时间：2022-04-06 22:07:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇遗嘱继承法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中国政法大学法律硕士学院 北京
[摘要]本论文将介绍北京某法院的一起实际案例，然后对该案件进行分析，论述遗嘱继承、法定继承和遗赠之间的主要不同，进而揭示法官存在的错误。最终得出遗嘱继承中不同顺序继承人之间在继承时并不排斥，并且为了维护社会公正法官只能适用法律，不能创造法律的结论。
[
关键词 ]继承顺序；法定继承；遗嘱继承；遗赠
一、问题的提出
近期北京某法院审理了这样一个案件，在此我将该案件进行了一定程度的简化，案件情况大体如下：A某（女）与B某（男）系夫妻关系，A某生前留有遗嘱一份，内容如下：A某将A某名下的房屋无偿赠与A某的妹妹C某。在A某过世半年之后，B某（A某老公）将C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院确认A某留下的遗嘱无效，房屋应当由B某继承。通俗的讲就是妻子死后将自己的房产留给了自己的亲妹妹，姐夫不同意，认为妻子的财产应由自己继承。
庭审时，在原被告准备按照立案案由遗嘱继承纠纷进行开庭答辩、质证时，案件主审法官指出本案应当属于遗赠纠纷，原被告双方应当改变案由，应就遗赠纠纷进行答辩、质证。法官所持依据是：继承开始后，在存有第一顺序的继承人情况下，遗嘱人将个人财产处分给第二顺位继承人不属于遗嘱，应系遗赠。在这里，我们先不讨论本案究竟是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷，我想先分析下在该两种不同案由下法庭的庭审走向。
本案若是按照遗嘱继承纠纷处理，本案将适用两年的普通诉讼时效。此时正常的处理方法是先将A某遗嘱中涉及夫妻共同财产或者家庭共同财产部分剔除出去，即保证A某遗嘱中所处分的财产系其所有的个人合法财产，也就是处分的财产无瑕疵。然后就应当由本案原告B某举证证明自己的诉讼请求，即为什么认为A某的遗嘱无效。此时，B某可以从多个角度证明该遗嘱无效或者部分无效，如没有必留份、遗嘱不真实、遗嘱形式不合法等等。这种情况下，举证责任在B某，不利后果也应由B某承担。但是，本案若是按照遗赠纠纷处理，本案将直接适用《继承法》第二十五条第二款的规定，即受遗赠人C某应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。而本案中C某未做出接受遗赠的表示，法官认为，C某的做法应视为放弃遗赠。据此，B某起诉时距A某死亡已过半年之久，C某将不再享有受遗赠权，B某直接胜诉。通过上述分析可以看出，两种不同的案由，不仅处理方式不同导致的结果也大大不同。现实中，本案主神法官就是按照上述遗赠纠纷处理的本案，法官直接适用了两个月的特殊时效，C某不享有受遗赠权，A某的遗产按照法定继承处理。按照法定继承的规定，B某为第一顺序继承人，C某为第二顺序继承人，有第一顺序继承人配偶存在时，第二顺序继承人妹妹不得继承。所以，C某将完全不能继承A某的遗产。法官的做法看似将本案大大的简单化了，也好似处理了纠纷提高了审判效率。但是，法官的认定真的是正确的吗？法案真的得到解决了吗？下面笔者将对此作出一步步的分析。
二、遗赠和遗嘱继承的区别
因为本案最大的争议是本案的案件性质，即本案是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷。为了更好的分析研究上述案件，回答笔者提出的问题，我们首先应当弄清楚遗嘱继承和遗赠的区别。
（1）法定继承与遗嘱继承（包括遗赠）的区别
在探讨遗嘱继承与遗赠的区别之前，我们应当解决另一个问题那就是法定继承与二者的区别。通俗地讲，根据被继承人（遗嘱人）生前是否留有合法有效的遗嘱，我们将继承分为法定继承和遗嘱继承（包括遗赠）两大类。一般来讲，无遗嘱的继承就是法定继承，并且法定继承的相关规定都是由继承法直接规定的，不能任意适用。在法定继承中继承法直接规定法定继承的顺序、法定继承人的范围等。当被继承人（遗嘱人）所留遗嘱无效或者生前未留遗嘱时，此时将按法定继承处理。而遗嘱继承和遗赠则是有遗嘱的继承，该种继承更大程度的尊重遗嘱人的个人意愿。遗嘱自由是遗嘱继承的基本原则，这也是我国私法自治原则在继承法中的直接规定。当然遗嘱自由也不可能是没有限制的自由，法律会通过一些制度对其进行制约，即所谓的遗嘱相对自由主义。在国际上大陆法系和英美法系对此做出规定，但稍有不同。大陆法系国家因受传统的家庭主义影响对遗嘱自由限制的更为严格，如特留份制度。英美法系国家则个人主义盛行，他们更注重对个人自由的尊重，所以对遗嘱自由的限制就小一些，但是家庭成员的扶养是不能不考虑的。
（2）遗嘱继承和遗赠的区别
弄清了法定继承与遗嘱继承和遗赠的区别之后，我们再来分析遗嘱继承和遗赠的区别。通过《继承法》第三章中第十六条第二款和第三款的规定我们可以看出，遗嘱继承和遗赠最大的区别在于遗嘱人将个人财产处分给不同的人。若是遗嘱人的个人财产被处分给法定继承人以外的特定的人、集体或者国家就是遗赠。反之，遗嘱的人个人财产若是被处分给法定继承人中的特定一人或者多人的是法定继承。在这里，“法定继承人”的概念很重要，该处的“法定继承人”和该法第二章中第十条规定的“继承人”相一致。同时，该条又将法定继承人分为不同的继承顺序，即与被继承人关系最为亲密的第一顺序继承人和与被继承人关系较为亲密的第二顺序继承人。本案中B某是第一顺序继承人，C某是第二顺序继承人。
通过上述分析可以看出本案就是遗嘱继承纠纷，法官的认定是有错误的。首先，本案A某生前留有遗嘱且合法有效，所以本案不能适用法定继承。其次A某将自己的个人财产处分给自己的亲妹妹，而兄弟姐妹属于第二顺序的法定继承人，所以A某生前留的是遗嘱不是遗赠。
三、不同顺序的法定继承人在继承时并不必然排斥
分析完遗嘱继承和遗赠的区别，我们再就本案法官的定案依据进行探讨，即不同顺序的继承人之间在继承时必然相互排斥吗？
（1），法定继承时，第一顺序继承人优先并且排除第二顺序继承人继承。
1951年《最高人民法院关于继承权问题给政法委的复函》中将法定继承人分为三个顺序，分别为：配偶、子女、无劳动能力或其他生活条件的父母；有生活条件的父母；兄弟姐妹。随后在1954年最高人民法院又提出了类似的说法，只是修改了极个别的措辞，将“生活条件”修改为“维持生活”和“能够生活”。现行的1985年出台的《继承法》第十条将配偶（存在受法律保护的夫妻关系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括养父母）规定为第一顺序法定继承人；同时对公、婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母进了主要赡养义务的丧偶女婿也规定为第一顺序继承人。将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等规定为第二顺序法定继承人。此时，我国将祖父母、外祖父母列入了第二顺序继承人，并且将兄弟姐妹从第三顺序继承人变更为第二顺序继承人，同时取消了第三顺序继承人。
从上述我国关于法定继承人顺序的规定可以看出，我们国家是以血缘关系和姻亲关系为基础来划分法定继承人的继承顺序的，继承时血脉近的优先，血脉远的靠后。同时，从整个发展历程来看，法定继承人的范围有扩大的趋势，这主要是为了减少无主财产的产生（我国实行计划生育，使得法定继承人个数减少，继承人范围就显得有些狭窄），也是与国际社会相接轨的需要（国际社会法定继承人范围更广且顺序较多），同时也与当今社会私有财产增加、私权越来越神圣相适应。当然，法律在扩大法定继承人范围的时候，并没有侵害血缘关系近的亲属的利益。继承法第十三条对此做出了规定，即法定继承开始后，有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不得参与继承，只能由第一顺序继承人继承。从该条规定可以看出，在法定继承时，顺序优先的的继承人（第一顺序继承人）排斥顺序在后的继承人（第二顺序）的继承权。紧接着该法对继承人分得的遗产份额进行了规定，即处于相同顺序的继承人之间一般应均等。从这里可以看出，同一顺序的继承人之间是不排斥的。通过这种安排，既能保证被继承人的遗产能够有人继承，又能保证被继承人的遗产能够保留在血缘最近的家人手里。但在这里我们必须认识到，该种结论是发生在法定继承这个大前提之下的。
（2），遗嘱继承时，不同顺序的继承人之间并不相互排斥。
关于遗嘱继承，《继承法》第十六条第二款对此作出了明确规定，即公民只能将财产处分给特定范围内的人。即遗嘱的继承人只能是法定继承人范围之内人并且人数不限，同时法定继承人都有成为遗嘱继承人的可能性。法定继承人想要转换为遗嘱继承人只需要遗嘱人生前留有遗嘱将其指定为遗嘱继承人这一事实即可。这里只强调法定继承人这一范围，并不注重这一范围之内的人与遗嘱人之间的远近亲疏，这同时也是法律尊重遗嘱人个人自由的体现。遗嘱人有充分的自由处分自己的个人财产，在法定继承人范围内可以任意指定一个、两个或者三个等等作为继承人，同时可以任意设定各个遗嘱继承人的继承份额。在遗嘱继承中，只要遗嘱人不违反法律的限制性规定，遗嘱人就可以随心所欲的在法定继承人之间处分个人财产，此时法律充分尊重遗嘱人的意思自治原则。
通过上述分析我们可以看出，只有在法定继承的时候，不同顺序的继承人之间才会相互排斥，即顺序在先的法定继承人优先继承并且排斥后位的法定继承人，并且完全来源于法律的规定。而在遗嘱继承时，继承人的继承权并不完全来源于法律的强制性规定，更重要的是来源于遗嘱人的选择。此时是遗嘱继承排斥法定继承，而不是第一顺序继承人排斥第二顺序继承人进行遗嘱继承。
四、本案法官存在严重的定性错误
通过上述分析，我们不难得出本案法官存在定性错误。本案中法官将A某的遗嘱认定为遗赠的主要依据是，第一顺序继承人存在时，遗嘱人将遗产处分给第二顺序的继承人不是遗嘱是遗赠。该种观点是错误的，理由如下：
（1），第一顺序继承人和第二顺序继承人都是法定继承人，遗嘱人将遗产处分给第二顺序继承人完全可行。具体来讲，遗嘱人可以将财产只处分给第一顺序继承人（一人 数人），也可以只处分给第二顺序继承人（一人或数人），也可以同时处分给第一顺序继承人和第二顺序继承人（一人或数人）。
（2），按照法官的逻辑，法官存在一个这样的推定，当第一顺序继承人存在时，第二顺序继承人将不再是法定继承人，这完全是荒谬的，没有依据的。法官可以进行心证，并且要以法律和事实为基础进行心证。而此处法官的推定完全是自己对法律的误读，并且该种误读完全没有法律依据，事实上还与立法目的相违背。
（3），即便如法官所说，A某留的不是遗嘱，但也不可能是遗赠。因为C某是个人，不可能成为国家或者集体，也不可能是法定继承人以外的人。遗赠制度的存在使得遗嘱人可以将自己的财产处分给任何人或者集体，这是对个人自由的充分尊重，这也恰恰是遗赠制度存在的意义。
（4），在第一顺序继承人存在时，法官认为第二顺序继承人不可能成为遗嘱继承人。但按照遗赠的规定，第二顺序继承人也不可能成为遗赠的对象。这将使得在这种情况下，第二顺序继承人永远不可能享有继承权。具体讲，此时，第二顺序继承人不是遗嘱的对象，也不是遗赠的对象。而且该种情况的前提是存在第一顺序继承人，那么除非第一顺序继承人被剥夺或者放弃继承权，否则第二顺序继承人将永远不可能获得遗嘱人的遗产，第二顺序继承人实质上被剥夺了继承权。很明显，这是违背法律的立法目的的。从法理上来讲，任何一个人都有得到遗嘱人遗产的可能性，更何况是第二顺序的法定继承人呢？
五、结论
（1），法官的认定是错误的。
从上面的分析中我们可以看出，本案系遗嘱继承纠纷，而非法官所认定的遗赠纠纷。在遗嘱继承中，第二顺序继承人完全可以成为遗嘱继承人，甚至超越第一顺序继承人成为唯一的遗嘱继承人。只有在法定继承时，第一顺序继承人才有可能排斥第二顺序继承人继承的继承权。遗嘱继承排斥法定继承，而不是在遗嘱继承时，第一顺序继承人排斥第二顺序法定继承人。只有在法定继承时才有区分继承人顺序的必要和意义。
（2），法官只能适用法律，而不能创造法律。
本案中，法官对遗嘱继承和遗赠的理解明显超越了继承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在适用法律，而是变相的通过错误的法律解释创造了法律。我国是典型的成文法国家，法官审案、进行自由心证等都要以法律为前提。不管本案法官是真的认为A某所留遗嘱系遗赠，还是想通过这种途径最终适用遗嘱继承，本案法官都不是在适用法律。本案就是遗嘱继承纠纷，法官不能凭自己主观认定应当是遗赠纠纷或者是认定本案应当适用法定继承。即便本案法官真的认为或者社会大众认为在妻子过世后，妻子名下房产应当由丈夫继承，不能由妻子妹妹继承，但作为中立的、信仰法律的法官，我们都只能以法律规定为准。司法是维护社会公正的最后一层防护，而作为司法体制中极为重要的一员，法官必须依法裁判。
参考文献
[1]杜江勇，对法定继承顺序的几点思考，理论与探索，2004年第5期
[2]王浩，论我国法定继承制度的完善，华南理工大学2013年硕士论文
[3]李岩，论我国法定继承制度的立法完善，南京理工大学2006年硕士论文
[4]陈益民，谈法定继承与遗嘱继承的统一，政法论坛，1986年第5期
[5]赵旭东，法定继承与遗嘱继承关系研究，现代法学
[6]段伟伟，遗嘱自由之限制研究，西南政法大学2013年博士论文
论文关键词 遗嘱继承 诉讼时效 代位继承 法定继承
