学：法律出版社，1997年版。
[4]唐小波，信息公开与公民知情权，社会科学，2003年第11期。
[5]孟丽娟：公民知情权，中国政法大学，中国优秀博硕士学位论文全文数据库。
[6]曾凡珂：论知情权的宪法保障，四川师范大学，中国优秀博硕士学位论文全文数据库。
[7]刘艺：知情权的权利属性探讨，现代法学，2004年4月。
论文关键词：环境义务；宪法化；模式选择；路径设计
一、宪法关于环境保护规定的基本分析
自20世纪60—70年代以来，各国宪法为了回应和解决生态危机，从整体表现出了生态化的发展趋势，主要有三种模式：一是环境基本国策；二是环境基本权利；三是环境基本义务。环境基本国策由于其自身的效力问题，多年来一直饱受学界的诟病；环境基本权利由于其自身的模糊性和不确定性，理论界众说纷纭，莫衷一是，至今关于环境权的概念、主体、内容等基础性的问题尚未达成基本的共识，这成为了环境权宪法化乃至司法化的最主要的障碍。因此，笔者认为，相比之下，采用“环境基本义务”的模式，也许是当前宪法回应生态危机、维护环境安全最有效的手段，而且这也与我国环境立法的传统模式相吻合。
就目前我国的环境立法体系而言，无论是为了实施以环境保护为目的的国际公约，还是为了履行对人类的环境职责或对国际条约的义务而建立的国内立法，都是通过确认义务和督促履行义务来实现保护环境的目的的。我们认为这种“义务本位”的倾向并没有错，而我们需要改进的是：怎样弥补应当设置而没有设置的义务空白；怎样把义务分配得更加合理；怎样确保法定环境义务能实际履行。总之，对影响环境的所有主体普遍设定义务，并要求他们履行义务是实现对环境有效保护的惟一出路，而现在我们需要做的就是把环境义务的堤防牢固地建立起来。具体到宪法层面上，就是通过宪法明确规定所有的义务主体都负有保护生态环境的宪法义务。
我国宪法关于保护环境的规定集中体现在第二十六条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”“国家组织和鼓励植树造林，保护森林。”该条款可以被理解为包含了如下几个方面的内容：一是国家有保护和改善生活环境的义务。二是国家有保护和改善生态环境的义务。三是国家有防治污染和其他公害的义务。四是国家有采取措施组织和鼓励植树造林，保护森林资源的义务。
从该条文中可以看出，我国现行宪法对环境保护的规定在主体上主要局限于“国家”，强调国家在保护环境、维护生态安全方面的作用，而对“国家“以外的其他主体并未作出相应的规定。如上所述，对影响环境的所有主体普遍设定义务是实现对环境有效保护的主要出路，而这里的“所有主体”一般而言，包括国家、自然人和各种组织。这些组织包括国家机关、企事业单位、社会团体、学校、医院等等。为了表述上的方便，采用《环境保护法》第六条的做法，将这些组织统称为“单位”，也就是说环境义务的主体主要包括三大类，即国家、自然人和单位。所以说，现行宪法关于环境保护的规定，明显忽视了“自然人”和“单位”这两个重要的环境义务的主体。从更为有效地保护环境和维护生态安全的目的出发，笔者认为在以后的修宪中宪法应该以明示的方式全面确认所有义务主体都负有保护生态环境的义务。
二、环境义务宪法化的模式比较
世界环境义务立法基于各国的不同文化理念和法律传统，产生了多种多样的设计方式。综观各国宪法中环境义务的条款，大致可以归为如下几种设计方式：
一是义务型。一些国家的宪法中在规定环境义务的时候，采取了单一义务型的设计模式，即仅仅是规定了公民保护环境的义务，而没有规定公民的环境权利和政府保护环境的义务。如俄罗斯宪法规定：“每个人都有保护自然环境、爱护自然财富的义务。”作出类似规定的还有塞尔维亚、摩尔多瓦、阿塞拜疆、哈萨克斯坦、乌克兰等。这些国家的宪法大多是新近颁布的，代表了世界宪法发展的基本趋势。
二是权义结合型。不少国家在规定保护环境的义务时采取了这种方式，就是在宪法中既规定了公民享有良好适宜的环境权，同时也规定他们有保护环境的义务。如格鲁吉亚宪法规定：“每个人都有权生活在有益于健康的环境，有权利用自然和文化环境。每个人都应保护自然和文化环境。”作出类似规定的还有黑山、莫桑比克、西班牙、保加利亚、葡萄牙等。
三是义责结合型。以这种方式确定公民有保护环境的义务时，同时也强调了国家负有环境保护的责任。如立陶宛宪法规定：“国家和每个人都必须保护生态环境免遭有害的影响”。作出类似规定的还有巴拿马、古巴、叙利亚、越南等。
四是权义责结合型。这种模式既规定了公民享有健康适宜环境的权利，同时也明确了公民有保护环境的义务且国家有维护生态安全的责任。如韩国宪法规定：“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利。国家和国民应努力保护环境。”作出类似规定的还有土耳其、秘鲁、克罗地亚、马其顿、斯洛伐克等。
以上四种模式是世界各国宪法中关于环境义务入宪条款的具体设计类型。考虑到环境权由于自身的缺陷和局限引起的理论上的非议和实践中的争议，笔者认为将其宪法化并不能达到保护环境的目的。因此，在环境义务的入宪模式上，也就不采用出现环境权的组合类型，也就是说，“权义结合型”与“权义责结合型”并不是环境义务入宪在选择上的理想模型。比较“义务型”和“义责结合型”两种模式可以看出，“义责结合型”的模式在义务主体的规范上更具体也更全面。事实上如果不考虑主体的因素，“义责结合型”与“义务型”的差异并不大，它只是“义务型”的一种特殊的模式。“义责结合型”中的“责”指的是“国家的环境职责”，狭义一点的理解是“政府的环境职责”，而政府的环境职责是指法律规定的政府在保护环境方面的义务，也称政府第一性环境义务。所以说，“义责结合型”其本质仍是“义务型”，这也与本文的主题“环境义务”的宪法化相吻合。
之所以将“义责结合型”与“义务型”作为两种类型分别介绍，主要是与“环境义务”入宪的立法建议有关。根据笔者的统计，世界各国关于保护环境的义务条款的规定，从宪法文本的结构上看，主要规定在“经济制度”和“公民基本权利与义务”两大部分。当然，由于各国的历史、文化、传统、宪法文本的结构布局的不同以及立宪者的措词爱好的差异，在称呼上也会有所不同。例如，同样是关于“经济制度”的规定，有的国家宪法在大标题上用“根本经济基础”，如阿富汗；有的国家用“经济和财务”，如伊朗伊斯兰宪法；有的国家用“国民经济和劳动”，如立陶宛等。而同样是规定“公民的权利和义务”的内容，有的国家用“人的基本权利和自由”，如格鲁吉亚等；有的国家宪法在这一章的章名直接用“人和公民”，如哈萨克斯坦；有的国家用“人和公民的权利与自由”，如俄罗斯。当然，更多的国家是将“基本权利”与“基本义务”分章或分节规定，从而将保护环境的义务规定在“基本义务”的项下，如泰国、乌兹别克斯坦、印度等。这里，为了表述上的习惯和方便，采用我国宪法的章节名称将世界各国宪法中不同章节名称里的有关“环境保护义务”内容的规定主要归结到“经济制度”和“公民基本权利和义务”的称呼项下。
根据笔者的统计和比较，发现“义责结合型”的义务条款基本上都出现在章节名称为“经济制度”的内容中。如越南宪法在第二章“经济制度”中规定了“国家机关、武装部队单位、经济组织、社会组织和一切个人”保护生态环境的义务；立陶宛宪法在第三章“国民经济与劳动”中也作了类似的规定。此外，叙利亚、巴拿马、古巴、危地马拉等国也都将环境义务的条款规定在与“经济制度”有关的章节中；而“义务型”模式中关于“义务条款”的规定都出现在类似于“公民基本权利与义务”的章节中。如吉尔吉斯坦宪法在第二章“公民”的第三节“公民的权利和义务”中规定了“爱护周围环境、自然资源和历史文物是每个公民的神圣义务。”乌兹别克斯坦宪法在第二部分“人和公民的基本权利、自由和义务”中的第十二章“公民的义务”里规定了“公民必须保护自然环境”的义务。此外，哈萨克斯坦、斯里兰卡、印度、爱沙尼亚等国都在类似的章节对公民保护生态环境的义务作了相应的规定。
