时间：2022-05-15 20:27:15
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇受益人证明，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
内容提要:诉讼中不当得利要件事实,尤其是受益人获益是否存在法律上原因的证明责任的分配,在司法实务中多有争议。一般而言,该证明责任应当由不当得利返还请求人承担;在权益侵犯型不当得利中由受益人承担;而在一方主张为非给付、一方主张为给付的特殊不当得利案件中,仍应当由请求人提出初步证据,但可以适当降低其证明标准。
关键词:非给付型不当得利权益侵害型不当得利特殊的非给付型不当得利证明责任
一、问题的提出
《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据,即无“法律上的原因”,这是不当得利的关键。在诉讼中,如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”,是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”,还是由被请求人证明获利具有合法依据,会直接导致截然相反的诉讼后果。对此,学者多认为,我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定,而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看,应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任,其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点,但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中,利益的变动是因受损方的给付行为引起的,受损方如欲回复到利益变动前的状态,应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。【1】
但在非给付型不当得利案件中,如何配置举证责任,关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任,存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为,如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为,如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件,如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定,如添附。【2】与给付型不当得利相比,非给付型不当得利产生的事由复杂,类型多样,对其要件事实的证明标准更难统一,更值得研究和探讨。
本文现举一实例为引,借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系,关系较为密切,被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画,但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告,但其获得均有正当来源,部分字画为原告即兴作画后赠与被告,部分为原告赠与被告的妻子和岳父,部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处,部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。这时,如何在原被告之间分配证明责任,决定了案件最终的判决结果,即由何方承担败诉的不利后果。【3】
在这一案件中,按照原告的主张,本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利,即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张,其持有字画有多种合法途径,部分为非给付来源(朋友寄存),部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中,应当由何方承担客观证明责任。
二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担
《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同,还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。【4】
上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看,应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分,即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此,可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。【5】两种类型案件的证明责任有所不同。
1.因请求人行为导致的非给付型不当得利
按照罗森贝克的“法律要件分类说”,应依民事实体法的规定,由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样,在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论,还有如下理由可为佐证:
首先,从一般社会经验来看,财产的变动以有因为常态,以无因为例外。因此,如因请求人的行为引发的财产变动,法律推定为有法律上的根据,即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销,或者纯粹是认识上的错误而不存在,但应由请求人来证明这一事实要件,这不因“给付型”或“非给付型”而有异。
其次,从物权法的原理来看,获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果,受占有的推定效力保护。在物权法上,占有推定为有权占有,除非请求人举证予以,因此,请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有,应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”,而非仅仅证明自己曾是权利人。
再次,对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利,尽管请求人在行为意思上缺乏真意,但是,由于请求人是使财产发生变动的主体,由其承担举证责任困难的危险,实属合理。【6】因此,在事实真伪不明时,由请求人承担此风险,符合民法意思自治和自己责任的基本原理。
2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利
然而,如果利益的变动并非基于请求人的行为,而是被请求人的行为所致,那么,法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”,应如何来证明?诉讼实践中,主要以消极事实说为依据,站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。
在诉讼中,审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据,主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任,主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间,常常能因表述方式的变换而互相换位,如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中,由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中,其主张“无法律上原因”这一消极事实,可以转变为相应的积极事实,此时仍应由请求人承担举证责任。
但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中,由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的,原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张,这时的“无法律上原因”,就接近于一种“实质上的消极事实”,【7】从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者,他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的,更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益,现在却归属于受益人的利益,在当事人事先无合意的条件下,这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的,应当属于受益人所支配的空间领域。为此,对这种权益变动存在法律上原因的事实,应由受益人担负证明责任,否则即可成立不当得利。”【8】
本文所举案例中,原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为,因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张,本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此,对于这部分字画而言,原告非处于财产变动的过程之中,而被告则处于其中。因此,由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。
此外,从不当得利实体法制度的价值取向看,本案中原告也无须证明被告行为具有违法性,只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有,就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利,民事法上有两种学说,这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”,该说认为,侵害他人权益,所以构成不当得利,乃是因为侵害行为具有不法性,不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说,“无法律上原因”的证明,理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明,如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”,该说认为,权益有一定的利益内容,专属于权利人,归其所有,违反法秩序所定权益归属而取得利益的,属于侵害他人权益归属范畴,欠缺法律上原因,应属不当得利。基于此种学说,权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己,即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”,而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视,但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益,其应考虑的,不是不当得利的过程,而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能,在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能),就构成要件而言,不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”【9】因此,笔者认为应遵循“权益归属说”,由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。
三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的,应如何认定不当得利的类型并分配证明责任
以上对于非给付型不当得利证明责任的分配,主要以引致财产权益变动的主体为标准,划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是,在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时,举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:
第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先,原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因,以及该变动何以欠缺法律上原因。其次,被告须说明受领财产利益之法律上原因为何,同时被告应提出一定证据支持其主张,以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因,并具体化当事人间的争点内容,防止争点不必要地扩散,有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后,原告进行反对证明之目标业已具体明确,原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。【10】
第二种观点认为,当原告主张自始即不存在任何法律上原因时,必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定,浮动而过度扩散,是消极事实证明过程中的难题,为了避免这一困难,可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”,以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架,但并不课予被告提出证据之责任。【11】
笔者认为,首先应当明确的是,在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果,也是我国民事诉讼法的基本要求,同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础,因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的非因请求人行为导致的不当得利,由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例,只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时,也就无法确定修正该一般准则的充分理由,遵循该准则不可轻易放弃的立场,仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是,也正是由于无法确定导致权益变动的主体,严格地要求请求人证明对方受益“无法律上原因”也存在不公平之处。法官应基于具体个案,判断请求人所需要达致的证明程度,合理分配举证责任,以实现证明责任在原告与被告之间的合理转移。上述台湾地区学者的两种观念都没有免除但实质性地减轻了不当得利请求人即原告的证明责任,也表明了这一立场。至于在案件中,被请求人即被告仅负积极否认之陈述义务还是兼负陈述义务与证明责任,应当根据案件具体情况基于公平的角度来具体看待。
以本文所举个案为例,原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案,因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护,而如前所述,不当得利制度不要求证明被告的违法性;原被告均认可系争字画原属于原告;原被告之间存在特殊的密切关系,即双方为干父子关系,且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据,【12】足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此,对原告的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求,【13】就可以实现证明责任的转移,而由被告来承担相反的证明责任,即证明其占有字画合法根据的证据,而不仅仅是陈述和说明的义务。
四、结语
对不当得利要件事实的证明,原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”,总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中,出于公平原则的考虑,有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据,但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置,而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中,法院要求被告证明其占有字画具有合法来源,【14】符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”,否则,在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”,所依据的是罗森贝克的法律要件分类说,以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说,似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外,判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等,都是给付型不当得利事实上的原因,而该案并非此种类型。可以说,法官根据审判经验,形成了正确的心证,但这并不足够,将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。
注释:
【1】史德海:《不当得利的证明责任分配———黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》,载《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第654页。
【2】洪学军:《不当得利制度研究》,中国检察出版社2004年版,第118-120页。
【3】见(2009)大民初字第5282号。
【4】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第37页,第139页。
【5】日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年1月版,第162页。
[关键词]UCP600；ISBP681；信用证；单据签署
[中图分类号]F831 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)44-0036-02
信用证结算方式对单据的要求十分严格，出口商在准备信用证所要求的单据时，对于单据签署这一方面，要考虑的一些问题包括单据是否要签署，由谁来签署，怎样签署。UCP600（跟单信用证统一惯例，2007年修订本）和ISBP681（关于审核跟单信用证下单据的国际标准银行实务，2007年修订本）这两个有关信用证的最新国际惯例对单据的签署问题作了很多规定和说明。以下就新国际惯例下，信用证所要求的常见单据的签署问题作一简要分析。
1 商业发票的签署
某出口商提交的发票未签字，遭银行拒付。出口商申辩：信用证未要求签字，发票可以不签字。U C P600第18条和I S B P681第62条确实规定：除非信用证有要求，发票无须签字；同时ISBP681第37条规定：即使信用证未作规定，汇票、证明和声明就其性质而言应有签字。运输单据和保险单据必须按照U C P600的规定签署。从这点可以看出，如果商业发票上出现“We here-by certify”等证明或者声明性质的语句，此时商业发票就需要签署。而该出口商之所以遭拒付，正是由于发票上有证实原产地的语句而未签署。关于发票的签署，要注意下面几个问题。
1.1 发票是否要签署
根据U C P600和I S B P681的条款，如信用证未要求签字，无论正本还是副本均可不签署；如果信用证要求“s i g n e d（签字）”，则正副本发票都要签署；如果信用证未要求签字，但要求加注证实语句，正本必须签署；如果信用证未要求签字，也未要求加注证实语句，受益人额外加注了证明语句，正本也须签署。
1.2 发票由谁签署
UC P600第18条规定：商业发票必须看似由受益人出具。ISBP681第22条规定，如果信用证要求单据由某具名个人或实体出具，只要单据看似由该具名个人或单位出具，即符合信用证要求。单据使用该具名个人或实体的信头，或如果未使用其信头，但看似由该具名个人或实体或其人完成或签署，即为看似由该具名个人或实体出具。商业发票既然是由受益人出具，自然是由受益人签署。
1.3 发票怎样签署
UC P600第3条规定：单据签字可以手签、摹样签字、穿孔签字、印戳、符号或任何其他机械或电子的证实方法为之。结合ISBP681第22条规定，商业发票签署时，可采用多种形式，只要能显示是受益人所签即可。如单据的函头上已有公司名，签署时受益人公司名不显示也可，但如在白纸上制作单据并签署，则一定要注明公司名称。习惯上常用的签署方式有：①将公司中英文名称及公司法人代表名字刻在同一印章上，出具单据时加盖；或者出具单据时，先盖刻有公司中英文名称的印章，下面再加盖公司法人代表名字印章；②加盖刻有公司中英文名的印章，下面手签公司法人代表名或业务员(单证员)名；③仅加盖刻有公司中英文名的印章；④在有公司名称抬头的信笺上出具单据后，盖公司法人名字印章或手签。
此外，必须要明确的是，如果是采取盖章的方式，一定要注意所盖章上面的公司英文名称表述必须和信用证的表述一致，不能出现差异；如果信用证有特别要求，例如要求“hand signed”，则就必须手工签署人名了。
2 海运提单的签署
海运提单是C I F、C F R等术语下，信用证所要求的重要单据。UCP600第20条规定：提单必须表明承运人身份，并由承运人或其具名人、船长或其具名人签署，承运人、船长或人的任何签字必须标明其承运人、船长或人身份，人的任何签字必须标明其系代表承运人还是船长签字。
根据UCP600第20条，结合ISBP681第37条、第94条，可以明确：①提单必须签署；②提单可由承运人或其具名人、船长或其具名人签署；③提单签署的关键是：提单表面必须出现CARRIER（承运人）字样及CARRIER的名称；签署者必须表明其身份，是CARRIER或MASTER（船长）或AGENT（）；若为AGENT 所签，必须表明被方的名称和身份。
在实践中，提单表面（一般在右上角）必须注有船公司（CARRIER）名称，签章一般在右下角。常见的提单签署方式为：①船公司签署，XYZ SHIPPING CO.AS CARRIER，并加盖船公司的章；②船公司签署，ABC CO.AS AGENTFOR THE CARRIER XYZ SHIPPING CO.，并加盖船代的章；③船长签署，JAMES AS MASTER OF CARRIER，并加盖船长的章；④船长签署，ABC CO.AS AGENTFOR THE MASTER JAMES，并加盖船长的章。这时，相关船公司或公司的法人代表也要进行必要的签 字。
值得注意的是，各种签署方式均应表明签单人的身份，否则，按照UCP600的规定，开证行可以不接受此提单。
3 保险单据的签署
保险单据是CI F、CIP等术语下，信用证所要求的重要单据。U C P600第28条、I S B P681第37条、第171条、第172条对保险单据的签署都有明确规定，可以概括为：①保险单据必须签署；②保险单据可由保险公司、承保人（个体经营保险业者）或其（与保险公司有合作关系）、代表（保险公司主动委派的）签署；③保险单据签署与提单很类似，其关键是：单据表面必须出现保险公司抬头（一般在单据上方），保险公司签章，相应的法人代表签字；如是人或代表签署，应表明身份，是保险公司或承保人的或代表。
另外，I S B P681第171条指出：如保险单据或信用证条款要求，所有正本必须看似已被副签。因此，当出现下列情况：①保险公司（承保人）在保险证明、申明上预签，②信用证要求，③出于保单生效、转让要求，这时被保险人要做副签。
4 证明和证书的签署
某出口商自行出具质量证书并签署，单据提交到开证行后遭拒付，理由是未经权威质检机构认证并签署。该出口商则反驳称：信用证只规定“品质检验证书一式两份”，对出单人并未要求。
各种证书、证明按照ISBP681第37条都要签署。至于由谁签署，UCP600第3条指出：诸如单据须履行法定手续、签证、证明等类似要求，可由单据上任何看似满足该要求的
签字、标记、印戳或标签来满足，UC P600第14条规定：当要求提供运输单据、保险单据和商业发票以外的单据时，却未规定出单人或数据内容，只要提交的单据内容看似满足所要求单据的功能，银行将接受该单据。上述案例中信用证并未要求出单人，出口商自行出具检验证书并签署即履行了信用证的要求，开证行的理由是不能成立的。
但要注意，UCP600第3条指出：用诸如“第一流的”、“著名的”、“合格的”、“独立的”、“正式的”、“有资格的”、“本地的”等词语描述单据的出单人时，允许除受益人之外的任何人出具该单据。因而，当信用证有此类要求时，应请符合要求的相关机构，如中国商检局出具证书并签署。
除检验证书外，原产地证明也是常常被信用证要求的单据。根据I S BP681第181、182条和前述条款，原产地证明必须签署。而签署人同样是如未具体规定，受益人、商会及政府机构均可；并且，如要求受益人出具，商会出具证明也可接受。可见，对于原产地证明，相关机构的签署更易为人接受。
这些证明、证书在签署时，一般要签证机构签章并由签证员签字，产地证还需要申请单位签署。如普惠制产地证在正本十一栏由签证机构的签证员手签并加盖公章，第十二栏由申请单位加盖公司印章并由经签证机构培训审核认可的授权签字人签字，签公司印章应为中英文对照盖章，且不能覆盖进口国名称和手签姓名。
5 汇票的签署
根据I S B P681第37条，即使信用证未作规定，汇票就其性质而言应有签字。汇票由谁签字？I S B P681第53条规定：汇票出票人必须为受益人；根据ISBP681第22条，在信用证下，作为法人的受益人,同时又是出票人须签字，而通过有权利代表受益人的个人进行签字就是比较恰当的做法。在贸易实践中，常见的签字方式是：×× for and onbehalf of ×× Co.