这则真实案例，发生在河北省某区县。 六原告与三被告系堂叔伯亲属关系，赵某法（2007年2月22日去世）和爱人胡某某（2006年2月2日去世）育有两个儿子，长子赵某俊（1995年1月19日去世），次子赵某安（2007年2月10日去世）；赵某法的长子赵某俊和爱人陈某芝育有3个子女，长子赵某立（2010年6月1日去世）、次子赵某振，女儿赵某红。赵某立有三个子女赵某貌、赵某心、赵某博；赵某法的次子赵某安和妻子曲某萍育有两个儿子，长子赵某雷、次子赵某东。赵某法于2007年2月22日去世，其在世时，原、被告两家均尽了赡养义务，去世后，原告、被告两家平分了赵某法生前遗留的银行存款；位于文卫街西段4间门面楼及后院房屋，使用面积为126.27平方米，两家按月轮流收取房租。后来，被告赵某雷住到了4间门面房里，原告那2间被占用，由于原告暂时不用就没说什么，直到2013年初，被告赵某雷装修该房屋也没告知原告，2013年6月下旬原告找长辈说起此事，被告曲某萍突然拿出一份遗嘱，说是爷爷赵某法生前所立，位于文卫街4间门面楼及后院房屋归其爱人赵某安（赵某法的二儿子赵某安，系原告赵某振的叔叔，于2007年2月10日去世）一人所有，为此原告多次找被告协商无果，为了维护原告方的合法权益，依法向法院提讼：要求依法确认2006年4月6日爷爷赵某法所立遗嘱履行不能，根据法律规定按法定继承处理赵某法位于文卫街西段4间门面楼及后院房屋。本案中，原被告双方争议的焦点问题有三个：原告是否超过法律所规定的诉讼时效？遗产继承人先于立遗嘱人死亡，能否得出遗嘱无效的结论？代位继承是否适用于法定继承？这些问题的厘清，会触及民法的基本理论问题。
一、程序上，如何确定原告和被告
《继承法》第12条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承” 。并且代位继承没有代数的限制。有上述法律事实可知，原告方，赵某俊先于其父赵某法死亡，赵某俊之子赵某立也先于赵某法死亡，故赵某立三个子女代位继承其享有的遗产份额；陈某芝作为丧偶儿媳，尽了主要赡养义务，可以作为第一顺序继承人；赵某振和赵某红代位继承其父赵某俊享有的遗产份额。故上述有继承权的原告是六个。关于被告：同理，曲某萍作为丧偶儿媳尽了主要赡养义务，可以作为第一顺序继承人；赵某雷、赵某东代位继承其父赵某安享有的遗产份额，故被告方是三个。
二、原告的主张不存在超过诉讼时效
赵某法遗产纠纷案件审理中，被告提出诉讼时效超期的问题：原告曾与2007年找被告商量房屋如何处理的事宜，结果没有达成一致意见，后原告又于2012年向被告主张权利，超过了《继承法》规定：继承权纠纷提讼的期限为二年，又不存在中止、中断、延长的法定情形，故要求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。笔者认为：2007年2月22日赵某法去世后，文卫街四间门面楼及后院房屋属于原告和被告共同共有，共同共有属于物权，而物权是不受诉讼时效限制的。2007年2月22日在其亲戚的主持下分了退休金，并没有涉及到房产，本着家庭和睦的原则，房产没有进行过分割，仍处于共同共有状态，原告方的权益并没有受到侵害。
跟据上述事实，2012年初，被告赵某磊在没有征得原告方同意的情况下私自改修房屋，对原告的权益造成了极大的损害，共同共有的基础丧失。2013年6月被告又拿出赵某法的遗嘱，主张文卫街四间门面楼及后院房屋全部的所有权，原告的权利被抹杀，不得不向人民法院提讼，以维护自己的合法权益。
至今，文卫街四间门面楼及后院房屋产权人仍是赵某法。退一步讲，即便2007年办完赵某法的后事，原告去找被告协商房屋怎么处理，也是在主张共同共有的分割请求权，其属于物权，根本就不受诉讼时效的限制，原告方的继承权没有受到侵害，受到侵害的是共同共有的分割请求权，不受《继承法》规定的二年诉讼时效的限制。
三、遗产继承人先于立遗嘱人死亡，遗嘱效力如何
本案所涉及的遗嘱，立遗嘱人于2007年2月22日去世，遗产继承人于2007年2月10日去世，遗产继承人先于立遗嘱人死亡，根据《继承法》第二十七条之规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按法定继承办理：（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的”。 法律规定的是适用法定继承，可问题是遗嘱的效力如何呢？在提讼时，需要先走一个确认之诉，确认遗嘱的效力状态，然后才能适用《继承法》第二十七条的规定。那么，问题来了，遗嘱的效力如何，是无效、可撤销、抑或效力待定？首先看无效，《继承法》规定遗嘱无效只有几种情形：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效；受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效” 。民法是私法，法不禁止即自由，本案不存在上述情形，故不能说遗嘱无效。再看可撤销，可撤销的民事行为是指已经成立且已生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。本案不存在意思表示不真实或其他法定原因，故不能认定遗嘱可撤销。最后效力待定，效力待定民事行为，是指行为成立时，其是有效还是无效尚不能确定，还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。效力待定民事行为成立时有效还是无效处于不确状态。即民事行为有可能发生法律效力，也有可能不发生法律效力。而本案立完遗嘱时，遗嘱已经成立，遗嘱的效力属于确定状态，不符合效力待定的民事行为的条件。遗嘱生效以立遗嘱人身故为先决条件，那么本案遗嘱的效力究竟属于什么状态？笔者认为，从民事行为的角度看，遗嘱已经成立没有争议，关键在于效力的问题，因为这涉及到遗嘱如何执行的问题。《继承法》规定出现这种情形按法定继承处理，笔者认为这种情况下遗嘱应当是履行不能，因为遗嘱指向的标的物无法按照立遗嘱人单方的意思表示去执行，而本案又不存在无效、可撤销、效力待定法定情形。
四、代位继承不适用于遗嘱继承
本案被告提出，虽然其父亲先于爷爷去世，但应由其代位父亲继承爷爷的房屋。换句话说，被告认为代为继承适用于遗嘱继承。笔者认为，代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。因为：遗嘱具有特定的身份关系，是立遗嘱人在了解各个家庭成员的具体经济情况和他们互尽义务等情况下，经深思熟虑后选定的，立遗嘱人的真实意思表示是希望由其指定的遗嘱继承人继承财产，而不是由第三人继承，即便该第三人是遗嘱继承人的继承人，而当遗嘱继承人先于遗嘱人死亡时，由于立遗嘱人尚未死亡，此时继承尚未开始，遗嘱丧失效力，遗嘱所涉财产仍归遗嘱人所有，遗嘱继承人的法定继承人自然无权享有对该财产的继承权，皮之不存，毛将焉附？
五、和谐的家庭关系需要法情相容
论文关键词 继承公证 审查 实践
继承是指当某个人在死亡或者宣告死亡过后,根据相关的法律法规,将自己在生前所获得的所有财产转赠给继承人的一种民事法律行为,当某个人死以后,他在生前所拥有的全部个人财产的主人称之为被继承人,在法律上接受这份遗留财产的人称之为继承人,而我国现阶段的继承制度是一种能够保证死亡者在将生前地所有财产能够全部交由给继承人的一种民事法律制度,继承公证所包含的内容主要为依照法律规定与继承人特定的申请,通过法律法规来表明继承人的继承行为属于有效的、真实的、合法的一项公证行为,公证机构在工作中完成继承公证都是要参照我国颁布的《继承法》、《婚姻法》与其他法律法规制度为基准的。
一、继承公证审查的相关内容
对于这里的申请继承权公证而言,应该对继承人本人进行身份验证,被继承人已经死亡的相关凭证、说明等,还应该出示被继承人生前所留下来的对整个财产的拥有权产权证明,倘若被继承人在活着的时候已经根据自己的意愿留下了遗嘱,那么所有人都应该按照遗嘱原件的内容执行,并继承财产,当继承人继承被继承人的遗产时,还应该提供被继承人与继承人之间的关系证明,另外,还要到继承公证处上交作为继承人需要呈交的其他证明,当所需要上交的资料齐全之后,公证人员就应该对继承人所呈交的资料等进行审查,所需要审查的内容较多,涉及到的主要包括了以下几点:(1)被继承人的具体死亡时间、死亡位置以及造成被继承人死亡的原因,被继承人在生前已经遗留的各类财产的来源、数量等进行清理,另外,还要确定被继承人的死亡是否合法、正常,继承人在继承财产之前是否对被继承人施以暴力、迫害等,倘若继承人为了得到被继承人的财产而蓄意谋杀或者对被继承人进行虐待、迫害,继承公证机构应根据相关法律法规来剥夺继承人的继承权。当然,被继承人生前所拥有的所有财产的渠道、来源是否合法,被继承人的所有遗产一定要是被继承人与他人的全部财产中分离出来的少部分财产,被继承人在活着之时有负债、欠税的,务必要从遗产中扣除部分资产来偿还所有的债务。(2)被继承人活着时有无定遗嘱,倘若被继承人立了遗嘱,那么被继承人则应该依靠按照程序规定政治办理遗嘱继承权公证。此外,办理的过程中还应该参照法定继承办理公证。(3)公证机构还应该确定法定继承人是否是继承人范围内的合法公民,当法定继承程序开始以后,就应该按照继承顺序依法继承,来确定第一顺序继承人与第二顺序继承人,对于遗嘱中第一继承人继承的财产,第二继承人则不应该继承,对于遗嘱中未提到的人群,则不应该继承相应的财产。(4)确定当事人的继承性质,也就是会所属于代位继承还是转继承人,这里所说的代位继承主要是指倘若被继承人制定的继承人先死亡,那么本继承人的财产则由继承人的晚辈直系血亲代为继承。转继承人主要是指,倘若被继承人制定的继承人先死亡,但是被继承人是在继承人还未能够遗产前先死亡,那么被继承人的财产则由继承人的法定继承人来继承应得的遗产份额,公证人员则应该根据不同的情况来办理上述公证。(5)对于被继承人的财产,继承人表示接受与放弃的各个情况,都应该是来自继承人的真实意愿,尤其是继承人放弃应该继承的财产的状况,更应该查明放弃的缘由,并查清楚这时候是被继承人甘愿放弃的,有无受到威胁、控制等。最后,还应该认真审核遗嘱,避免因为不慎而漏掉部分继承人继承遗产。
二、继承公证实践中应注意的问题
继承公证实践中涉及到的内容也较多,主要就包括了遗产分割协议中的合法性问题、遗产的分割与债务问题、公证遗嘱的撤销问题,以下对其两点做出简要介绍:
(一)遗产分割协议中的合法性问题
公证处依照继承人提交的遗产继承申请,并注明被继承人的遗产分割协议的真实合法性,也就是所谓的遗产分割协议公证,这份公证到被继承人所遗留的遗产最集中的公证机构办理,并将自身的各种信息准确的提交上去,公证处就应该验证被继承人的遗产是否具有合法性,遗嘱是否真实、合法,遗产分割协议是否真实、合法等,但是在进行遗产公证时,往往由于某些原因,对这些合法性的证件进行鉴定与审核需要时间,严格审核之后才能给公证书。
(二)遗产的分割与债务问题
当被继承人死亡以后,继承人到公证机构提交遗产继承申请,公证机构就应该审核该被继承人在生前是否有债务,倘若被继承人在生前有债务,且被继承人指定的遗产继承人较多时,则应该由继承人达成协议,将被继承人的遗产用来偿还清债务以后在开始继承遗产,或者是将债务平均分给继承人,由继承人来分别偿还相应的债务,倘若继承人不愿意偿还被继承人的债务,那么公证机构就可以依法不出具继承公证书。对于被继承人死后无继承人或者继承人拒绝继承遗产的,公证机构就可根据被继承人的身份性质来定妥,农民的遗产则由他生前所在村集体组织来继承,其他部分公民的遗产将归国家所有,对于这类型人群的债务,则应该由遗产继承的单位或者机构来偿还。另外,国家还规定,针对以下几种情况,倘若不属于法定继承人,也能够适当分割遗产:
首先,丧偶儿媳对公公、婆婆进了赡养义务,应该依法作为第一继承人的身份继承遗产。
其次,受到被继承人照顾的,无生存能力的人员可以继承遗产。
最后,不属于遗产直接继承人,但是所尽得赡养义务较多的人员可继承遗产。
三、办理继承公证的对策
(一)遗嘱的检验和效力的确认
我国《继承法》表明:遗嘱继承与法定继承相比,更具有优先权。所以,(1)公证机构在遗产公证在审核继承公证相关程序时,对于被继承人有无事先立下遗嘱或者是有无确立遗赠扶养协议。(2)对于公证机构已经找到的遗嘱或遗赠扶养协议进行验证,并确认其真实性,被继承人在写遗嘱时精神是否正常,有无受到他人的威胁、强迫等。(3)弄清楚遗嘱或遗赠扶养协议所具备的效力所在,依照《继承法》相关内容,遗赠扶养协议与遗嘱相比,更具有优先权,当确定了被继承人有立下遗赠扶养协议时,首先应该确定其真实性,在根据其协议具备的效力来办理公证,倘若遗赠扶养协议以无效。那么公证机构则应该依照《继承法》相关规定,“当被继承人立了多份遗嘱的,多份遗嘱里的内容相互抵触,那么则应该以被继承人最后所立遗嘱为准,而自书、代书、录音、口头遗嘱是无效的,一律以公证遗嘱为准,公证机构还应该赋予最后一份遗嘱特定的法律效力,我国的公证机构还应该为继承人办理继承在其他国家或者是港澳地区的部分人群的遗产继承公证书的,需要经过我国的外交部领事司一级其他国家的驻华使馆来签订相应的继承手续。另一方面,居住在其他国家的遗产继承人倘若要办理涉外继承公证,应该让国内的亲友帮助办理。但是继承人的相关信息还需要经过继承人所在国公证机构的公证,在经过我国的驻外使领馆确定认证后,才具有法律效力。
(二)确认材料合法性与完整性的审核
当事人在办理继承公证时,还应该带起相关的证件到被继承人活着时居住地的遗产公证处提交申请,对于被继承人所拥有的不动产继承,还应该根据实际情况到不动产所在地的公证机构初递交申请,倘若遗产的继承人较多,需要一起递交申请的,应该一起到有管辖权的公证处办理申请,倘若被继承人活着时居住地与遗产所在地距离很远,处在两个或者若干个不同的公证处辖区范围内,则应该与继承人商讨,在遗产所在地的某一个公证处提交申请,遗产继承人递交申请后,将公证申请表填写完整,并连同下列文件一并上交:第一,继承人的身份验证。第二,被继承人死亡原因报告、死亡证明。第三,被继承人所拥有的遗产的产权资格证明。第四,被继承人在活着时立下了遗嘱的,应当尽快将遗嘱原件递交到公证处。第五,继承人与被继承人之间存在关系证明书。第六,代为继承人应该上交继承人比被继承人先死亡的相关证件。第七,递交公证机构要求递交的其他证件。所递交的资料,经过公证机构审核,复合实际情况的,根据我国的法律法规给予其公证书。