三、我国环境义务宪法化的模式选择
通过对“义责结合型”与“义务型”条款在各国宪法中的分布规律的归纳与比较，笔者发现“义责结合型”的义务条款之所以主要集中在类似于“经济制度”这样的章节之下，是因为它们的义务主体包括“国家”，而当宪法规定国家负有保护生态环境的义务时，将这样的条款规定在类似于“公民基本权利与义务”的章节项下显然是不适宜的。结合上文对我国宪法中关于环境保护条款的规定，笔者认为现行宪法第二十六条主要是明确了国家负有保护生态环境的义务，而该条规定在第一章“总纲”之中。我国宪法第一章是关于我国基本经济制度、政治制度、文化制度等的规定，由于各制度没有独立成节，所以，从宏观上看，与大多数国家将类似条文规定在“经济制度”的项下并不矛盾。这样，粗略看来，我国关于环境保护条款的规定似乎与“义责结合型”的入宪模式一致，其实不然。我国宪法中关于“环境义务”的规定明显遗漏了“国家”以外的其他义务主体。因此，可以说，我国宪法关于环境保护义务的规定既不属于“义责结合型”，也不属于“义务型”，当然也就更谈不上属于已经被我们排除了的“权义结合型”和“权义责结合型”。
在这种情况下，完善我国宪法的环境义务条款就面临着两种模式的选择即“义责结合型”与“义务型”。因为是“环境义务”入宪，所以一般的观点可能会认为采用“义务型”的模式，将保护生态环境的义务放在“公民基本权利与义务”的章节中更为适宜。但考虑到我国宪法文本的实际，笔者认为这种做法并不可取。
首先，在采用“义务型”模式的国家宪法中对环境权主体的表述一般采用“每个人”、“所有人”或“任何人”，很少有用“每个公民”的字样。如塔吉克斯坦宪法规定：“保护自然环境、历史与文化遗产是每个人的义务。”秘鲁宪法规定：“所有人都有保护环境的义务。”贝宁宪法规定“任何人都有义务维护环境”。这也与它们的章节名称有关，一般是规定在“人和公民的权利、自由和基本义务”、“人民的义务”、“人和公民的权利和自由”项下，而我国宪法中关于这一主体的描述如果也采用“每个人”、“所有人”、“任何人”这样的字样，显然与章名“公民基本权利与义务”不相称。
其次，即使不考虑章名的问题，在第二章最后一条后面增加一条规定：“每个人都有保护和改善生态环境的义务。”从措辞上看也不一致。因为现行宪法第五十二条到五十六条虽然分别规定了我国公民的基本义务，但是每个条文都以“中华人民共和国公民”启文，陡然增加这么一条以“每个人”开头的法条，从法条的整体结构上看，显得不和谐。
论文关键词 人格权 一般人格权 一般性条款
一、问题的提出：一般人格权的难点与瓶颈
一般人格权是以保护人格尊严、自由、平等为内容的未明确在具体人格权中的高度概括性的一种权利，随着时代的发展，日益受到重视。1991年两位女青年超市被非法搜身案，以及近年来屡见不鲜的乙肝患者诉就业歧视案，都是一般人格权的典型案例。王利明教授曾指出，“作为一种需要依靠经验而非单纯凭借科学来支撑的制度，法律从来离不开判例的支撑”。
例1，《京华时报》2003年11月18日报道，60多岁的德女士到母亲的墓地去拜祭时，发现亡母的塔灵柜门被上了锁，而且塔灵柜门玻璃里侧贴着的子女名单中，也没有她的名字。在向年近70岁的大哥索要塔灵柜门的钥匙被拒绝后，德女士以哥哥侵犯其悼念母亲的权利为由将哥哥告上法庭。例2，原告陈伟与被告金映儿婚后育一子，后经鉴定该子不是原告亲生，故原告诉请被告要求精神损害赔偿。上述两个案例难点在于不能确定原告的何种权利被侵犯，有人称例1是悼念权，例2无法归纳出一个精准的权利，二者在现行法律中找不到依据。
二、一般人格权作为一般性条款具有具体人格权无法替代的地位
一般人格权的性质是一般性条款，模糊性的框架权利。“所谓一般条款，是指一种抽象的原则性的规定。与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以谋求妥当的判决。在实际上起着一种社会安全阀的作用，使得民法典的一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续。”由此可见，一般人格权作为一般性条款，对于人格权的保护起着不可替代的作用。
一般人格权与宪法的关系甚为紧密。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这里的“人格尊严”通常被视为民事法律中人格权的宪法渊源，以及一般人格权的核心内容。应该说一般人格权与宪法中人格性权利有着千丝万缕的联系，是宪法公法与民法私法在人格权上的一座桥梁与纽带，是宪法中人格性权利的民法化。有专家认为，一般人格权就其功能而言系一种法律上的建构，是民法上的一种法律技术而非事物本质，其作用在于让宪法上那些人之为人的重要价值进入民法，成为民法上人格利益判断的组成部分。因此，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。
一般人格权与具体人格权的关系非常微妙，可以说具体人格权源自一般人格权，又回归于一般人格权，二者相互印合，构成了人格权的整体形象与脉络。
三、如何立法规范一般人格权：一个核心与一个模糊的外延
在我国，一般人格权尚无明确法律规定，2001年颁布的“精神损害赔偿司法解释”中第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。（三）人格尊严权、人身自由权。”“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法受理。”其中的“人格尊严权”、“其他人格利益”被许多专家学者认为是一般人格权的写照，但是目前为止，我国立法中还未真正确立一般人格权，因此一般人格权有着不容置疑的立法必要性。
关于一般人格权的立法设计问题，四部比较有名的人格权法草案中均有所不同，分别为法工委于2002年制订的民法典草案：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”、王利明主持的学者建议稿：“自然人的人格尊严、人格平等和人格自由受法律保护。”梁慧星主持的建议稿：“自然人的自由、安全和人格尊严受法律保护。”、徐国栋主持的绿色民法典草案：“本民法典承认人格权不能穷尽地列举，除了法律明文规定的人格权外，自然人依其自由裁量，在不干扰他人的前提下，对其私人生活领域中享有的利益享有人格权。”四者的区别如下：
第一，关于权利主体的范围是否包括法人：笔者持否定观点，理由是法人本身只是法律拟制出具有人格性的民事主体，而法律所称“人格尊严”，是与自然人密不可分，是自然人与生俱来、自身独有的。人格尊严的主体不应包括法人。事实上法人相关的人格权即为名称权、名誉权而已，至于商业秘密可通过反不正当竞争法等经济法来保护，而人格权法的重心应该始终在自然人上。只有自然人做为有血有肉、有思想的高级动物，才能有相应的人格尊严，才是法律维护的基础。
