时间：2022-12-16 19:18:31
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法救济制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【摘要】民事纠纷是当前社会的主要纠纷，如何处理好民事纠纷，从一方面来讲，涉及到纠纷当事人的合法权益的维护，另一方面来讲，其对维护社会稳定具有积极意义。立法者主张通过仲裁的手段高效，公正的解决纠纷，从而化解司法机关的裁判压力。这并不意味着司法对仲裁的无权干涉。在对仲裁的司法救济方面，可以通过合理地界定我国司法机关对仲裁裁决的监督范围以及细化对仲裁裁决不予执行的司法救济范围来实现司法救济。
【关键词】仲裁；司法；救济；完善
一、民商事仲裁与司法终局辨析
随着我国社会的发展，以及法治的进步，社会纠纷的发生与解决不再是为社会所轻视，传统的“厌讼”观念得到了有效的改观，普通群众通过司法途径，解决纠纷成为一种普遍的社会观念。其中，仲裁与司法是两类重要的纠纷解决机制。在我国的仲裁制度发展上，现在仲裁机构从过去的国家机构的组成部分，变为现在的民间机构。所谓仲裁是指“仲裁是区别于司法的纠纷解决机制，它以纠纷双方当事人事先达成的有效仲裁协议为依据，排除司法管辖，而由非官方的仲裁庭进行审理，并作出对双方当事人均有约束力的裁决。”《仲裁法》以法律的形式赋予了民商事仲裁裁决终局的效力。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院。”司法终局，是法治发展的重要体现，也是当前世界范围内普遍认同的一种观念，终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，便应得到最终解决或平息，任何机关和个人都不应再作处理，以维护法律的权威，维护社会关系的稳定。
二、民商事仲裁的内容
仲裁作为一种纠纷解决机制，其本身程序的要求低，以及高效公正的特点，对进入司法程序的纠纷进行了有效的分流，这对于缓解司法机关的裁判压力，并在当前对于解决社会纠纷具有重要的意义。基于《仲裁法》的规定，仲裁在社会生活中扮演着越来越重要的角色，依据《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。依据这条规定，对于仲裁的进行明确了三条原则：一是发生纠纷的双方当事人必须是民事主体，包括国内外法人、自然人和其他合法的具有独立主体资格的组织；二是仲裁的争议事项应当是当事人有权处分的；三是仲裁范围必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。此外《仲裁法》从反面对婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议等内容不予受理。其中，仲裁进行很重要的内容就是双方协商一致基础上，在仲裁协议基础上申请的仲裁。这是对当事人意思自治的再次宣示。仲裁在于司法机关的职权分工上，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定；另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
三、司法对民商事仲裁救济制度的完善
（1）合理地界定我国司法机关对仲裁裁决的监督范围。我国《仲裁法》应对我国法院对仲裁裁决的监督范围重新进行界定。应当规定，人民法院对仲裁裁决的监督对象只能是程序问题，而不包括实体问题和法律适用问题。因为有权审查仲裁裁决的法院既可能是本国法院，也可能是外国法院，若以实体公正为法院审查仲裁裁决的基点，实际上等于要求仲裁员对案件事实的认定和法律适用符合全世界的法律观，这显然是不现实的。没有合理而明确的监督范围，这直接导致司法机关对仲裁裁决的监督没有一个可依据的标准，这对于仲裁的救济是很危险的。（2）细化对仲裁裁决不予执行的司法救济范围。仲裁裁决在一般情况下具有终局的效力，但是也有例外。依据《仲裁法》的相关规定，裁定不予执行的法定事由包括：无仲裁条款或协议；仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的；适用法律确有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。“由此我们可以看出，法院此时对仲裁权的监督，是对仲裁权的实现的监督，虽然这种监督也是被动的，但其监督范围扩大了，此时的监督，不仅有程序上的监督，也有实体方面的监督。法院在此阶段对仲裁的监督，是对仲裁公正的最终保障。”但是，申请不予执行对于一项仲裁裁决的效力已经到了即将实现的边缘，作为司法对仲裁的最后救济和监督手段，对仲裁裁决的不予执行应该更加细化以及范围放宽。
参考文献
[1]黄进．《仲裁法学》．中国政法大学出版社，1999（1）
[2]魏建文．《我国仲裁司法监督制度的检讨与重构》．《行政与法》．2002（3）
一、刑附民执行案件的现状分析
笔者不甚了解全国各地法院刑附民执行案件的基本现状，但在与外地法院分管执行工作领导的交流中，普遍反映刑附民案件执行到位率很低，“司法实践中，能够通过附带民事诉讼获得赔偿的被害人极少”，⑴我院刑附民案件的执行亦是如此。据统计，2002年以来，我院执行庭共承办刑附民执行案件36件，执行标的达159.26万元。我院为维护法律尊严，实现当事人的合法权益，把此类执行案件作为攻尖目标，采取多种执行措施，穷尽一切之手段取得了一定成效。但至目前，执行到位标的只有16.22万元，执行到位率仅有10％，大部分案件均以被执行人正在服刑，无财产可供执行为由而裁定中止执行或发放债权凭证。此举虽然是法律允许的做法，但实际上造成了刑附民案件执行的“法律白条“，在一定程度上损害了当事人的合法权益，损害了人民法院应有的司法公信力。
形成这种局面或现象的原因是多方面的，初层面地分析大致有：一是人民法院审理刑附民案件对民事部分的处理，一般考虑被告人的民事责任而坚持全面赔偿原则，很少考虑其赔偿能力；加之人民法院内部“审执分离”的制衡机制的施行，致使本来可以通过审判环节的某些措施实现被害人获赔的机遇和条件丧失。二是由于“重刑轻民”传统法律文化的影响，以及现行刑诉法制度立法上的缺陷，侦察机关在刑事案件侦察中，只注重犯罪人刑事责任部分的证据收集和处理（如追账），而忽视犯罪人因犯罪行为致使被害人遭受人身损害和物质损失可以获得赔偿条件的有效控制，当被害人（含其近亲属）或公诉机关提起附带民事诉讼后，往往只是“讨了一个说法”；三是附带民事诉讼的被告人，即犯罪人越来越趋于低龄化，许多犯罪人在经济上并不独立，而又无财产可供执行，在农村“越穷越熊”的人犯罪更无赔偿能力；加之人民法院在执行此类案件中必须坚持“罪责自负”的原则，只能执行被执行人所有的财产，申请执行人（受害人）的实际赔偿不能到位。
上述分析既是客观原因，又客观现象。我院除免收刑附民案件申请执行人相关费用外，还采取了一些特别措施确保特困当事人的现实权益。如张金绪等申请执行黄清海刑附民赔偿一案，因张金绪失去丈夫后还要扶老携幼，家庭困难极重，执行中不得不反复做好被执行人黄清海亲属的工作，由其代为偿付；又如张义申请执行杜成山等刑附民赔偿一案，张义之母失子痛切，四处奔走，“进驻”法院强烈要赔偿执行到位，被执行（犯罪）人一无所有且在服刑，不得已法院领导商请其辩护律师退出费3000元以弥补损失方才安宁。再如肖新发申请执行邓献体刑附民赔偿一案，申请执行人肖新发为此四处上访，敲锣鸣鼓奔走呼叫，要求赔偿，在此情况下，该院从其财政拨付的业务经费中垫付5000元，才使其略得安慰。这些举措可谓用心良苦，真是“公正司法，一心为民”。但老百姓仍然怨声连天指责声声，法官只能洗耳恭听忍气吞声。事实证明，人民法院的慈悲之举并非长期有效之计。笔者设想：国家可以设置刑事被害人国家补偿制度。设想建立这一制度已不是新鲜话题，许多学者专家出书撰文呼吁，国外继新西兰之后，英美法德等国均建立了类似制度。但由于我国的国情，这一制度尚在讨论之中，在这种背景下作为担负审理和执行刑附民案件的人民法院，可否探索设立刑附民执行案件司法救济金制度？回答应该是肯定的。
二、设立刑附民执行案件救济金制度的必要性
设立刑附民执行案件救济金制度是实现社会公平和正义的客观要求。基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人的合法权益能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实无情地告诉人们，大多数被害人合法权益只是实现一张“法律白条”，便不断的在痛苦中与呐喊，人道主义的责任自然成为一种社会应负之责。犯罪人无财产可供执行而使受害人获得赔偿，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是应有之义。在国家补偿制度不能的情况下，人民法院探索设立刑附民执行案件司法救济金制度，无疑是实现社会公平和正义的客观要求。
设立刑附民执行案件司法救济金制度是构建和谐社会的需要。刑附民执行案件中的申请执行（受害）人一般均为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。对弱势阶层，无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑附民司法救济金制度，旨在通过人民法院在执行此类案件中转变执行理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能执行的案件，对于特困当事人的一种救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。
设立刑附民执行案件司法救济金制度，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑附民司法救济金制度至少有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。被害人转化为犯罪人，许多是在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇而对正义失去信心，走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理，在“打的还打”、“以牙还牙”心理驱使下，极易施行报复等行为，直至成为犯罪人。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，受到犯罪侵害是一种比较普遍的犯罪现象，但只有部分被公安机关侦破起诉，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立此类执行案件司法救济金制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦发生，受害人数往往是非常多的，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济（此类情况往往也是得到社会民政救济的）就会影响社会稳定，所以探索设定刑附民执行案件司法救济金制度可以减少社会不稳定因素。
三、设立刑附民执行案件司法救济金制度的设想
1、资金来源。人民法院探索设立这一救济金制度，首先遇到的就是资金来源如何确立，既不可能从国家对人民法院预算内拨款中考虑，也不可能从其有限的诉讼费中列支，更不可能由人民法院组织社会捐资，就其执行刑附民案件的“执行环节”思考，一是可以考虑提存人民法院执行民事案件“执行暂存款”的利息（因为人民法院执行当事人的债权在帐上有一个合法的周转过程）。我院2004年为例，该院存入银行的执行暂存款的周转流量达2.2亿元，可获利息在10-20万元之间，此利息系当事人所有的财产变现或存款孽息，理应由当事人所得，但法律又没有规定，且实际亦不可能处分给若干个当事人，提存此孽息也无碍财政收入和人民法院的利益。二是可以考虑从人民法院对外委托拍卖标的物依法应由拍卖机构收取的佣金中提存适当比例。最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定，“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0．5％。”上述规定实行累计计算，收取佣金的比例只规定收取上限，上限以下都在人民法院自由确定（裁量）的范围内，如果在规定的范围内确定一个固定下降的比例委托拍卖机构，然后确定该下降的比例提存作为司法救济金，从道理上讲此为既不增加当事人的负担，也未减少拍卖机构的佣金，实际上是人民法院在对外委托拍卖过程中应予收取的“劳务费”。我院自2002年至2004年对外委托拍卖成交标的额达15324万元，均算每年就有5000多万元的拍卖成交额。如果按下降0.5%的比例以每年拍卖成交额5000万元计算，可以提存基金25万元。以上两种资金来源渠道，我院每年可提存10-40万元基金。