6 小结
除了上述单据，装箱单也是信用证常常要求提交的单据，虽然U C P600和I S B P681没有对它的规定，但可以认为装箱单的签署与商业发票类同，注意如信用证要求提供“Certificate／Statement／Declaration of Packing”，此时出口商制单时要按信用证所要求的标题缮写单据名，签署则要根据对于证书类签署的要求做。同理，这种情况发生在其他单据上，也会面临类似问题。海关发票、受益人证明也是常常被要求的单据，根据UC P600第3条，这些单据同样应进行签署。
参考文献:
一、保险赔偿的方式问题
我国保险法规定的全部的保险赔偿方式只有一种，即保险赔偿金的给付。保险法第二条关于保险的定义为：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”保险法第10条关于保险人的定义为：“保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”保险法第23、24、25、26、27条的规定，都明确为保险金的给付。由是可见，对于财产保险而言，“保险人之保险赔偿以金钱给付为原则，但例外也有以其他方式为之者，此可称为恢复原状之保险赔偿，此和民法上之赔偿方式原则上以恢复原状为原则，而以金钱给付为例外者，正好相反。”注1保险实务中，保险人可能通过合同的约定，选择以其他的方式进行补偿，如我国现行的《财产一切险条款》关于出险后赔偿方式的约定如下：“如果发生本保险责任范围内的损失，保险公司选择下列方式赔偿：”（1）按受损财产的价值赔偿；（2）赔付受损财产基本恢复原状的修理、修复费用；（3）修理、恢复受损财产，使之达到与同类财产基本一致的状况。“这种约定与保险法本身并不冲突。保险法第二十条规定：”投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外，可以就与保险有关的其他事项作出约定。“但由是引出的两个问题是：
（一）如果保险合同没有约定可以以金钱给付以外的补偿方式补偿，出险后保险人与被保险人就此也不能达成一致意见，保险人可否单方面选择以金钱给付以外的补偿方式进行保险赔偿？
如上所言，在财产损害保险中，保险人的保险补偿方式以保险金的给付为主要方式，或者说保险金的给付方式为法定赔偿方式，其他方式为约定补偿方式。在保险理赔实务中，有时保险合同并未规定可以有保险金给付方式以外的其他补偿形式，且出险后保险人与被保险人无法就此达成一致意见，保险人出于种种原因，却单方面主张以保险金给付以外的方式进行保险赔偿，这种做法是否合法呢？如某台资企业在某保险公司投保企业财产保险综合保险，其中固定资产部份主要为印刷设备。投保金额为二手设备的购买价。在保险期限内，被保险人工厂发生火灾，导致生产车间严重被毁，经权威机构鉴定所有生产设备全部报废。由于保险人与被保险人在设备的重置价值上无法达成一致意见，保险人于是强烈主张以全国范围内实物招标的方式，补偿被保险人受损的全部机器设备，并承诺在1年内完成全部受损设备的重置。保险人认为依据保险的补偿原理，实物补偿是符合保险原则的。我们认为，这种观点似是而非。首先，从保险法的规定可以得知，金钱给付为法定的保险补偿方式，非金钱补偿为约定的补偿方式，对此上文已有详细论述。其次，《企业财产综合险条款》规定的赔偿方式非常明确，即为金钱赔偿。再次，从合同法的角度看，双方若想改变赔偿的方式，也必须是以双方协商一致为前提。最后，保险的补偿原则，强调的是保险价值的概念，而不是具体的补偿方式。如果保险人认为保留非金钱以外的补偿方式对其很重要，则保险人在拟定保险条款时应将保险赔偿的多种方式予以明确的界定。
（二）非金钱补偿与保险金额的关系
保险赔偿金额的确定，受多种因素的影响。比如是否足额保险、是否有免赔额的约定，及保险价值的多少等。保险法第24条第4款明确规定：“保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。”如果保险人选择非金钱给付的方式进行保险赔偿，比如恢复原状的方式，如果说在还没有完全修复之前，修复费用已超过保险金额的，超过部份如何处理？有学者认为，“保险人于选择赔偿方式时，须经被保险人同意，否则于恢复原状之情况下不应受保险金额之限制，以示公平。”注2我们认为这种观点值得商榷。如前所述，保险人并无单方面确定损害补偿方式的权力。如果选择了非金钱给付的赔偿方式，只要修复的方式与费用是合理的，则同样需受保险法相关规定的约束。
二、保险赔偿金的给付期限
保险事故发生后，被保险人最大的愿望就是能迅速地拿到保险赔偿金，以实现保险的目的。由于我国保险企业的发展还处于初级阶段，保险公司在特定时期往往无故压赔案，使保险赔款迟迟不能兑换。这种情形，以接近年末时保险公司的赔付率已接近或超出总公司核定的赔付率时表现尤为明显。在这段非常时期，如果被保险人又不被保险人视为是优质客户，则被保险人真会有一点叫天天不应，叫地地不灵的感觉。我国保险法第二十三条规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”第二十四条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”由于法律规定得过于模糊，在保险理赔实务中便出现大量的问题：
（一）被保险人应提交的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料的范围与程度
保险事故发生后，被保险人应提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，这是保险法赋予被保险人的义务。在保险实务中，出现较多问题的集中在两个方面，一是保险人为了拖延赔赔付，而故意要求被保险人提供各种各样的资料，不断地没完没了地补充资料，有些资料，是被保险人根本提供不了的，或者根本不是被保险人应该提供的，从而保险人得以被保险人提供资料不全为由，将赔案拖延下来。另一方面是一些被保险人偏面认为，保险索赔提出的数额越大越好，保险人若能识别其中的水分，被保险人便认帐，否则保险人便自认倒霉。这样人为增大了保险理赔的难度，使保险理赔无法顺利进行。
1.有关证明和资料的范围与程度
那么被保险人在出险后，究竟应提交哪些与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料呢？法律没有作出具体的规定，事实上也无法作出相应的规定。要妥善处理这个问题，我们认为应考虑以下几个方面的问题：
首先，应根据民事证据法的及其他相关法律、法规的相关规定，确定哪些属于被保险人应该举证的范围。目前我国的民事证据法正在抓紧制定中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这便是通常说的谁主张谁举证的要求。从这点看，与保险法的规定并不冲突。但保险法作为民商法的特殊法，有其自身的独特之处，在保险理赔实务中并不能一概而论。除了要把握上述总的原则外，还应注意的是保险条款中关于保险责任与除外责任的表述方法。保险实务惯例一般认为，如果保险条款的保险责任采用“一切险减去除外责任”（all risks minus exceptions）方式，而且不保事项很明确，即承保列明除外责任的一切意外的损失，则被保险人只须初步证明其损失属于某种意外即可，勿需证明具体是由什么风险引致。如果保险条款关于保险责任采用的是“列明风险”，（named risks insured against）方式，同时列明除外责任，在保险索赔时，被保险人须首先证明其遭受的损失属于某项列明风险，在被保险人完成初步举证后，保险人必须通过举证证明该项损失属于某项除外责任来拒赔。注3国内有学者主张“财产一切险的举证责任在保险人而非被保险人，除非保险人证明损失是属于除外责任范围，否则所有损失均属于保险责任内。而列明风险的保险单则相反，除非被保险人证明损失属于列明风险的责任范围，否则保险人对损失不负责任。”注4由是可见，保险条款中关于保险责任与除外责任的表述方法的不同，对被保险人的举证要求是不同的。
其次，我们应注意到保险第23条第2款的规定，“保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”由此可见，保险人要求被保险人提交资料的范围，根据立法的本意，应该在保险合同中予以约定。我国的保险条款对此的规定往往非常的原则。例如现行的《财产保险基本险条款》与《财产保险综合险条款》对提交资料的要求是：“被保险人向保险人索赔时，应当提供保险单、财产损失清单、技术鉴定证明、救护费用发票以及必要的帐簿、单据和有关单位的证明”。有的保险公司根据条款的规定，进一步将其细化。如中国人民保险公司在其网站上的索赔指南中规定：“被保险人在向中国人保公司提供书面索赔时，应提供下述单证：
1、保险单正本
2、财产损失清单
3、有关部门出具的事故证明或技术鉴定书，包括：发生火灾，应提供消防部门的证明；发生盗窃或恶意破坏，应提供公安部门的证明；发生锅炉、压力容器爆炸，应提供劳动部门出具的鉴定证明；发生雷击、暴雨、台风、暴风、龙卷风、雪灾、雹灾、泥石流等自然灾害时，应提供气象部门的证明。
4、救护费用发票
5、必要的帐簿、单据以及其他本公司认为有必要的单证、文件。
对照条款我们可以看出，人保在网上公布的资料，有两点变化，一是将有关单位的证明细化了，一是增加了兜底条款，即“其他本公司认为有必要的单证、文件。”事实上，条款列举出的资料范围是远远不够的。例如，在火灾引致的机器设备的损失时，常常要求被保险人提供机器设备的平面布景图、设备的技术资料与图纸，三来一补企业还需要提供报关单等。要穷尽所需的全部资料，显然是不可能的，但是保险人在理赔实务中积累了大量的经验，对每一险种所需的基本资料，心中大体是有数的。我们认为，为避免在发生诉讼时保险人处于被动的地位，保险人在保险条款中应尽可能列举出所需资料的范围。至于兜底条款，条款中并没有规定，如果没有相应的批单，在诉讼中如果保险人援引此条抗辩，其抗辩权基础会受到质疑。
最后，有关证明和资料的范围与程度，还必须注意合理性。应依一般情形下，一个正常的第三者在同等情况下所能获得的资料为限。超出此范围，即属违反保险的诚实信用原则。
2.被保险人提交资料的虚假与欺诈问题
被保险人在提交索赔资料时，应保证所提资料的真实、合法。有时，被保险人出险后，在不清楚受损情况的前提下，按照帐面余额提出索赔，在实际清点后发现索赔数与实际受损数差额较大，这不应认为是欺诈行为。我国保险法第28条第3、4款规定：“保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人、被保险人或者受益人有前三款所列行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。”由此可见我国保险法规定的被保险人索赔时应承担法律责任的情形有：1）伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据；2）编造虚假的事故原因；3）夸大损失程度的。第三种情形下，应特别注意必须是恶意夸大，以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据或编造虚假的事故原因来恶意夸大损失程度。
（二）保险赔偿金给付期限的确定标准
保险赔偿金数额的确定，标志着保险人与被保险人就保险索赔事宜达成一致意见，也是保险人履行保险赔偿金义务的前提条件。在国际上，关于保险赔偿金给付期限的确定标准，大体上有两种主张，一是主张损失清单交付保险人之时，即为保险赔偿金确定之时。一种以保险人承认损失理算金额为准。此种主张者多为英美法学者。其前提条件是保险事故发生后，保险人即委托公估人进行保险公估，这里的损失清单实为公估公司提交的公估报告。我国保险法第二十六条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。”这里实际上只规定了先予支付的期限，对整个保险赔偿金的给付期限并未作规定，或者说作了非常不合理的规定，即为“保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（征求意见稿）中将“保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额的期间，解释为保险人收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起90日之内。合同另有约定的除外。”
（三）保险人未能在约定期限内确定保险赔偿金数额的法律后果
依前所述，如果保险合同对保险赔偿金的给付没有明确的约定，则保险人应当在收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付，收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起90日之内，确定保险赔偿金数额。如果保险人未能在上述期限内确定保险赔偿金数额，则可能承担的法律后果为：
1.依据保险法第24条第2款的规定，保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。这里的损失，包括延迟支付保险赔偿金应支付的利息，还包括因延迟支付不能清场导致的房租的损失，等等。但不应包括因停工造成的间接损失等。在确定被保险人因此受到的损失的范围时，应根据合同法的规定，不能超过违反合同一方当事人订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。
2.根据最高人民法院司法解释的精神，被保险人或受益人对保险人逾期未作出赔偿或给付的，或对赔偿或给付的金额有异议的，可以自保险人最终确定赔偿或者给付保险金的期间届满之日起向人民法院起诉。
我国保险法及相关司法解释在这个问题上的规定，有一个明显的不足，便是没有科学界定保险人承担延迟给付保险赔偿金的前提条件。即只要保险人收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起60日或90日之内，就必须确定保险赔偿金数额。我国台湾省保险法第78条相应的规定是，“对损失之估计，因可归责于保险人之事由而迟延者，”保险人方承担相应的法律责任。事实上，保险理赔的顺利进行，必须由保险人与被保险人及公估公司的通力合作。全凭任何一方的单方面努力是不可能顺利解决保险理赔的。保险人的承担延迟给付法律责任的过错责任前提是不能省略的。
三、保险赔偿的范围
保险赔偿的范围，应根据保险法的规定及保险合同的约定予以确定。大体说来，具体包括如下：
1.保险财产的损失，影响保险财产赔偿数额的因素有很多，大体包括保险金额与保险价值比较、足额投保与不足额投保、免赔率或免赔额的约定，残值的价值等，无论如何，保险金额是保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。
2.施救费用。指投保人或被保险人于保险事故发生时，为防止或减轻被保险财产的损失而支付的必要的与合理的费用。这里须注意几点：
1）施救费用是发生于保险事故发生时。如果在保险事故发生前产生的费用，即使是为了防止或减少被保险财产的损失支付的必要的与合理的费用，也不是施救费用。
2）根据我国的保险法第42条第2款的规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。这里的保险金额与保险财产受损时的保险额是二个概念。换言之，从理论上说，保险人有可能在两个保险金额之内承担保险责任。
3）施救费用的给付，是否受不足额投保的影响，即存在不足额投保时，施救费用是否应比例受偿，我国保险法没有明确的规定，台湾省的保险法对此有明文规定。我国的保险实务中是适用比例受偿原则的。
3.损失确定费
我国保险法第49条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。损失确定费的给付，是否受不足额投保的影响，即存在不足额投保时，损失确定费是否应比例受偿，我国保险法没有明确的规定，台湾省的保险法对此有明文规定。我国的保险实务中是适用比例受偿原则的。
4.法律规定或保险人同意支付的其他费用
如责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。
注释：
注1：《保险法基础理论》 江朝国著 中国政法大学出版社 2002年9月第1版P368。
注2：《保险法基础理论》 江朝国著 中国政法大学出版社 2002年9月第1版P370。
[关键词] 英文信用证 信用证项下单据
信用证是银行开立的有条件的承诺付款的书面文件。信用证是一种银行的信用，对买卖双方而言都具有保证作用，它既可以保证卖方能够及时收到货款，也可以保证买方按时收到货物。当买卖双方决定采用信用证这种结汇方式时，买方就要及时为卖方开立信用证，而卖方履行合同的前提就要审核英文信用证的内容。我们都知道英文信用证都是大写的英文字母，如果业务员对大写英文还不太习惯，那首要的任务就是将大写英文对译成小写英文，这样的互换直到熟悉大写英文为止。一份英文信用证少则两三页，多则四五页甚至更多，因此完全看懂一份英文信用证还是有一定的难度的，但也是有一定的技巧可寻的，我们可以将信用证的内容大致分为五个部分：基本信息，信用证项下的单据，附加条款，提交期限，银行之间的指示。
一、基本信息
信用证的第一部分内容是基本信息，包括信用证本身固有的内容、汇票条款、货物条款、装运条款。其中信用证本身固有的内容包括开证行名称、地址、信用证类型、信用证号码、开证日期、金额、、受益人、开证申请人、通知行、有效期等；汇票条款包括汇票的出票人、付款人、汇票期限、金额等；货物条款包括货物描述、包装等；装运条款包括起运港和目的港、分批装运和转运、装运期等。这部分内容还是比较简单的，一般情况下问题不大。但卖方要注意一点即信用证中关于买卖双方内容的一一对应关系，如APPLICANT（申请人）是买方，DRAWEE（付款行）那就对应买方所在地银行；BENEFICIARY(受益人)是卖方对应AVAILABLE WITH BY (议付行)卖方所在地银行。
二、信用证项下的单据（DUCUMENTS REQUIRED）
这部分是信用证中最重要的内容。我们都知道信用证是银行开立的有条件的承诺付款的书面文件。其中的有条件是指“单证一致”这个条件，也就是说如果卖方缮制的单据和信用证的内容完全一致，那么银行就要承担付款的责任。因此卖方看懂信用证中的这部分内容就显得非常的重要。
信用证项下常见的单据有商业发票(COMMERCIAL INVOICE)、装箱单(PACKING LIST)、保险单(INSURANCE POLICY)、海运提单(BILL OF LADING运输方式选择海运)、汇票(DRAFT)、原产地证明(CERTIFICATE OF ORIGIN)、商检单据(INSPECTION CERTIFICATE)、受益人证明(BENIFICIARY’S CETIFICATE)等。其中商业发票、装箱单、汇票是最基本的单据，一般信用证中不会出现特殊的制单要求。当买卖双方选择的贸易术语是CFR/CIF时，信用证中就会要求卖方提供保险单据，同时指明保险险别和保险金额（COVRING ALL RISKS AND WAR RISKS FOR AT LEAST 110PERCENT OF INVOICE VALUE: 按照发票金额的110%投保一切险和战争险）。海运提单是信用证中要求最复杂的单据，卖方一定要仔细审核单据要求，如FULL SET PLUS ONE COPY CLEAN ON BOARD OCEAN BILLS OF LADING MARKED “FREIGHT PREPAID” MADE OUT TO ORDER , NOTIFY APPLICANT.(全套加上一份副本清洁已装船海运提单，标注运费预付，空白抬头、通知申请人)。提单中的这几项要求卖方在缮制单据时都要严格按照信用证的要求去做。另外原产地证明有贸易促进委员会提供，商检单据一般有进出境检验检疫机构提供，卖方拿到单据时注意审核内容就可以了。最后一点，卖方在审核信用证这部分内容时，一定要看清是否有这样的要求“ALL THE DOCUMENTS MUST MARK L/C NO AND DATE：所有的单据都要注明信用证号码和日期”。如果有，我们在处理以上单据时一定要注意注明信用证号码和日期。
三、附加条款(ADDITIONAL COND.)