第二，一般人格权应否包括人身自由？笔者认为人身自由与人格自由是两个明显不同的概念，而人身自由完全可以由具体人格权规定出来，配之以刑法中的规范，对人身自由加以完善保护。因此一般人格权中不应也不需要包括人身自由。
第三，对于一般人格权，应如何进行立法表述？绿色草案将不可穷尽的事实直接用条文的形式表达出来，揭示了一般人格权的特点，但这种过于宽泛的表述在司法实践中将会加大法官的判断难度。需有一个核心或者原则的东西将其呈现出来，象一把标尺以供司法工作者在具体案件中去衡量。
综合比较这四种表达，笔者更倾向于王利明的草案：“自然人的人格尊严、人格平等和人格自由受法律保护。”不过对于其内涵与外延，笔者有更宽泛的认识与表述：一般人格权是自然人以人格尊严、平等、自由为核心，而外延又大于它们的与生俱来的一种人格性权利，该权利应受到法律保护。
四、试从一条线索、两个角度对一般人格权的侵权进行司法判定
如前所述，一般人格权做为框架性的权利，与具体权利是有着很大差别的。对具体权利而言，因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能。而一般人格权作为一般性条款的这种不确定性，势必为司法实践带来相应难题，即如何判定一个案件是否侵权了一般人格权。有学者就指出，对于一般人格权，确定对人格权地位的侵害看起来有多容易，从正面具体规定受侵害地位的内容就有多难。笔者认为应按下列思路线索加以分析：首先应考虑是否适用具体人格权，即先在具体人格权中寻找，有无对应的权利。其次，当具体人格权无法解决时，再判断是否侵犯一般人格权。而是否侵犯一般人格权，则可以从下列两个角度加以判定：
（一）将一般人格权案件类型化
1.人格尊严被侵犯的案件，是一般人格权侵权类型中最典型与常见的一种，如被超市非法搜身案、非亲生子女案。
2.物质损失的同时导致精神损失，即人格化的财产损失，如祖坟被迁拆补偿案、地震遗孤诉相馆底片丢失案。与1不同的是，这种分类的侵权行为直接作用在某物上，因该物的损毁而导致他人精神损害。
3.除人格尊严外的其他宪法人格性权利，如就业权、受教育权等。以乙肝患者诉单位就业歧视案为例，所涉及的权利，产生于宪法中的劳动就业权利，同时也违反了《劳动就业促进法》。当然，从深层次进行追究，就业歧视案作为一般人格权案件受理的根源在于，就业歧视是对“人本”的背离，禁止就业歧视的最大价值在于维护“人本”，保障人权、尊重人格、实现人的全面发展和社会的和谐。
4.其它损害人格利益的案件。以悼念权为例，司法实践中有两个典型案件，一个是错误火化案，被告将甲乙两人的尸体搞混，进行了错误火化，家属发现后以悼念权被侵犯。一个是前文例1中亲属拒绝权利人悼念案。这种类型与前几种有着较明显区别，既不是典型的人格尊严被侵犯，也没有明确的宪法依据，更倾向于以社会公德或善良风俗为原则作出的价值判断与性质认定。
（二）通过构成要件对一般人格权侵权与否加以判定
侵权主体是普通民事主体，被侵权人即一般人格权的权利主体应限为自然人。
侵权客体是一般人格权的内在含义，即是否侵犯了人格尊严、平等自由等人格利益。这是判断是否构成侵权的重要因素，应该按常识、常情、常理来判断。何柏生在《法律只考虑正常人》一文中指出：“法律的制度和执行都要从正常人的理性、情感出发，不要迁就那些非理性的、情感过于脆弱的人。只有在正常理性，而不是非理性或至高无上的更改或他人权威的指引下，人类才会走出不成熟状态。”⑦例如，司法实践中曾发生一起原告身穿短裤、脚穿塑料拖鞋，被某西式餐厅以“衣冠不整”为由拒绝入内的案件，原告以人格尊严以及名誉权被侵犯为由，法院最后判定本案不属于侵权，理由是被告作为一家西式餐厅，其食品特点及环境具有西式餐饮特色、特有的饮食文化氛围。周某的衣着是否属于衣冠不整，影响其他消费者的消费，应当由经营者根据法律有关规定及其经营过程中所形成的公序良俗和一般人的通常理解来认定。显然，罗杰斯公司根据周某当日的衣着情况拒绝其消费，并不违反法律规定和违背常人的理解。
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[4]同上。
[5]《国际条约集（1945-1947）》，世界知识出版社，1959年版，第458-459页。
[6]刘清涛：《二战后菲美安全关系的透视》，暨南大学2013年硕士研究生学位论文。
[7]王铁崖等编： 《联合国基本文件集》，中国政法大学出版社1991年版，第35页。
[8]《中华法学大辞典》（国际法学卷），中国检察出版社1996年版，第294页。
[9]George K. Walker， Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era： What the Treaties Have Said， in 31 Cornell International Law Journal （1998）， p. 352.
[10]：《论禁止使用武力原则――联合国第二条第四项法理分析》，北京大学出版社2003年，第282页。
[11]U.S. Senate， Report of the Committee on Foreign Relations on the North Atlantic Treaty， in Executive Report No.8， p.13.
[12]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.174.
[13]具体的表述为：1960年《日美安全保障条约》第5条：“各缔约国宣誓在日本国施政的领域下，如果任何一方受到武力攻击，依照本国宪法的规定和手续，采取行动对付共同的危险。”《美韩共同防御条约》第3条：“各缔约国承认，在太平洋地区各自管辖的领土，或日后被一方缔约国所认可的合法管辖区的领土内受到武力攻击，危及其和平与安全，可宣布依照自国宪法程序，采取行动应对共同的危险。《美菲共同防御条约》第4条：“各缔约国认为，在太平洋地区对缔约国任何一方的武力进攻将危及自国的和平与安全，可宣布按照宪法手续采取行动应对共同的危险。”《美台共同防御条约》第5条：“各缔约方认为，在西太平洋地区对任何一方领域的武力攻击可危及其和平及安全，可宣布依照宪法手续，对付共同的危险而行动。”
[14]余民才：《国际法上自卫权实施机制》，中国人民大学出版社2014年版，第104页。
[15]【日】高坂正饶：《详解：日美关系年表》，日本PHP研究所1985年版，第75页。
[16]朱锋：《“周边事态” ：矛盾与问题――对日美防卫合作指针和相关法案的思考》，载《现代国际关系》1999年第8期。
[17]《朝日新闻》， 1999 年1月27日。
[18]Judith Gardam， Necessity， Proportionality and the Use of Force by State， Cambridge University Press （2004）， p. 163.
[19]Bautista， Lowell B. （February 2012）. "The Implications of Recent Decisions on the Territorial and Maritime Boundary Disputes in East and Southeast Asia". Maritime Energy Resources in Asia Legal Regimes and Cooperation？： NBR Special Report 37.