在继承方面适用的法律法规较多,也显得较为复杂,依照我国的《继承法》内容可知:中国公民在继承其他国家的遗产以及外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产等,那么遗产的动产则应该按照继承人生前所居住地区、国家的法律为准,不动产也按照不动产地区的法律为准,倘若中华人民共和国在之前就已经与他国签订了相关条例的,则应该按照条例内容办理,在继承公证实践方面,办理涉外继承权公证的程序与内容各个国家基本无多大差异。
(三)应加大与有关部门的联系
第一,倘若申请继承公证的继承人属于我国的港澳台同胞,倘若经过公证机构审核无误的,应该及时的为其办理,并依法维护其的合法继承权,对于目前因为各种原因暂时未能够回到大陆地区的台湾同胞,继承人未能够出示证件或者要求他人帮忙办理继承遗产要求的,对于被继承人的遗产,公证机构应对其遗产进行确认,并为其台湾同胞妥善保管其应拥有的遗产份额。
第二,倘若被继承人所拥有的遗产分布在其他国家,且需要继承这份遗产的人员较复杂,居住较为分散,部分遗产继承人的具体情况以不明确,对于居住在我国的继承人,公证机构还应该在公证书中标注上该继承人是被继承人的合法继承人之一,以便其他继承人他日能够维护自己的正当权利。
[论文摘要]随着我国计划生育政策的不断推进，越来越多的家庭成为独生子女家庭，这使得法定继承人的范围大大缩小，被继承人的遗产往往因为没有法定继承人而成为无人继承的遗产，遗产无人继承的情况大量涌现。为保护公民的合法财产权，扩大继承法规定的法定继承人范围势在必行。
《中华人民共和国继承法》第十条规定:“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”继承法在相当长一段时间内，适应了中国国情，起到了保护公民私有财产继承权的作用。然而，随着我国计划生育政策的不断推进，越来越多的家庭成为独生子女家庭，法定继承人的范围大大缩小，被继承人的遗产往往因为没有法定继承人而成为无人继承的遗产，遗产无人继承的情况大量涌现。这一情况的出现，使得继承法原有的相关规定已不利于贯彻《宪法》第十三条关于保护公民私有财产和继承权的精神。
一、我国继承法规定的法定继承状况
《中华人民共和国继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承。第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”继承法的这一规定，将法定继承人的范围严格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母这一范围以内，仅此范围内之人，可作为被继承人的法定继承人，依法继承被继承人的财产。而《中华人民共和国继承法》第十六条规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”这一规定又将遗嘱继承的继承人范围限定在法定继承的范围之内。由此两条规定我们可以知道，以我国现行继承法的规定，仅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作为被继承人遗产的合法继承人，而被继承人的其他近亲属，如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通过继承这一方式取得对被继承人遗产的财产权利。
《中华人民共和国继承法》第三十二条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。由此，一旦公民在生前没有以遗嘱的形式明示对其死后财产的如何处理，而其又无法定继承人的话，其财产将被依法收归国家或者其生前所在集体所有制组织所有。
二、对于继承法相关规定的几点困惑
笔者认为，继承法对于法定继承人范围的严格限定，以及将无人继承又无人受遗赠的遗产收归国家或集体组织所有的规定是很值得商榷的。主要表现在以下几个方面:
(一)违反宪法十三条之精神
《中华人民共和国宪法》第十三条规定，国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。《宪法》这一规定昭示了公民合法私有财产的所有权受法律保护。
由《民法通则》第七十一条之规定可知，所有权具有占有、使用、收益、处分以及排除他人干涉、妨害的权能。〔1〕所谓处分权能，是决定物的命运的权能。公民有权对自己的合法财产进行处分，有权决定自己财产的命运。而继承法对于法定继承人的严格限制，使得公民对其将来的财产由谁继承(特别是在遗嘱继承中)这一对合法处分权的行使因此受到了极大的限制，这显然不利于对公民合法财产所有权的保护，是与《宪法》十三条的精神相违背的。
(二)对私权不适当的干涉
众所周知，民法自其问世以来便被归为私法的范畴。私法是市民社会的法律，而非政治国家的法律。在私法领域，只要公民的行为不对社会构成危害，就应该充分尊重公民的私行为，政治国家不得横加干预。但是，国家以立法的形式对公民遗产的合法继承人范围作出严格的限定，对私权的干涉，是公权力对私权行使的一种限制。而公民的合法财产在其死后应如何处分，显然是公民的私权利，属于意思自治的范畴，“私法的实现则依靠个人主张自己的权利”，〔2〕对这种不会对社会造成任何不利影响的私权行使以立法的形式予以干涉，显然是不适当和不必要的。
(三)不利于被继承人得到近亲属的赡养
养老育幼原则和权利义务一致原则是继承法基本原则中非常重要的两条原则。继承遗产份额的多少，在一定程度上取决于继承人对被继承人所尽义务的多少，如丧偶儿媳对公婆遗产的继承权往往就取决于其是否对公婆尽了赡养义务。但是，由于我国继承法规定的法定继承人范围过窄，许多没有直系亲属的老年人，虽然有其他的近亲属，但是由于这些近亲属不属于法定继承人的范畴(例如侄子等)，这些近亲属对于被继承人没有法定的赡养义务，又不能依法继承被继承人的遗产，则有可能导致老无所养的情况。
(四)可能造成“损私肥公”
根据继承法的规定，如果被继承人死后其财产无人继承而又无人接受遗赠的，其财产将被收归国有。有人认为这部分遗产由国家继承是因为对公益事业有利，〔3〕但是我们必须弄清楚，规定法定继承的目的在于保护公民个人的私有财产权，过多地强调公共利益必将会损害公民的个人利益。国家在私法领域，以公共利益的名义，通过立法的形式将原本属于私人所有的财产变为国家所有，无疑是一种“损私肥公”。另外，我们还想提请大家注意的是，在中国这样一个公权占有绝对优势、动辄谈及保护国家利益和社会公共利益、司法不独立的国家里，一旦国家可以通过这一方式获得公民的财产，将可能造成司法上的混乱:在确认父母子女关系的案件中，确认某些公民是否享有继承权的案件中，乃至在刑事诉讼的死刑案件中，可能将会有更多影响案件审理的因素。
三、现行继承法的若干规定
与社会生活的矛盾日益突现现行的《继承法》颁布于1982年。当时我国正处在改革开放的初期，经济体制还没有摆脱计划经济的束缚，人民生活水平普遍较低，可作为遗产的财产相当有限，因此，对继承人的范围予以严格的限制是非常必要的，是符合当时社会生活实际情况的。然而，随着改革开放的步伐，人民收入显著提高，社会财富大大增加，公民私有财产日益增多，可作为遗产被用于继承的公民财产大量增加，公民对自己的财产由谁继承和如何继承的关注度较过去大大加强。这导致了现行继承法的若干规定与社会生活实际之间的矛盾日益尖锐。
(一)造成大量无亲属继承的财产出现
计划生育是我国的基本国策，其对我国的继承制度产生了深远影响。按照计划生育政策的要求，一对夫妇只能生育一胎。因此，在未来的家庭中，很可能将是“四二一”制，即四个老人、一对中年夫妇、一个孩子。这一新情况的出现，势必造成法定继承人范围的逐渐缩小。一旦这个孩子先于他的父母、祖父母死亡，而这对中年夫妇的第二顺序继承人(兄弟姐妹)先于这对中年夫妇死亡，以现行继承法，这个家庭的财产将有可能面临无人继承的情况。这就将造成大量无人继承的财产出现。这对于公民私有财产权的保护显然是不利的。
(二)有悖于中国传统的家庭观念
继承制度确立的依据主要是血缘关系和婚姻关系。中国是一个家庭观念很重的国家，中国公民非常重视家庭成员之间的亲情，重视血缘关系。从历史传统上看，四等亲以内的亲属关系都是相当密切的(尽管我国婚姻家庭法中用的是“代”的概念，而非“亲等”的概念)，甚至在一些家庭中，抚养和赡养的义务主要是靠四等亲以内的旁系亲属(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等亲以内的非直系纳入到法定继承人的范围，是同我国的历史传统和民族习惯相适应的。但是，以现行继承法规定，四等亲以内的旁系亲属绝大部分却不享有法定的继承权，不属于法定继承人的范围之列，这显然与我国的传统观念和当今的社会生活实际发生了错位。
值得说明的是，有学者认为，四等亲以内的旁系亲属大多没有尽赡养扶助之义务，仅因血缘关系就享有对被继承人财产的继承权，无异于天上掉馅饼，与权利义务相一致的精神不符。但是，我们认为，权利义务的一致性并非是绝对的，并非要求权利义务绝对地对等。只要被继承人不因不当行为而被剥夺继承权，就应享有法定继承权。另外，权利义务一致性原则只是法定继承的一项原则，法定继承还应受婚姻、血缘、民族传统等因素的制约。〔4〕在考虑法定继承制度时需要综合考虑各方面因素，不可因噎废食，过分强调一方面而忽视其他方面。
(三)不利于与国际接轨
众所周知，自罗马法以来，从保护私人财产权的角度，法律对继承人范围的规定都是相当宽泛的。例如，在早期的是民法中，自家人、近宗亲属或同一亲等的近亲属、族人等都属于继承人的范围。〔5〕近代以来，资产阶级为了维护其私人财产的神圣不可侵犯，使被继承人的财产不致因死亡而分散、外流，确保私有财产的存续和发展，立法上将法定继承人的范围最大化，使继承人范围相当宽泛。例如，《德国民法典》规定的法定继承人可以至被继承人的远亲等亲属的直系血亲卑亲属，使法定继承人的范围达到五种:直系卑血亲、父母及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲、被继承人的远亲祖辈及其直系血亲;《法国民法典》将法定继承人的范围扩延到12等以内血亲;英美法系国家对法定继承人的范围规定也非常宽泛。如《美国同意继承法典》规定的继承人范围包括五中:直系卑血亲、父母、兄弟姐妹及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲。〔6〕
我国加入WTO以后，中外民间交往较以往将会更加频繁，而内地与香港、澳门和台湾的联系也将更加密切。可以预料，随着交往的日益频繁，今后，涉外婚姻，涉港、澳、台，以及涉外继承的案件将会不断增多。我国现行继承法规定的法定继承人范围过窄，势必影响到与国际接轨的问题，这对于涉外继承案件的当事人和涉港、澳、台案件继承人的继承权将会造成损害。为了维护这部分公民的财产继承权，对现行继承法的相关规定进行修改是非常必要的。
(四)容易造成民法理论的混乱
有学者认为，法定继承人范围的确定应当采取“宜狭不宜宽”的原则，可以防止财产被拆得过散带来的使用上的不利，减少纠纷。①另外，现行的转继承、代位继承制度已经在极大程度上解决了公民财产无人继承问题。我们认为这一观点是值得商榷的。
某些学者所主张，通过限定法定继承人范围来“防止财产被拆得过散带来的使用上的不利”与某些旁系血亲(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)虽然不属于法定继承范围，但最终有可能通过代位继承或者转继承取得被继承人的遗产显然是矛盾的。另外，公民的私人财产如何利用为有利，并无一适当标准，况且这也是属于公民意思自治的范围之内，不应用立法予以限制。只要立法上处理好继承人顺序的问题，纠纷应该是可以解决的。
另外，在代位继承中，代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权，代位继承人参加继承所行使的是对被继承人遗产的继承权而不是对被代位人的遗产继承权。但是，在转继承中，转继承人享有的实际上是分割被继承人遗产的权利，而不是继承被继承人遗产的遗产继承权。转继承人行使的是其对被转继承人的遗产继承权，而不是对被继承人的遗产继承权。〔7〕虽然遗产归属有可能殊途同归，但权利的性质却有所不同。
四、结语
综合上述观点，我们认为，适当扩大我国继承法中法定继承人的范围，在理论和实践中都有着非常重要的意义。为适应我国经济社会的发展和对外交往日趋频繁的社会现状，保护公民的合法权益，对法定继承人范围予以扩大势在必行。当然，在立法上对于扩大的方向和扩大后继承人的顺序问题，还需要仔细斟酌。但是，总的来说，将法定继承权的范围扩大到现行继承法规定的范围以外还是非常必要的。
〔参考文献〕
〔1〕彭万林·民法学〔M〕·中国政法大学出版社， 2002·233—237·
〔2〕梁慧星·为权利而斗争〔A〕·青年思想家〔C〕·2004·6·
〔3〕〔4〕王泽宇，张光宏·浅谈我国继承法法定继承的修改〔J〕·黑龙江政法干部管理学院学报， 2001， (1)·
〔5〕彼德罗·彭梵得·罗马法教科书〔M〕·黄风译·中国政法大学出版社， 2005·
[论文关键词]遗嘱；信托；公证
近年来，随着我国经济的进一步发展，民营企业不断壮大，个人财富日益增加，为了更好地传承家庭财产，充分保障家庭成员的长远利益，遗嘱信托这一法律手段逐渐得到人们的关注，特别是富裕阶层和成功人士对此更为青睐，不断有公民申请办理遗嘱信托公证。目前，加强遗嘱信托研究，做好相关公证工作具有强烈的现实意义。
一、遗嘱信托的含义