这部分内容是银行对卖方的特别提示，一般是对业务操作有所要求，通常是非单据性的，卖方稍加注意就可以。如卖方所制的单据有和信用证的要求不符时，银行就要扣除不符点的费用；买卖双方银行手续费用的划分等等。
四、交单期限（PRESENTATION PERIOD）
信用证中通常都会注明卖方在货物装船后要在一定的期限内到银行提交单据，（DOCUMENTS MUST BE PRESENTED FOR NEGOTIATION WITHIN 21 DAYS AFTER THE DATE OF SHIPMENT, BUT NOT LATER THAN THE EXPIRY DATE：卖方必须在装运货物后21内到银行提交单据，且不能超出信用证的有效期）。对于这一点卖方一定要推算好时间，否则如果超出了信用证的交单期限，那么卖方所在的银行将不在寄送单据，也就意味着卖方将无法收到货款。
五、银行之间的指示（INSTRUCTIONS）
这一部分内容既然是银行间的指示，对于卖方而言也就关系不大了。
看清信用证的内容是履行好合同的前提，卖方一定要仔细审核，为后面继续执行合同打下好的开端。
参考文献:
我国学者一般依据民法通则第132条来界定公平责任原则，即“公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。”[1]就我国实际情况而言，公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任和无过错责任的不足，一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务。但是，公平责任原则又不可否认的存在理论上的模糊性。正如台湾学者王泽鉴评述我国民法通则第132条时，在肯定了公平责任原则的特殊价值的同时，提出了该原则的两点不尽合理之处：“（1）民法通则第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务；（2）是在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其它因素从宽适用此项公平条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为法体系。”[2]对此，大陆学者孔祥俊也有论述：“其一，公平责任原则一任法官根据实际情况‘酌情裁量’，适用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己行为的后果，故安全价值较低；其二，公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值。换言之，行为人依过错责任原则和危险责任原则不承担责任时，由于公平责任原则的存在，其对行为后果是否承担责任仍心无定数，从而累及该两原则的安全性。”[3]因此，应对公平责任原则的适用加以限制，以期发挥其独特价值并克服其弊端。
一、适用公平责任原则应考虑的因素
根据我国民法通则第132条的规定，公平责任原则的适用应考虑“实际情况”。此处所称“实际情况”，主要包括以下两个因素：
（一）损害程度
损害的发生及损害的程度是适用公平责任原则的客观前提。损害不仅包括受害人的损害，也包括加害人的损害，但在一般情况下，仅指受害人的损害。损害的事实，是指财产上的直接损失。对于间接损失，如果也要求加害人予以分担，则对加害人而言过于苛刻，容易导致在追求公平的过程中滑向极端，即完全倾向于保护受害人的利益，形成事实上的另一种不公正。有的学者认为：“间接损失赔偿应以加害人具有较重的过错程度为前提，而公平责任适用的前提是，当事人不仅没有较重的过错，而且根本没有过错，所以公平责任也不适用于间接损害赔偿。[4]”我们认为，这一观点的前提并不正确，因为在无过错责任中，即使加害人主观上确实不存在过错，也应该对受害人的间接损失给予赔偿。对于侵犯人身权所造成的精神损害赔偿，也不适用公平责任原则。我国民法学界通说认为，精神损害赔偿具有填补损害、抚慰受害人、制裁违法等三项功能，[5]但是由于精神损害本身具有难以确定的特点，需要根据过错程度来确定加害人的责任，而不宜适用弹性较大的公平责任原则。
损害的程度必须较严重，即如果不分担损失则受害人将受到严重的损害，并且有悖于公平、正义的观念。如果只是较轻的损失，那么完全由受害人自己承担并不违背公平观念，也就无须适用公平责任原则。如何确定损害程度较严重，并无统一标准，只能由法官在个案中根据实际情况予以判断。损害的程度是一个相对的概念，一般人对损害大小的看法，与特定的加害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在确定损害程度时，应考虑当事人的实际负担能力和损害承受能力。另外，在确定损害程度时，还应结合受害人的一些情况考虑，比如受害人的财产是否易受损害，受害人自身应承担多大的风险等。但应当指出的是，损害程度的大小尽管包含了个体性因素，但在具体环境中，其本质上还是有一个客观的、基本的社会认定标准。只是在公平责任原则的适用中，要更多的考虑当事人的个体因素。
（二）当事人的经济状况
当事人的经济状况是适用公平责任原则所要考虑的基本因素，此为公平责任原则的性质和目的所决定。也就是说，公平责任原则是要在无过错的当事人之间分担损失，那么其首要考虑的必然是当事人的经济状况如何。
当事人的经济状况，即当事人实际的经济负担能力和承受能力，包括当事人的经济收入、必要的经济支出和应对家庭、社会承担的经济负担等。[6]考虑当事人的经济状况，应既考虑加害人的经济状况，也考虑受害人的经济状况，但应侧重考虑前者。考虑加害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济负担能力；考虑受害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济承受能力。在综合考虑的基础上，如果加害人的经济负担能力相对较强而受害人的承受能力较低，则可以令加害人多分担损失，反之，则可以令加害人少分担损失；如果当事人双方的经济状况大体相当，则可由双方平均分担损失；如果双方的经济状况相差悬殊，则可由经济状况处于绝对优势的一方承担全部损失。
二、适用公平责任原则的条件和具体情况
（一）适用条件
在现实生活中，可能遇到这样的情况：一般侵权行为导致损害，但当事人没有过错，过错责任原则无法适用；特殊侵权行为导致损害，但存在免责事由，无过错责任原则无法适用。并且不归责，又会导致不公平情况的出现。因此，公平责任原则的产生，满足了解决这些问题的需要。也就是说，虽然公平责任原则是我国民事责任领域的一项独立的归责原则，但其适用具有补充性，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用是分层次的，只有在不能适用其它归责原则确定责任或者适用其它归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则。
我国公平责任原则的适用应当具备三个条件：
1、当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件，见于民法通则第132条的规定 ：“当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对于“没有过错”，有学者指出应包括三层含义：“首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。”[7]
2、有较严重的损害发生。具体内容如前所述。
3、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。公平责任原则弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念，来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。但也正是因为这一特点，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。另外，这一特点也可能造成实践中法官对公平责任原则的滥用，将应适用过错责任原则或无过错责任原则的案件依公平责任原则处理，或者将所有依过错责任原则难以处理的案件也依公平责任原则处理。
（二）具体情况
依民法通则的规定，以下几种情况可以适用公平责任原则：
1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的
无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任，又称法定人侵权责任。民法通则第132条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”由此可知，确定法定人的侵权责任，适用两个归责原则：过错推定原则和公平责任原则，前者为基本的归责原则，后者则是补充性的归责原则。即损害发生后，首先推定法定人主观上存在过错，若法定人不能证明自己无过错，则应承担赔偿责任；若法定人证明其已尽到监护职责而没有过错，亦应承担赔偿责任，只是可以基于公平的考虑，适当减轻其责任。应当明确的是，依民法通则第132条第2款的规定，法定人侵权责任的承担方式可能是完全责任，也可能是补充责任。即如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有个人财产，则完全由法定人承担赔偿配责任；如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有个人财产，则首先应从其财产中支付，不足部分由法定人支付。有的学者认为，民法通则第132条第2款的规定实际上确认了有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的公平责任。[8]但笔者认为，该款只是关于法定人侵权责任承担方式的规定，而且从无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产中支付赔偿费用，尽管有公平的考虑，但这只是在其与法定人之间，而非在加害人和受害人之间考虑公平。
实践中往往存在着法定人的监护职责在时间上和空间上不确定，以致于认定法定人的过错十分困难的情形。例如，三名幼女在放学回家途中做“摸瞎子”游戏时，一幼女将另一幼女撞到，造成其左臂肱骨上端骨折错位，花费医疗费7000多元。本案发生于放学回家途中，学校和家长的责任处于不确定状态，若认定学校一方或三名幼女的家长一方有过错，则可能不利于对损害的公平承担。[9]因此对此类案件也可以适用公平责任原则。
另外，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称司法解释）第158条规定，“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”这一规定实际上确定了未与未成年子女共同生活的一方应承担公平责任。