2、适用司法救济金的构成要件。一是犯罪人实施了触犯刑法的行为，公诉机关或受害人附带民事诉讼，且经人民法院作出的生效判决书确认了赔偿数额，并进入了执行程序的案件；二是被害人无法从犯罪人处或以其他方式获得赔偿，且经人民法院查实犯罪人确无财产可供执行的；三是申请执行人的生活出现严重困难且有证据证实的。“三要件”成为一体方可适用司法救金制度。
3、司法救济对象。在上述适用司法救济构成要件的前提下，司法救济对象仅限于自然人由于犯罪人的犯罪行为所引起的生命健康及财产的侵害，一般来讲，当事人具有下列情况之一的可以申请司法救济：
（1）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；
（2）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；
（3）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；
（4）当事人为城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；
（5）当事人因自然灾害或者其他不可抗力原因造成生活困难的；
（6）当事人为正在接受有关部门法律援助的。
1985年联合国通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，根据该条约第12条之规定，刑事被害人无法从罪犯或其他来源获得充分补偿时，国家应向符合特定条件的被害人提供补偿。至此，刑事被害人的补偿问题在我国开始真正引起广泛的重视与研究。
法律的秩序因犯罪遭受到严重的破坏，公民的法益因犯罪遭受到恶意的践踏，因此，针对惩治犯罪行为的刑事审判就注定要背负修复被破坏的法律秩序和恢复被践踏的公民法益的双重任务。一次公正的刑事司法救济的实现既要求依照刑法对犯罪行为予以定罪量刑，又要通过刑事附带民事诉讼迫使犯罪人对刑事被害人的损失作出赔偿。然而从我国的司法实践来看，这样的目标目前并没有能够完全转化为现实，尤其是被害人权益得不到有效和完全的救济保护。
刑事案件未侦破致使被害人失去司法救济渠道。刑事案件得不到侦破时，刑事被害人的权利无任何法律保护。依照我国的刑事诉讼法，只有犯罪人在案才能够通过司法程序对其进行定罪量刑，刑事被害人也才可能通过刑事附带民事诉讼程序获得赔偿。因此，当刑事案件短时间内得不到侦破时，刑事被害人受损害权利就完全丧失了恢复的法律渠道。
不起诉刑事案件致使被害人权利很难得到保护。部分刑事案件因为检察机关的酌定不起诉而无法进入刑事审判程序。刑事案件未进入刑事审判程序就意味着刑事被害人无法启动刑事附带民事诉讼程序而从犯罪人处获得赔偿。虽然从理论上而言，被害人可以另行启动民事诉讼程序要求赔偿，但是由本来依靠国家权力主导的刑事诉讼程序完全转变到双方主体地位完全平等的民事诉讼程序，被害人获得赔偿的难度明显加大。
刑事附带民事判决执行难致使被害人权益无法实现。理论上完美、法律上适当的刑事司法判决在很多案件中却并没有真正取得保护刑事被害人的法律效果。据统计，司法实践中人民法院的刑事附带民事赔偿执结率平均不到10%，许多犯罪案件的被害人因为各种原因无法从犯罪人处获得充分的赔偿，致使刑事被害人的法益受损状态并没有因为获得公正的司法裁判而得到修复，轰动一时的马加爵杀人案就是典型事例。可以说，司法判决中的刑事附带民事部分的执行难问题，已经越来越影响着刑事司法判决的公正性和权威性。刑事被害人之所以难以从犯罪人处获得充分的赔偿，一方面是因为犯罪人不履行、逃避执行，另一方面是许多犯罪人欠缺相应的经济赔偿能力，导致许多刑事附带民事赔偿判决成为一张永远无法兑现的空头支票。
正是因为司法实践中存在着上述的境遇和现实，刑事被害人的权利缺乏必要的保护机制，以国家为主体的司法再救济制度亟待形成和确立。
司法再救济是指司法救济的再救济，即当司法救济程序终结之后，由于犯罪人原因导致的生效刑事司法裁判中认定的民事义务赔偿得不到实现，以及刑事被害人因为其他原因而没有通过司法救济程序得到应有的赔偿，此时由代表国家的专门机构给予刑事被害人直接的物质补偿和救济的制度。建立司法的再救济制度，对于完善整个司法救济体制，促进社会和谐发展具有重要的法律意义和社会意义。
建立司法再救济制度有利于实现司法公正。现有司法实践中，如果被告人确实没有能力履行司法判决上的赔偿义务，也只能不了了之。针对解决被害人补偿问题的法律规则的缺失，使得司法判决中的“法律白条”频频出现，被害人往往在经历了一次侵权行为的伤害后，又要经历一次“法律白条”的心理、经济双重伤害。建立司法再救济制度，使被害人权益不仅从法律形式上(判决上)得到体现，更重要的是在实质上(物质上)得到补偿和恢复，司法正义能够得到全面实现。
建立司法再救济制度有利于增强公民对法律的信仰。被害人能否获得赔偿，很大程度上取决于被告人的经济能力。当被害人及其亲属的权益通过司法程序还未能得到救济时，容易使人们对法律、正义产生质疑，动摇社会主义法制赖以生存的基础。建立给予被害人国家补偿的司法再救济制度，为通过司法救济程序仍然难以弥补自己的受侵害权利的公民提供看得见、摸得着的、物质上的补偿帮助，有助于赢得社会对司法的积极评价，增强法治的权威。同时，通过司法再救济制度，对司法判决“执行难”的问题进行救济，这也维护了司法判决的权威性和强制性，从而进一步增强了法律的权威。
建立司法再救济制度有利于促进社会和谐。侵权行为双方的法律关系的处理涉及到侵害方和受害人的切身利益关系，也关系到国家司法体制的合理有效性和公正性的客观评价，影响到社会公共利益。如果被害人的权益得不到应有的保护与尊重，损失得不到应有的补偿，不仅会恶化被害人与侵权人之间的关系，而且还会导致被害人对国家司法的不信任，激化被害人对国家和社会的不满，增加社会不和谐的因素。建立司法再救济制度，对被害人给予国家补偿金，可以保证刑事被害人的损失在任何情况下都可以得到补偿，避免将被害人推向社会的对立面，从而促进社会的和谐稳定。
司法再救济制度是司法救济终结之后的再度救济。司法救济和司法再救济保持先后次序的关系，只有刑事司法救济程序结束之后，并且刑事被害人没有通过此救济程序获得相应的赔偿时，才可能启动再救济程序。如果刑事被害人通过司法审判程序，其权益已经得到完全救济，就没有必要再发动司法再救济程序。被害人通过司法程序已经获得救济的部分不得成为再救济的内容，再救济只是针对依据判决裁定未能实现的那一部分权益。
关键词:受教育权 司法救济 普通法律救济 宪法救济
一、受教育权司法救济途径的研究意义
包括受教育权在内的基本权利是宪法赋予每个公民的、表明权利主体在权利体系中重要地位的一种权利，是最重要的人权，理应获得可靠、有效的保障，甚至比其他一般权利更应获得完善的司法保障和司法救济，否则，就不能称其为”宪法基本权利”。另外，”没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利”，不能得到救济的受教育权也不能称其为基本权利。而司法救济作为各种救济中最基本、最重要的救济，又有着不可替代的优势:其一，司祛救济是由利益关系人自己启动的救济，利益关系人对于启动救济有比任何其他人更大的积极性;其二，司法救济是具有严格法律程序的救济，当事人一旦启动，法院或任何其他组织、个人没有法定理由不得终止这种救济;其三，法律为司法救济预设了一套公开、公正、公平的机制，从而能保证提供比其他救济更佳的救济效果。但我国目前受教育权的司法保护现状并不乐观，鉴于此，笔者努力在本文中对受教育权的司法救济既有途径进行梳理，对可行性的途径进行探索，希望对我国的受教育权司法救济制度的建立健全有所帮助。
二、普通法律层面上的司法救济
一般地，当受教育权受到侵害的公民向法院提出诉讼请求，法院要审理公民的受教育权侵害案件对其实施司法救济，都得首先明确该受教育权案件牵涉的的法律关系一是私人间的侵权纠纷还是政府机关及其工作人员的行政行为对相对人产生侵害的纠纷，据以确定司法救济是诉诸民事诉讼还是行政诉讼(一般不会到刑事层面)。
在这里我们可以先排除既有的法院判决，以’，齐玉等案件”本身为例，并假设在侵害事实发生时我国的《教育法》等相关法律业已实施，那么我们不难知道，被告陈晓琪及其父侵犯齐玉等受教育权致其合法权益的损害属处于平等地位的公民私人间的民事纠纷，完全可以在民法的框架内通过民事诉讼的形式解决。这时法院对受教育权实施司法救济很容易即可进行。但实践中更多的受教育权侵害来自于受教育者与行政机关之间尤其是受教育者与作为管理者的学校之间，那么从服务现实需要的原则出发，我们有必要对公权侵犯私权的受教育权纠纷作深入的分析。
面对近年来学生维护自身受教育权的频发案例，我们应该全面审视，举一反三。北京师范大学教育政策与法律研究所余雅风博士指出，2004年8月，最高法院开始制定新的司法解释，把高校招生、学历发放、教师资格、学生退学等方面的教育纠纷首次纳入行政诉讼的范畴，不再只由学校和教育行政部门内部处理，限制学校的自由裁量权，为学生提供司法救济;新出台的《普通高校学生管理规定》也提出依法治校，强调学生的权利。这并不说明保障受教育权的相关立法已完备，相关救济途径已完善，问题的存在仍不容忽视。受教育者与院校之间的纠纷一般由学生的受教育权与院校的管理权(集中表现在授予学位、退学权等权力的实施)之间的矛盾冲突造成，用以调和该矛盾的制度立法并不完备甚至混乱的现状导致冲突不断、侵害不断。有关人士统计指出，现有的规范高等学及有关行政主管部门权力的具体法律法规由国家教育主管部门、省级教育行政主管部门和各高更院校进行，并非国家立法机关专门立法，也缺少国务院的行政法规规范，任意性大，权威性不足，体系混乱甚至自相矛盾，更不具备对受教育者程序性权利如知情权、申辩权、申诉权的相关保障，这样的法律法规的实施不仅不能对受教育者的合法权益进行有效保障相反却容易对其造成侵害，有违现代教育理念之初衷，甚至导致对受教育权进行司法救济的难度增加。
在现有法律的框架内我们如何有效的救济受教育权免于学校管理者的侵害是个紧迫的问题，就争议双方非平等的特殊的行政管理关系，法院依据现有的《教育法》、《普通高校学生管理规定》等规定可在行政法框架内、行政诉讼的层面上解决部分纠纷，规治那些违反现有法律的高等院校的侵权行为。但并不完备的立法使得实践中仍有相当多的受教育权侵害案件无法被法院受理，或者法院有心受理无力审判或者其审判结果承受相当压力，被否定被质疑。那么首先从理论上寻求立法缺失时受教育权司法救济有效途径就显得尤为重要。这种探索无疑得依托根本大法一宪法进行。
三、涉及到宪法层面上的司法救济
当侵害公民受教育权的是国家的相关立法时，在某些国家的法院能够通过司法审查途径予以救济，但在我国目前的制度框架中让法院针对立法机关的违宪行为对受教育权予以司法救济似乎并不可行。另外鉴于我国相关立法虽然不完备但也并未发现违宪嫌疑，所以本文对违宪审查制度暂不论述。那么，在立法滞后的情况下，当受教育权遭受侵害无具体法律可依时，我们的法院该如何立足宪法实施有效司法救济?笔者认为当从以下两个方面进行讨论。
(一)针对公权力(行政权力)侵害的宪法司法救济
政府或其机关工作人员的行政行为都可能对公民的受教育权造成侵害，此侵害如果不属行政诉讼的受案范围，即行政法、行政诉讼法无相关规定时法院就不能以行政诉讼予以救济，当造成侵害的是抽象行政行为时，当具体行政行为侵害了公民的受教育权但也无法在现有的普通法律框架内予以救济时，司法该作何救济?