[20]浮动领土，又称拟制领土，一般指一国的船舶、航空器等，是法律上为了解决管辖权问题而产生的一种假设。以我国王铁崖为代表的一些专家并不承认浮动领土在国际法上的地位。可参见王铁崖：《国际法》，法律出版社2010年版，第167页。
[21]1960年《日美安全保障条约》第5条，《美韩共同防御条约》第3条，《美菲共同防御条约》第4条，《美台共同防御条约》第5条。
[22]王屏：《集体自卫权――“日美军事同盟”的本质性特征》，载《亚非纵横》2014年第4期。
[23]Goodrich and Hambro.Charter of the United Nations Commentary and Documents1949，pp. 303-304.
[24]余民才：《国际法上自卫权实施机制》，中国人民大学出版社2014年版，第133页。
[25]Dissenting Opinion of Judge Schwebel， pp. 373-377， paras. 221-230.
[26]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.217.
[27]杨泽伟：《联合国改革的国际法问题研究》，武汉大学出版社2009年版，第368页。
[28]Julius Stone， Legal Control of International Conflict. London， 1959， p.264.
[29]Tarcisio Gazzini， The Changing Rules on the Use of Force in International Law. Juris Publishing， 2005， p.168.
[30]Niels Blokker， Towards a Second Enlargement of the Security Council？ A Comparative Perspective. // Niels Blokker， Nico Schrijver et al. The Security Council and the Use of Force. Marinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 254.
[31]王倩：《论联合国集体安全机制的缺陷及完善》，西南政法大学2012年硕士研究生毕业论文。
[32]Erika De Wet， The Chapter VII Powers of the United Nations Security Council， Oxford and Portland Oregon， 2004， p.67.
论文摘要：建立征地问责制，规范政府征地行为。从健全问责法律人手，加强征地责任控制机制建设，建立征地责任追究制。通过建立有效的责任约束机制，规范政府征地行为，以保证征地责任制度的落实，实现深化征地制度改革，促进依法征地。
我国土地征收中农民权益受损的现状
我国现行土地征收制度中更注重效率、忽略公平，重公权力、轻私权利，致使政府和农村集体组织与农民之间权利义务严重失衡。公权与私权的不平衡，与宪法规定的平等权冲突，是对土地征收中农民平等权的侵害。政府只关注征地的实现与经济的发展，忽略长远发展，缺乏科学和可持续发展强调公民义务本位而不是公民权利本位，忽视农民的利益，不能做到以人为本。土地征收过于强调政府权力，致使公权扩张，政府职能错位，农民的权利得不到保障。其次，物权法对所有权的限制上存在差异。国家所有权的限制与集体所有权和私人所有权的限制并不平等。对国家所有权限制较少，而对于集体所有权和私人所有权的限制较多，不便于最大程度保护集体与私人的利益。
公民的财产权是具有物质内容或者直接体现经济利益的权利。现行宪法规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋及其他合法财产的所有权。”我国宪法第十条第三款也规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”．对被征地方的经济收益权利做出一定的规定，但是，现有的征地与补偿制度与宪法规定的财产保障权冲突，其不能充分保障其财产权。首先，现有的补偿制度存在缺陷1、我国的征地补偿缺乏指导性的原则。2、征地补偿费标准测算方法不科学。3、补偿方式单一。4、征地的补偿费用偏低。其次，现行社会保障制度对失地农民的保障力度不够．导致许多失地农民无法真正从中得到实惠。失去土地，农民便丢失了这个有形而长久的生活保障的承载体，导致当代甚至子孙后代的生活风险大大加大。
土地是我国农民生存的最主要来源，是其赖以生存的基础和资本。农民失去土地，也就失去了最稳定、最可靠的谋生之道。我国现有土地征收制度虽然对农民有一定的补偿，但对其生活保障缺乏完善的制度按照《土地管理法》规定，征用土地的按照被征用土地的原用途给予补偿这实际上排除了被征地农民参与增值分配的机会。加之失地农民的安置与就业问题突出失去赖以生存的土地以后由于文化程度较低缺乏资本、技能在竞争中处于劣势特别是年老体弱的农民，很难找到工作再就业形势非常严峻，生存问题凸显。宪法以保障人权为宗旨这与宪法的精神相冲突对失地农民的生存权是一种侵害。
我国土地征收制度中缺乏对失地农民诉求权利的程序保护其诉求渠道不畅通、征收程序中失地农民的参与权、申诉权不完善，与宪法中规定的公民享有的监督权利相违背。由于农民无与征地权相抗衡的权利整个征地过程中都处于比较被动的局面失地农民严重缺乏利益表达机制参与和决定权远远不够。同时征地程序缺少对行政机关的监督机制。失地农民没有针对征地目的提出申诉、抗议的权利:对于征地方案的批准、执行、对补偿争议的裁决行为、权属争议的处理行为没有规定听证制度:对于征地补偿费用过低没有提出异议的权利，也没有通过行政复议或司法程序获得救济的权利。
我国失地农民的权益保障制度的完善
失地农民的权益得不到有效的保障有其制度与现实的原因。
坚持以人为本，保障失地农民的权益
我国征地制度贯彻的是权力本位、国家利益至上的原则忽略了集体与失地农民的权益。在宪法的视野下，我国征地制度必须树立科学发展观以人为本，强调失地农民的权利本位．保护农民应有的权利，实现科学、公平与公正。在征地过程中，政府应该确立以民为本”的指导思想，把维护被征地农民的根本利益作为政府工作的出发点，具体来说，在社会保障方面首先建立失地农民社会保障基金，同时为失地农民建立失业保险。其次建立合理就业机制，加强政府引导，建立农民工就业培训的长效机制，通过各种保障来满足失地农民的各种需求，保障基本人权，实现正义。在程序保障方面，应该建立民主合理的征收程序。突出农民即被征收者的权利，保护被征收者的知情权与参与权，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径．有效地维护自己的合法利益。
完善征收的目的与征收补偿的原则，为失地农民财产权提供法律保障
征地必须是为了公共利益非公益性质农地征收征用成为违法行为．那么非公共利益性质的农地转用怎么办？对于这些问题，较为普遍的看法是修改《土地管理法》等相关法律，明确以“公共利益”为目的的建设用地范围．并使之与宪法原则相符．笔者认为，在宪法中规定国家的征地原则上需要符合公共利益的目的．使非公共利益的农地转用有合宪的理由。当然，要土地管理法中》严格界定“公共利益范围。我国是成文法国家，应采取大多数国家的概括加列举式，将公共利益严格限制在以下几类：1、政府机关及公益性事业单位用地。2、社会公共设施用地。3、福利事业用地。4、水利、环境保护用地。5、国家重点工程、能源用地。6公共道路、交通用地。7军事用地。8、有权机关决定的其他用地。