2、紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的
民法通则第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”司法解释第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”
从以上规定可以看出，在紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的情形下，存在适用公平责任原则的两种具体情况：其一，避险人为自己利益采取避险行为，即避险人与受益人为同一人；其二，避险人为第三人的利益采取避险行为，即受益人为第三人。在这两种情况中，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当，避险人或受益人主观上都不存在过错，但如果依过错责任使避险人或受益人完全免责，由受害人承担全部损失，又显失公平。因此，应由法官依据案件的实际情况，适用公平责任原则，以求保护受害人利益，实现公平。
3、行为人见义勇为而遭受损害的
司法解释第142条规定：“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果侵害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少，及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”此种情形也属公平责任原则的适用范围。
4、堆放物品倒塌致人损害，当事人均无过错的
司法解释第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。” 堆放物的性质与民法通则第126条所说的“建筑物上的搁置物、悬挂物”相似，确定堆放物品倒塌致人损害的民事责任时，应首先适用第126条所采的过错推定原则，推定物品堆放人有过错，如果物品堆放人证明其没有过错，即当事人均无过错，而由受害人承担全部损失又显失公平的，则应适用公平责任原则来分担责任。
5、当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的
司法解释第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这条规定同样体现了公平责任原则的要求。
以上五种情形属于法律明文规定的，但由于社会生活的复杂多变，法律不可能穷尽社会生活中各种可适用公平责任原则的情形。比如，司机甲驾驶汽车在公路上正常行驶，车轮下崩出一块碎石，击中行人乙的左眼，致其左眼球玻璃损伤，视力下降。本案中，司机甲与行人乙均无过错，但事实上又造成了较严重的损失，若完全由受害人承担损失，明显有违公平的理念，因此，应适用公平责任原则，由双方分担损失。公平责任原则的弊端-理论上的模糊性和实践中的可能被滥用，要求对其予以明确限制；但矛盾的是，公平责任原则的长处又在于其灵活性，如果明确其适用不得超出法律规定的情形，就会使其失去活力，而无法满足实践的需要。因此，适用公平责任原则不能拘泥于法律明文规定的情形，只要法官通过审查，排除了适用过错责任原则和无过错责任原则的可能性，同时案件又符合适用公平责任原则的三个条件，就可以依据公平的理念予以判决。当然，公平责任原则的局限性是无法完全克服的，其前景正如有的学者所言：“从我国公平责任原则的本质和功能看 ，它承担的是保险和社会保障制度的任务。随着我国经济的发展，保险业和社会保障制度将不断完善，公平责任的适用范围也将日趋缩小，最终可能会失去作为民事责任的一项独立归责原则的地位，而只体现为一种民事赔偿标准，这是一种自然的回归。”[10]
注释：
[1] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第159页。
[2] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6辑）中国政法大学出版社1998年版，第293页。
[3] 孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第6期，第77页。
[4] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第107页。
[5] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第276页。
[6] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第117页。
[7] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第105—106页。
[8] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第123—124页。
二、商品住宅按揭贷款是指购房者因资金不足，以所购住宅产权作为抵押，由银行提供一定数额与期限的贷款支付给发展商，购房者以分期还款的方式偿还银行贷款本息。商品住宅按揭贷款是一种住宅消费贷款。
三、贷款对象
凡是具有完全民事行为能力的人，购买三亚市商品住宅资金不足，均可申请商品住宅按揭贷款。
四、贷款条件
贷款申请人必须具备下列条件：
（一）在三亚市工作的职工或具有常住户口的居民；
（二）有稳定经济收入，有偿还贷款本息的能力；
（三）持有同房地产发展商签订的房屋买卖合同或协议；
（四）房地产发展商已收到借款人支付30％以上的房价款，并已全部存入房地产发展商在贷款银行开立的存款帐户；
（五）同意以所购商品住宅的权益和产权作为贷款抵押，并有足够代偿能力的单位和个人作为归还贷款本息的保证人；
（六）同意按贷款银行指定的保险公司和要求的险种、期限办理抵押财产的保险，并在保险单正本上注明贷款银行为保险的第一受益人。
（七）贷款银行规定的其他条件
五、贷款银行办理按揭贷款业务，要对发展商进行资信审查，并要求发展商提供以下资料原件或影印件备查：
（一）企业法人营业执照、法定代表人证明书及资信等级证明等；
（二）土地使用权有偿出让、转让合同、土地使用证；
（三）有关商品住宅开发建设的计划、规划、报建等正式批准文件；
（四）商品房预售许可证；
（五）企业近期财务报表；
（六）其它有关文件资料。
六、贷款银行与发展商签订销售商品住宅按揭贷款合作协议书，明确发展商接受贷款银行的服务与监督，在贷款银行设立销售商品住宅存款专户，专款专用。
七、贷款额度最高为购买商品住宅合同售价的70％，贷款期限最长为15年，贷款利率按照中国人民银行的有关规定执行。
八、借款人归还贷款银行的贷款本息，采用月均还款法，即贷款期内每月以相等的额度平均偿还贷款本金和利息。
九、贷款申请人在贷款银行有一定数额的存款。
一、按法律逻辑及认知规律调整教学内容的顺序
中国人民大学出版社赵威主编的《经济法》是按经济活动中的主体-行为-争议的顺序来安排教学内容的，先讲经济活动中规范经济主体的法律，再讲规范经济行为的法律，最后讲规范经济活动的程序法，有一定的合理性。但此顺序不符合法律的逻辑，不符合人们掌握知识的规律，知识前后衔接性较差，同学们学习起来也较吃力。笔者在授课时调整了授课顺序，使之即符合法律逻辑，又使前后知识衔接贯通，收到了良好的教学效果。赵威主编的《经济法》教材既包含了民法的内容，如《合同法》、《担保法》等，又包含了商法的内容，如《公司法》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《破产法》等，还包含了经济法的内容，如《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《税法》、《房地产管理法》等。我国采取民商合一的立法原则，而调整经济的法律也是从民商法中分立出来的，都属于大民法的范畴，因此在授课中先讲民事方面的法律，再讲商法方面的法律，最后讲经济法方面的法律，同学们学起来易于接受。如讲《合同法》时，先概述民法中的物权、债权的区别(合同属债权)，再把民法的一些原理，如善意取得、无权处分、无权、表见等一并穿插引入。同学们学习了《合同法》中合同的效力，合同的履行、合同的解除等知识点，然后再学习《担保法》中的担保合同、《公司法》中的股权转让协议、《保险法》中的保险合同、《合伙企业法》中的合伙协议等，就比较易于掌握，知识前后衔接，符合认知规律。
二、根据形势变化及实际需要，增添授课内容
我国于2007年制定了《物权法》，《物权法》中的担保物权部分对抵押、质押、留置有了一些新的规定，尤其是不动产抵押合同的生效与不动产抵押权的设立采取分立的原则，抵押物转让的限制也有了新的规定，且《物权法》规定，若与旧法有冲突依《物权法》的规定为准，因此在讲授《担保法》时注重内容的更新，让同学们掌握新的东西。另外，教材中只有合同法的总则部分的内容，同学们学习后对一些实际问题不一定会处理，因此在授课中，补充了常见的合同及纠纷的处理，如买卖合同、赠与合同、租赁合同、保管合同等，介绍了承揽合同与雇佣合同的区别，即承揽合同中定作方只要求承揽人交付工作成果，定作方对承揽人的劳动过程不负责，而雇佣合同中雇佣方对受雇方劳动过程负责，受雇方对劳动结果不负责，因此，在劳动过程中发生的人身伤亡事故，定作方和雇佣方承担的责任不同。在保险法中补充了机动车辆保险、人身保险的特点及常见纠纷的处理，拓宽了同学们的知识面，达到了学以致用的目的。
三、结合法律实践，讲授《票据法》的内容及案例分析
《票据法》内容很抽象，技术性很强，法律关系复杂，法律纠纷不好处理，即使法科学生也认为《票据法》是一门较难学的学科，何况经管类学生。笔者从事过法律实践，处理过票据纠纷，因此应知难而进、知难而上。教学中鼓励同学们若学好了《票据法》，会分析处理票据纠纷，以后不管学习哪门法学学科都会轻而易举、轻车熟路，激起了同学们的学习兴趣。在授课过程中，通过概括总结悟出真知，达到了教学相长。票据的特性是流通性、安全性，即“票据贵在流通，流通贵在安全”，票据的无因性，基础关系与票据关系相分离，正是为了保证票据更好的流通;票据的要式性、文义性，正是为了保证票据更加的安全。票据权利可分两次行使，即票据权利人先行使付款请求权，若被拒付，可向其任何前手行使追索权，且前手间相互承担连带责任，因此票据越流通(流通次数越多，前手越多)越安全(但此说法只是对票据权利人来说，而出票人和前手为免于被追索承担责任可能会限制票据流通，如在票据上注明：不得转让)。即使票据上有伪造的签章，也不影响票据权利人向票据上真实签章人追索，并可向伪造人索赔，因此使用票据既方便又安全，持票人的权利能得到最大限度的保护。
四、采用视频案例教学，增加授课的趣味性、实用性