一方面，造成侵害的是抽象行政行为。如果法院在审理受教育权案件的过程中认为侵害受教育权的抽象行政行为违法，即行政机关制定的某些制度规章等与上位法冲突，这时候，我国既有的法院司法实践中无法直接判决该抽象行政行为无效或将其撤销。不过法院己开始对行政行为的效力进行间接审查，即法院在审查具体行政行为时有权决定是否使用规章，这实际己是对规章有效性的一种认定，只不过这种有效性的认定仅限于特定案件，不具有普遍性，对于受到抽象行政行为侵害的其他人不能给与救济，但在我国的司法实务中亦算得上进步了。或者我国行政立法一行政诉讼法也可以将抽象行政行为吸收进入可塑行政行为的行列，笔者认为以此可实现更有效的司法监督。
另一方面，造成受教育权侵害的是具体行政行为又无普通法律规范时。因为宪法主要防范政府公权力对公民的侵害，在公民受教育权的基本权利遭受行政机关具体行政行为侵害且无具体法律实施救济时，宪法再袖手无疑将陷公民权利于水深火热中，陷己身于虚无之境。在有些国家的司法实践中，法院可以直接适用宪法对遭侵害的公民的受教育权实施救济，这就涉及到宪法界颇有争议的宪法司法适用制度。
《布莱克法律辞典》中公司僵局是指在封闭持股公司中出现的由于公司的控制结构允许一个或者多个不同意公司某些方面政策的股东派别组织公司的正常运作所致的僵持状态①。公司运作一旦陷入僵局，企业的生产经营发生危机，资源无法物尽其用，会对股东、公司乃至经济运行造成极大的消极影响。
一、公司僵局下司法解散的国外立法规定
英国公司法上的公正合理清盘令制度开创了司法解散实现股东退出的救济先河，解决了有限责任公司股东间不可调和的矛盾②。这一制度为各国广泛应用。但由于司法解散对公司经营存续宣判了"死刑"，因此各国法院在实践中大都秉承谨慎原则，并延伸出较为缓和的替代性救济措施。以下分别美国以及德国为例，简要分析司法解散的立法规定：
（一）美国
针对封闭公司的僵局，美国公司法主要规定了以下两项制度：
1、司法解散制度
美国最早的普通公司法对封闭公司内部的争议未规定任何特殊的救济措施，因为"美国法院传统上是不愿意插手公司内部事务的"③。
直到1933年伊利诺斯州和宾夕法尼州的公司法率先规定股东在受到压制或者不公平侵害时可以向法院请求解散公司。如今，每一个州的公司法几乎都将司法解散公司作为最终的救济措施④，尤以美国《示范商事公司法》第14章第3分章的规定为典型。该规定确认公司股东可以在满足以下条件时向法院提起解散公司的请求：（1）董事在公司事务管理问题上陷入僵局，股东对打破这种僵局无能为力，而且该僵局会使公司遭受或者要遭受不可弥补的损害，或者公司的运转和业务已无法根据股东的利益要求进行下去；（2）董事或者公司控制人已经、正在或者将会实施非法、压制或者欺诈行为；（3）股东在投票选举方面陷入僵局，而且在至少两个连续年度会议期间内不能选出任期届满董事的继任者；（4）公司资产正在被"滥用或者浪费"⑤。从中不难看出，美国对于司法解散的这个规定中不但有针对董事会僵局的规定还有对股东会僵局的规定。
并且，美国的《示范商事公司法》以及《特拉华州公司法》均规定，任何股东都可以在认为自己利益遭受侵害或者公司出现重大变化时，向法院提起诉讼要求解散公司，这项权利的行使并不受持股比例的限制⑥。在《示范商事公司法》中还规定公诉机关在发现公司章程是通过虚假、欺诈的手段订立或者公司超越权限滥用法律授权时可以以公诉人的身份提起解散公司之诉。不仅如此，美国公司立法中还允许债权人在特定的条件下提起诉讼，要求法院解散公司。
2、异议股东的股权收买请求权制度
鉴于司法解散的终局性，美国公司法引入了司法解散的替代性救济制度-异议股东的股权收买请求权制度。1969年，修改的美国《示范公司法》创造了著名的"市场例外原则"⑦，规定股东可以通过收买股权退出，但是这种救济措施仅限于封闭公司，而且只有在股东请求解散公司之诉中才可以适用；并且，该措施并不具有强制性，公司或者股东具有是否收买的选择权，一旦公司或者股东拒绝收买，公司必须解散。该救济方式在美国各州的适用标准各异，有的州仅限于封闭公司，而有的州则适用于所有公司。
（二）德国
德国公司法以及相关判例确立的有限责任公司股东退出制度主要包括司法解散制度、股东退出权和除名权。
1、司法解散制度
德国《有限责任公司法》（1993年修订版）第61条规定：（1）如果公司所追求之目的不可能达到，或者存在由公司其他情况决定的、应予解散的重大理由时，公司可以通过法院判决而解散。（2）解散之诉针对公司提出。此种诉讼只能由其股份相加至少达到公司基本资本1/10的股东提出。（3）诉讼由公司所在地辖区的州法院专属管辖⑧。德国解散公司之诉对股东持股比例做了要求，该持股比例作累积计算。并且强调公司司法解散必须存在"重要原因"，"重要原因"的衡量由法院自由裁量。同时为了有效制止司法解散带来的消极影响，法律要求必须穷尽其他救济措施才能适用该制度。
2、退出权和除名权
在司法实践中德国法院灵活性地创立了两种比较缓和的救济方式，即股东的退出权和公司的除名权，这两项性质不同的制度为破解公司僵局带来的损害提供了有效途径。
所谓股东的退出权是指如果存在重要的原因，且不存在更好的解决方式时，每个股东都有权退出公司并要求公司支付相应的补偿金。1991年12月，联邦法院首次以判例的方式指出"退出权乃组织法的基本原则，属于强制的、不可剥夺的股东权，不得以合法的方式对其作出限制"⑨。
除名权则是指当某股东本身存在着重要原因，公司难以容忍他的存在，又没有更好的解决方法时，公司可以开除该股东。1953年4月，德国联邦最高法院在判决中明确表示，即使公司章程没有类似的规定，股东仍然可因自身的重大事由被以诉讼的方式除名⑩。
二、我国的立法规定
为了解决公司僵局下有限责任公司封闭性所带来的股东退出问题，2005年公司法首次规定了司法解散制度，这一制度的确立无疑为公司僵局的破解提供了一条有效的路径，同时也为司法权介入公司僵局提供了法律依据。该法第183条规定："公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司"。
同时，公司法的解释将其细化为四种情况：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继
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续存续会使股东利益受到更大损失的情形。上述规定中，第一、二项是针对股东会僵局的规定，第三项是针对董事会僵局的规定。
依据公司法及其司法解释的规定，司法解散制度适用的要件包括：
第一，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益遭受难以弥补的重大损失。
第二，公司的经营管理所发生的严重困难，无法通过其他的有效途径加以解决，这也是穷尽其他救济途径的原则。
第三，需要持有公司全部股东表决权的百分之十的股东提出请求。这项规定无疑对于维护中小股东的合法权益提供了法律依据。
第四，司法解散只能由人民法院作出裁决。
三、国内外立法比较
（一）中外相关规制的相似之处
在公司僵局下，中外法规均设立了司法解散制度，将通过诉讼的方式来避免利益侵害或者丧失的权利赋予公司的股东。同时在考虑到司法解散的消极效用，均将该制度作为最后的救济手段，需要股东在穷尽其他的方式不能解决问题的情况才予以适用。
（二）中外相关立法的差异
第一，行使司法解散权的权利主体不同。英美法系的立法基本上规定不仅限于股东，比如美国立法中就表明，公权力的代表、债权人在特定情形下有权请求公司司法解散。而大陆法系的立法则倾向于规定只有股东才能够作为公司司法解散之诉的原告。我国即是如此。
第二，司法解散之诉的原告资格不同。英美法系，尤其是美国对于股东的持股比例的要求，除了个别州的公司法中设定了股东的持股比例外，基本上并没有作出严格的规定。而大陆法系，比如德国的《有限责任司法》则规定了较为严格的比例限制。而且，在大陆法系内部，这种严格的持股比例的规定也并不一致，有的国家允许股东持股比例累积适用，而有些国家则对持股比例进行了单独设置，不允许累积适用。我国对此规定相对模糊。
第三，在司法解散制度的替代性制度的规定方面存有不同。无论是美国还是德国，在面对司法解散制度的适用上都秉持了谨慎的态度，并在实践中创立了若干替代性的救济途径。而我国尽管在立法中规定股东"通过其他途径不能解决"时可以提起解散之诉，但是，并没有明确"其他途径"是哪些途径。
三、我国有限责任公司司法解散制度的完善建议
（一）明确原告的主体范围
我国公司法第183条规定持有公司全部股东表决权10%以上的股东才能提起解散公司之诉，将解散之诉的主体限定在股东的范围内。在实践中可以将检察机关等一切利害关系人确定为解散请求权的主体，同时债权人也可以向法院起诉。
（二）防止股东滥用司法解散权
我国立法中对司法解散权行使的门槛设定为持股10%以上的股东，但是这种做法有可能使股东产生对于不平等的感觉甚至降低其投资的积极性。因此，可以允许持股比例累积适用，以维护中小股东的利益；另外，要求提起诉讼的股东提供担保无疑是个不错的选择。
（三）明确判定公司适用司法解散的标准
首先，进一步明确"继续存续会使股东利益受到重大损失"中的"重大损失"的判断标准。
其次，明确"通过其他途径不能解决"中的"其他途径"的判断标准。可以通过股东的自力救济，并且要求争议双方尝试通过公司自治的内部控制，例如调解、仲裁、股权转让等对双方伤害比较小的方式化解分歧。
（四）建立司法解散的替代性制度
在出现公司僵局的情形之下，法院在最终判决解散公司之前，应当首先寻求其他的替代性的救济措施，尽可能降低危害。
一、诉讼援助制度