遗嘱信托又称死亡信托，指通过遗嘱这种法律行为而设立的信托，立遗嘱人生前订立遗嘱，基于对受托人的信赖，将其财产权委托给受托人，在其死后，由受托人按照遗嘱人的意愿以受托人的名义，为遗嘱所指定的受益人的利益，对受托财产进行管理或者处分。
与一般信托业务比较，遗嘱信托的特点在于，遗嘱信托是遗嘱人在生前设立的，但却在其死亡后才发生效力的信托。遗嘱信托同时受《继承法》和《信托法》的规范。与普通的遗嘱相比，遗嘱信托必须指定受托人即遗嘱执行人，遗嘱执行人一般选择立遗嘱人信赖的自然人或机构，如亲戚、朋友、具有理财能力的律师、会计师、信托投资机构等。
二、遗嘱信托的功能
遗嘱信托之所以逐渐受到人们的关注，从富商大贾走向普通百姓，主要因为其拥有独特的功能，特别是近年来，张国荣、梅兰芳等明星遗产问题引发的争端更引起了人们对遗嘱信托的兴趣。
1.可以发挥财产效益，保证财产在家族内部顺利传承，保证受益人的长远利益得到保证。许多成功人士拥有庞大的资产，其数量巨大，种类繁多，涉及多个投资领域，如仅仅通过普通继承实现财产权的转移，则无法保证其财产的保值增值，无法保证其名下公司的正常运转。而通过遗嘱信托，把庞大的财产委托给专业的投资机构，一方面可以实现财产的保值增值，一方面可以使财产顺利地传给继承人，同时，也可以通过受托人较强的理财能力弥补继承人无力理财的缺陷，防止巨额财产在短时间内被继承人挥霍一空，以至未来生活无法保障。
2.可以减少因财产继承产生的纷争，保持家庭和社会的稳定。遗嘱信托受法律保护，具有强大的约束力量，特别是中立的遗嘱执行人介入，保证了遗产清算和分配的快捷、公平。
三、遗嘱信托的现状及发展前景
目前，遗嘱信托在我国并未得到广泛运用，但其有着广阔的发展空间。
1.从文化传统来看，几千年来，中华民族高度重视人与人间的相互信任，尤其是在亲人和朋友之间，无论是在日常生活还是商业活动中，这种互信关系的应用十分普遍。同时，我国民间非常重视财产的继承问题，无论是在城市还是农村，继承无处不在，这些是遗嘱信托发展的文化基础。
2.从经济状况来看，我国已经具备了遗嘱信托生存的土壤。自改革开放以来，我国已经产生了一部分先富起来的人群，他们积累了大量的社会财富，对遗嘱信托具有强烈的要求，形成了一个潜在的数量庞大的客户群体。
3.从法律方面来看，到目前为止，中国已经陆续出台了以《信托法》为代表的一系列信托法律法规，为遗嘱信托在我国的发展奠定了法律基础。
4.从信托业本身来说，我国信托业在经历了多次整顿后已经开始步入正轨，信托机构的实力和信誉已经有了很大的进步，理财技能和忠实意识有了显著提高，信托的影响力正在不断扩大。
近年来，普通公民到公证处申办遗嘱公证的逐年递增，其中有部分当事人提出了办理遗嘱信托的要求，他们希望在百年之后，自己的财产或事业仍旧能够正常运行，有些甚至申请办理带有公益性质的遗嘱信托。
四、办理遗嘱信托公证时应注意的问题
在办理遗嘱信托公证时，公证员应当注意以下相关问题：
1.公证员应明确告知当事人办理遗嘱信托公证的有关注意事项，从法律层面审查信托遗嘱的相关内容。
2.遗嘱信托中要明确信托财产的范围、管理、运用以及信托终止后信托资产如何处理。同时，遗嘱信托中最好指定“信托监察人”，以便监督受托人在管理与运用信托财产时，有无违反信托合同。
3.遗嘱信托中最好能考虑民法上有关“特留分”的因素。换句话说，不可将所有遗产信托给指定的某一人（身心障碍的孩子），而必须依民法上“特留分”的规定将一定比例的遗产给拥有继承权的人（例如其它子女）和生前抚养他们的人。
4.代书遗嘱的遗嘱人最好亲自签名或按指纹，避免采用盖印章的方式，如实在不会签名，需按指印或盖章时，应将立遗嘱人的十个手指印全部提取。
5.公证员除了保存信托遗嘱的打印稿外，还应将手写稿存入卷宗。换句话说，公证处除了应发给当事人含打印稿的信托遗嘱公证书外，公证处卷宗中还应包括打印和最好由自己亲笔书写或由者书写的信托遗嘱手写稿原件。
6.在办理遗嘱信托时，应进行全程录像。
五、目前影响国内遗嘱信托公证发展的几个因素
1.关于受托人的限制。《中华人民共和国信托法》赋予了完全民事行为能力的自然人、法人成为遗嘱
信托受托人的资格，但《信托投资公司管理办法》第12 条规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务。由此，自然人不能担任遗嘱信托的受托人，委托人只能在具备经营信托业务资格的信托投资公司中去选择，这极大地阻碍了我国遗嘱信托的发展。
2.关于受托人的管理能力。早在上世纪初，许多国内的信托公司便已经宣布开展遗嘱信托业务。但时至今日，这些业务并没能够大规模地开展起来，其原因，一方面是相关法律不健全，另一方面，信托机构资产管理能力较弱、不能达到公众的期望也是不容回避的一个现实。
3.关于信托情况的监督管理以及受托人不作为或乱作为情况的处理。遗嘱信托中最好指定“信托监察人”，以便监督受托人在管理与运用信托财产时，有无违反信托合同。然而，在目前法律中，由于对受托人不作为或乱作为应如何处理并无明确规定，很多人在申请遗嘱信托时心存顾忌。
4.关于遗嘱执行人的问题。作为遗嘱执行人或受托人执行遗嘱方式缺乏明确依据：遗嘱执行人的概念在继承法里提及不多，对执行遗嘱的程序也缺乏明确规定，导致遗嘱执行人执行遗嘱时的地位以及权利义务缺乏明确依据。
5.财产权的转移问题。在国外，信托遗嘱通常需要先实现财产的转移，即将财产转移到受托人名下，由受托人监管。但按我国现行税制，在信托财产的转移过程中将遭遇重复征税。即当信托财产由委托人转移给受托人时，要征收一次财产转让的交易税，而当信托关系终止，信托财产返还给受益人或信托财产最终权利归属人时，还要缴一次财产转让的交易税。
论文摘要：代位继承制度是继承法的重要制度之一，是保护公民私人财产顺利转移的重要法律依据。现实中，我国代位继承制度由于采用“代表权说”，存在较多的问题。随着社会实践的发展和立法技术的提升，有必要对我国的代住继承制度进行改进和完善，以适应时展需要，实现公民的私人财产继承权得到足够的保护。
代位继承制度是继承法领域一项古老的制度，有着悠久的历史 ，早在古罗马法典 中就有所记载。作为保护公民私人财产顺利转移的重要法律依据，现在各国普遍承认和实施代位继承制度，并在实践当中不断加以发展和完善。不过 ，各国法律关于代位继承的概念和实施条件并不完全一致 ，根据各国不同的国情、传统等有所差异。我国继承法中也有代位继承制度这一规定 ，但理论界和实务界对之还有一些不同的见解。随着社会实践的发展和立法技术的提升，有必要对我国的代位继承制度进行改进和完善，以适应时展需要，实现公 民的私人财产继承权得到足够的保护。
1 代位继承的概念理解
所谓代位继承，是指继承人先于被继承人死亡或 由于其他原因丧失或放弃继承权时 ，由继承人的直系血亲卑亲属代为继承其应继遗产份额的一种法律制度。其 中，先于被继承人死亡的继承人，称之为被代位继承人，简称被代位人；代替继承人继承遗产的晚辈直系血亲称之为代位继承人，简称代位人。代位继承是法定继承的一种特殊形式，是法定继承的一种重要补充，不适用于遗嘱继承；代位继承的适用主体有严格的限制，必须是具有法定继承权的被继承人的晚辈直系血亲；代位继承是一次继承，是间接继承，区别于转继承的两次连续直接继承。
我国《继承法》第 11条规定 ：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”我国最高人民法院在《关于贯彻执行 <中华人民共和国继承法 >若干问题的意见》(以下简称《意见》)第 28条中规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”根据我国的《继承法》和意见规定，可以得出我 国的代位继承是指未丧失或放弃继承权 的被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲作为代位人继承被代位人应继遗产份额的制度。由此 ，代位继承必须满足 ：①被代位人必须是被继承人的子女，子女包括婚生子女、非婚生子女 、养子女以及有扶养关系的继子女。②被继承人子女先于被继承人死亡 ，包括 自然死亡 ，也包括宣告死亡。如果被继承人的子女在被继承人死亡之后死亡 ，则按照法定继承进行处理，不发生代位继承。③代位继承人必须是被继承人死亡时被继承人子女的未死亡的晚辈直系血亲 ，包括子女、孙子女 、外孙子女等。我国继承法规定除了晚辈直系血亲外，配偶、长辈直系血亲、旁系血亲等亲属均没有代位继承权。④被代位继承人必须未丧失或放弃继承权。被代位继承人一旦丧失或放弃继承权，就不会发生代位继承。
2 代位继承的性质分析
关于代位继承的性质在法学理论界主要有“代表权说”和“固有权说”两种。立法上对代位继承权性质的不同主张，将直接关系到丧失或放弃继承权的继承人的直系血亲卑亲属能否作为代位继承人继承遗产的问题。代表权说，又称为代位权说 ，认为代位继承人不是依据 自己本身所固有的权利 ，而是代替被代位继承人的继承地位而继承，是被代位人的代表。如果被代位继承人丧失或放弃继承权，其直系卑亲属自然就没有代位继承权可言了。法国民法采用代表权说。法国民法典 ，其第 739条规定 ：“代位继承为法律的拟制，效果为使代位继承人取代被代位人的地位亲等与权利。”第 744条又规定：“任何人不得代替活着的人而取得其继承的地位，仅能代替已死亡之人。”当被代位继承人放弃或丧失继承权时，其直系卑亲属无位可代，并不发生代位继承。代表权说对于丧失或放弃继承权人的晚辈直系血亲十分不利。
固有权认为“代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此被代位人丧失继承权、放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承”。瑞士、日本等国采用固有权说。《瑞士民法典》规定，丧失继承权的“无继承资格人的直系血亲，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产。”《日本民法典》第 887条第 2款规定：“被继承人的子女于继承开始前死亡，或因符合第 89条(剥夺继承权的)的规定，或因废除而丧失其继承权时其子女代位其成为继承人。但是，非被继承人的直系卑亲属者不在此限”。可见，代表权说与固有权说关于代位继承的异议之处在于当被继承人子女丧失或放弃继承权时，其晚辈直系血亲有无权利代位继承。无论代表权说还是固有权说，都有其自身的优点与缺陷，又有着很强的生命力。所以选择“代表权说”还是“固有权说”，必须立足于各国的实际情况。
3 我国代位继承制度的现存问题
我国的法学理论界，对代表权说与固有权说都有赞同者。从我国继承法规定层面来看，我国代位继承制度明显采用了“代表权说”。《意见》第 28条中规定 ：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”这说明我国代位继承制在采用代表权说的同时，又有所适当补充，体现了养老育幼原则和公平原则；但根据世界各国继承法发展的趋势，我国采用的代表权说仍然存在着较大的缺陷和局限性。
3．1 从民法的基本原理角度，有背于与民事主体相关的基本理论
从民法基本原理而言 ，自然人的民事权利能力始于出生 ，终于死亡。我国《民法通则》第 9条规定 ：“公民从 出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”代位继承制度中，被继承人先于被继承人死亡 ，其民事权利能力已终结，不具有民事主体资格，不能享有任何民事权利，也包括继承权。而代表权说的基础在于被代位人先于被继承人死亡的事实 ，其没有丧失继承权 ，由其晚辈直系血亲代表被代位人的权利继承，且一般只能继承其应继遗产份额。这与民法的基本原理是相背的，是不合逻辑的，代位人不可能代表实际已经不存在的民事主体去享受权利。
3．2 从立法目的角度。不利于保护代位继承人的经济利益
在继承法中，设立代位继承是为了保护代位继承人的物质生活和经济利益，为了对弱者提供社会保障，以抚养未成年人和照顾不能独立生活的人 ，使被代位人未成年的直系亲属在被代位人死亡后生活上有所保障。因为在父母先于祖父母、外祖父母死亡的情况下，孙子女、外孙子女往往未成年而不能独立生活 ，或者由此造成生活困难。养老育幼是中华民族的传统美德，也是继承法的基本原则之一。当父母拒绝继承或丧失继承权时，孙子女、外孙子女就丧失了代位继承权，无法保障上述基本原则的实现，不利于保护未成年人的利益。同时，《继承法》规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的遗产享有继承权，并不因其子女是否丧失继承权而受到影响。这对孙子女、外孙子女而言，是有失公平的。
3．3 从法律实践角度。有背于我国法律坚持的责任自负的原则精神
死亡父母违法和犯罪行为而丧失继承权，导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果，显然有悖于现代民法自己责任的原则，这也与我国法律保护子女合法权益的精神相违背。如果，一个人 的行为所产生的法律后果由与该行为毫无关系的另一个人来承担，是不符合我国法律的基本精神的。放弃、丧失继承权的行为主体是被代位继承人，他的法律行为或违法行为引起的不取得遗产的法律后果只能由他本人承担。不应因其过错或任意行为而使代位继承人的正当权利受到损害。
4完善我国代位继承制度的思路
改革开放三十年以来 ，我国的经济社会生活发生了深刻的变化，公 民的私有财产份额也在不断增加。对于完善继承法中的代位继承制度而言，对公民的现实生活有着直接的影响。代位继承制度应当从我国现实国情出发 ，结合历史上的继承传统、习惯以及西方发达国家一些先进的继承制度 ，在立法和司法解释层面进一步加以完善，以对司法实践给以合理指导。