同时，应在宪法中明确农村土地征收补偿的原则，切实维护农民的土地收益权。目前绝大多数国家采用的是相当补偿原则，土地征收的标准与范围都充分考虑了土地所有者的利益。我国采取的是适当补偿的原则，对于补偿，并不是按土地的实际价格对失地农民进行补偿，而是按征收土地的原用途进行补偿，以征地前耕地若干年的产值为标准，其征地补偿费明显偏低，这不仅损害了农民的利益，也不利于保护耕地。我们可以借鉴各国的土地征收补偿规定，在宪法中规定公平补偿的土地征收补偿原则，为其他土地征收补偿立法具体规定补偿标准明确宪法基础，按照公平的市场价格制定土地征收补偿标准，合理分配土地征收补偿收益。
建立农民公益诉讼制度，提高上地征收农民权利意识
首先，在宪法中肯认公益诉讼制度。保障公民民主权利，修订宪法肯定社会公益尤其是农民公益．确认司法救济对于保护公民和社会公共利益的作用是可行的。另外，在民事诉讼中增加农民公益诉讼的特别规定，明确把侵害农民土地承包经营权、社会保障权、农村环境污染等行为纳入民事诉讼和行政诉讼的受案范围。
其次，加强培养农民的法律和权利意识。加强法律宣传．提高农民的法律文化水平突出农民的主体意识．以法律的实践培养其法律意识．通过公平公正的征地补偿执法与司法活动来ini~_农民对执法与司法机关的信任．当其权利受到不法侵害时，主动用法律的途径来解决。
加强法律监督，建立责任政府
论文关键词 流动儿童 义务教育 补偿价值 保护制度
教育机会均等是教育公平的关键和核心，然而由于现实中存在的个体才能以及禀赋的不同，社会政治以及经济地位的不一致，由此人们对教育公平的关注程度在于给予所有人公平发展和公平竞争的机会，从而改变自身不利地位的社会阶层的教育状况，机会均等即是在自然、经济、社会、文化等方面低下的状况，也应尽量从教育本身得到相应的补偿。我国的流动人口的子女是教育当中的“不利群体”，他们从一开始就处于不利的地位，其所受到的教育是不完整的，是有所欠缺的。
一、流动儿童义务教育补偿的多维价值
（一）是实现教育正义的必然要求
现代社会中，正义是其中的一项重要的标志，教育的正义则是社会正义在教育当中的延伸和发展，坚守教育的正义的基础是实现教育平等，让最基本的教育利益以及教育资源为所有受教育者享有。实现教育正义的直观的体现在与能在合理制度的安排之下最大限度实现教育利益以及受教育条件的分配，也就是让所有适龄儿童都能无差别的、完整的接受义务教育。当前，我国流动儿童在接受教育中处于最低层，同时流动儿童的处境使这种不平等更为加剧，这在很大程度上由于多年推行的非均衡义务教育的发展策略。要改变义务教育的非均衡性的现状，则应首先消除社会以及制度的限制和影响。
然而，仅仅强调机会均等远远不够，当前的不平等是造成弱势群体的根源，当前社会与教育的不平等是导致了新一轮教育和社会不平等的根源，要解决教育不均衡的问题，则应该在分配教育资源时实现弱势倾斜的原则，做到“优先扶持”，用不平等的教育手段实现教育的平等。
（二）推动代际和谐的有效手段
和谐社会的建设过程也就是持续消除不和谐要素的过程。当前身份歧视、贫富差距、社会排斥以及制度的不公平等等，在很大程度上阻碍了和谐社会的建设过程。当前，我国城乡居民的收入在整体上呈现扩张的趋势，若是这种差距持续扩大，那么农民的收入水平将难以与城镇居民水平一致，由此，随着城市化的持续发展，还应对农村和农民进行适当的补偿。
在现行体制下，支持“向上流动”的制度体系中，与官权资源、关系资源以及金钱资源相比，教育资源是流动民工子女更容易获得的教育资源。由此国家和社会更应以这个为突破口，积极承担相关义务，给予处于不利地位的流动儿童更多的关注。应名表流动儿童在当下是教育问题，发展到将来则可能是社会问题。由此，更应实现补偿政策，创造良好的条件，从而实现对流动儿童的培养，从而使其能为社会建设发挥其作用。换言之，通过义务教育的补偿作用，以当地的实际出发，为流动儿童在学习上和生活上提供帮助，从而保证流动儿童能顺利完成义务教育，为流动儿童提供公平的教育权利，同时也使他们能尽快融入到城市生活当中。也就是说，给予流动儿童合理的义务教育补偿，也是赋予流动儿童一个平等的起点，防止其弱势地位代际蔓延。
（三）是保障基本人权的重要形式
人权是人们生存所需要的基本权利，随着知识社会的逐渐深入发展，现代人要完善自身，那么教育是其中的重要形式。就一定的意义上而言，受义务教育的权利已经渗透到了人的自由权、发展权、生存权以及学习权当中，在任何情况下都不允许剥夺。同时由于义务教育的公共属性，国家以及政府有责任有义务积极地为儿童提供平等接受义务教育的权利和条件，若是拒绝提供或者提供不完善，那么也是对儿童所享有的受教育权利的损害。
就法律上而言，接受义务教育的权利是国家以及政府对公民的一项赠与性质的权利，有着自然的公平性质，若是国家的教育政策无法全面保障若是群体的利益，或者是弱势群体的利益受到了不平等的损害而得不到有效的补偿，那么则在很大程度上削弱了教育权利的公平性和合法性，从而对教育政策和教育制度的有效性产生了威胁。由此，对于弱势群体例如流动儿童的教育补偿以及优先扶持，还应将其渗透到义务教育的政策和立法的目标以及其实施的体系当中。当前，与城镇儿童相比，流动儿童群体的家庭环境十分恶劣，流动家庭的文化水平普遍低下，流动儿童很难获得强有力的教育支撑，也无法获得教育辅导。
二、完善流动儿童义务教育的保护制度
（一）在行政诉讼法中增加相关条款
要完善流动儿童的义务教育保护制度，实现流动儿童义务教育的补偿作用，给予流动儿童平等的受教育的权利，应在行政诉讼法中增加保障城市中的流动儿童接受义务教育的权利。增加相关的详细规定，当流动儿童接受义务教育的权利受到相关政府部门行政权力的侵害时，人民法院能在受理各种纠纷的过程中实现有法可依，从法律诉讼程序上保障流动儿童受教育权利的实现。
首先，应明确规定流动儿童接受义务教育的权利主体以及主体所享有的权利，以及权力行使的方式等等。出了年龄限制以及就近入学外，不应对流动儿童设置其他的限制性的条件，使其能与城市儿童一样平等享受免费的权利，实现与城市孩子一样的学费标准。流动儿童以及其监护人有权利对学校的学费、杂费的使用状况进行监督，学校应公开相关费用的支出，使费用公开化、透明化。若是没有学校以及行政机构的一致同意，没有相关法律法规的规定，教育部门以及学校都不能以任何名义收取任何费用。
其次，行政诉讼法中还应对义务主体、履行义务的方式以及当义务主体无法履行义务时的救济方式进行明确的规定。其中包括，当学校拒收流动儿童时，流动儿童的家长应如何寻求帮助；流动儿童在公办学校的平等标准和待遇是什么；流动儿童申请入学的程序怎样；由哪些机构负责流动儿童义务教育的宣传工作；流动儿童受教育的权利是否履行由谁监督，如何监督、怎样处罚等等。
（二）增加宪法中的迁徙自由条款
迁徙自由是一项基本的人权，迁徙自由与平等教育权利息息相关。当前，我国的户口迁移使用事前迁移的方法，在户口迁移的手续未完成之前，人民的各项权利包括接收教育的权利都难以得到有效的保障和实施。同时由于缺乏所居住城市的户口，流动儿童也无法在父母工作的城市升学或者参加高考。由此，要保障流动儿童接受义务教育的权利，则应在宪法当中增加公民迁移自由的条款，制定与迁徙自由相对应的户籍管理法。由此不仅解决了流动人口子女受教育权利的问题，同时也在很大程度上保障了受教育权利等其他一系列的权利。
（三）尽快完善违宪审查制度
在宪法诉讼制度未建立的状况下，应尽快完善违宪审查制度。这是由于立法机构的立法以及政府的抽象行政行为而导致的流动儿童受教育权利受到侵害的纠纷，由于宪法诉讼制度未有建立完善，由此并不能通过宪法诉讼进行救济，由此，更应尽快设置独立于立法、行政、司法机关之外的第四个机构行使违宪审查权，这个机构应由人大选举产生，对人大负责，但独立行使司先权。从而，当侵害流动儿童受教育权利现象产生时，或者当违法宪法的低层法律规范、规章制度以及其他的规范性文件现象产生时，则可通过独立违宪审查机构进行排除，从而在最大程度上保障流动儿童接受义务教育的权利。