诉讼援助制度可谓是保障贫困当事人行使诉权、保护实体权利的“希望工程”。目前我国存在诉讼收费过高的问题，这严重障碍了当事人诉权的行使和实体权利的保护。国家设置民事诉讼制度，应当不分贫富对当事人进行平等保护，如果当事人因为贫困而其权利无法获得保护，是违背司法正义原则和司法为民理念的。因此，国家有义务从实质上保障当事人的诉权或者说保障当事人接受裁判权，诉讼援助制度的产生也就成为必然。笔者在此区分了诉讼援助与法律援助两个概念。诉讼援助制度是指对于贫困当事人予以缓交、减交或者免交案件受理费以及其他诉讼费用或者免除诉讼费用担保的制度。该制度与法律援助制度不同，法律援助制度是为贫困当事人提供法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务的制度。诉讼援助制度与法律援助制度的目的都在于消除因当事人之间的经济实力差异可能造成的诉讼权利实际行使的差异，以维护当事人的实质平等，这是实质平等原则的体现。
未来的民事诉讼法是否应当规定这两种制度呢？这首先应当探讨诉讼费用制度在民事诉讼法中的地位。现行法并没有规定诉讼费用的征收标准，目前诉讼费用制度由最高人民法院制定，其中有些规定不合理、不明确，导致实务操作比较混乱，并对当事人行使诉权造成了很大的障碍。尤为令人忧虑的是，这种法院自收自定的做法已经也引起了广泛质疑，其合法性与合理性都存在问题。依照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，关于非国有财产的征收的事项只能制定法律，因此，关于诉讼费用的收取由最高法院制定明显不具有合法性。其次，法院收取的诉讼费用纳入到各级法院的单位预算，统一核算和使用管理，诉讼费用的计算与征收与法院的利益密切相关，裁判机关与其所审理的案件具有一定的利益关系，这严重违背了司法中立原则。再次，诉讼费用的计算决定于诉讼标的价额计算，而诉讼价额的计算不仅与诉讼费用的征收有关，更涉及诉讼程序的适用如普通程序与简易程序的适用以及级别关系确定等。因此，应当在民事诉讼法中对诉讼费用的计算及缴纳做出明确、科学、合理的规定。诉讼费用的征收应当从当事人的诉权、当事人的财产权等实体权利角度考量，而不应当从国家可得到的利益来考量。
诉讼援助制度涉及到诉讼费用的缓、减、免，与诉讼费用制度具有密切关系，并且保障当事人平等行使诉权也是平等原则的应有之义，因此在民事诉讼法中规定诉讼费用制度的同时应当在诉讼费用部分中规定诉讼援助制度。而法律援助制度虽然与诉权保障有一定关系，但与国家财政政策、律师制度等关系更为密切，并且从民事诉讼法的整体结构等角度考虑，法律援助制度不宜在民事诉讼法中规定，而应由其他法律规定。
二、临时救济制度
人们在享受诉讼救济的公正性、文明性所带来的便捷时，也不得不接受其滞后性这一缺陷，临时救济制度正是为弥补传统诉讼程序救济滞后性的缺陷而存在。我国民事诉讼法规定的临时救济制度包括财产保全制度和先予执行制度，但这两种制度存在着先天性缺陷，立法不周延。就保全制度来说，由于在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要，而我国的保全制度只限于财产案件，不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要，如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。于是在司法实践中就出现了将不能采取财产保全而客观上又需要救济的情况全部划归先予执行制度调整，使先予执行制度过于扩张。这种保全制度的萎缩与先予执行制度的扩张把有些纯粹属于财产保全的情况也纳入了先予执行调整的范围，使二者的调整范围发生了交叉、重合，导致法律制度之间的不协调。
鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与最高人民法院司法解释规定了诉前责令停止侵权制度，海事诉讼程序法规定海事强制令制度。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法对此予以了一定的补充，但这些规定比较分散，并没有形成完善的内在和谐统一的临时救济制度。完善的临时救济制度是程序公正的立法实现，对目前的临时救济制度进行反思并予以整合，因此，应当在民事诉讼法框架内构建统一周全的新世纪的临时救济制度。
从各国的立法例来看，大陆法系根据各种临时救济措施的功能而规定的三种制度各有其适用范围，互相配合，构成了较完备的临时救济制度，并且逐渐为我国学界和实务界所熟悉。而英美法系的临时救济制度形成于判例，比较凌乱，并未形成系统的制度，难以为我国立法所借鉴，因此，我国完善临时救济制度的思路是借鉴大陆法系的立法体例，采取统一的立法模式，在民事诉讼法中对临时救济制度予以基础性、全面性和前瞻性的构建。大陆法系关于临时救济制度的立法模式，有的国家采取独立系统的立法，有的国家在民事诉讼法中独立成编。我国也有学者提出将临时救济制度从民事诉讼法中分离出去单独立法，也有学者主张应当规定于民事诉讼法中，但应当独立成编。笔者赞同民事诉讼法典的立法模式，认为分散立法的模式并不可取。单独成编的模式有利于体现临时救济制度的独立性与重要性，但是是否独立成编抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具体规则的完善。
从临时救济的功能分类，可以将临时救济措施分为保全性的临时救济和权利暂时实现性的临时救济，我国学者对后一类救济制度却鲜有论及。民事诉讼保全制度初期以确保将来判决强制执行为主要目的，但随着社会的法治，保全制度也兼具暂时满足权利以确保权利不受加害的功能。随着各国立法的进步，权利暂时实现性救济制度也日益独立于保全制度成为一项独立的制度，我国现行法的先予执行制度和诉前禁令制度尽管还很不完善，但却是权利暂时实现性救济制度的最典型表现。是否给予权利人的权利暂时地实现，这也正是诉前财产保全制度和诉前禁令制度的本质区别。因此，构建我国临时救济制度思路是将这两种临时救济制度区分开来，建立保全性救济制度和权利暂时实现性救济制度。具体方案是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，增加行为保全制度，财产保全与行为保全分别对应大陆法系的假扣押与假处分制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这种制度与诉讼保全是不同，其本质区别是，前者是以保护现在有争执的权利不遭受继续侵害为目的，而诉讼保全则以确保将来的强制执行为目的。例如在在侵害通行权的案例，权利人（原告或者被告均可提出）申请临时性保护，使权利人暂时实现通行权。笔者认为暂时稳定法律状态、保护权利的制度又包括强制令和先行给付两种制度。先行给付是现行先予执行制度的改造，先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。强制令是对诉前禁令的扩展，使强制令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。先行给付与强制令制度的区别是前者主要适用于金钱给付或者其他种类物的给付之诉，而后者主要是责令为某种行为或者不为某种行为。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。
关键词：行政复议；本质；行政救济；内部监督
一、当下对行政复议的本质的几种看法
行政复议是指行政相对人（公民、法人或者其他组织）不服行政主体的具体行政行为，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的活动。从该定义上可以从表象的层面看到行政复议的整体面貌。行政复议活动作为整个行政活动的重要组成部分，其重要性是毋庸置疑的，这根本上是由行政复议的本质决定的。在哲学当中，本质又称为“实质”，是指某一对象或事物本身所必然固有的。从根本上，使该对象或事物，成为该对象或事物，否则该对象或事物都会失去其自身的，特定属性或特定一套属性。行政复议的本质是行政复议制度本身所固有的特定属性，该种特定属性的存在决定了行政复议区别于其他的任何行政活动，诸如行政处罚、行政规划等。对于行政复议的本质主要有以下三种观点。
（一）行政复议是一种纯粹性的行政活动
行政活动是关于国家行政机关实施行政管理活动的总称。行政复议是行政复议机关对行政相对人所提出的进行复查的申请进行审查后并作出裁决的行政活动，它仅仅是一种纯粹的属于行政机关的一种管理活动，不涉及其他内涵。行政活动与私法行为相区别，行政机关并不是在与其他公民或团体的平等的合意的基础上产生法律关系，形成法律行为，而是以行政机关的单方面意思形成的法律行为。行政复议在行政相对人提出申请的前提下，行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查作出的单方面的裁决。“行政复议是一种具体行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系是一种行政隶属关系，这种情况与其他具体行政行为没有什么本质的区别。”因此，将行政复议行为认为是一种行政活动，与其他的具体行政行为不相区别，并按照一般的具体行政行为来对待。总之，根据这一种观点认为，行政复议是一种纯粹性的行政活动，不包含其他的独立特性，仅仅是行政机关的一种具体的行政活动，与其他的具体行政行为没有明显的区别。
（二）行政复议是一种行政救济活动