具体而言 ，在代位继承性质上，应当采用固有权说，从法律上确认继承被继承人是代位继承人固有的权利，认定代位继承人法定继承人的地位，放宽代位继承的条件。明确规定当被代位继承人丧失或放弃继承权时，代位继承人仍然可以代位继承。这样能够更好地体现死者的意愿，保护公民私人财产继承权，避免被继承人的遗产作为无人继承的遗产转归国家或集体所有。因为“财产所有人的愿望在继承规则的确立中发挥着最重要、最基本的影响。而所有人总是希望将财产传给的晚辈直系血亲，在有晚辈直系血亲的情况下，所有人通常不愿意看到自己的财产流向旁系血亲。”同时，进一步扩大代位继承人的范围，规定直系卑血亲、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的晚辈直系血亲都可以代位继承，以最大限度地保护公民的私有财产不受侵犯。
参考文献 ：
【I】郭明瑞 ，房绍坤．继承法【M】．北京：法律出版社 ，1996．
【2】张玉敏．继承法律制度研究【M】．北京 ：法律出版社 ，l997．
【关键词】合伙 婚姻合伙 夫妻共同财产制 人力资本
婚姻合伙是在婚姻契约说和婚姻伦理说的基础上发展起来的，该理论有效地将婚姻契约说和婚姻伦理说的优点有机地结合起来，这种模式可以巧妙的解决婚姻语境中的疑难问题，从而合理分配婚姻的利益和负担，最终实现夫妻个人利益与夫妻共同利益的兼顾。
一、婚姻合伙理论产生的背景
合伙具有悠久的历史，它起源于人类需要合作――共同生产劳动――这一简单事实。早在远古的血缘家庭里，由于人们劳动的必然竞合，人身关系上的互相制约，共有不便分散，家庭就有了共产合伙的一般特征。[1]
合伙具有的一个显著特征就是合伙人为了经营共同的事业而结合在一起，婚姻关系作为一种基本的家庭关系，其是否属于共同事业的范畴？解决这一点的关键在于婚姻是什么。“从法律的角度讲，婚姻可以被视为一种身份；一种契约；一种财产形式一种信托关系；一个法律实体或一个微小的。身份和契约的模式自然已经广为流行并最引人注目”，但是其他模式“在婚姻法律制度中也都以不同的方式得到反映。”[2]学术界关于婚姻性质存在两种不同的学说：婚姻契约说和伦理共同说。
二、婚姻合伙理论的内涵
婚姻合伙理论将婚姻视为一个分工合作、互惠共享的合伙共同体，配偶双方共同出资，共同经营，在不同程度上对婚姻作出不同的贡献。夫妻二人不再是单独的个体，他们作为合伙人，必需为了共同的幸福作出努力。因此，该理论最大的特点就是共享性，即承认夫妻各方共同创造了婚姻的利益。该特性建立在平等理念的基础上，因此，也是离婚时平等分割婚姻财产的依据。
（一）婚姻合伙与普通合伙的共同点
1.主体的平等性。平等原则是民法的首要原则，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格、享有平等的法律地位、权益得到同等的保护。[3]婚姻的缔结是一种民事法律行为，其应受民事法律的调整，把婚姻视为合伙，旨在消除婚姻内的不平等，承认夫妻双方人格身份权利的平等、承认夫妻双方对于婚姻所享有的权利和承担的义务平等，总之，夫妻间地位的平等是婚姻合伙理论成立的前提条件。
2.意志自由性。意思自治是民事法律行为最显著的特征，合伙是合伙人之间基于意思自治的联合，合伙人通过达成一致协议得以建立合伙关系。婚姻合伙成立的必要条件就是必须男女双方完全自愿，即男女双方作出结婚的意思表示，且意思表示真实、一致。
3.以相互信赖、忠诚为纽带、以共同事业为经营方向。合伙具有高度人合性，它建立在合伙人之间高度信任基础上，是合伙人相互选择的结果。婚姻的成立与维系离不开夫妻之间的忠诚与信赖，夫妻双方以不同的形式对家庭做出不同的贡献，以便共同经营婚姻家庭的事业。用心“经营婚姻”已成为现代人参悟婚姻的重要表现。[4]
（二）婚姻合伙与普通合伙的区别
爱情是维系婚姻合伙的重要情感纽带，这是其区别普通合伙的显著特征，当维系婚姻的爱情消失，婚姻合伙就面临随时解散的危险。因此，在我国司法审判实践中，判决离婚的一个重要依据就是夫妻感情是否确已破裂。爱情的无私性又使婚姻合伙具备第二个独有的特征，即互惠的利他主义。普通合伙是随着市场经济的发展而产生的，在商场如战场的时代，其必被打上利己主义的烙印。婚姻合伙理论强调互惠的利他主义，既能有效地保证婚姻各方的独立利益，又能促进婚姻共同事业的发展。
三、夫妻共同财产制
夫妻财产制，是确定夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及婚姻终止时的财产分割等问题的法律制度。
（一）夫妻财产制的基本类型
夫妻财产制根据不同的标准可以分为不同的类型。学者陈苇在《婚姻家庭立法研究》一书中，详细、精确的介绍了夫妻财产制的基本类型。按照陈苇教授的观点，夫妻财产制的基本类型如下：按照夫妻财产制的发生依据可以分为法定财产制和约定财产制；按照夫妻财产制适用的情况又可以分为法定财产制与非法定财产制；按照夫妻财产制内容可分为共同财产制、分别财产制、剩余共同财产制、统一财产制和联合财产制；按照夫妻财产制度设计的夫妻财产归属氛围共同财产制与特有财产制。
随着社会、经济、政治的发展，夫妻财产内容必然呈现多样化的特点，但一些制度因不适应现代社会的发展也为人们所遗弃，现在为各国所经常采用的主要有：分别财产制、剩余共同财产制和夫妻共同财产制。
（二）夫妻共同财产制
夫妻共同财产制，是指确立夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及对外的财产责任、婚姻关系终止时的财产清算、分割等问题的法律制度。夫妻共同财产制承认妇女家庭劳动的价值，承认夫妻双方婚姻的成功所作出的贡献都是平等的，从而实现了男女实质意义上的平等。
夫妻共同财产制根据财产的范围不同，又分为一般共同制、动产及所得共同制、婚后所得共同制、劳动所得共同制等形式。[5]根据我国现行婚姻法及相关司法解释的规定，我国目前实行的夫妻共同财产制度为婚后所得共同制+约定财产制。
四、婚姻合伙与我国的夫妻共同财产制
婚姻合伙理论的基本原则起源于夫妻共同财产制度，二者有着异曲同工之妙。因此，对于夫妻共同财产基本原则更为合理的表述应该是，夫妻双方作为平等的法律主体，各方为婚姻合伙事业的完成共同做出了实质的有意义的贡献。
（一）婚姻合伙视野下我国夫妻共同财产的界定
我国目前的夫妻共同财产制度采用的是婚后所得制度，但是扩大了夫妻特有财产的范围，体现了对夫妻个人财产的保护；同时增加了约定财产制，以尊重夫妻双方的意思自治。
1.婚姻合伙视野下我国法定夫妻共同财产界定。我国现行《婚姻法》以例示的方式对夫妻共同财产的范围进行了规定，具体包括以下几个方面：第一，工资、奖金。这里的工资、奖金应作广义的解释，即夫妻双方在婚姻关系存续期间付出劳动所得的一切报酬；第二，生产、经营的收益。生产、经营的收益，是指夫妻双方或一方在婚后从事生产、经营所得的劳动收入和资本性收入（如买卖股票、债券或投资于公司、企业的股份分红所得收入）；[6]第三，知识产权的收益，包括婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益；第四，因继承或赠与所得的财产；第五，其他应当归共同所有的财产。
以上财产类型中，颇受争议的当属第4项。关于继承、赠与所得的财产是否属于夫妻共同财产，长久以来一直争议不断。我国《继承法》明确规定，女婿、儿媳并非法定继承人，但是将一方继承的财产作为夫妻共同财产，等于扩大了法定继承人的范围，与继承法的规定相违背；而遗嘱继承体现了个人对其所有财产的处分权，如果将夫妻一方因遗嘱继承而得到的财产视为夫妻共同财产，等于变更了遗嘱，违背了遗嘱人意志，限制了其财产的自由处分权。[7]基于此，有的学者甚至提出应修改《继承法》。关于此争议，笔者认为运用婚姻合伙理论便迎刃而解。婚姻合伙理论强调婚姻的共同体性质，夫妻在婚姻关系存续期间应当互惠共享，在此期间只要没有当事人相反意思表示，因继承或赠与、遗赠取得的财产就是以婚姻共同体名义受领的，理应属于婚姻共同财产。
2.婚姻合伙视野下我国法定夫妻特有财产界定。夫妻特有财产制，指基于法律规定或者夫妻约定，婚后由夫妻一方保留部分财产作为各自所有，各自管理、使用、收益和处分的夫妻财产制度。夫妻特有财产与共同财产制相并存，是对共同财产制的限制与补充。
我国《婚姻法》第18条明确规定了夫妻特有财产的范围，主要包括以下内容：第一，一方婚前财产，包括动产、不动产及婚前取得的权利，在婚后实际取得的财产；第二，一方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；第三，遗嘱或赠与合同确定只归一方的财产；第四，一方专用的生活用品；第五，其他应当归一方所有的财产。
本条第一项规定涉及到婚前财产婚后消耗如何处理的问题。最高人民法院1993年11月《财产分割具体意见》第16条规定：“婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持。”
该司法解释虽然颁布已久，但是其并未与现行法律发生冲突，因此，仍然有效。但其存在的弊端是显而易见的。比如，在北方农村，男女结婚，男方多提供住房，女方则提供如家具、家电类嫁资。女方提供的嫁资多属动产，容易磨损，贬值也非常快，但是，男方置备的房屋往往不贬值反而升值。此种情况下，如果根据《财产分割具体意见》进行处理则显失公平。笔者认为，在审判实践中，法官可以参考婚姻合伙理论来解决矛盾纠纷，将男女双方各自的婚前个人财产看作对婚姻合伙的投资，根据共同负担、共享收益的原则，将已经消耗掉的婚前个人财产从婚姻共同财产中扣除予以补偿。
此外，2011年8月份颁布的《婚姻法》司法解释三扩大了夫妻特有财产的范围，该解释第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
从法律角度讲，个人财产收益可分为孳息、投资经营收益、自然增值。孳息分为天然孳息和法定孳息两种。天然孳息是指依物的本性天然而长，不需要人力作用就能获得，比如鸡生的蛋；法定孳息，是根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，比如出租房屋的租金等。自然增值，指非人为的增值，是夫妻个人婚前财产在不改变状态的情况下实现的增值，其增值主要受市场价格等非人为因素的影响，比如，房屋价格的增长。投资经营收益，指投入一定的物或者资本，通过经营、管理、交易等行为产生的收益，根据我国现行《婚姻法》的规定，生产、经营性收益属夫妻共同财产。
根据《物权法》规定，孳息的归属应跟随原物、一物之上也不能存在两种不同的所有权，《婚姻法》司法解释三将原物与其产生的收益相剥离，是否与《物权法》相冲突？笔者认为，运用婚姻合伙说的共享原则能够灵活解决这一问题。
婚姻合伙同普通合伙一样，强调合伙人共同经营、共享收益、共担风险。婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方以不同的方式共同从事生产、经营活动，其产生的收益理应属于夫妻共同财产。虽然孳息、自然增值附属于原物，但是，在婚姻关系存续期间，其并不是夫妻共同劳动所得，因此，把孳息、自然增值划分为夫妻特殊财产并无不妥。
（二）婚姻合伙视野下特殊共同财产的界定
随着社会经济的发展，财产形式呈现多样化的特点，除了一般的动产、不动产以及既得权利、利益之外，出现了区别于常规的特殊财产，例如，人力资本。人力资本是指，人的技能、知识和通过对个人在时间、精力和金钱上的投资获得的或增加的社会阅历，是一种提高未来收入的丰富形式。[8]随着经济的发展，人力资本在家庭财产积累中起着越来越重要的作用，成为家庭财富的主要源泉。[9]
我国审判实践中，要求分割人力资本的案件不在少数，但是婚姻法及其司法解释尚未对此涉及，因此，法院在处理此类案件时往往作出不予处理的结果。相比之下，早在1965年美国著名的奥布润案件中，奥布润在取得医生执照的两个月后，向法院离婚，法院考虑到奥布润夫人在奥布润求学期间，赚钱维持家庭生活，才得以使奥布润完成学业并取得执照，因此，法院判决奥布润支付相当于他医生执照价值的40%的金额给其妻子。
一样的案例不一样的判决结果，原因在于，人力资本是否属于夫妻共同财产在离婚时予以分割。在知识经济迅速发展的今天，婚姻财产分割不能仅局限于有形财产，毕竟像人力资本这样的无形财产，其投入的成本与得到的利益都是巨大的。笔者认为，婚姻合伙理论很好的解决了人力资本是否应作为夫妻共同财产予以分割的难题。
人力资本具有专属性，夫妻一方取得的文凭、执照或个人职业信誉理应归一方所有，为什么夫妻另一方可以分享这种权利？对此，婚姻合伙理论作了很好的论证。该理论认为，在婚姻关系存续期间，一方取得的学位或执照等，应属于夫妻合伙事业的收益。因为，在获取这一成果的过程中，取得文凭或执照的一方，需要亲自参加学习、培训，是直接的贡献者；夫妻另一方，虽然不参加学习和培训，但是其要从事家务劳动或者外出工作来维持家庭生活，甚至可能用自己的工作收入为对方支付培训费用，这也是对对方取得学位、执照等人力资本的间接贡献。这两种贡献不分大小、应具有同等价值。
婚姻合伙说的核心原则是夫妻共享，夫妻作为合伙人，在婚姻关系存续期间共同为婚姻事业付出自己的努力，按照合伙共担风险、共享收益的基本原则，夫妻双方还要各自同等地享受合伙成果中的经济利益。因此，夫妻双方共同享有夫妻一方在婚姻期间取得的文凭或执照中的经济利益，是公平合理的。[10]
五、结尾
婚姻合伙理论作为解读婚姻关系的新视角，对于解读、审视和建构我国的夫妻共同财产制度有着积极的意义。它有效解决了夫妻共同财产制度中的理论和实践难题，同时有助于鼓励夫妻双方团结互助、相亲相爱、同甘共苦，增强家庭成员之间的凝聚力，从而达到整个社会的和谐、稳定。
本文的不足与局限：婚姻合伙理论在我国尚属于起步阶段，有关该学说的文献也较少，本文仅局限于对婚姻合伙视野下夫妻共同财产界定相关问题的分析，应该看到，该理论也能较好地解决夫妻共同财产的管理、分割等问题。笔者希望通过此篇文章，为审判实践中夫妻共同财产相关问题作出绵薄之力，也希望在未来的日子里写出更多有关该学说的文章。
参考文献
[1]赵旭东.企业法律形态论[M].北京：中国方正出版社，1994.