在法律教学中，采用案例教学，能达到事半功倍的效果，但以往只是在授课中穿插的讲案例、说案例，同学们有兴趣但不直观、不形象。笔者下载了中央电视台的《经济与法》、《今日说法》、《以案说法》等栏目的视频案例给同学们播放，真正作到了以案说法。授课时先提出问题让同学思考，再播放视频，然后与同学们一起分析所涉及到的法律知识点。如讲授《合同法》时，给同学们播放了《一诺万金》，陶王邢良坤在电视台作节目时夸下海口，向世人挑战，谁若模仿制造出他的陶器“五环吊球”，他就将自己的一套三层楼房及里面价值连城的陶器送给他，结果有一观众张震经过反复琢磨实践做了出来，且做的比他要求的还好。张震要求刑良坤兑现承诺，双方发生争议，起诉到法院后，法院判决双方的口头合同成立并有效，通过此视频案例分析《合同法》中的要约、承诺，悬赏合同，并给同学们补充了诉讼技巧，如确认之诉、给付之诉等。讲《公司法》时，播放了视频《股东内战》来分析股东按照股份对公司行使控制权、表决权。根据《合同法》中合同无效的情形、合同解除的法定条件来分析股东之间股权转让协议的效力，股权转让协议是否能解除，诉讼中举证责任的分配等问题。讲《合伙企业法》时，播放了《谁中的500万》，三位老太太闲来无事，每人每天出2元钱买彩票，后来中了大奖500万，持彩票的一方只给了其他两人每人70万元，两人拿到钱后又起诉了持彩票的一方，要求平分420万(扣除所得税80万)，通过此案例来分析，如何认定合伙关系，合伙的盈余如何分配等问题，并给同学们补充了在诉讼中如何取证，法院如何认定证据的效力等问题(持彩票一方给其他两人每人的70万是证明合伙关系的有力证据，再结合人证、物证、法院认定了合伙关系)。讲《保险法》时，播放了《投保人的突然死亡》来分析，若投保人故意隐瞒病情，未尽如实告知义务，发生保险事故后保险公司可拒赔。播放了《无责的赔付》来分析，在机动车辆保险中，按责赔付中的“责”指的是交通事故责任还是民事赔偿责任(大多数情况下，两者是一致的，若不一致，法院应做有利于被保险人的解释，法院最终认定为民事赔偿责任)。播放了《为谁保险》来分析人身保险中的受益人问题，若投保人变更或指定受益人，必须经被保险人同意，否则变更或指定是无效的，此保险金的请求权仍由原受益人或被保险人或被保险人的法定继承人享有。
综上，在经管类《经济法》教学中，根据学科特点及学生实际，并结合社会实践对教学工作做了一些探索，也取得了良好的教学效果。但有些想法和做法有些欠缺和不成熟，笔者将继续探索和创新，以期更好的服务教学和实践。
中国小批发城之乡浙江义乌的方先生和方太太,均已五十多岁,早年靠做小商品批发赚的人生第一桶金,逐步扩大直到拥有一家规模数亿的皮箱制造公司。偶尔听到朋友突然逝世,时常也担心哪天发生意外,24岁的大儿子刚从美国留学归来,而16岁的小儿子正在求学阶段,将来辛苦建立的家族资产该如何传承给两个小孩?以避免因财产分配造成兄弟不和?这也成为方先生和方太太最大的烦恼。
方先生夫妇家庭资产除了给长辈留出养老费用外,其余家庭资产一定是由两个儿子继承的,其中的企业资产是方先生夫妇两人花了大半辈子的心血才建成的,方先生说,“这个皮箱制造企业,就像我们从小养大的孩子,我们对他很有感情,希望在百年之后他还能茁壮成长。”面对大儿子有知识但企业实务操作经验不足,而未成年的小儿子还准备去英国留学这个现实,两个孩子都不能一下子接手企业。唯一欣慰的是,大儿子学成归来,作为长子很愿意继承家业。
用保险保财产
方相理财私人顾问陈楠建议:方先生夫妇对于家族资产的分配传承,真可谓“预则利,不预则废”。提前安排自己的家产,以防自己出意外,尽可能公平地分配家庭资产,以免将来兄弟因此而反目为仇。陈楠认为可以着重夫妇两人的保险规划。
保证企业流动资产
大儿子已学成归来,且愿意继承家业,因此,为保证企业资产的整体性,以稳定企业未来的发展,企业资产主要由大儿子继承,小儿子占10%的股份,以享受企业价值增长的利益。由于大儿子尚属年轻,对于企业经营经验尚浅,因此,为规避大儿子继承企业财产后可能会发生的经营风险,建议用企业资产85万元存入指定银行,通过存单贷款275万元,购买1700万元的高额寿险保单。方先生作为被保险人,保单受益人目前为大儿子,待其将来娶妻生子后,将受益人改为孙儿。
若企业需要资金运作,可以通过此保单现金价值质押贷款(首年现金价值212万元),以方先生个人名义将所贷款项借入公司作为现金流营运,未来企业一旦发生债务风险,预先通过合理渠道,利用企业资产还清保单贷款,未来无论企业破产或是被追债,都不得动用这笔1700万元保险金,为大儿子创造一份安全的资产。
清理保单
方先生夫妇现有几十份的保单,通过理财师对保单体检,发现其家庭保障并不全面,保障额度也远不能满足现时的家庭规避风险需求,但由于夫妻年龄已长,若再重新选择健康型的保障必要性不强。原因之一是缴纳的保费金额较高与能实现的保障额度差距不大,丧失商业保险“以小搏大”特性;原因之二是目前家庭资产高达上千万,如果由于生病等风险,完全可以自己承受无需转移风险。因此建议在夫妻原有保障不变的基础上,将保障重心转移到避税的投资型保险中,受益人为小儿子,利于为其将来储存一笔可观的受益资产。
购买高额寿险
方先生可将家庭存款170万元,存入私人银行,由银行进行稳定的投资理财操作,还可以用这笔存款向银行贷款550万元,再去购买高额寿险保障,寿险保障额度为3400万元,其中设定大儿子受益400万元,小儿子受益3000万元。假定年贷款利率3%,170万元存款的年理财收益足以抵扣550万元贷款的年贷款费用。这份高额的寿险保障,保单账户价值可以不断增长,可以弥补通货膨胀的损失;通过寿险保障的资产传承,可以合法合理的避税和避债。因此,可确保这份资产在未来的顺利传承。
资产能如己愿留给所爱的人吗?
理财师建议方先生夫妇购买足够的人身保险保全兄弟两人将来各自经济利益,其中利用了保险产品贷款的融资功能、保单不受债务人索债的避债功能以及保障储蓄投资的功能,这不失为一种财产传承的方式。既不影响避税的情况下,保证企业现金流的通畅,同时投资性产品每年的资产增值,也提升了企业的现金流量。除此之外,在国内,一般的财产传承主要通过法定传承、遗嘱传承、赠与来实现。
法定传承非如己愿
如果一个人突然遭遇意外,而在生前未将财产进行分配,那么只能按照我国《继承法》继承,这种法定继承是国内家庭最常使用的财产传承方式,主要规定内容是法定第一顺序继承人――配偶、子女、父母和第二顺序继承人――兄弟姐妹、祖父母、外祖父母,以及均等比例。但由于对法律条款的内容了解并不透彻,很多人的财产在分配传承时不是造成家庭矛盾,就是实际传承与财产所有人意愿相违背。比如,财产所有人的子女正面临婚姻官司,若此时财产所有人过世,且没有订立任何财产分配文书。根据我国规定,子女在婚姻存续期间继承的遗产属于夫妻共同财产。也就是说,该子女如果离婚,其配偶最终可能享有该遗产的一半份额,这可能是一些财产所有人不想看到的事情。但若财产所有人在生前订立遗嘱,确定财产只由自己子女继承,那么就属于子女个人的财产,而非夫妻共同财产了,保证了财产继承的指向性。
遗嘱并非不详预兆
曾有八旬老人在立遗嘱前说:“我不想将来我在天堂,钱在银行,亲人对簿公堂,我要提前分配这些钱。”通过遗嘱才能分配遗产,其实财产的分割有时会很容易,房子、汽车、存款、股票、收藏等等每一项资产都清楚写在纸上,希望家人能分得什么物品,能拿多少只要一一写清楚了,最后人在天堂可以看到家庭成员各自领取后再开始新生活。遗嘱免去家庭成员一轮又一轮失去理智地争吵和冷战,甚至对簿公堂。
遗嘱继承是被继承人在生前订立遗嘱,指定继承人继承自己的遗产,这是大家听过最多的财产继承方式,但很少有人在生前写一份具有法律效力的遗嘱。为什么?很多人把遗嘱误以为是遗言,以为立遗嘱就是表明自己要交代后事了,而赋予了遗嘱为“不祥”的代名词。这是一种很大的误解,其实遗嘱是一种法律行为,重要的是财产所有人能真实地表达自己的意愿,把自己的财产能安全地留给自己所爱的人,既可以在身体健康时订立,也可以在临终前订立。在国外,年轻人、中年人立遗嘱的现象很普遍,应该以平常心去对待立遗嘱。
看看没有立遗嘱给世人那么多的纷争,也许会给世人一个警示。1973年画家毕加索去世,留下了难以估算的巨额遗产,却忘记留下一纸遗书。遗产争夺战拉开了序幕,参与者除了法国和西班牙政府外,还有毕加索的遗属。在历经多达60余次谈判,持续20多年遗产才算尘埃落定,然而毕加索最后一任妻子饮弹、地下情人玛丽特・特丽莎上吊、唯一的合法儿子纵酒身亡和24岁的孙子吞毒药等等,后人评价这都是“毕加索的过错”。而侯跃文、陈逸飞等人因没写下遗嘱而突然离世,数千万遗产何去何从也成为其后人纷争的起源。
目前,国内有一个 “收集遗嘱”网站出台,付费用户可将生前未便利奉告或未实时奉告的遗嘱、遗愿、隐私、财富信息及其他主要信息存放于网站“收集遗嘱保管箱”,万一不幸发生意外身亡、瘫痪、失踪等非正常意志的情况,网站便会将存储的信息提交给当事人所指定的联系人。尽管网友对此创意褒贬不一,但该网站CEO表示:“‘收集遗嘱’是为人生中可能发生的意外上了一道‘信息保险’,万一用户发生意外,可将自己的人生主要信息传递给亲友,这也表现了当事人对生命的准确立场,以及对家人、亲戚、伴侣的责任和关切。”然而目前担当法律认可的遗嘱只有自书遗嘱、代书遗嘱、灌音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱5种形式,虽然“收集遗嘱”可能会成为一类新的遗嘱形式,但目前最多能作为遗嘱的存在以及传送载体,而不是有法律效力的遗嘱,因为按照相关法律规定,遗嘱的形式要件上必需由被担当人亲自书写,必需本人署名,必需注明岁、月、日等,缺乏任何一项都将导致遗嘱失效。
在当今社会,赠与并不是资产传承最主要的方式,但也有其存在的意义,特别需要注意的是,在签订赠与合同后、财产权利转移之前,财产所有人享有任意撤销的权利,以保护财产所有人的资产安全,而非冲动赠与并不爱惜者。财产所有人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与,实质是财产所有权发生转移。
遗嘱信托有待开发
在世界上很多名门望族合理利用了遗嘱信托,使得家族基业能够屹百年而不倒,实现永续流传的神话,他们利用遗嘱信托基金这种防止争端、挥霍、侵占、风险的“四防”方法来精准处理自己的财产,让所爱的人安全地支配自己曾经拥有的财产。
比如,著名歌手麦克・杰克逊大儿子的未来由父亲的遗嘱信托基金提供保障;而梅艳芳逝世前委托汇丰国际信托有限公司成立专项基金予以管理、投资,使这笔遗产的收益每月拨出7万元生活费给受益人之一梅妈至其终老;资产净值达1亿港元的香港著名影星肥肥(沈殿霞)去世前也采用了遗嘱信托的方法,给当时才满20岁的女儿郑欣宜安排未来;已故戴安娜王妃也通过遗嘱信托,让威廉王子和哈里王子支配他们所继承的遗产信托基金带来的投资收益等等。
所谓“遗嘱信托”,等到遗嘱生效时,再将信托财产转移给受托人,由受托人依据信托的内容,也就是委托人遗嘱所交办的事项,管理处分信托财产。遗嘱信托是在委托人故去后契约才生效。它可以很好地解决财产传承,减少因遗产产生的纷争。就是财产所有人预先以立遗嘱方式,将财产交付信托机构后的管理、分配、运用及给付等规定详订于遗嘱中,等到委托人死亡后遗嘱信托才生效,信托机构依据此信托的内容,代表逝者遗嘱人的意愿分配遗产,管理并处分信托财产给受益人。
透过遗嘱信托这一基于财产传承目的的理财工具,照顾特定人群如财产所有人的心愿而做财产分配规划,不但可以很好地解决财产传承,减少因遗产产生的纷争,也可以通过遗嘱执行人的理财能力弥补继承人无力理财的缺陷,使家族永保富有和荣耀,同时,保证财富的私密性。更重要的是,一旦开征遗产税,通过遗嘱信托,可以合法规避巨额的遗产税。
你能看出下面遗产传承中的问题吗?