“行政复议制度的本质属性就是由行政机关对违法的或者不当的行政行为进行监督，为行政相对人在其合法权利遭到侵犯时提供一条救济途径。”在此种观点当中，行政复议是作为一种为了维护作为行政相对人的公民、法人和其他组织的合法权益提供救济和保障的一种行政活动。此种观点的产生有着其特有的历史背景。行政复议制度的产生首先源自于西方近代资产阶级民主政治的发展。在自由资本主义时期，政府一般充当“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通过限制政府的权力，以保证公民最大程度上的自由和发展。因此，在这个时期当中，行政机关与行政相对人很少发生争议，行政复议制度就缺少了存在的现实基础了。进入垄断资本主义时期以后，尤其是20世纪30年代以后，凯恩斯主义开始盛行，政府由之前的不干预主义转入了开始干预，这样使得国家整体上能够拥有更强大的实力参与国际竞争和垄断。这个时候是为了保障行政权的有效行使，以提高行政效率，维护公共利益和社会秩序。这样就导致了行政机关与行政相对人有着非常多的接触的机会，也就导致了行政机关与行政相对人之间争议的发生。“为了使广泛扩充的行政权不至于威胁公民的基本权利，西方主要国家纷纷在行政系统之外建立和加强司法审查制度，大量的行政争议案件涌向法院，司法资源的有限和司法程序的特殊，又使法院无力承担这么多的案件，导致许多行政案件久拖不决，严重影响行政效率。”此时，为了一方面保证行政效率的有效实现，另一方面维护公民的合法权益，行政复议制度在此情况下应运而生了。通过行政复议制度对行政相对人提起的复查的具体行政行为进行审查，在不占用司法有限资源的情况下，其处理行政争议更为廉价、方便、迅速。
在强大的行政权主体面前，行政相对人无疑处于弱势的地位，因此对于行政相对人的权益进行救济就显得无比重要了。在当下民主、法治的大的社会背景下，行政复议制度的存在对于维护处于弱势地位的行政相对人起着重要的作用。行政权有的及时、有效运行对于这个国家和社会的和谐发展至关重要，通过行政复议制度的建立，作为一种行政救济活动而存在，不仅对于行政机关，还是行政相对人，都受益良多。既保证了行政机关的权威，也使得公民的权利和自由的实现。
（三）行政复议是一种行政司法活动
“行政复议兼具行政性和司法性，一方面，行政复议是由行政机关依其职权作出的，是行政行为的一种；另一方面，行政复议是由争议双方之外的第三者解决行政争议的活动，因而具有司法性质，是一种准司法行为。”“行政复议既有行政性质也有司法行为与程序的性质、特征，行政复议是不同于纯粹行政，也不同于司法诉讼那样的纯粹司法制度，它是具有双重色彩的行为与程序。”学术界对于认可此种观点的学者有非常多，他们认为行政复议制度既不是纯粹的行政活动，也不是纯粹的司法活动，而是兼具有行政性和司法性的一种活动。行政复议的行政性是毋庸置疑的，对于其司法性一般上都是从以下几个方面来讲的。首先，行政复议具有同司法权行使的同样原则，遵循“不告不理”的原则，未经行政相对人依法提出行政复议的申请，就不会导致行政复议活动的开始。其次，行政复议机关作为第三方出现，对行政机关与行政相对人之间的争议进行审查并作出裁决，这类似于司法审判活动当中，法院在原告与被告之间所处的地位。同时，在进行审查并作出裁决的过程当中，所适用的程序非常正式、严格，具有司法程序上的严肃性。最后，从目的上来讲，行政复议和司法活动都具有以解决争议为根本目的的共同性。总之，依照该种观点，行政复议制度是一种介于行政行为与司法行为之间的行政司法活动，同时兼具行政性和司法性。
二、对于以上三种观点的评析
（一）对于第一种观点
对于以上的第一种观点认为行政复议是一种纯粹性的行政活动，笔者并不认可。行政复议的本质是行政复议本身固有的并区别于其他事物的根本属性。在行政、立法、司法的层面上，行政复议活动无疑是一种行政活动。但是，如果仅仅是在这种层面上，难以对于行政复议进行一个准确的界定，会造成行政活动的混乱。根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小。那么，将行政复议活动定性为一种纯粹性的行政活动，就会给予行政复议一个非常大的外延，这样其内涵中的独特性就会很小。但是面对着当下行政活动种类的日渐繁多，层出不穷，如果不能够对行政复议的本质作出一个确定的独特的定性，无疑会在现实生活中造成非常大的麻烦，不仅会造成行政机关的效率低下，降低权威性，而且对于维护行政相对人的合法权益也非常不利。因此，如此宽泛的定性难以满足现实社会的需要，不能够保证行政复议存在的稳定性，应当在将行政复议确立为一种行政活动的基础上进行更深层次的探讨。
（二）对于第二种观点
对于第二种观点认为行政复议是一种行政救济活动，笔者基本认可，但并不全面。在行政权力与公民权益的博弈当中，行政权力处于优势的一方，这个时候就需要行政复议机关来对行政机关的具体行政行为进行审查裁判，维护和保障处于弱势地位的行政相对人的利益。作为将行政复议界定为一种行政救济活动，体现了行政复议在复杂多样的行政行为当中独特的救济功能。对于行政相对人权益的保护，不仅应当限制强大的公权力，同时也要保证对于行政相对人权益进行救济通道的畅通。除了一般上通过司法途径的司法救济以外，通过行政权力的运用，进行行政复议方式的救济，无疑增加了处理行政相对人与行政机关的争议的效率，同时也大大减轻了司法机关的负担，使得司法机关能够拥有更多的精力去处理和解决其他社会争议和矛盾。作为一种行政救济活动，行政复议有着自己独特的处理程序。其启动程序是依据行政相对人的申请；其审理的方式原则上采取书面审理的原则，有必要的时候，才进行开庭审理；其审理的范围实行全面审查的原则。正是这样特殊的程序保证了救济活动的顺利进行和救济功能的实现。
（三）对于第三种观点
对于以上的第三种观点认为行政复议是一种行政司法活动，笔者也并不认可。虽然此种观点可以说是当下学术界比较流行的一种看法。行政复议是一种行政权力的行使，但它不同于一般的行政活动，有着自己的特殊性。行政复议的司法性所体现的几个方面已经在前文当中进行了论述，体现在“不告不理”原则、第三方裁判和共同的目的性三个方面。但实际上看来，除了目的性这个共同特点以外，其他的方面都是关于行政复议和司法活动的程序方面的。就目的上来讲，无论是立法，还是行政、司法，都是为了构建良好的社会秩序，使得这个国家和社会有序运行和良好发展。解决争议也必定作为立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政复议具有司法性的特点。实际上，我们一般上所讲的行政复议的司法性，指的是行政复议程序以及通过程序所反映出来的某种精神与原则等。探究行政复议的本质，在笔者看来应当从其权力的根本属性上出发，而不应该仅仅着眼于其程序上的特征。如果仅从程序特征来讲，行政复议的司法性也没有问题。但是，就本质上而言，行政复议活动是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非传统行政的特征，并不能够改变其权力性质或者行为性质，行政性才是其根本的属性，司法性仅仅是形式上的特征罢了。对于当下很多学者所提到的行政复议制度的改革，将行政复议制度司法化作为行政复议制度完善和重构的根本，也是大大的不妥当的，这正是没有能够正确理解行政复议的本质的结果。没有能够对行政复议的本质拥有正确认识的前提下，就妄谈行政复议制度的司法化是不严谨的。当下行政复议制度司法化一般上包含了三层含义：具有相对独立性的行政复议组织，保证行政复议的公正性；行政复议过程要保证及时公开、公正；行政复议结果具有准司法效力。以上三层含义实际上不仅是所谓的“行政复议制度司法化”所要实现的目标，实际上也是我国依法行政所要是实现的目标，并不具有其“司法化”的独立创新性。因此，行政复议是一种行政司法活动的本质观点并不正确。
三、行政复议的本质应当界定为是一种行政内部监督的救济活动
“作为一种公力救济制度，行政复议的启动权赋予了行政管理相对人，其启动行政复议程序的首要需求就是恢复受到侵害的权益，纠正违法或不当行政行为只是实现其维权目的的手段，因此，行政复议的首要目的，或曰根本的目的就是保护公民的合法权益，它是一项实现权利的权利，争取权利的权利。”行政复议发挥着其独有的权利救济的功能。但在此之外，行政复议的行政内部监督的本质属性也不容忽视。行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。作为一种内部监督制度本身，就是我国当时进行行政复议立法工作的目的和指导思想。内部监督是一种层级监督，是上级行政机关对下级行政机关依职权的监督，是通过权力制约权力的一种监督，通过对违法或不当具体行政行为的纠正，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
在行政复议当中，行政复议机关对做出具体行政行为的机关进行监督就，是行政系统内部的一种监督。这种监督作用最主要在于其发挥着内部纠错的功能。在行政相对人提出行政复议的申请后，行政复议机关能够及时发现作出具体行政行为的行政机关的不合理和不合法，从而裁判该行政机关撤销或者改变其具体行政行为。通过行政机关内部进行监督，拥有着简便、廉价、专业化的巨大优势。同时通过内部监督同社会监督、司法监督等其他监督方式相结合起来，使得权力的运行可以有序而非恣意的。行政复议的内部监督和行政救济的两种本质属性是相辅相成的，内部监督是权利救济得以实现的重要保障，权利救济又对内部监督形成了一种约束，对于行政权力的运行进行行政系统外的监督。
四、行政复议的本质的重要性
行政复议的本质的问题，可能说起来有些宽泛，但是其对于整个行政复议制度的建立有着根本上的指导作用。它直接决定着行政复议制度的内容、程序设置和未来的发展走向。只有对行政复议的本质有一个正确的定性，才能使得整个行政复议制度的建立、发展和完善在一个正确且良好的轨道上。行政复议的本质作为行政复议制度建立的理论基石，在整个宏观意义上指导着行政复议制度的建立、发展和完善，决定着行政复议的基本原则。正是基于是一种行政内部监督的救济活动的本质属性，决定了行政复议便民原则、全面审查原则、一级复议制原则、不适用调解原则。与此同时，也决定着行政复议独特的受案范围。可以申请行政复议的具体行政行为均是与公民、法人或其他组织的合法权益密切相关的行为，在行政相对人权益受到侵犯的情况下，行政相对人可以通过申请行政复议获得救济，同时，行政机关内部可以通过行政复议实现内部的纠错。总之，行政复议的本质问题是整个行政复议制度得以建立的理论基石，如果缺乏了对于行政复议的本质问题的正确认识，即使我们谈论行政复议制度的未来发展，也将会是不正确的路上越走越远的。只有在对行政复议的本质拥有了一个正确的认识的情况下，这就为整个行政复议制度的体系奠定下了良好的基石。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