论文关键词 赔礼道歉 强制执行 谴责声明
一、我国赔礼道歉强制执行的方式及现状
赔礼道歉的执行难是执行中一直存在的问题，在司法实践中加害人有能力却不主动履行，而且理论界也存在对赔礼道歉强制执行适用的争议。有学者认为强制执行赔礼道歉会产生消极的后果，应该废除赔礼道歉责任。但是，司法实践中有多种赔礼道歉的强制执行方式，它们不仅对加害人的限制程度有区别，而且产生的消极后果也各不相同，因此不可妄加评判。只有对目前存在的所有赔礼道歉强制执行方式进行细致的研究，分析不同方式的利弊，当每一种强制执行方式都弊大于利时，才可在立法论上否定赔礼道歉责任的妥当性或者在解释论上限制其适用。 目前，我国赔礼道歉的强制执行主要有两类——三种做法。
（一）间接强制执行方式
间接强制执行，是指执行机关不直接以强制力实现权利人之利益，而是对义务人的财产或者人身处以一定程度的不利益，如，拘留、罚款等，来形成对义务人的心理强制，从而迫使义务人履行判决所确定的义务的一种执行方式。 这种方式主要适用于不可替代行为的给付及容忍义务的执行，它以强制义务人的财产和人身作为威慑迫使义务人为一定的行为，与义务人的自由存在较大冲突。所以说对于间接强制执行的适用必须有严格的适用程序，注意比例原则，应遵循“间接执行补充性”原则。
间接执行相较其他执行方式而言，对被执行人的权利损害程度最为严重。一般情况下，当事人面对民事拘留，限制居住这种严格的强制措施时都会低头认错。此外，赔礼道歉的强制执行还存在违宪的问题。故司法实践中对其适用应尤为慎重。这也是间接强制执行在我国目前赔礼道歉的强制执行实践中不常见的原因之一。
（二）替代强制执行方式
替代强制执行，指执行机关命令或者授权第三人或权利人代替义务人履行义务，实现执行名义的内容，而其履行义务所发生的一切费用由义务人承担的执行方法。 一般对于行为的请求权可以适用此方式，在适用替代强制执行方式时应注意以下两点：其一，执行行为具有可替代性；其二，替代执行的效果与义务人自己履行的效果相当。只有同时满足以上执行要求时才可适用替代强制执行方式。具体而言，目前我国赔礼道歉的替代强制执行方式主要有两种：刊登判决书和代为刊登道歉公告。
对于前者，法院在大众媒体上公布判决书是目前实务中应用最多的方式。例如李振盛诉冯骥才等三被告侵犯著作权纠纷一案中，法院判决三被告在《新闻出版报》上刊登道歉声明，逾期不履行，本院将在报纸上公告本判决内容。
至于后者，法院以被执行人的名义撰写道歉声明刊登在媒体上是极为特殊的方式。例如，在一起名誉权纠纷的案件中，因为被告不主动道歉，法院便以被告的名义撰写一封《道歉函》，以电子邮件方式向曾经接受侵权邮件的人群发送，并且要求《道歉函》在互联网上保留15天。 虽然目前法院创造性的用这种方式来对赔礼道歉进行强制执行，但是代为撰写道歉声明是否真正具有可替代性仍值得商榷。下文笔者将着重对我国赔礼道歉的强制执行方式进行分析。
二、赔礼道歉强制执行方式的分析
从执行标的上来看，赔礼道歉是行为请求权，因此，赔礼道歉不适用执行机关对执行标的直接施以强制力，使给付内容得以实现的直接强制执行方式。 从强制执行法的角度考虑，当赔礼道歉不适用直接强制执行时，要看赔礼道歉行为是可替代行为还是不可替代行为。假设是可替代行为，可以适用替代强制执行的方式；若是不可替代行为则可适用间接强制执行的方式。在适用间接强制执行的方式时，还要看此种方式的惩罚力度是否适当，是否限于义务人因执行所受到的损害最小范围内，最大限度地满足权利人的执行请求的比例原则。因此，笔者将根据上述思路，分析我国司法实践中赔礼道歉的强制执行方式是否恰当。
（一）赔礼道歉间接强制执行模式的分析
1.通过司法拘留、罚款进行制裁
我国民事诉讼法规定被执行人未按判决、裁定等法律文书的要求承担责任时，法院可以对其进行强制执行。但是当诉讼参加人或者其他人拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定时，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留。
赔礼道歉是侵权人意识到自己行为的过错而产生的一种良心上的不安和谴责，因而向受害者表达其内疚和歉意的行为。赔礼道歉属于良心自由的范畴，因此，在适用间接执行方式时，我们要考虑此种方式与宪法的冲突问题。良心自由是个人形成自己特有的良心判断，并根据良心判断行事的自由。 它包含两方面的内容，其一，独立于自己的道德观形成是非善恶判断；其二，有以道德判断指导自身行为的自由。 在各国宪法中，都有保护良心自由的规定，如《日本国宪法》第19条规定：“思想及良心的自由，不得侵犯。” 《韩国宪法》第19条写到：“任何国民有凭良心处事的自由。” 在近代，基本权利被称为自由，即人身自由、经济自由、精神自由三大方面，精神自由中就包括上文提及的良心自由。此外，包括中国在内的许多国家习惯将公民基本权利称为人权，表明它们都是人作为人所固有的权利，所以在人权的保护中便包括对良心自由的保护。我国宪法没有对良心自由做出明确规定，但是我们仍能从相关条文及我国加入的国际公约中洞察到我国对良心自由的保护。如《宪法》第33条规定：“国家尊重保障人权。”我国加入的《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》中也有对思想、良心等自由的保障。
依据我国民事诉讼法和刑法的规定，在间接强制执行方式下，如果加害人不主动道歉，其不仅可能被罚款，还可能被会拘留致使人身自由受到限制。因此，威慑力如此强大的执行方式很可能导致侵权人违背自己的良心自由做出道歉以避免遭受严厉的惩罚。据此有学者认为如若侵权人屈服于强制措施做出了道歉，不仅违反了宪法的良心自由，并且由于此道歉是逼迫所为，道歉者并没有发自内心的忏悔，还会违背赔礼道歉入法的初衷，失去其原本的法律效果。
在刑法中有“罪责刑相适应”原则，民事侵权体系中也有侵权行为的损害后果与责任方式相对应的要求。 一般情况下，赔礼道歉都与恢复名誉、消除影响，赔偿精神损失等责任承担方式并用，在侵权人承担了其他责任之后因为侵权人没有道歉再对此进行罚款、拘留也会导致过错方承担过重的责任，不符合损害结果与责任承担相适应的原则。
我国民事诉讼法司法解释规定：对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。可见，假若被执行人在采取间接强制措施之后仍不赔礼道歉的话，罚款、拘留等措施是不能被连续使用的。一般认为，只能由执行法院裁定要求加害人以金钱方式赔偿损失，然后作为金钱债权执行。 但这又会致使最后总效果归于赔偿执行，无法发挥赔礼道歉的特殊功能。
笔者认为，此主张看似于法有据，但未免过于草率。此种方式不仅有违反宪法良心自由之嫌，还会使损害结果与责任承担不相适应，且还存在最终归属于赔偿强制执行的可能。所以司法实践中对于赔礼道歉的间接强制执行应采取谨慎适用的态度。
（二）赔礼道歉替代强制执行模式的分析
1. 刊登判决书：
《名誉权解答》第11条规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉，消除影响的，人民法院可以将判决书内容公布于众。从文义解释角度来看，《名誉权解答》第11条仅规定不执行恢复名誉、消除影响的可采取公告、登报方式。而对于不赔礼道歉的，法律并未明确规定可以采用判决书公告、登报的方式。但是，实践中公告、登报这种方式却在赔礼道歉中广泛应用，笔者认为如此处理有混淆赔礼道歉与恢复名誉、消除影响的嫌疑。