丧偶的六十岁张叔叔和王阿姨重建一个新家庭,各有两个子女,张叔叔病危之际写下遗嘱“一切财产,均归王女士所有;王女士去世后,由双方四个子女平分”。
《继承法》规定,遗嘱只能处分属于自己个人的财产,而不能处理不属于自己的财产。张叔叔遗嘱说,一切财产给自己的妻子王女士,接着又擅自替王女士作主,称在她去世后,将财产分给双方四个子女。他这部分遗嘱,超出了法律的规定,处理了已经不属于他而属于王女士的财产,应属无效。
母亲病逝,成家后就与母亲分开生活的女儿萧萧要求继承全部遗产,尽管养女帆儿一直和母亲生活在一起,但没有继承资格。
中国《婚姻法》在第二十六条第一款中规定:国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。因此, 帆儿作为养女与亲生女萧萧在继承遗产时享有同等的法律地位,都为第一顺序继承人,一般应当均等,但考虑到养女和母亲生活时间较长、照顾较多的实际情况,可以分配较多份额遗产。
王先生惨遭车祸身亡,王先生母亲认为,其妻子赵玉腹中的孩子无继承权。
中国规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,占王先生遗产的1/4,由监护人代为管理;然而胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理,将王先生财产总额的1/4,再分配给其继承人,即第一继承人,王先生的妻子赵玉。
有关遗产分配要注意6个问题:
法定遗产按照第一和第二顺序继承,其中第一顺序为:配偶、子女、父母。一般儿媳与女婿均不能作为公、婆、岳父、岳母的法定继承人。但丧偶儿媳与女婿对公婆与岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人;而子女包括婚生子女,非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女;父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
法律虽然没有规定遗嘱必须经过公证,但是,为避免日后产生遗嘱有效性的纠纷,在签订遗嘱时,及时到公证机关办理公证,若生命垂危时立嘱,应有两个以上无利害关系的公证人证明。
若被继承人不愿继承家族的企业,富一代应该建立一套系统完善的现代管理制度,即使后代不愿意亲自来管理,他也可以拥有一定的股份,让优秀的经理人把他的股份以每年几十倍的升值。
遗产仅包括公民个人合法财产,对于公民生前已经分家析产、已经确定归他人所有的财产,以及公民生前已经合法处分的财产都不能再视为遗产,如果生前处分的财产不合法,则可转变成为遗产。
财产传承给已婚子女,除非遗嘱写明只传承给自己的子女,否则,子女继承后该笔财产将作为夫妻共有财产。
一、群众到派出所要求出具证明的种类繁多
（一）、房产部门要求出具的证明。1.房产部门在办理登记时不按身份证姓名登记，按群众说出的姓名写一个，结果与身份证的姓名不符。待换房产证时，房产部门就会让群众到派出所开一证明，证明房产证上的姓名与身份证的姓名为同一人，而房产证上的姓名是根本不存在的。2.房屋的所有权在因房主死亡、赠予、买卖或其它事项而产生变更时，，房产部门为防止意外，无论房主其配偶及子女户口是否在同一户上，都要求派出所出具是否原配夫妻和子女情况证明。
（二）、银行要求出具的证明。1.存款人的存折或者其它存单上由于存款人或银行的原因写错名字（同音不同字等）及其它项目，导致与户口本及身份证信息不一致，要求派出所出具证明。2.贷款人死亡的，为将贷款划为死帐、呆帐，要求派出所出具贷款人死亡的证明。
（三）、保险公司要求出具的证明。1.参保时不核实保险人或受益人的居民身份证或户口本，等需要索赔时却以保险单与户口本或身份证信息不一致，要求派出所出具是同一人证明。2.保险公司在被保险人死亡后，要求受益人开具注销证明。
（四）、民政和劳动部门要求出具的证明。1.出具未婚或已婚或离异的证明，并要求在户口本上明确标注。2.办理低保要求办理低保人员先将户口单立户，还要派出所打印户籍底卡。我到现在也不明白，单立户与是否符合低保条件有必然联系吗？如没有，那户口就是法定的依据了，为什么还要户籍底卡呢？3.对于正常死亡（老死、病死），且家属没有异议的，要求派出所在制式的文书上加章。
（五）、邮政通信部门要求出具的证明：1.邮局汇款单上收款人的地址相符而姓名不符（同音不同字），要求当事人到派出所开具证明。2.电信局在开户人死亡后，用户名变更时要求派出所出具死亡证明。3.移动、联通、网通等通信公司对于冒用他人丢失的身份证办理开户业务时，不认真核对开户人的身份证件而予办理，等到该人欠费时，找到丢失身份证的人，要求其到派出所出具丢失身份证证明。
（六）、交管部门要求群众到派出所出具机动车非盗抢、走私、拼装车辆的证明。说实话，我不清楚这个工作是否应当派出所管辖，如果是的话，如实调查则要到海关、刑警、机动车销售行业等部门去查询，并且有的机动车在哪也无法确定。
（七）、公证部门在做出公证前，要求当事人到派出所开具相关的证明。
（八）、法院在判决缓刑前要派出所开具是否同意监管被判缓刑人员的证明。此事与法院探讨时，法院拿出吉林省高院的一个文件来证明他们的理由，即依据公安机关认为犯罪嫌疑人适不适合缓刑来做为判刑时的参考依据。个人认为，《刑法》、《刑事诉讼法》及《五种监管对象管理规定》无任何规定要求判决前派出所出什么证明，只要法院判决了缓刑，公安机关依法履行监管职责就行了。
（九）、各类证件职能管理部门要求出具的证明。由于各类证件职能管理部门工作人员的失误，在办理相关证件时，将当事人的姓名、身份证号等项目输错，在年检和到期换证时，要求派出所出具相关证明。
二、有关部门要求派出所出具证明的原因
（一）、个别的相关部门工作人员工作疏忽、业务素质低、片面追求业绩、对群众不负责任，等出现问题了又怕麻烦，就要求群众到派出所出具证明。如：群众存款时不核对身份，取款时却要身份证等证明；保险公司片面追求参保数以完成任务，而忽略身份核对；婚姻登记机构不加强自身
档案建设，登记本应属自身职责范围之内事项，却由派出所出具未婚、离婚证明；相关证件职能管理部门登记时工作失误，不及时予以纠正，却要求群众到派出所开相关证明。 （二）、个别单位依靠派出所为其开展调查工作。如房产部门的工作完全应该由本部门进行调查核实，却靠派出所。
（三）、为推卸责任将派出所证明当成“护身符” 。本来是因自身工作失误出现了问题而不及时予以纠正，却要求群众到派出所开证明，将矛盾转嫁到派出所。如：少数群众到银行或邮政部门领取存款或汇款时，确实是同一人，地址相符但姓名不符（同音不同字），但却要求群众到派出所开具系同一人的证明，以便在发生偏差时将派出所证明拿出作为“护身符”；公证部门为了省事和推卸责任，让派出所开具拟公证事项内容的真实性的证明等。
（四）、群众自身的原因以及派出所自身的原因。大多数群众认为政府部门说的都对，也相信派出所出具的证明更有效力，加上公安机关承诺要“便民、利民”以及“有困难，找警察”的宣传，群众为了为了省事、省时间，常常跑到派出所要求开证明。派出所要不开，就与公安机关的承诺相违背，有些群众就会已各种理由借此上访，引发公安涉法问题。同时，由于没有依据，同一情况有的派出所给开证明了，有的派出所不给开，派出所往往感到无所适从。
三、派出所面临出具各类证明的压力
面对上述繁杂的证明种类，派出所面临着巨大的压力。一方面，派出所不是万能的，它对职责范围的事情可以掌握的清楚和具体，但职责以外的很多事情是无法查清和界定的。另一方面，派出所作为与群众接触密切的部门，如果完全按照规定不给出具相关证明，各部门相互配合的链条就断了，群众的事情就办不了，这也不利于建立良好的警民关系，更不利于构建和谐社会。还有一种情况是个别人为了达到某种目的，在其它部门已出具相关的假材料以蒙骗派出所出具关键环节的证明，一旦有问题，就把责任全推到派出所。要说到危害，则显而易见，派出所扔了主业，搞起了副业，把不属于自己干的工作全都干了，把不应该自己承担的责任也承担起来，在浪费了大量的警力资源的同时，也惹来了无尽的麻烦。
四、如何解决问题的几点建议
（一）、派出所的民警应当严格依据相关的法律、法规、规章政策和上级公安机关的有关户口管理规定办事。同时要热情接待群众，对于群众提出的问题要耐心细致的给予解答，对属于公安派出所应该出具相关证明的及时给予办理；对不属于公安派出所出具证明，应由有关职能机关出具证明的，应耐心向群众解释清楚，建议居民群众去相应的职能部门办理，或者去相关部门咨询；同时经常性了解相关职能部门的办事程序，做到心中有数，以便更好地服务群众，消除群众的误解，不断增强警民关系。
我们先来看看两则新闻：
（一）2012年2月15日，董女士和王某结婚。在婚后不到两个月的时间里，王某向叶某疯狂借贷112万元。其中，最早一笔20万发生于同年3月14日。据董女士讲述，结婚两个多月后丈夫王某即消失不见，至今下落不明。同年6月，她向当地法院提讼，请求离婚。首次离婚未获得支持，直到2014年2月20日，再次后才被法院判决准予离婚。董女士和王某法律意义上的婚姻存在了两年，但共同生活的时间可能也就两个月。
而王某向朱某举债时间为2012年2月19日，即婚后第四天。因为这段婚姻，董女士付出了惨重代价。在此后的10多起民间借贷诉讼中，董女士均被判承担连带责任，总金额在500万左右，这些借贷基本在婚后两个月内发生。婚前由父母出资，登记于董女士名下的一套价值300余万的住宅已被强制执行拍卖，因资不抵债，她也成了“老赖”。
（二）李女士是一位媒体人，供职于某媒体。早在离婚时，李女士就已锁定前夫婚内出轨和家庭暴力等证据，但是，在离婚之后却不得不面对本金高达280万的夫妻连带之债，而李女士前夫举债时间发生于两人离婚的次日。因受债务之累，李女士唯一一套住房也被查封。
说到这两位女士的遭遇，就不得不说说婚姻法司法解释（二）第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
简单来说，就是在婚姻存续期间，两人之间的收入共同享受，债务也共同承担。如果婚内配偶背着自己在外面签借条，自己纵然不知情，也会因为是夫妻关系而要承担连带责任。
但是，有三N例外情况：
1.你能证明债主和你的配偶明确约定为个人债务。
2.你们夫妻实行AA制，且债主知道。
3.你能证明配偶举债未用于夫妻共同生活。
除此以外，一律推定为共同债务。
那么什么是夫妻共同债务呢
夫妻共同债务的范围可以大致分为如下几类：
1.夫妻为家庭共同生活所负的债务。如购置共同生话用品所负债务，购买、装修共同居住的住房所负债务，为支付一方医疗费用所负的债务。
2.夫妻一方或双方为履行法定扶养义务所负的债务，履行法定赡养义务所负的债务。
3.为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务；夫妻从事正当的文化、教育、娱乐活动，从事体育活动等所负债务，属于夫妻共同债务；为支付正当必要的社会交往费用所负的债务。
4.夫妻共同从事生产、投资经营，也包括夫妻一方从事生产经营活动但利益归家庭共享的情形，夫妻协议约定为共同债务的债务。夫妻协商确定共同负担的债务，即使该债务带来的利益并非婚姻共享，也应纳入夫妻共同债务。
婚姻法司法解释（二）第二十四条于2004年实施，原是为了防止夫妻恶意串通逃避债务，最大限度保护债权人，打击夫妻利用离婚避债现象。当然，你只要证明自己与债务无关，这个债务没有用到夫妻共同生活就可以不用承担连带责任。但是，很多人找不到证据，尤其是女性受害者。近几年，受害者越来越多，很多人因为婚姻法司法解释（二）第二十四条而莫名其妙欠下重债，这种现象引起了社会的广泛关注和议论。