参考文献：
[1] 方世荣、石佑启：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年6月第一版。
[2] 郑英龙：《从行政复议的价值定位看我国行政复议制度的缺陷》，《杭州商学院学报》2003年第6期。
[3] 戚建刚主编：《行政法与行政诉讼法理论述评》，中国财政经济出版社2004年8月第一版。
[4] 宋雅芳：《行政复议法通论》，法律出版社1999年8月第一版。
[5] 杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版。
[6] 柏杨：《“权利救济”与“内部监督”的复合――行政复议制度的功能分析》，《行政法学研究》2007年第一期。
[7] 匡西涛：《法权制约理论视野下行政复议本质属性的考察》，《江汉学术》2013年8月。
一、法律援助制度之人权价值
人权是人所享有的最基本的权利，对人权的保障是现代法治国家的普遍做法，我国宪法同样将人权保障写入其中。人权理念的确立，成为法律援助制度得以存在的权利基础与思想基础，而法律援助制度同样具有人权价值，成为公民人权得以实现的必要保障。通过法律援助制度，可以使在法律救济上面临障碍的公民，获得来自政府的帮助，从而实现权利之救济，获得与他人平等的诉讼地位，最终实现其基本的人权。法律援助制度因其对人权保障的价值而备受关注，不仅在西方国家受到普遍重视，更升级成为国际公约的内容。从保障人权的角度出发，依据国际公约的要求，我国应该结合我国国情，建立起独具中国特色的法律援助制度，使其成为人权保障的必要手段。
二、法律援助制度之法治价值
法治，体现为一种先进的治国理念，通过对法律的遵循、对法律秩序的维护，来实现治理国家的目标，来构建稳定和谐的社会。法治，不仅意味着完善的法律制度与良好的运行状况，同样表现为法治理念与法律观念的深入人心，更体现为社会和谐的状态。现代文明国家的法治，是与人治相对的一种崭新的社会组织形式，是对法律这一社会规则的最大限度的维护与肯定。与人治相比，法治更理性、更文明，也更有效果。在依法治国的背景下，法治成为我国的追求与目标。按照法治的要求，公民在权利受到侵害时，应该能够通过司法手段来获得救济，来实现权利保障之目标。但如果身处弱势的公民缺乏专业法律知识与资金的帮助，法律救济手段不过是空中楼阁，虚无飘渺。法律援助制度可以为公民提供法律层面的帮助，使公民权利实现的方式纳入到法治的轨道，能够通过司法的手段来解决纠纷、实现权利。法律援助制度的存在，通过给予特定群体以法律帮助的方式，来促使公民接受法律之规范、运用法律的手段来救济权利，通过法律的渠道来解决纠纷，促使公民形成法律意识，直至形成法律之信仰，从而为实现法治奠定思想基础，也能够使法治在更大范围内被认可与接受。
三、法律援助制度之平等价值
平等，在法治社会构建中是应该被肯定与实现的基础价值。而对平等这一价值的追求也是法律援助制度得以存在的根基。法律面前人人平等体现在诉讼领域，就是每一个公民都有平等地获得法律救济的权利。要实现社会各个阶层在司法领域的平等，使社会公众得以平等地享有司法权利、获得司法资源，法律援助制度的作用功不可没。对于无法依靠自身能力来实现权利救济，获得法律保障的群体来说，国家的帮助与扶持才能使他们与其他社会群体一样，都能够享有法律的平等保护，要在诉权实现上实现平等，不会因自身能力的不足而与法律之保障失之交臂。法律存在的意义不仅仅在于为政治经济的发展保驾护航，更重要的是要为每一个具体的个体提供权益之保护，使每个公民，无论贫穷或者富有，都能够被平等地纳入到司法体系的范畴之中，能够平等地获得司法资源，平等地实现权利救济。
四、法律援助制度之公平正义价值
公平，绝不意味着简单层面上的形式公平，更意味着实质上的公平。同情弱者、给予弱者以倾斜性的保护正是公平与正义的应有之义。法律援助制度从其设计目的来看，是为了帮助在司法活动中处于弱势的特殊群体，通过对弱者的关怀与帮助，来实现公平正义之目标。对社会弱者来说，法律不能成为遥不可及的制度，而公平与正义也不能因其弱势地位而无法得以实现。通过法律援助，使弱者能够得到法律的关怀，可以使弱者能够获得法律的救济。不仅能够实现个体的权益保障，更有利于在社会上形成保障弱者权益的整体思想，有利于实现真正的公平正义。在依法治国背景下，运用法律手段来保障社会弱势群体的利益，是实现公平的有效方式。弱势群体，相较于社会中的强势群体，更渴望能有一种公平的机制来避免自身屡屡遭受失败与打击，他们更渴望获得公平的对待，对自身的利益有更强烈的追求。公平，并不意味着要绝对严苛地“相称”，也不意味着要保持绝对地“中立”，而是要通过对弱者的倾斜性的保护，来使弱者的地位得以提升，从而与强者处于同样公平的地位上。而这种地位的提升，是可以通过法律援助制度来得以实现的。
作者：于贺川 单位：长春理工大学法学院
关键词：公司设立瑕疵；法律救济机制
一、我国公司瑕疵设立救济机制的现状及分析
在民事法律关系中，公司是作为法律关系主体的一项重要组成部分。我国的公司法对公司设立的条件程序都做出了相关规定。公司设立是指对已具备法定条件，完成申请程序的公司由主管机关发给经营执照从而取得公司法人资格的过程。公司的设立瑕疵，是指企业法人虽然已经成立并且依法取得了设立证书，但其设立公司过程中的行为不完全具备我国公司法及其相关法律所规定的实质性条件，是介于公司设立成功和设立失败之间的一种状态。从学理上讲，既然法律明确规定了公司的设立过程必须符合既定的条件及程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效的结果，并且自始否认其企业法人的法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使已经存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、公司股东及公司员工等利益相关者造成严重的影响，并造成社会资源的浪费、对交易安全与社会经济秩序的造成破坏。所以，公司设立瑕疵无疑是当前不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，我国的公司法对公司设立的条件程序都做出了较为严格的规定。一般而言，公司设立之后的法律后果为设立成功或设立失败。公司瑕疵设立的表现形式有许多种模式，不同国家和地区因各种原因对公司的瑕疵设立有不同的解决方式，英美法系国家原则上承认瑕疵设立公司的法人资格，大陆法系国家为维护市场交易安全与稳定，原则上不承认瑕疵设立的公司英美法系和大陆法系的许多国家对公司瑕疵设立的解决都有较为充分和规范的方式，而我国对于公司法方向的研究起步较晚，对有关公司瑕疵设立主要问题的讨论大多集中于瑕疵设立的公司法人存续问题以及公司瑕疵设立的无效诉讼方面，针对公司瑕疵设立的解决机制虽有初步规范但缺乏详尽全面的系统理论。
二、我国立法关于公司设立瑕疵制度的缺陷
我国公司法对于公司瑕疵设立的问题依然立法规制缺陷，表现对公司瑕疵设立的立法规定模糊，法律规定的救济措施的不足，我国对公司设立出现瑕疵的法定事由规定缺陷，对公司瑕疵设立的法定撤销事由、公司股东行为能力的规定及公司章程欠缺的规定不足。我国公司法仅对“虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”这几种事由存在法定撤销，即仅针对这些存在严重欺诈行为的客观原因明确了法定撤销，而对于一些由于股东、发起人的个人行为等主观原因的瑕疵问题及公司章程的制定缺陷是否撤销仍无明确规定。瑕疵公司的法人格是否存续的规定存在不足，瑕疵公司的撤销机制及补正机制规定不明确，公司设立后，依法取得了法人人格，非依法律规定不可改变，所以其设立过程中的瑕疵问题导致其后的法人人格存续得不到解决。公司瑕疵设立后的责任承担问题，承担法律责任的主体及其法律责任承担方式规定也不明确。
三、关于完善公司瑕疵设立的法律救济对策的构想
（一）严格规制公司瑕疵设立诉讼程序
公司依法设立后取得设立证书，享有法人人格，受到法律保护，此时公司法人格非经法律程序不得撤销。对于瑕疵公司的法人格存续问题应由司法机关而非行政依法处理，依照法律规定，公司瑕疵设立之诉应依法向人民法院提起，法院应对提起的公司设立瑕疵诉讼依法审理，当然提起公司瑕疵设立诉讼并不必然导致公司法人格的撤销。
（二）健全瑕疵设立公司的相关赔偿责任制度
1、强化资本充实责任，我国现行公司法在第三十一条、第九十四条、第九十九条及第二百条法律条文规定了公司资本不足的补正制度。在公司被宣告撤销前，或依法纠正未被撤销后，公司应高效全面完成自我补正机制并强化公司资本，而不仅仅依靠法律程序强制执行，以便及时更正瑕疵问题，节约社会资源。
2、完善损害赔偿责任，目前我国对于公司设立瑕疵后的责任制主要为刑事责任和行政责任两种，对于民事的赔偿责任涉及甚少。从历史沿革看来，我国一直存在着这种重行政、刑事处罚，轻民事处罚的责任制习惯。对此，笔者认为，应借鉴英美法系相关制度规定，对发起人、出资瑕疵的股东规定其相应的民事赔偿责任，建立健全有效系统的民事责任赔偿体制。
一、释明的法律性质
释明的法律性质在我国学界存在着较大的争议，一些学者的观点也是仁者见仁，智者见智，均有一定的道理。第一种观点是“权利说”，将释明看作是法官的职权，主要为法国所采用;第二种观点是“义务说”，将释明规定为法官的义务，德国采取“义务说”;第三种观点是“权利义务一体说”，将释明视为法官权力和义务的统一体，“权利义务说”主要为日本所采。本文认为，以上几种观点均存在一定的缺陷。将法官释明理解为一种权利，则相对于当事人而言负有接受法官释明的义务，这显然不符合我国的民事诉讼制度和司法实践，此外，将释明理解为权利会导致法官不进行释明也不会产生不利后果，这显然不符合释明制度是修正当事人主义诉讼模式的不足，对诉讼能力不足当事人的进行救济的目的，对当事人的公正审判权造成不利影响。将法官释明理解为既是权利又是义务，因权利义务是对立的，不得共存于法院，二者不具有兼容性，否则当法官不进行释明时，因释明是法院或法官的权利，故不能产生不利的法律后果，因此，权利义务说自身存在一定的矛盾。权能说在一定程度上强调了法官的权力和职责，注重法官的责任，但对法官不进行释明或释明不适当时是否应承担不利后果仍不明确，且将释明理解为权能容易和法院的诉讼指挥权相混淆。