对于受害人来说，赔礼道歉的功能主要为填补损害；消除影响和恢复名誉的性质更倾向于恢复原状。《名誉权解答》第11条所采取的将判决书内容公告、登报的方式，其功能主要是为澄清事实，恢复受害人的名誉，并不是对受害人心理进行补偿。司法实践中的这种替代执行做法并没有达到赔礼道歉所要达到的效果，所以，以公告、登报的方式公布判决书来代替执行赔礼道歉不论在法律适用上还是在法律效果上都是不妥当的。例如在庄羽诉郭敬明抄袭一案中，由于郭敬明坚决不道歉，法院即在《中国青年报》上刊载了郭敬明侵权的主要内容及判决主文。 虽然此案已经执行完毕，但是庄羽却感叹：“我认为，公布判决书是无奈之举，并没有起到太好的效果。” 可见，法院在郭敬明没有任何道歉意图的情况下公布判决书的效果不尽人意。
2.代为刊登道歉公告：
法院以道歉人的名义刊登道歉声明于大众媒体，虽然不能保证侵权人真正悔改道歉，但是仍有一定的公告和宣誓作用，有助于教育侵权人自觉执行赔礼道歉，维护法律权威。但是，道歉声明是由法院或者受害人拟定的，并不是侵害人的真实意思表示，道歉声明虽然刊登在大众媒体上，但我们并不知道侵害人内心真实想法。赔礼道歉的立法原意在于道歉者的真诚悔过。替代强制执行并不能保证侵权人是真心悔过，因而不能完全达到赔礼道歉的效果，甚至会加重社会和当事人之间的矛盾。
一、“外在限制说”和“内在限制说”的基本主张[1]
“外在限制说”认为“公共利益”乃是基本权利之外的对基本权利的制约。[2]按照这种理解，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡，这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。由于公共利益是不同于个人利益的法益，所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。
而“内在限制说”的逻辑与“外在限制说”有着根本性的不同。“内在限制说”又称“本质限制说”，这种学说认为：“公共利益”这种限制实际上是依基本权利自身的性质产生的，是存在于基本权利自身之中的限制。[3]任何权利按照其社会属性，都有一个“固定范围”，所谓“权利的限制”不过是在此固定范围的边界之外东西。或者说，“权利的限制”并不是什么限制，而是权利按照其本性本来就不应该达到的地方。按照“内在限制说”的理解，公共利益对基本权利的限制只不过意味着：基本权利的行使原本就不可以危害那些对于社会的存续具有必要性的法益，原本就不可以破坏权利实现所必需的社会秩序。或者说，由于个人是社会中的人，所以从社会伦理和社会道德的前提出发，个人的权利自始就受社会约束、对社会负责。
二、两种学说的分析与批判
（一）对“外在限制说”的分析与批判
“外在限制说”明确区分“权利”和“权利的限制”。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定“哪些人是该项权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”，这时候权利的范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的。接下来再讨论“权利的限制”问题，也就是通过考量公共利益，去确定什么样的权利主张不能得到支持，这样，权利的范围才被确定下来。
“外在限制说”的优点在于逻辑清晰，它明确的把“权利的构成”和“权利的限制”区分为两个层次的问题，在论证上不像“内在限制说”那样复杂而神秘。然而，“外在限制说”却隐含着导致“公共利益优位论”的危险。首先，由于“外在限制说”认为公共利益是外在于基本权利的，而公共利益又是限制个人利益的理由，这就很容易产生公共利益高于个人利益，公共利益绝对而个人利益相对这样的认识。更为重要的是，“外在限制说”在方法上必然会落实到“比较衡量”，也就是说无论在立法还是司法的层面，都要对相互冲突的公共利益和个人利益进行衡量，在这种情况下，公共利益被认定优先的可能性显然更大。所以，我们可以比较谨慎的作出这样的判断：以公共利益作为基本权利“外在限制”的观念，与公共利益相对于基本权利的“优位”观念之间，可能存在着某种自然而然的联系。“公益优位论”的危险是显而易见的，如果公共利益被看作是优先于个人权利的，公权力机关就可能以公益为藉口去随意限制公民基本权利，个人权利的内涵就可能被彻底掏空。在优势的公共利益面前，个人权利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。
考察我国宪法中公共利益条款的字面含义，非常容易形成“外在限制说”的解释。以宪法第二十二修正案为例，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，“为了……的需要”，是一种表示目的的措辞，从这一表述的字面来看，我们可以得出以下两点：（1）公共利益是外在于个人权利的利益，（2）公共利益是高于个人权利的利益。若按照这种理解，只要公权力“依法律规定”而作为，则无不可剥夺之私人财产，在极端的情况下，私有财产权在法律体系内被根本否定也非不可能事。也就是说，如果采“外在限制说”而不警惕与其逻辑关联的“公益优先论”，极易导致单纯以法律保留即可限制基本权利的法效果。所以，“外在限制说”所可能导致的危险在于：使公益条款成为对国家权力的空白授权，使“法律保留”转而变成限制基本权利之利器。基于以上的分析，我认为必须避免对我国宪法中的公益条款作单纯的字面解释。
（二）对“内在限制说”的分析与批判
“内在限制说”在逻辑上把“权利的构成”和“权利的限制”合而为一，它不同与“外在限制说”的地方在于，它不像“外在限制说”那样把权利看作是宽泛而没有边界的，需要外在的界限去确定其范围，而是认为权利自始就是有“固定范围”的。“内在限制说”认为，权利按照其社会属性，是有着自然的边界的，所以当我们确定了“权利是什么”，就同时确定了“权利的界限是什么”。在这种意义上，“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题。
“内在限制说”显然没有导致“公共利益优先论”的危险。因为在“内在限制说”的逻辑中，“公共利益”并不是基本权利之外的对基本权利的限制，而只是基本权利的自我限制，也就是基本权利的行使不能破坏其自身所赖以存在的社会秩序，换言之，公共利益对基本权利的限制，不过是基本权利的整体对个别的基本权利的限制。由于公共利益不是外在于基本权利的法益，而是基本权利的构成要件自身，是基本权利的自我限缩，所以也就不存在公共利益优位于基本权利的可能性。在这种意义上，“内在限制说”可以说是一种用心良苦的学说。另一方面，由于“内在限制说”并不把公共利益视为外在于个人权利的法益，因而“内在限制说”并不使用比较衡量的方法，而只是在某项权利的人类学、社会学及历史的背景下考虑其可能的保障范围。这样，“权利应在何种范围内被保障”是其关注之核心，而“权利的限制”不过是在解决了“权利的保障范围”问题后自然被解决的第二层次的问题。所以，虽然在“内在限制说”的逻辑中，权利都是有其自然的界限，但同时也都有其自然的保障范围，无论立法机关怎样描述和界定该项权利在其本性上的必然界限，该项权利的一些基本内容是始终被保障的。所以，在“内在限制说”的逻辑下，权利无被彻底否定之虞。
“内在限制说”同样也存在问题。“内在限制说”认为权利自始就有一个固定的范围，这个固定范围就是权利在其社会属性上的有限性。然而，这个“固定范围”的确定，是要将基本权利放在社会秩序中去讨论，其论证是社会学的、是“超法学层次”的，我们无