2017年2月28日，最高人民法院出台了《婚姻法司法解释二》第24条的补充规定：
夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；
夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
虽然新出台的补充规定看似填补了婚姻法司法解释（二）第二十四条的漏洞，但是在实际操作的过程中，依然难以避免一方的恶意欠债―
难以证明一方与第三人串通，虚构债务；
难以证明对方是因为赌博、吸毒等违法犯罪活动而产生债务。
与其结婚之后小心翼翼的防备自己的枕边人，没日没夜的担心自己可能被迫承担巨额的债务，还不如在婚前多多细心观察，尽可能的选择无重大缺陷的配偶，比如―
1.无不良嗜好，比如赌博、吸毒等。
2.无重大前科，比如金融诈骗、借钱不还等。
当然，生活中也有成功避免被负债的例子：
2001年，王家宏与张英登记结婚。婚后，由于王家宏在创业方面比较激进，到处借钱投资，为了规避婚姻可能存在的风险，张英遂与丈夫商量财产、债务分开。
2009年8月，张英在当地《南充日报》发表声明称：本人张英与王家宏已于2009年7月签订了《夫妻财产分割协议》 并已公证，王家宏婚后至今以及将来在外所欠债务，没有经过本人同意并签字认可的均系王家宏个人债务，与本人无关。除发表声明外，张英同时将该声明拿给同事和亲友看，叮嘱他们不要借钱给王家宏，“如果借了我也不认，将来也不会承担还款责任。”
2012年初，王家宏想修建企业厂房，找到表姐夫林勇帮忙，林勇用位于嘉陵城区的一套住房作为抵押，在广安市岳池县某信用社贷款28万元。2012年3月25日，林勇将这28万元借给王家宏，王家宏约定2015年3月25日前归还。2013年5月14日，王家宏、张英二人的婚姻也走到了尽头，两人办理了离婚登记。
2015年7月，信用社向林勇发出催收贷款通知，并同时明确，若对方继续拒不履行债务，将拍卖其抵押的房屋。此时林勇已欠信用社本金28万元、利息35550.42元。
在多次找到王家宏催收借款未果的情况下，林勇将王家宏和张英二人作为共同被告，告至顺庆区法院，追讨欠债，并要求两人一起为28万欠款承担连带责任。
法院认定，虽然该借款属实且发生在王家宏、张英婚姻关系存续期间，但张英早在2009年已发表声明，夫妻关系存续期间产生的债务需自己签字确认，而该笔债务发生在张英发表声明之后，借条上并没有张英的签字，且王家宏在借条上明确写明借款的用途是用于企业建设，并未用于家庭生活，同时，原告与二被告既是亲属，亦是同事，证人也证明原告知道二被告关于财产债务的约定，但原告仍然在没有张英签字确认的情况下，将钱借给王家宏，τ告要求被告张英承担还款责任的主张，法院不予支持。
为了避免在婚姻关系中被负债，你需要这么做：
1.夫妻签订财产协议，在公证部门进行公证。明确债务自行负责，只向举债一方追偿。虽然很多情况下举债一方有可能是无力还债了，但对于非举债一方来说也是一种最后的保障，以期等举债一方经济条件改善后可以追偿。
2.夫妻共同生活的大额支出，要留好相关证据。夫妻一方在完全无法掌控对方以个人名义借款的情况下，要对夫妻共同生活的情况多留心，对夫妻共同生活的大额开支建议要做好整理和记录，如果真的遇到“被负债”的情况，才能有良好应对的心理和措施。
3.让债权人证明借贷的合法性和真实性。在“被负债”的很多案例中其实借贷关系根本就不存在，是举债一方与债权人串通的虚假债务，目的是为了在离婚案件中得到更多的财产。这样的案件被负债一方就要积极应诉，充分行使自己的答辩和质证权利，发现债务当中的疑点。一旦发现是虚假诉讼，就可以要求法院移送侦查机关侦查，追究其刑事责任。而且还可以在离婚诉讼中，依据《婚姻法》第四十七条，以对方伪造夫妻共同债务为由要求对方少分或不分财产。
那么，在现行的法律下，被负债问题要怎么解决
第一步：让债权人证明借贷的合法性和真实性；
第二步：举证证明债务未用于夫妻共同生活；
第三步：签订财产协议，向举债一方追偿。
总之，无论从哪个方面看，夫妻双方在婚前对于双方财产和债务进行约定，也是保护双方的最好利器。通过约定，厘清婚前财产的所有权、婚内财产的分配方式、婚后债务的处理方式，对于双方，都能极大程度地降低不确定性。
了解完这些就够了吗 当然不够。因为，即使有婚前约定，你还是得自行举证，债权人事先知道这个约定。如果夫妻一方恶意举债的话，实际上另一方受害者是很难完成这种举证的。所以，还可以提前把自身财富的保全规划做好。
在婚前财产较多的情况下，要进行合法规划。能写在别人（如独生子女的父母）名下的不动产，就尽量写在别人名下。当然，这一式在未来财富传承的时候会出现遗产税方面的问题，故此只是作为辅助使用为好。
对婚前财产设立离岸信托。信托可以有效规避债务，尤其在这种莫名其妙的天降横祸之下，信托的价值就凸显了。但是，设立离岸信托对财富水平不高的家庭来说，门槛显得太高，因此，一般家庭可以合理进行保险规划。
公证遗嘱和非公证遗嘱的区别：
一是公证遗嘱是经国家公证机关证明的遗嘱，该遗嘱除非经法定程序，不得认定为不真实和不合法，因为公证遗嘱本身证明的就是该遗嘱的合法性和真实性，其他遗嘱的真实性和合法性在发生争议时按照法定程序确认。
二是公证遗嘱是对自书遗嘱、代书遗嘱和录音遗嘱的证明，口头遗嘱一般情况下也可以申请公证，但一般情况下公证处证明该遗嘱时，应当由公证员制作笔录，作成代书遗嘱。
三是当数份遗嘱之间发生冲突时，公证遗嘱的效力应当高于其他遗嘱。当书立时间不同的遗嘱之间发生冲突时，有公证遗嘱的，非经公证程序，其他遗嘱不得变更公证遗嘱。
下面是遗嘱公证细则全文
第一条 为规范遗嘱公证程序，根据《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国公证暂行条例》等有关规定，制定本细则。
第二条 遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。
第三条 遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。
第四条 遗嘱公证由遗嘱人住所地或者遗嘱行为发生地公证处管辖。
第五条 遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。
遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。
第六条 遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。见证人、遗嘱代书人适用《中华人民共和国继承法>>第十八条的规定。
第七条 申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，并提交下列证件和材料：
(一)居民身份证或者其他身份证件;
(二)遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明;
(三)公证人员认为应当提交的其他材料。
遗嘱人填写申请表确有困难的，可由公证人员代为填写，遗嘱人应当在申请表上签名。
第八条 对于属于本公证处管辖，并符合前条规定的申请，公证处应当受理。对于不符合前款规定的申请，公证处应当在三日内作出不予受理的决定，并通知申请人。
第九条 公证人员具有《公证程序规则(试行)》第十条规定情形的，应当自行回避，遗嘱人有权申请公证人员回避。
第十条 公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。
第十一条 公证处应当按照《公证程序规则(试行)》第二十三条的规定进行审查，并着重审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。
第十二条 公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则(试行)》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：
(一)遗嘱人的身体状况、精神状况;遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力;
(二)遗嘱人家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及与其共同生活人员的基本情况;
(三)遗嘱所处分财产的情况，是否属于遗嘱人个人所有，以前是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况;
(四)遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程，是自书还是代书，是否本人的真实意愿，有无修改、补充，对遗产的处分是否附有条件;代书人的情况，遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、盖章或者手印是否其本人所为;
(五)遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示;
(六)是否指定遗嘱执行人及遗嘱执行人的基本情况;
(七)公证人员认为应当询问的其他内容。
谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名。
第十三条 遗嘱应当包括以下内容：
(一)遗嘱人的姓名、性别、出生日期、住址;
(二)遗嘱处分的财产状况(名称、数量、所在地点以及是否共有、抵押等);
(三)对财产和其他事务的具体处理意见;
(四)有遗嘱执行人的，应当写明执行人的姓名、性别、年龄、住址等;
(五)遗嘱制作的日期以及遗嘱人的签名。
遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容。
第十四条 遗嘱人提供的遗嘱，无修改、补充的，遗嘱人应当在公证人员面前确认遗嘱内容、签名及签署日期属实。
遗嘱人提供的遗嘱或者遗嘱草稿，有修改、补充的，经整理誊清后，应当交遗嘱人核对，并由其签名。
遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，公证人员可以根据遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱。公证人员代拟的遗嘱，应当交遗嘱人核对，并由其签名。
以上情况应当记人谈话笔录。
第十五条 两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。
遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。
第十六条 公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像;
(一)遗嘱人年老体弱;
(二)遗嘱人为危重伤病人;
(三)遗嘱人为聋、哑、盲人;
(四)遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。
第十七条 对于符合下列条件的，公证处应当出具公证书：
(一)遗嘱人身份属实，具有完全民事行为能力;
(二)遗嘱人意思表示真实;
(三)遗嘱人证明或者保证所处分的财产是其个人财产;
(四)遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全;
(五)办证程序符合规定。
不符合前款规定条件的，应当拒绝公证。
第十八条 公证遗嘱采用打印形式。遗嘱人根据遗属原稿核对后，应当在打印的公证遗嘱上签名。