确定释明的法律性质，需要从释明制度产生的背景、立法目的和自身的本质特征来进行界定。从世界各国的诉讼理念转变来看，当事人之间诉讼能力的不平等是客观存在的，单纯的规定诉讼形式上的平等却实际上造成了一定程度的不正义、不平等，因此需要对传统的当事人主义进行一定的修正，即通过法官的释明，使当事人有机会修正自己的主张，及时调整诉讼请求，以保障当事人的公正审判权。因此，从自由型诉讼观向社会型诉讼观的转变是释明制度应界定的释明义务的基础。从世界各国释明制度的发展来看，现在大陆法系国家越来越倾向于释明应界定为法院的义务。古典的辩论主义诉讼模式是建立是假定当事人具有平等、相同的诉讼能力，当事人完全具备攻防能力，法官仅是居中裁判基础之上的，但随着自由主义诉讼模式缺陷的不断显现，当事人因自身诉讼能力不足而遭遇不公正的司法结果，使得这种诉讼模式背离司法正义，故在对辩论主义和职权主义的诉讼模式的反思下，产生了协同型的诉讼理念，即通过修正的当事人主义，由当事人和法院构成共同体，协作促进纠纷的解决，因此赋予了法院的释明义务，故古典辩论主义向协同主义的转变是释明界定为义务的基础。释明制度的本质在于强化法院的义务，加强对法院审判权的约束以保障当事人的权利，从而实现诉讼目的，将释明界定为法院的义务，则相对当事人而言是一种诉权保障，此外当法院违法释明或不进行释明时，也可以为当事人设立相应的救济机制，以保障当事人的诉讼权利，因此从释明制度的本质特征上来看，应将释明界定为法院的义务。综上，从释明制度产生的背景、立法目的和其自身的本质特征来看，本文认为，应将释明的法律性质界定为释明义务，以促进我国法院释明义务的履行和实现司法正义，实现当事人间权利义务的平衡。
二、我国民事诉讼中释明义务制度存在的问题
在司法实践中，释明义务的行使与民事审判改革的发展要求明显不相适应。我国在司法实践中释明义务主要存在以下问题。
(一)释明义务的法律规范位阶过低，规定不明确释明制度是民事诉讼中的一项重要制度，法院在司法实践中要经常进行释明，对保障民事诉讼的进行和当事人的合法权利具有重要意义。但我国《民事诉讼法》中缺乏相关规定，仅规定在最高人民法院的相关司法解释中，一方面法律位阶较低，没有充分体现释明制度在民事诉讼基本制度中的重要性，另一方面，最高人民法院的司法解释对释明制度规定得过于简略，对诸多重要的问题缺乏规定，导致释明制度在司法实践中缺乏可操作性，法官在审判活动中难以适用。
(二)释明制度的适用范围过于狭窄我国当前关于释明制度的适用范围主要集中在举证、自认、法律行为的效力和法律关系的判断等方面，虽然从实体法的相关规定来看，释明制度有一定的扩展，如关于违约金调整的释明、是否超过诉讼时效法院不得释明等规定，对释明制度的发展具有一定的意义。但我国相关规定在释明制度中没有在诉讼主体、诉讼标的和当事人的法律观点释明或不得释明等方面作出规定，导致司法实践中法官的职权不明，容易出现怠于行使释明义务或者过度行使释明义务，造成司法腐败或司法不公。我国现行的相关规定对释明制度的行使及限制也规定不明，存在一定的缺陷，这些缺陷和问题导致释明制度的功能和作用的发挥受到了极大的限制。
(三)缺乏释明不当的救济机制释明制度在我国《民事诉讼法》及相关司法解释中规定得过于简单，在司法实践中的可操作性非常差。当法官不履行释明义务或违法履行释明义务时当事人应如何救济目前缺乏相关规定，并无明确的救济措施。我国当前的相关规定仅规定法院在哪些情况下应当释明，但没有规定法院违法释明时当事人的救济权。在实体法上，仅有个别司法解释规定法院未予释明的，当事人可以上诉，二审法院可以改判或发回重审。无救济则无权利，因此，当法官履行释明义务不当侵害当事人合法权益而没有相关的法律后果时，容易造成法官释明的滥用，造成司法不公。
三、我国释明义务制度的完善
(一)完善我国释明法律制度，扩大释明义务的适用范围当前应在立法的层面对释明制度进行系统全面的规定，以提高释明制度的法律位阶，实现司法实践的统一。应从释明义务的法律概念、性质、适用范围等方面，在《民事诉讼法》中作出全面规定。本文认为，还应扩大释明义务的适用范围。一方面，释明义务在程序法上有规定，在实体法上也可以作出相关规定。还应进一步明确释明义务在诉讼主体、诉讼标的、法律关系的明确及法律效力等方面的释明，列举释明义务的适用范围。此外，释明义务贯穿于整个诉讼过程中，在庭审前、庭审中及庭审后及二审、再审程序中，法官均存在一定的释明义务。还应当注意确定释明义务的界限，以防止法官过度履行释明义务。释明义务的本质特征决定了法官在履行释明义务时具有一定的自由裁量权。法官自由裁量权的界限即释明义务履行的界限是保持司法中立，释明义务设置的立法目的在于通过法院的释明，使双方当事人的诉讼能力达到大体平衡，促进司法公正。
(二)完善释明义务不当履行的救济体系由于我国目前的相关规定缺乏释明义务不当行使的法律责任制度，导致当事人的权利受侵害而无法进行救济。本文认为应当完善我国释明不当的救济制度，以保护当事人的合法权利。本文认为，完善我国释明义务的救济体系主要从以下几个方面进行。一是赋予当事人的上诉权。对于法官消极释明的，即法官应当进行释明而没有进行释明，导致当事人权利严重遭受侵害的，当事人有权提出上诉，二审法院可以原审判决违反法定程序为由而予以发回重审或者依据法律规定予以改判。对于法官过度进行释明，明显违反辩论主义和处分主义的界限的，可以赋予当事人上诉权，二审法院可以撤销原审判决，以约束法院过度释明。二是建立法官错误释明的追责机制。当法官释明错误时，即不应当释明而违法进行释明时，或者法律明文规定法院不得释明而法官进行释明时，属于释明错误，释明错误并不等同于法官释明过度或者消极释明，这一情形属于最为严重的法官释明错误。对于法官释明错误，本文认为，在法官释明错误中，法官通常存在故意或者重大过失，不能仅采取撤销原判，发回重审的方式对当事人进行救济，还要追究法官的相关司法行政责任，利用《法官法》的相关规定对法官的严重违法行为进行追责，以建立相关的惩戒机制。
四、结论
【关键词】民事关系；私力救济；价值；交易成本
一、民事关系中私力救济的价值
救济权是指一种由基础性权利派生出来的援权利。它是基于基本权利被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。现代社会，救济权通常是通过公力救济的方式来实现的。但为了弥补公力救济的不足，私力救济也在各国法制制度中占有一定的地位。在法治社会中，公力救济是权利救济的主要方式，但私力救济在一定范围内仍有其存在的合理性。公力救济具有合法性、程序性，但权利保护的交易成本太高，这就意味着私力救济存在的合理性、经济性。现代法治社会，在以公力救济为原则的前提下，应承认适当范围的私力救济。下面，笔者从两个方面谈谈私力救济的价值：
（一）承认私力救济有利于更加充分保护法律主体合法权益，形成良好的社会秩序
私力救济之本质是赋予公民直接维护自身利益的权利，在现实生活中，大量的违法行为的存在如果都需要国家公权力来解决，那么当事人自己的能动性就得不到发挥。
“司法部门在具体案例中对什么是合法律的、什么是不合法律的做出权威判决，由此把现有的法律当作法律来对待，也就是说，在稳定行为期待的规范性视角之下来考察法律。”但法律有其稳定性，法律程序繁琐，对于一些需要及时保护的权利难以应对，如果不允许当事人保护自己的权利那是不公平的。法律应允许当事人自行解决争端，如果法律不允许私力救济的存在，公民无法行使自卫权和自助权，会导致人们在面对不法侵害时无法采取保护自己权益的有效措施，从而导致合法权益的损失，也会助长侵权违法行为的产生。如果允许人们进行私力救济，那么人们在面对不法行为侵害时就可以行使自卫权和自助权，就会增加违法的机会成本，就可以减少违法犯罪行为。如允许和提倡当事人自行和解，则可使当事人各方在利益协调的过程中，达成双方都能接受的纠纷方案。私力救济还有利于形成良好的社会风尚，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。
（二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本
公力救济有助于形成秩序、公平、效率等价值的实现。从法律的发展来看，尽管法律体系的运作和其法律的实施需要一定的成本，而这种成本实际上又是社会制度中的制度化的成本。法律有助于减少交易费用，从法律保障市场经济运行来看，法律本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的扩展而形成的一种规则体系。因为，正是有了财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证，才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换和交往和交易的经济激励。一个明显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另一个人财富的掠夺者的“霍布斯世界”中，显然是难以有制序化的市场交换与交易，从而也不可能产生出哈耶克所理解的人之合作的扩展制序来。