[2][美]威廉・J.欧德纳尔、大卫・艾・琼斯.美国婚姻与婚姻法[M].顾培东、杨遂全译，重庆：重庆出版社，1986.12.
[3]李开国.民法总则研究[M].法律出版社，2003.67～68.
[4]胡苷用.婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究[M].法律出版社，2010.20.
[5]胡苷用.婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究[M].法律出版社，2010.50.
[6]陈苇.婚姻家庭继承法学[M].群众出版社，2005.132.
[7]马原.新婚姻法释义[M].人民法院出版社，2002.136～137.
[8]Joan M.Krauskopf，“Recompense for Financing Spouse's Education：Legal Protection for the Marital Investor in Human Capital"，Kan.L.Rev.Vol.28（1980），pp.379，381.
[9]Joan M.Krauskopf，“Recompense for Financing Spouse's Education：Legal Protection for the Marital Investor in Human Capital”，Kan.L.Rev.Vol.28（1980），pp.379，381.
我国的婚姻立法起步较晚,有许多不足待进一步完善。夫妻财产制理应属于身份法的范畴,但其内容又是规范财产关系的制度,它又脱离不了财产法的性质,因而夫妻财产制是介于身份法与财产法的交叉点上的法律制度。在私有经济等多种经济形式快速发展的今天,夫妻财产关系的内容和形式都有了较大的发展和变化,呈现出多样化、复杂化的趋势。加之在商品经济社会,财产交易频繁,夫妻一方难免与第三人有财产法上的行为,该夫妻与第三人的财产关系,也须有特别规定,以维护交易安全。因此,其在婚姻家庭法上的重要性不言而喻。对夫妻财产制度问题的即时探讨有着极其重要的现实意义。本文就夫妻财产制度和法律适用做了粗浅的阐述。主要就我国《婚姻法》第17条、第18条、第19条规定的夫妻婚后所得共同制,夫妻个人财产制及夫妻约定财产制之规定,对其具体概念、性质、内容及其法律适用原则,进行了详细的理解和分析。夫妻共同财产制、特定财产制和约定财产制,从形式上构成了比较完善和合理的夫妻财产制度。它们相辅相存,互为补充,在实践工作中,认定夫妻财产,法定财产制和约定财产制并存情形下,约定财产制优先于法定财产制适用。即有约定财产时,适用约定财产制度,无约定财产时适用法定财产制度,而法定财产制度中又要考虑个人特定财产。具体情况具体分析,具体对待。使我国婚姻法在更大程度上保障婚姻当事人的合法权益,减少家庭矛盾和争端。
目 录
一、论文提纲 ………………………………………………………1
二、内容摘要 ………………………………………………………2
三、夫妻财产制度概述 ……………………………………………3
四、我国的夫妻财产制的形式 ……………………………………3
五、夫妻共有财产制 ………………………………………………3
六、夫妻个人财产制 ………………………………………………8
七、夫妻约定财产制 ………………………………………………8
八、结束语 …………………………………………………………11
九、注释 ……………………………………………………………12
十、参考文献 ………………………………………………………13
一、夫妻财产制度概述
夫妻财产关系主要包括夫妻财产制,夫妻间的扶养义务和夫妻财产继承等内容,它们以夫妻人身关系为依据,并最终决定着夫妻在家庭生活中的地位是否平等。
夫妻财产制度是夫妻财产关系的一般法律表现形式,也是其最重要的组成部分。是有关夫妻财产的归属、管理、收益,使用和处分,夫妻债务的清偿,夫妻家庭生活费用的负担,婚姻终止时夫妻财产的清算和分配,对外财产责任等的法律制度,是适用对象范围广泛的一项重要的财产制度。①
二、我国的夫妻财产制的形式
我国《婚姻法》第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。”“夫妻对共同所有财产,有平等的处理权。”可见我国的夫妻财产制度有两种,夫妻财产法定制和夫妻财产约定制。
具体表现形式主要有:㈠夫妻婚后所得共同制;㈡夫妻个人财产制(即夫妻特有财产制);㈢夫妻约定财产制。
三、夫妻共有财产制是实现婚姻家庭生活的基本物质要求,夫妻共有财产制是夫妻财产制的主导制度,也是各项法律适用的基本依据
现行《婚姻法》仍然以婚后所得共同制为主要法定财产制,我国习惯上称为夫妻共同财产制。它是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方所得的财产,除法律别有规定或者另有约定外,均为夫妻共同所有,夫妻对共同所有的财产,平等地享有占有,使用收益和处分的权利。
夫妻共同财产具有以下特征。
第一,夫妻共同财产所有权的主体,只能是具有婚姻关系的夫妻。无效婚姻,被撤销婚姻,同居关系的男女不能作为其主体。
第二,“对婚姻关系存续期间”的界定是非常重要的。“婚姻关系存续期间”指的是婚姻当事人依照法律程序缔结婚姻,到婚姻关系依法解除或自然终止的期间,即依法取得结婚证之时至离婚生效或因一方死亡婚姻自然终止之时的期间。包括当事人领取结婚证后,双方尚未共同生活期间,离婚纠纷中分居期间,在人民法院诉讼离婚尚未判决离婚,虽经判决准予离婚,但离婚判决尚未生效之前的期间,这里所说的“婚姻关系存续”,是法律认可的合法婚姻关系的存续,法律没有确认的婚姻关系,不能以夫妻关系存续期间认定。例如:双方虽对外以夫妻名义共同生活,但因双方不具备结婚实质要件——依法进行结婚登记,其婚姻关系没有得到法律认可的期间;双方登记离婚或诉讼离婚生效后,俩人又同居生活在一起的期间;双方已经依法登记结婚,但是登记时不符合结婚的法定条件,后被宣告无效的婚姻,这些期间均不属夫妻关系存续期间,对此期间取得的财产不能认定为夫妻共同财产。
第三,“是所得的财产”其实质内容是指夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产权,包括实际占有的所有权和非实际占有的所有权,夫妻一方或者双方已经取得其财产的所有权,并未实际占有该财产。该财产仍然是夫妻所得的财产。但是,对于夫妻一方或者双方实际占有,而没有取得财产权的财产,无论合法与不合法,都不属于夫妻所得的财产,比如借用他人的财产和非法占有他人的财产。
第四,夫妻所得财产和范围,《婚姻法》第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:㈠工资、奖金;㈡生产、经营的收益;㈢知识产权的收益;㈣继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;㈤其他应当归共同所有的财产。”在确定夫妻共同财产的范围时,应当注意以下问题。
1、婚姻关系存续期间一方继承受赠的财产是否属于夫妻共同财产。长期以来,人民法院在审判离婚案件中分割夫妻共同财产时,都是将这类财产作为夫妻共同财产处理的。《财产分割意见》第2条也将一方或双方继承、受赠的财产解释为夫妻共同财产。对此,在婚姻法修正过程中,曾进行过激烈争论。
一种意见认为,这类财产应归接受继承、赠与的一方所有不应属于夫妻共同财产,其理由是主要是基于:(A)继承关系和赠与关系的权利主体具有特定性和专属性,这类财产权利不能由他人分享,否则无异一在实际上扩大了合法权利人的范围,有悖于法律关系的本质。(B)遗嘱继承、遗赠和赠与者是无偿法律行为,谁作为财产承受人,取决于原财产所有人的意志,体现了其自由处分个人财科的权利。如果把应由个人承受的财产变为夫妻共有财产,势必背离被继承人、遗赠人和赠与人的愿望,不符合保护公民合法财产所权(当然包括处分权)的法律原则,与《民法通则》《继承法》的规定相冲突。(C)此类财产的取得纯粹系基于夫妻一方所享有的继承权或与赠与人的关系,与其婚姻关系无关,对方也无丝毫的贡献,仅凭结婚即能享有共有权,违反公平正义的原则。(D)大多数适用共同财产制的国家——不论是大陆法系英美法系还是前苏联等国家——的法律,都规定夫妻一方继承或受赠的财产属于个人财产②。
另一种意见认为,夫妻继承、受赠所得的财产,应区别情况,分别对待,不应一律作为夫妻共同财产。主张将夫妻共同继承或受赠的财产作为共同财产,夫妻各自继承或受赠的财产是否作为夫妻共同财产应以尊重被继承人和赠与人的意志为原则,当赠与人或被继承人明确表示将其财产只转让给夫妻一方时,则应为该方个人所有。这是以《民法通则》保护公民个人财产所有权原则和所有权取得的理论为依据的。③
立法机关最后采纳了后一种意见。《婚姻法》第17条第4项、第18条第3项将婚后玟继承或赠与所的财产分为两种情形:如果遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的,即属于夫妻一方的个人财产;否则,婚后一方继承或赠与所得的财产仍属于夫妻共同财产。因此,这类财产在绝大多数情形均为共同财产,这是因为:其一,一方婚后通过法定继承方式所得的财产,不可能具有第18条第3项所规定的条件,因而全部都属于共同财产。其二,一方婚后通过遗嘱继承,遗赠或赠与所得的财产,除非立遗嘱人或赠与人在遗嘱或赠与合同中明确指明只归夫或妻一方所有,否则仍然属于共同财产。
2、夫妻分居期间各自所得的财产是否作为夫妻共同财产。有的学者认为,夫妻共同财产制系针对夫妻共营婚姻共同生活而设的,如果夫妻已经分居,婚姻共同体在事实上已经解体,在客观上已经形成了两个各自独立的生活,经济单位,分居期间各自所得财产处于分离状态,继续适用共同财产制将与共同财产制的本质不相一致,对夫妻双方也显失公平,因而主张在分居期间夫妻各自所得的财产应为个人财产。学界通说及司法解释却主张在事实上处于分居生活的状态,但在法律上婚姻关系仍然存续,因而分居期间一方所得财产应认定为夫妻共同财产。
3、夫妻一方或双方婚后所得的知识产权应否属于夫妻共同财产。作为一种无形财产权的知识产权具有专有性,这决定了知识产权不得在非共同创作,发明的夫妻间共享。知识产权是并列于财产所有权的特殊的民事权利。《婚姻法》关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有”的规定中,“夫妻共同所有”的只是有形财产权利,不包括知识产权。所以《婚姻法》第17条第3项只规定“知识产权的收益”为夫妻共同财产、知识产权本身仍属于取得知识产权的一方。
《中华人民共和国信托法》(简称《中国信托法》)已于2001年10月1日起施行；这标志 着信托制度这一新的法律制度在我国已确立。信托是一种财产管理方式；其基本构造是 ：由委托人通过提供信托财产设立或者因法院推定成立，由受托人执行即管理信托财产 与处理信托事务，由受益人获得信托利益即在信托执行过程中产生的收益；其中委托人 与受益人可以是同一人。《中国信托法》中的大部分内容均吸取自英美日韩四国信托法 ；但该法中确有一些重要规定却为我国立法者自行设计，这些规定为该法所独有，且它 们因具有创造性质、在世界信托立法史上明显地属于标新立异从而显得格外引人注目； 对这些规定进行正确审视与评析，无疑有助于加深对该法的理论认识。鉴于此，笔者曾 写作《＜中华人民共和国信托法＞中的创造规定及其评析》一文，在其中以《美国信托法 重述》与《日本信托法》为参照物而指出《中国信托法》中的创造性规定包括将信托合 同规定为诺成合同、确认信托财产所有权由委托人享有、将登记确定为信托的生效要件 、将委托人的三项重要权利规定为其以自己的行为干预信托的权利、为委托人增设因其 重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利、为受托人增设对信托的保密义务、将 受益人不确定的信托规定为无效信托与将信托监察人制度限定适用于公益信托并规定公 益信托应当设置信托监察人，并对这些规定进行了适当的评析。上文已在《法律科学》 2002年第2期上发表，并被《人大复印报刊资料·民商法学》2002年第6期转载。然而， 为上文所指出与评析的只是存在于《中国信托法》中的创造性规定的一部分，还有另一 部分创造性规定因受篇幅所限而没有被列入其中；为了使我国法学界能够对该法的创新 性质形成全面的认识，的确有必要在上文的基础上继续指出这后面一部分创造性规定并 对它们进行适当评析。故笔者仍在以《美国信托法重述》与《日本信托法》为参照物的 基础上并仍以与写作上文相同的方法写作本文，以作为上文的续篇；由于在上文中对已 作论述的那一部分存在于《中国信托法》中的创造性规定已经从第一项排列至第八项， 为了在顺序上与上文实现协调，故本文对在上文中未作论述的那一部分存在于该法中的 创造性规定的列举以“第九项”为顺序符号开始并由此往下面排列。
创造性规定之九：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则
信托合同必须借助于一定形式才能订立与存在。《美国信托法重述》对信托合同形式 采用所持态度是：以不要式为原则，要式为例外。此点由这部法律文件的下述规定所体 现：第24条第1款规定：“设立信托的意思表示可以书面形式、口头形式或者行为形式 为之，法律另有规定的除外”。第39条规定：“信托的设立，虽无书面形式也属有效； 但法律另有规定者，不在此限”。这两条均适用于信托合同。《日本信托法》对信托合 同形式采用未作出规定，这表明该法允许当事人在订立信托合同时自行选择书面形式、 口头形式或其他形式以作为其形式；但该法却并未明令禁止其他法律就导致某一特殊类 型之信托设立的信托合同作出其必须采用书面形式的规定；不仅如此，它的第3条第1款 还实际规定以依法应当办理登记或注册的财产为信托财产设立信托应当办理登记或注册 ，这实际上也就等于是规定导致以这些财产为信托财产的信托设立的信托合同必须采取 作为特殊书面形式的登记形式或注册形式。可见《日本信托法》对信托合同形式采用所 持态度与《美国信托法重述》实际相同。
《中国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则：该 法第8条第1、2款规定：“设立信托，应当采取书面形式”。“书面形式包括信托合同 、遗嘱或者法律、行政法规定的其他书面文件等”。
将绝对要式原则确立为合同在形式采用上所应当遵循的原则曾经是我国合同法的一个 传统：1981年《中华人民共和国经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者 外，应当采用书面形式。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“ 当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。1987年《中华人民共 和国技术合同法》第9条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。《中 国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，显然是出 于遵循这一传统。尽管1999年《中华人民共和国合同法》已经放弃了这一传统；此点可 由下述该法第10条的规定体现：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式 。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式 的，应当采用书面形式”。尽管为这一传统要求当事人订立合同时所必须采用的书面形 式运用起来显得繁琐而并不简便易行；然而，以书面形式记载合同条款却毕竟具有能够 查阅且一旦发生纠纷则易于证明合同存在以及其中规定的权利义务的内容的明显优点， 正是这一优点致使书面合同与口头合同或者以其他形式订立的合同相比较，显得更加安 全可靠。而信托合同依其性质属于附有存续期间的合同且其存续期间还往往较长；显然 ，只有书面形式宜于成为这种合同的形式，以不能查阅且一旦发生纠纷则难以证明合同 存在及其内容为缺点的口头形式或其他形式却不宜成为这种合同的形式。可见虽然不能 够仅据此便得出该法关于信托合同形式采用的规定要优于外国信托法的相应规定的结论 ，但这一规定的确属于一项谨慎的立法安排。