遗嘱人不会签名或者签名有困难的，可以盖章方式代替在申请表、笔录和遗嘱上的签名;遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以按手印方式代替签名或者盖章。
有前款规定情形的，公证人员应当在笔录中注明。以按手印代替签名或者盖章的，公证人员应当提取遗嘱人全部的指纹存档。
第十九条 公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。
遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人，并将其复印件存人终止公证的档案。
公证处审批人批准之后，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当完成公证遗嘱的制作。遗嘱人无法在打印的公证遗嘱上签名的，可依符合第十七条规定的遗嘱原稿的复印件制作公证遗嘱，遗嘱原稿留公证处存档。
第二十条 公证处可根据《中华人民共和国公证暂行条例》规定保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱;也可根据国际惯例保管密封遗嘱。
第二十一条 遗嘱公证卷应当列为密卷保存。遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。
公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容。
第二十二条 公证遗嘱生效前，非经遗嘱人申请并履行公证程序，不得撤销或者变更公证遗嘱。
遗嘱人申请撤销或者变更公证遗嘱的程序适用本规定。
第二十三条 公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实;经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。
第二十四条 因公证人员过错造成错证的，公证处应当承担赔偿责任。有关公证赔偿的规定，另行制定。
【关键词】承运人 ISM 无单放货 ISPS
一、《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》对承运人责任的影响
《海牙规则》实施广义的船舶适航以来,船舶的安全性能比以往有了较大提高,但仍难以防止海难事故的不断发生。据调查,有50%的事故是由于公司方面的原因造成的。为减少海难事故的发生,人们开始把目光转向船公司的管理,尤其是关注船公司海上营运的安全管理。国际海事组织IMO顺应这一要求,于1994年制定了《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》(以下简ISM规则),自2002年7月1日起在全球范围内实施。规则的实施使承运人再难以依赖航行过失免责来逃避自己的过失责任。
1、对航行过失免责的影响
(1)对承运人驾驶过失免责的影响。随着现代通讯技术的发展与成熟,加强船公司对船员的联络与管理已经成为可能,船公司控制船舶有了现实的合理的技术保障。ISM规则要求船公司利用现代科技手段,特别是现代通讯技术,加强船公司与船员的联络,将安全链由船员延伸至岸上公司高层管理机构。这使得在驾驶船舶中船员个人的过失都有可能归于岸上管理的过失。而如果这种过失归于船舶开航前岸上管理过失,那么这艘船舶就被认为不适航。航行过失归于岸上的管理过失一旦成立就意味着船东所依赖的航行过失抗辩不再有效,主张责任限制的抗辩可能不为法院支持。
(2)对承运人管船过失免责的影响。ISM规则的一系列规定扩大了航运公司各部门的义务与责任,把管理船舶的过失行为扩大至岸上的管理者的过失。不管是船东还是船舶管理人,都有责任对船舶进行安全管理。这样一来,船舶在航行中对船舶业务处理的一切必要的行为和措施,都在岸上管理者的监控下。如果船公司在这些方面存有过失,管理上的缺陷应同样被认为未尽“谨慎处理”之责,在ISM规则实施后不能享受免责。
ISM规则提高和扩大了船舶管理的标准,进一步减少了船东免责事项发生的可能性,最直接的结果使得《海牙规责》和《海牙――维斯比规则》第4条第2款a项承运人对驾驶船舶和管理船舶过失免责的规定变为多余,体现了海商立法发展得趋势,取消了驾驶过失免责和管船过失免责,令承运人承担谨慎驾驶得义务。近来CMI联合国国际贸易法委员会(Uncitral)货物运输委员会顺应这个发展趋势,采纳了新加坡得建议,取消《海牙――维斯比规则》第4条第2款a项的驾驶船舶和管理船舶过失免责的规定。美国1936COGSA Section 1304 paragraph2(a)与《海牙――维斯比规则》第4条第2款a项的规定相同,规定在航行或管船中的过失引起的损失,承运人可以免责,但美国COGSA修改草案将率先删除承运人航行过失免责,会促使其他国家仿效。
无论是CMI最终框架文件草案还是美国COGSA修改草案,其立法的趋势已很明显,即在保留过失免责的有关条款下,承运人的责任基础由不完全过失责任制向完全过失责任制转变。承运人作为海上运输的直接实施者,负有完全过失责任后就会在行动上更加积极谨慎,从而有利于减少海难事件的发生。
2、对火灾免责的影响
《海牙规则》第4条规定:“火灾引起或造成的灭失或损害,承运人或船舶都不负责任,但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外。”《汉堡规则》第5条规定:“如果索赔人证明火灾是由承运人、其受雇人或人的过失或疏忽引起的,承运人对火灾所引起的货物的灭失、损坏或延迟交付负责。”
根据公约的规定,索赔人必须首先证明船舶不适航,然后证明火灾是由于承运人的实际过失或私谋造成的,最后还要证明不适航与火灾的发生有必然的因果联系,才能使承运人承担责任。这无疑给索赔人设置了相当大的障碍。
但ISM规则实施后,索赔人如能证明在消防管理上或在火灾产生、发展过程中承运人有实际过失或私谋,则能令承运人丧失这一免责权利。ISM规则第8条规定:“船公司对船上可能出现的紧急情况,公司应当建立标明、阐述和反应的程序,公司应当制定应急行动的训练和演习计划,公司有关机构能在任何时候对涉及其船舶的危险、事故和紧急局面作出反应。”一般认为,应急行动包括火灾的应变部署。因此,索赔人在船公司体系文件中寻找其管理或制定上的过失,看有无依照规则要求明确所有人员的消防职责和权限,该消防职责和权限是否合理、完备;看消防应变部署程序是否妥当,是否能有效控制和处理突发局面。如火灾发生的原因可归咎于机舱人员平时未经训练,不能及时查明火情,或未能采取正确的灭火措施,或软管与灭火器不配套以致于不能有效防止或减少火灾的损失,或船公司将灭火的责任交于不熟悉环境的水手,错失灭火良机等,索赔人如能找到船公司类似的实际过失或谋私,依ISM规则,船公司将因管理不善或制定程序上的错误被认定为管理上有过失,不能主张免责的权利。
二、关于无单放货行为的责任
航运实践中,由于种种原因航运周期日益缩短与提单流转速度相对缓慢的矛盾越来越突出。因此,船、港、货各方希望采取变通的做法缓解以上矛盾,即以提单副本加保函提货,但这种做法显然是有背于凭单放货的基本原则,承运人将承担因此产生的法律责任。
对于船舶人的无单放货行为,可如此分析:委托人从事货物的交付是授权的范围,而船舶人无单放货可理解为完成委托事项所采取的方式,人在执行委托事项的过程中的不当行为侵害第三人利益的,仍应由委托人负责,除非船舶人在执行委托事项中有故意的欺诈行为。从人的角度来看,即使未事先得到承运人的指示而作的无单放货仍是为了完成委托事项,是为承运人的利益而作出的(排除故意或重大过失的情况),因此,承运人作为委托人和受益人应当承担这种行为引起的不利后果。而从第三人的角度来看,无单放货的收货人只能从运输合同或提单找到承运人,而对承运人委托的船舶人一无所知,让承运人为其人的无单放货对收货人负责,才能更好地保护更为无辜地第三人,符合公平地理念。那么这样一种制度性地安排是否会起到纵容船舶人无单放货行为地泛滥,从而使提单制度面临危机呢?情况并非如此,多数无单放货行为既是商业需要,也符合承运人自身地利益,虽然有无单放货行为但往往也不存在无单放货的责任问题。而对于船舶人不负责任的恶意无单放货行为,由承运人,而非货主对船舶人的此种行为追究责任更符合效益原则和公平原则。因为船舶人由承运人选择,也受其控制,由其依据关系追究恶意的无单放货行为更有效果,更经济,也更可行。
三、赔偿经济损失的责任
《海牙规则》关于承运人责任应负“灭失或损坏”的规定可以解释为承运人仅就物质损失承担责任;《维斯比规则》中该规定的目的仅在于明确货物价值的计算方法而不涉及“其他损害”是否应当得到赔偿,故经济损失是可赔偿的;《汉堡规则》中的“货物的灭失和损坏”则仅仅指货物灭失或损坏的客观状态,货主的损失是用“灭失或损坏导致的损失”来表述的。由于“损失”的含义不再局限于货物物质损失,因此《汉堡规则》明确了承运人的赔偿范围包括了经济损失。由此可以看到,将经济损失纳入承运人的赔偿责任范围,是承运人责任制度的发展趋势。
四、来自“反恐公约”的影响
911事件后,国际海运界开始关注恐怖活动对海运业构成的巨大潜在危险。2002年10月6日发生在也门水域的法国油轮“林堡”轮爆炸事件,证实已经将船舶和港口设施作为攻击目标。为此,国际海事组织IMO迅速作出反应,于2002年12月13日在伦敦IMO总部通过1974年SOLAS公约2002修正案和ISPS规则(以下称“反恐公约”),并于2004年7月1日正式生效。
“反恐公约”较之ISM规则进一步提高了对船舶适航的要求,进一步加重了承运人保证船舶适航的责任。在船员配备方面,ISPS规定,一方面所有船上人员应该进行关于威胁方式及其策略方面的培训,并建立起能够识破恐怖威胁的意识。另一方面在每艘船上均应指定一名船舶保安员。如果船公司没有做到,将可能被认定为不适航。船舶保安员指由公司指定的承担船舶保安责任的船上人员,此人对船长负责,其责任包括实施和维护《船舶保安计划》及与公司和港口设施保安员进行联络。在船舶装备方面,“反恐公约”在船舶硬件及软件的配备上均作出了新的规定。
1、在硬件方面增加两套系统的配备
修正案将SOLAS公约的第V章――强制配备AIS的日期统一提前到2004年7月1日(特殊情况到2004年12月31日)。新增加的第XI-2章第六条要求每艘船舶必须配备两套SSAS。此外还有船舶识别号的标注:在船体上明显位置和机器处所/泵舱/滚装处所的舱壁上永久性标注船舶的IMO号码。
2、在软件方面增加三项新要求
(1)船舶连续概要记录。SOLAS第XI-1章增加了第5条船舶连续概要记录的规定,从2004年7月1日起,所有船舶均需备有由船旗国签发的CSR,要求在船上提供一份关于船舶历史的记录,包括船名、船旗、登记日期、船舶识别号、ISM证书签发机关、保安证书签发机关等及上述内容的任何改变。其目的是为防止不法船东或海盗或利用船舶进行海运欺诈和恐怖活动。
(2)国际船舶保安证书。国际船舶保安证书是新增的XI-2章中的要求,ISPS规则正式实行前,航行于国际航线的船舶必须取得ISSC,否则将不准营运或驱逐出港。也就是说,2004年7月1日以后,船舶上不但必须携带船舶安全管理证书SMC,还必须备有船旗国主管当局签发的ISSC。
(3)《船舶保安计划》。ISPS第9.1规定每艘船均应随船携带经主管机关批准的《船舶保安计划》。
【参考文献】
[1] 王伟明:ISM规则对承运人航行过失的火灾免责的影响[J].航海技术,2003(2).
[2] 蔡秉睿:承运人是否应赔偿经济损失[J].法制纵横,2003(11).
[3] 李学兰、李丹:承运人及其人对无单放货行为的责任分担问题[J].国际商务研究,2004(6).