从法律保障交易秩序、减少交易费用这种意义上说，市场体系中的民商法、经济法的存在与发展是旨在节省市场运作的交易费用，但尽它们本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因之一。这体现在它们使市场交换的当事人意识到违反法律需要付出一定的代价，如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定的律师费用等诉讼费用，从而促使每个当事人依法行事。当民事纠纷发生时，这也促使当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本（包括时间和麻烦）的考虑而达成通过法庭之外的调解方式来解决他们之间争端的意愿。这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。在现代制度化经济中，当一项民事或经济纠纷发生时，当事人是决定自己协商解决，还是通过法庭、仲裁来解决，一般取决于双方当事人考虑自我协商解决的预期成本和收益高于或低于通过法律程序仲裁的预期成本和收益。而这一选择机制实际上也蕴涵着交易费用的计算问题。正是从这种意义上，可以把新制度经济学中的交易费用概念理解为不同制度安排选择的机会成本。
权利受到侵害后，当事人直接向侵害人提出请求，若双方能自行解决纠纷，可以减少国家的司法成本。公力救济的主要方式是当事人依诉讼程序请求人民法院解决纠纷，司法的程序性具有保证公正的价值，但司法程序性导致了高昂的交易成本。这种通过法定程序解决纠纷的机制要浪费大量的人力、物力等成本。私力救济的方式则可减少诉讼程序所产生的交易成本，节约司法成本。如果不允许当事人进行私力救济，如自助和自卫，而是在事后由国家进行公力救济，不仅不利于权利的及时保障，而且会导致相应的诉讼成本和司法成本，如调查取证、审理判断、执行的人力、物力、程序成本。可以说，私力救济的存在，很大程度上是从交易成本的角度考虑的。
二、民事关系中私力救济行使的限制和民事私力救济侵权责任的构成要件
笔者认为，民事关系中私力救济行使的限制，主要有以下几点：
（一）私力救济应以国家公力救济手段无法运用或来不及适用
私力救济被肯定就在于它可以补充国家公力救济之不足，及时有效率地保护当事人的利益。现代法治国家以公力救济为原则，以私力救济为补充。自卫和自助行为均以情事紧迫，国家公力无法及时应用为前提，尤其是在自助行为中，行为人必须及时请求国家机关予以协助，集中体现了现代法治国家对滥用私力救济的防范态度。
（二）私力救济应具有合法性，即不违反国家法律
在法治社会，私力救济应具有合法性，即为法律所承认，但私力救济的方式及各自构成要件在不同国家却是不同的。大多数国家都把请求、自助、自卫行为作为法定的私力救济方式，并规定了构成要件。请求是指当权利受到侵害时，有关当事人得以直接向侵害人要求排除妨害、消除危险或赔偿损失的救济方式。自助行为指为保护自己之权利，而对他人之自由或财产施以拘束或毁损之行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。
在行使私力救济的过程中，其采取的措施方法及后果都必须符合法律，这是私力救济的前提和基础。私力救济之效果最终要由国家法律作出评价，当事人的诉讼外和解不得违反国家法律。私力救济是否合法如正当防卫、紧急避险、自助是否超出必要限度或是否存在重大过错等最终由国家司法机关进行判断和评价。我国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时，还赋予民事权利主体在法律许可的范围内以自己的一定行为来维护其依法享有的民事权利。例如，民事权利主体在其权利受到侵害时，有权要求侵害人停止侵害，赔偿损失，恢复原状；《合同法》第203条关于借款人未按约定的用途使用借款的，贷款人有权停止发放借款、提前收回借款或者解除合同的规定等，都反映了法律对私力救济的许可。但是私力救济行为必须控制在一定的范围内，不得严重侵权，否则将构成民事上的侵权行为，刑事上的犯罪行为。如因讨债未果而进行拘禁或绑架的行为，公司或黑社会组织帮人讨债、强行要债的行为。私力救济的行使必须控制在法律所允许的范围内，必须符合国家法律的规定。
（三）私力救济的运用不得超越公权力的范围，也就是不得与公力救济相冲突
私力救济具有公权力运用的补充性，当然不能去行使公力救济范围的职权。根据法治原理，属于国家公权力运用的范围，当然应排除私力的运用。如公民不得对违法闯红灯的汽车进行制裁，采取违法行为来行使有关部门的公权力，这就是私力救济的滥用。公民滥用私权力去处罚违法行为，将会破坏法律的权威，也不利于私力救济价值的发挥。所以，私力救济的运用要真正成为公力救济的有效补充，而不是替代公权力的适用。
（四） 私力救济不能违背公序良俗
通过私力救济解决纠纷不得损害公序良俗，否则将不为法律所承认。至于具体如何判断私力救济是否符合公序良俗，需要根据法律的精神及民事纠纷的具体情况进行分析，并权衡各种利益。如不能以限制他人人身自由进行劳动还债；如不能为了行使自己的权利而不顾他人巨大损害的发生；不能侵犯他人人格尊严，如抓住小偷采取游街的方式。等等。
（五）私力救济不应有重大过错
私力救济如果不允许过错的存在，无异于否定私力救济的存在。由于行使私力救济一般多处于情事紧迫情况下，对行使私力救济的民事主体要求没有过错是不切实际的。因此，私力救济只要求在维护自己及他人的民事权益时没有重大过错即可。至于何为重大过错，应依民事纠纷具体情况进行分析。如住宿旅馆或吃饭的消费者不支付费用，如不限制对方人身自由即无法保护自己债权的情况下，店主限制其人身自由的措施适当即为没有重大过错，如在控制他人人身自由时采取的行为导致对方当事人人身伤害则应认定为有重大过错。
通过以上论述，根据民事侵权责任法原理，在民事私力救济中，如果民事私力救济行为违法要承担侵权责任，必须符合一般民事侵权行为的构成要件，还必须考虑民事私力救济的特点。因此，民事私力救济侵权责任应符合以下构成要件，第一，行为违法或者违反公序良俗；第二，行为人有重大过错；第三，行为人有严重侵权行为；第三，侵权行为造成损害结果；第四，侵权行为与损害结果存在着因果关系。
三、我国民法对私力救济规范的思考
目前我国民事关系中私力救济存在许多失范现象，如恶性讨债等现象。因而，进一步完善我国民法对私力救济的规范就有着十分重要的现实意义。对于如何规范民事关系中的私力救济，笔者认为：
（一）应当通过民事立法对民事关系中的私力救济进行规范
当前我国民事私力救济规范散见于下列法律法规中，根据《民法通则》第128条、第129条的规定,自卫行为是在紧急情况下救济人身权、财产所有权等绝对权的私力救济方式。在债权法律关系中，当债权人的债权因债务人不履行债务而受到侵害时，债权人有权采取一些补救措施。例如，借款人到期不偿还贷款，银行有权直接从其账户中扣收；定作人不支付加工费用，承揽人有权留置加工物；供货人在合同约定的期限内不交付货物，购货人有权解除合同等等都反映了民法允许采取的私力救济方式。
考虑到私力救济在一些情形下对权利的保障要比公力救济更加直接、便利，而且成本低、效率高。应当通过民事立法来完善和规范私力救济的条件、范围，规定民事私力救济行为构成侵权行为的构成要件，对民事私力救济形成比较系统的规范，避免私权力的滥用，以明确的法律规则向社会宣示通过民事私力救济自行解决纠纷的法律要求。
（二）应当通过民事司法审判完善规范民事私力救济的规则
由于民事私力救济形式多样，各种私力救济的具体法律构成要件并不一致，完全采用民事立法进行规范并不现实。但是，为了使对民事私力救济案件的处理尽量做到规则的统一，在司法实践中，可以通过对民事私力救济的审判实践来完善民事私力救济案件的处理规则，通过司法判例实践的形式实现私力救济行为的规范化。
参考文献：
[1]杨振山.龙卫球.民事救济权制度简论[j].法学研究.1999.(3).
【摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。
一、现阶段我国逮捕程序现状
审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。
二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析
我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有：
(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。
(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。
(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。
(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。
(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性
逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。
(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。
(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。
(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。
四、改革和完善我国的批准逮捕程序
改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。
1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。
(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。
这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是：