创造性规定之十：禁止设立索债信托
索债信托是指委托人以使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务为目的设立的信托 。索债信托一般这样产生：委托人为某项债权的享有者且该债权需要由其债务人通过给 付财产来清偿，但该委托人却不直接向该债务人要求清偿，而是通过信托行为将该项债 权转移给受托人，且在该行为中规定由该受托人以自己名义向该债务人主张该项债权以 要求后者清偿，并将由此从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其指定的人。《美 国信托法重述》与《日本信托法》均既未明文规定禁止设立索债信托也并未明文规定索 债信托无效，这表明它们对委托人设立索债信托均持允许态度。
《中国信托法》对委托人设立索债信托持禁止态度：该法第11条第4项规定：专以讨债 为目的设立的信托无效。
《美国信托法重述》禁止设立八种信托：(1)目的违反法律的信托，(2)约因违反法律 的信托，(3)内容违反法律的信托，(4)对其条款的履行将致使其受托人实施犯罪行为或 侵权行为的信托，(5)对其条款的履行违反公序良俗的信托，(6)目的为欺诈债权人的信 托，(7)其条款存在履行不能的信托，(8)其条款不具备确定性的信托；此点由这部法律 文件第60—65条将这八种信托列举为无效信托所体现；可见它在规定禁止设立的信托时 所遵循的是具备违法性与欠缺可履行性这两项标准(因其条款存在履行不能的信托与其 条款不具备确定性的信托均属欠缺可履行性的信托——笔者注)，并认为任何信托只要 符合其中一项标准便应当禁止设立。《日本信托法》禁止设立两种信托：(1)脱法信托 ，(2)诉讼信托；此点由该法第10、11条关于“依法令不得享有某项财产权的人不得作 为信托受益人享受等于有该项财产权时的利益”与“信托的实行不得以实施诉讼行为为 主要目的”的规定所体现；可见它在规定禁止设立的信托时所遵循的仅是具备违法性这 一标准。《中国信托法》除禁止设立索债信托外还禁止设立以下信托：(1)目的违反法 律的信托，(2)以非法财产或者法律规定不得设立信托的财产为信托财产的信托，(3)损 害社会公共利益的信托，(4)诉讼信托，(5)信托财产不能确定的信托，(6)受益人或受 益人范围不能确定的信托，(7)具有其他为法律不允许存在的情形的信托；此点由该法 第11条将这些信托与索债信托一并列举为无效信托所体现。稍加对此便可以发现，《中 国信托法》在规定其他各种禁止设立的信托时所遵循的标准均与《美国信托法重述》相 同(因“信托财产不能确定的信托”与“受益人或受益人范围不能确定的信托”实际上 也就是“规定信托财产的条款不具备确定性的信托”与“规定受益人或受益人范围的条 款不具备确定性的信托”，故它们均属于“其条款不具备确定的信托”的范围——笔者 注)，在此点上仅索债信托例外。由于该法关于禁止设立索债信托的规定同样适用于既 不具备违法性也不欠缺可履行性的索债信托，可见这一规定所具有的创造性质已经不仅 限于较外国信托法增加了一项禁止设立的信托，而是还在于突破了为后者在规定禁止设 立的信托时所遵循的标准。然而，该法禁止设立索债信托，这却值得批评。因为索债信 托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债”，从运作结果角度看它与以 索债为内容的委托并无实质区别；我国法律一向不禁止以索债为内容的委托， 一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人代替债权人向债务人行使 债权，甚至还允许设立具有法人资格的专以债权人索债为经营范围的讨债公司；既 然如此，便理应允许设立索债信托。
创造性规定之十一：规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托 人的情形下原则上由受益人另行选任受托人
在社会生活中有时会出现这样的情况：委托人通过遗嘱设立信托并在该遗嘱中指定某 人担任受托人，但在其死亡时被其指定的人却拒绝担任受托人或者已经没有能力担任受 托人。在这种情形下，要使该项信托得以存续与运作，需要另行选任受托人。对于在这 种情形下由何人来另行选任受托人，《美国信托法重述》并未作出专门规定。但这部法 律文件的第102条第1款规定：“受托人未以言词或者行为承诺信托者，可以拒绝担任受 托人”。第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受托人或共同受托人 中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由适当的法院选任；( 2)由信托条款授予选任权的人选任”。这两条适用于前述情形。依此两条的精神，在设 立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下该项信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院选任，或者由该遗嘱有关条款授予选任权的人选任。《日 本信托法》则实际规定在这种情形下原则上由法院选任受托人：其第49条第1款规定： “受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任新受托人”。此款中的“利害关系 人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害关系人请求选任新受托人”实属同 一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行为另有规定情形”。
《中国信托法》在确认在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人 的情形下该信托仍然成立的基础上专门规定在此种情形下原则上由受益人另行选任受托 人：该法第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的 人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力 人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定 的，从其规定”。
依《美国信托法重述》与《日本信托法》可以由法院选任受托人而依《中国信托法》 原则上只能由受益人选任受托人，这便是两者关于在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任 或者没有能力担任受托人的情形下由何人来另行选任受托人的规定的差异。由法院选任 受托人意味着法院对作为私法关系的信托关系的介入和干预；在美国一向存在法院介入 和干预私法关系的传统，《美国信托法重述》规定在前述情形下可以由法院选任受托人 实属对这一传统的遵循；《日本信托法》作如此规定则是出于对美国信托法的仿效；由 于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》不可能规定在前述情形下可以由法院选 任受托人，考虑到此时设立信托的委托人已经死亡，受益人为信托的仅存的当事人，从 而该法只能规定在这种情形下原则上由受益人选任受托人。然而，在设立信托的遗嘱指 定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下由法院选任受托人，无论这一选任就 法院而言是依职权主动为之还是应受益人的请求为之，均意味着司法程序为受托人产生 的必经程序；这便致使受托人的产生不仅在程序上显得繁琐复杂，在时间还必将旷日持 久，从而不利于信托的运作。而在此情形下由受益人选任受托人，则受托人的产生不仅 在程序上显得简单，在时间上也会显得及时而不致拖延，从而有利于信托的运作；况且 信托毕竟是由委托人出于使受益人获得信托利益之目的设立，且在信托存续期间因受托 人执行信托所生信托利益还归属于受益人；这就决定了受托人的产生理应符合受益人的 意志，而此点只有在受托人系因受益人选任而产生的情形下才能实现，如果在其系因法 院选任而产生的情形下则难以实现。可见《中国信托法》关于在设立信托的遗嘱指定的 人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人的规定， 在合理性程度上要明显地高于《美国信托法重述》与《日本信托法》关于在此情形下由 法院另行选任受托人的规定。
创造性规定之十二：规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托 财产在性质上成为该人的遗产或清算财产
自益信托是指委托人出于使自己获得信托利益之目的设立的信托，其特点是由委托人 自任受益人。如果设立自益信托的委托人仅为一人，则该人既是单独委托人又是单独受 益人。在自益信托存续期间，有时会出现单独委托人即单独受益人人格丧失即作为该人 的自然人死亡或者法人终止的情形。至于单独委托人即单独受益人的人格丧失对自益信 托的信托财产的性质有无影响，《美国信托法重述》与《日本信托法》对此均未作出明 确规定；即在它们看来，在自益信托存续期间，即便出现了这种人格丧失，这种信托的 信托财产在性质上仍然属于信托财产。
《中国信托法》规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产 在性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止 ，信托财产作为其遗产或者清算财产”。
依《美国信托法》第2条与第17条第2款的精神在信托存续期间信托财产所有权由受托 人享有，且此点亦为《日本信托法》第1条所实际确认；正是在这一确认前提下这两部 外国法律文件才会认为在自益信托存续期间即便单独委托人即单独受益人的人格丧失这 种信托的信托财产在性质上仍然属于信托财产。《中国信托法》第2条与第7条第1款确 认在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有；正是在这一确认基础上该法便不得不 规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该 人的遗产或清算财产。尽管如此，但《美国信托法重述》第142条规定：“受益人死亡 的，其信托受益权按照关于相同性质的法定受益权继承与分配的规则转移”。依此条的 精神，在自益信托存续期间，作为其单独委托人即单独受益人的自然人一旦死亡，该信 托并不因此而终止，此时由该人生前享有的信托受益权由其继承人继承并享有，该继承 人由此成为该信托的新受益人。在美国，自益信托均属附有期间的信托。《美国信托法 重述》第334条规定：信托因期间届满而终止。第345条规定：信托终止时以受益人为信 托财产权利归属人。依此两条的精神，在其继承人因继承死亡的单独委托人即单独受益 人的信托受益权而成为自益信托的新受益人后，该信托的期间一旦届满，其便可以权利 归属人身份取得信托财产。《日本信托法》并未规定受益人死亡将导致其信托受益权由 其继承人继承。但该法第56条规定：信托将因信托目的不能实现而终止。第62条规定： 信托终止时原则上以委托人或其继承人为信托财产权利归属人。信托目的即委托人设立 信托时所具有的目的；其单独委托人即单独受益人死亡就自益信托而言显然将导致其目 的不能实现。可见依这两条的精神，在自益信托存续期间，只要其单独委托人即单独受 益人一旦死亡，其继承人同样可以权利归属人身份取得信托财产。而在《中国信托法》 第15条中却显然包含着“如果其单独委托人即单独受益人死亡则自益信托终止其信托财 产作为该人遗产由其继承人取得”这样一项内容。以上所述表明，就其单独委托人即单 独受益人死亡的自益信托的信托财产归属而言，无论是适用《美国信托法重述》、《日 本信托法》还是适用《中国信托法》，其结果基本上是相同的。至于在作为法人的单独 委托人即单独受益人终止情形下自益信托的信托财产如何归属，《美国信托法重述》与 《日本信托法》均并未作出规定。据此有理由认为，《中国信托法》关于单独委托人即 单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或清算财 产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用于作为法人的该人终止从 而在内容上较外国法要显得全面，但其所具有的创造性质在很大程度上仅仅体现在对法 律规则的表述方面，而这并无实质意义。
创造性规定之十三：规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益 权在性质上变成为该人的遗产或清算财产
有这样一种信托：其存在共同受益人即两个以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在这种信托存续期间，有时会出现作为共同受益人之一的委托人人格丧失的情形。对 于与这一人格丧失有关的该委托人即受益人的信托受益权转移，《美国信托法重述》并 未作出专门规定；但对于作为这一人格丧失的一种的作为共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由产生的信托受益权转移，在美国适用信托法关于由个别受益人死亡导致信 托受益权转移的一般规则。《美国信托法重述》第143条第2款将此项一般规则规定为： 如果信托系以二人以上为受益人且信托财产在全体受益人死亡后应当归属于其他人，除 委托人另有规定外，受益人中一人死亡，其信托受益权转归尚生存的其他受益人享有， 直到这些受益人全部死亡为止。依此规则，前述作为共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存续期间一旦死亡，其信托受益权在原则上自然应当转归其他受益人享有。对于 与前述人格丧失有关的作为共同受益人之一的委托人的信托受益权转移，《日本信托法 》也并未作出专门规定；不仅如此，关于由个别受益人死亡导致信托受益权转移的一般 规则在该法中亦并不存在。
《中国信托法》规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权在 性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，……委托人不是唯一受益人的，信托 存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。
《中国信托法》关于作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权变 成为该人的遗产或清算财产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用 于作为法人的该人终止而在内容上较《美国信托法重述》中的相应规则要显得全面。不 仅如此，依此规定的精神，作为共同受益人之一的委托人的自然人在信托存续期间一旦 死亡，其信托受益权原则上应当由其继承人继承并享有，而不应当转归其他受益人享有 ；正是此点，成为此规定与《美国信托法重述》中的相应规则的区别之所在。由于信托 受益权在性质上属于财产权具体说来属于金钱债权，且因法律并未硬性规定从而在享有 这一权利的委托人与其他受益人之间并不一定存在近亲属关系；而在两者在事实上不存 在近亲属关系情形下，在该委托人死亡时，使这一权利转归作为近亲属的其继承人享有 ，同使这一权利转归与该人无近亲属关系的其他受益人享有相比较，显然前者因符合关 于原则上由近亲属承受死者生前享有的财产权利这一法律传统从而显得更为合理；可见 《中国信托法》的前述规定要优于《美国信托法重述》中的相应规则。