法在基本权利条款中找到“固定范围”的依据。[4]在这种意义上，将“固定范围”作为法学层面上的基本权利的构成要件是不妥当的。更为重要的是，如果我们采纳“内在限制说”，就可能在讨论基本权利的构成的时候，先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不能包括的内容，这样就会过早地将一些本来可能成为基本权利内涵的事项武断地排除了，造成一种权利虽然可得保障，但保障范围非常狭窄的状况。所以，虽然“内在限制说”试图避免“外在限制说”所可能导致的基本权利的彻底否定，但是由于它在权利的构成问题上自缚手脚，使得基本权利的保障范围可能自始被严重限缩。从“基本权利效力极大化”的原则出发，[5]内在限制说在保障人权的法效果上并不比外在限制说好。
三、对限制的限制——在“外在限制说”基础上对“公共利益”的严格限定
综上所述，“内在限制说”的危险性较之“外在限制说”为小，但其可能提供的权利保障范围也小于“外在限制说”。而且，“内在限制说”有着为严谨的法学学理所不能容纳的逻辑问题。故而，笔者认为可以采纳的学说仍然是“外在限制说”，但是必须通过确定一定理念与规则去消除其危险性，也就是对“公共利益”作出严格的限定，对“权利的限制”进行限制。笔者认为在“外在限制说”基础上对“公共利益”的限定应该包括以下几方面：
（一）公共利益优位论的否定。前文中我们已说明，我国宪法第二十二修正案的字面含义似乎体现了某种程度的“公益优先论”，而我国宪法第五十一条也有相类似的暗示。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益……”，其中的“不得损害”也有被解释为公益优先的可能。从比较法上观察，德、日等国在其宪法发展过程中，都曾有过将公益视作较高法益的阶段，我国作为后进国家，重复此种老路也不足为奇。然而我们也应该有所借鉴于这些国家在人权保障问题上的悲惨历史，不应当再将公共利益作为优先于个人利益的价值，而应该在公益与私益并存的层面上，讨论公益与私益的比较衡量问题。
（二）抽象公益条款效力的否定。要想避免采“外在限制说”所可能导致的危险，还需要考虑的是抽象的公共利益条款的效力问题。在我看来，一种存在危险性的东西，其内容必须是明确具体的，如果各项基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话，自由就不存在了。[6]权利的限制必须比权利更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。在这种意义上，我认为宪法第五十一应该被看作仅具有宣示性的意义，而不能对具体的各项基本权利构成任何有法律效力的制约。宪法第二十修正案和宪法第二十二修正案规定的“公共利益”由于在内容上不明确也不具体，因而也不具备限制土地所有权和财产权的实效性。公共利益作为基本权利的限制，应该是就每项基本权利而言的，而且其内容必须是相对具体的，必须尽可能明确限制的事项和限制的条件。
这种“公共利益的具体化”，有的是在宪法层面进行的，比如德国基本法第十一条第二款规定：“此项权利（指迁徙自由）在下列情况下予以限制：无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担；为保护青年不受遗弃；同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。我国宪法中也有这种将“公共利益”具体化的规定，我国宪法第三十六条第二款第二句规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，这一规定也是将“公共利益”进行了一定程度的具体化。当然，就公共利益条款作具体规定不是主要由宪法来完成的任务，如果在宪法的各个基本权利条款中将公共利益作具体规定，有可能造成基本权利的一些合理内容自始被限制。将公共利益这一限制进行具体化主要是由立法机关完成的，而且最终还应该接受司法机关的审查。
（三）法律的明确性与比例原则
按照现代宪法的原理，对基本权利的限制属于“法律保留”的事项，按照这一原理，公共利益条款必须由立法机关制定法律明确化后才可以成为限制基本权利的具体条件。“法律保留”的一项基本原则是“法律的明确性”原则，就公共利益限制基本权利问题而言，法律明确性原则意味着：立法机关在制定关于某项基本权利的法律的时候，在完成了公益与私益的立法衡量之后，必须将何种情形下公益优先而私益受限作出明确规定。这些限制性规定必须能够对公民的行为作出确定性的指引，不能对公权力进行模糊的授权，也不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。在制定限制基本权利的法律条文时，要尽可能避免单独使用“社会秩序”、“国家安全”、“公共安全”等不确定概念，而应该尽可能罗列这些概念的具体情形，还应该尽可能明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。只有这样，才有可能避免模糊的公共利益条款对基本权利的过度限制。
此外，由于“外在限制说”必然要运用比较衡量的方法，为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利，有必要借鉴“比例原则”的相关规则。在公共利益限制基本权利的问题上，比例原则应当包括以下三个层次：首先，立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的；其次，在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种；第三，不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受过大的损失。对于比例原则，公法学说上有大量的研究，此处不缀。
（四）司法审查
公共利益限制基本权利的问题的最终判断，应由司法机关来完成。这种判断包括两个层次。首先，判断行政机关的行为。这也包括两个层次：（1）行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构成要件的情况下限制了基本权利；（2）由于法律不可能完全避免不确定概念，行政机关就可能运用裁量权而对公民权利作出限制，法院就需要判断该限制是否构成裁量权的滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进行漏洞补充。这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。
其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益限制基本权利，本质上是一个“多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的衡量，应该是个由司法机关在个案中作出最终判断的问题，这就要求建立对于法律的违宪审查制度。在我国的司法审查中，这个环节是缺失的。如果不能在制度上补充这个缺失环节，“外在限制说”所可能导致的危险是无法被最终排除的。
注释：
[1]关于权利限制问题的“外在制约说”和“内在制约说”与关于权利构成问题的“外部理论”和“内部理论”有着密切的关系，关于权利构成的问题，可参见陈怡凯：《基本权利之冲突——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页56－68.
[2]参见「日芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年4月版，页112.
[3]参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《时代》第二十二
卷第一期，页24.
[4]参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《时代》第二十二卷第一期，页26.