创造性规定之十四：授予委托人不当行为撤销权并实际确立起善意取得规则来解决在 有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题
不当行为撤销权是指撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为的权利。《美国信 托法重述》与《日本信托法》均既未以明文规定方式授予委托人、也未以任何其他方式 确认其享有这一权利。
《中国信托法》以明文规定方式授予委托人不当行为撤销权；不仅如此，该法还实际 确立起善意取得规则来解决在有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题。此点由该法 的下述规定体现：第22条第1款前段规定：当发生“受托人违反信托目的处分信托财产 ”这一处分行为时，“委托人有权申请人民法院撤销该处分行为”。考虑到委托人对这 一权利的行使应当受到时间限制，该条还针对它规定了除斥期间：其第2款规定：“前 款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消 灭”。为了使得由受托人之不当行为被撤销所引起的对信托财产的返还显得公平合理， 该条第1款后段规定：在这一撤销发生情形下，“该信托财产的受让人明知是违反信托 目的而接受该财产的，应当予以返还或者赔偿”。依此规定的精神，如果受让人是在不 知道受托人对信托财产的处分属于违反信托目的之处分的情形下、即在所谓善意情形下 接受这一处分并由此取得了信托财产，则在这一行为被撤销时其无须返还该财产。涉及 这一财产返还的善意取得规则由此实际确立。
不当行为撤销权对于确保信托的正常运作意义重大：在受托人违反信托目的处分信托 财产发生情形下，正是这一权利使信托有关当事人通过否认这一处分行为的效力并追回 信托财产在法律上成为可能；而在此情形下只有追回信托财产并使该项财产由受托人继 续占有和管理，对信托的有效运作才有可能继续进行。《美国信托法重述》仅实际确认 受益人享有一种类似于不当行为撤销权的权利：其第199条第2项规定：在受托人违反信 托发生情形下，受益人享有请求法院予以禁止的权利。该条将这一权利称为“受益人的 衡平法请求权”。“违反信托目的处分信托财产”显然属于“受托人违反信托”的范围 ，而前述权利的行使结果具体到此项处分信托财产行为则只能是通过法院确认该项行为 无效来追回信托财产。《日本信托法》则仅以明文规定方式授予受益人不当行为撤销权 ：其第31条前段规定：“受托人违反信托本意处分信托财产时，受益人可以对相对人或 者转得人撤销其处分”。这两部外国法律文件的前述授权性规定，仅使受益人否认受托 人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回信托财产在法律上成为可能。《中国信 托法》却是在以其第49条授予受益人不当行为撤销权的同时还以其第22条授予委托人这 一权利；如此规定既使受益人否认委托人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回 信托财产在法律上成为可能，又使委托人为这一效力否认与财产追回在法律上成为可能 ；这便致使该法为信托正常运作所能提供的保障在程度上较前述两部外国法律文件要显 得高一些。此外，信托目的则恰恰是委托人在设立信托时所具有的目的，这也决定了法 律应当授予委托人不当行为撤销权。可见该法关于授予委托人不当行为撤销权的规定的 确属于一项合理的立法安排；至于该法实际确立起善意取得规则来解决在有关不当行为 被撤销后的信托财产返回问题，这却是从维护交易安全与善意受让人利益的角度来考虑 ，从而也具有一定的合理性。
创造性规定之十五：规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产
在信托存续期间，受托人极有可能利用信托财产为自己谋取利益。受托人因利用信托 财产为自己取得的利益在性质上仍具有信托利益的性质。《美国信托法重述》第205条 将“任何违反信托而取得利益”的情形均视为违反信托，并规定由此取得利益的受托人 应当承担违反信托的责任。《日本信托法》第9条规定：“受托人，除为共同受益人之 一情形外，不问其以何人名义，均不得享受信托利益”。但对于受托人因利用信托财产 为自己取得的利益作如何归属，这两部外国法律文件均未作出规定。由于信托的本质决 定了信托利益应当归属于受益人或者被运用于委托人设立信托时所具有的特定目的且此 点已为这两部外国法律文件所肯定，而受托人因利用信托财产为自己取得的利益仍属于 信托利益；故既然它们均并未对该项利益的归属另作规定，这表明在它们看来该项利益 仍然应当归属于受益人或者被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的。
《中国信托法》规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产：该法第2 6条第1款规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利 益”。第2款规定：“受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利 益归入信托财产”。
委托人设立信托的目的，在于要使全部信托利益均归属于受益人或者被运用于特定目 的。以这一目的为内容的委托人的意志显然应当得到法律的尊重。考虑到受托人利用信 托财产为自己取得的利益毕竟仍属于信托利益，故可以认为《美国信托法重述》与《日 本信托法》对该项利益的归属未另作规定正是出于对委托人意志的尊重，而《中国信托 法》规定将该项利益归入信托财产则意味着对委托人意志的忽视。和《美国信托法重述 》与《日本信托法》一样，《中国信托法》也是以确保委托人设立信托的目的在合法基 础上实现为其最基本的立法指导思想，且存在于该法中的涉及到信托运作的各项制度与 规则均系围绕着如何确保这一目的实现而设计；但该法关于将受托人利用信托财产为自 己取得的利益归入信托财产的规定，因其实施结果将使得具有信托利益性质的该项利益 既不能归属于受益人也不能被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的，从而明显 地与前述立法指导思想相悖。可见该法的这一规定值得批评。
创造性规定之十六：规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人 选任的规定则由其他信托当事人选任新受托人
在信托存续期间，一旦出现了能够导致受托人身份丧失的法定事由，则受托人职责终 止。原受托人一旦职责终止，则应当选任新受托人并由该人来执行信托。《美国信托法 重述》实际确认在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定 则由法院选任新受托人：其第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受 托人或共同受托人中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由 适当的法院选任；(2)由信托条款授予选任权的人选任”。依此规定的精神，如果信托 条款并未授予任何人选任权，则新受托人便只能够由法院选任。《日本信托法》对于在 受托人职责终止且信托行为未作规定时新受托人产生方式所持态度与《美国信托法重述 》实际相同：其第49第1款规定：“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任 新受任人”。此款中的“利害关系人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害 关系人请求选任新受托人”实属同一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的 受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行 为另有规定情形”。
《中国信托法》规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任 的规定则由其他信托当事人选任新受托人：该法第40条规定：“受托人职责终止，依照 信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无 能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的， 依法由其监护人代行选任”。
《美国信托法重述》规定在受托人职责终止时可以由法院选任新受托人是出于对在美 国一向存在的关于法院介入与干预私法关系的传统的遵循，《日本信托法》作如此规定 则是出于对美国信托法的仿效；由于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》只能 规定在此时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定则由其他信托当事人选任 新受托人。信托系由委托人通过提供信托财产设立；故在受托人职责终止时新受托人的 产生理应符合委托人的意志，而此点只有在新受托人系因委托人选任而产生的情形下才 能实现，如果在其系因法院选任而产生的情形下则难以实现。可见从符合委托人意志角 度看，《中国信托法》的前述规定所具有的合理性在程度上要高于《美国信托法重述》 与《日本信托法》中的相应规定；除此之外，无论是从符合受益人意志角度看还是从新 受托人产生程序繁简角度看，前者的前述规定所具有的合理性在程度上同样要高于后两 者中的相应规定(关于这一看法的理由参见本文中的“创造性规定之十一”这一部分的 第三自然段——笔者注)。
创造性规定之十七：规定在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按 一定的先后顺序转归信托行为指定的人或者其他受益人或者委托人及其继承人享有
信托受益权是一种不具备人身性质的财产权。在信托存续期间信托受益权归受益人享 有。就存在共同受益人的信托而言，在其存续期间，有时会出现部分受益人放弃信托受 益权的情形。《美国信托法重述》与《日本信托法》虽然均未明文规定受益人可以放弃 信托受益权，但却亦并未明文规定受益人不可以放弃信托受益权；这表明它们对受益人 放弃信托受益权持实际允许态度(因依美日两国的惯例只要并无法律明文禁止则权利人 对任何一种不具备人身性质的财产权均可以放弃，而信托受益权一般为不具备人身性质 的财产权——笔者注)。只是这两部外国法律文件均并未就在部分受益人放弃信托受益 权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定。
《中国信托法》在明文规定受益人可以放弃信托受益权的基础上进而规定在部分受益 人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按一定的先后顺序转归信托行为指定的人 或者其他受益人或者委托人及其继承人享有：该法第46条第1款规定：“受益人可以放 弃信托受益权”。第3款则在此基础上规定：“部分受益人放弃信托受益权的，被放弃 的信托受益权按下列顺序确定归属：(1)信托文件规定的人；(2)其他受益人；(3)委托 人或者其继承人”。
法律只要允许受益人放弃信托受益权，相应地也就应当就在部分受益人放弃信托受益 权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定；只有这样才能使其关于允许受益人放弃 信托受益权的规定趋于完善。由此点出发可以认为，《中国信托法》关于允许受益人放 弃信托受益权的规定，因其中存在关于在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信 托受益权作如何归属的内容，而致使其在完善程度上要高于《美国信托法重述》与《日 本信托法》中的相应规则(为这两部外国法律文件所持的实际允许受益人放弃信托受益 权的态度实际上是作为一项法律规则存在——笔者注)。但是，这一规定将其他受益人 列举在委托人及其继承人之前并规定在部分受益人放弃信托受益权情形下只要信托行为 对享有者未作指定则由其他受益人先于委托人及其继承人享有被放弃的信托受益权，这 却显得不尽合理。因为信托毕竟系由委托人设立且其受益人均系由委托人在信托行为中 指定，故在部分受益人放弃信托受益权情形下法律对被放弃的信托受益权之归属的安排 显然应当符合委托人的意志；只要信托行为并未规定在部分受益人放弃信托受益权情形 下被放弃的信托受益权由其他受益人享有，这就表明委托人在设立信托时并不具有以“ 部分受益人放弃信托受益权时被放弃的信托受益权由其他受益人享有”为内容的意志； 既然如此，法律实不宜作出如此规定。
创造性规定之十八：确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产 权利归属人行使
在信托存续期间，受托人就其在执行信托过程中支付的必要费用享有补偿权；不仅如 此，只要法律或信托行为有专门规定，受托人还享有报酬权。《美国信托法重述》第24 2、243条规定受托人对这两项权利只能够向信托财产行使，《日本信托法》第36、37条 规定受托人对这两项权利既可以向信托财产也可以向受益人行使；但这两部外国法律文 件均既未明文规定也未实际确认在信托终止时受托人对这两项权利还可以向信托财产权 利归属人行使，即在它们看来，在信托终止时对受托人的这两项权利行使对象仍然适用 前述法律条文的规定。
《中国信托法》确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产权利 归属人行使：该法第37条确认受托人对费用补偿权可以向信托财产行使；第35条在确认 受托人在信托行为有规定情形下享有报酬权的同时却并未规定这一权利的行使对象，但 由于从情理上看受托人向处于其占有之下的信托财产行使报酬权实无须由法律专门规定 ，故有理由认为此条允许受托人向信托财产行使报酬权。这两条法律在信托终止时仍然 适用。但在此基础上该法第57条规定：“信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给 付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归 属人提出请求”。正是此条将信托财产权利归属人也确定为在信托终止时受托人的费用 补偿权与报酬权的行使对象。
法律确认受托人享有费用补偿权与报酬权，目的在于维护受托人的利益；只有当这两 项权利在事实上获得满足，这一目的才算是在事实上得以实现；而法律无论是规定受托 人对这两项权利向信托财产行使、向受益人行使还是向信托财产权利归属人行使，目的 均在于通过规定行使对象为这两项权利的满足创造条件，确立途径与渠道。从此点出发 来衡量，显然有理由认为《中国信托法》关于在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬 权可以向信托财产权利归属人行使的规定在维护受托人利益方面将起到积极作用。由于 依该法第54条的精神信托财产权利归属人既可以是受益人或者其继承人又可以是委托人 或者其继承人，在信托行为另有规定情形下还可以是信托当事人外的其他人；可见该法 的前述权利行使规定实际上大大拓宽了受托人的前述两项权利的行使对象，且这一规定 因这一拓宽致使其在维护受托人利益方面所能起到的积极作用能够得以较大程度地发生 ，其合理性正是由此凸现。
论文摘要：新《婚姻法)规定的离婚制度和夫妻财产制度弥补了原婚姻法中的不足，更好地适应婚姻家庭关系的需要，与原婚姻法相比，更具科学性、系统性和可操作性。
我国原《婚姻法》对于稳定婚姻家庭关系、保障和发展家庭关系建设、促进社会发展曾起到非常重要的作用，但随着社会经济的发展，我国婚姻家庭关系呈现出新的特点，旧婚姻法的缺陷日益显露，已无法适应社会的需要。新婚姻法正是在这种情况下应运而出，它的出台较好地弥补了1日婚姻法中的不足之处，作出了一些符合杜会要求的新规定，可以说新婚姻法是一部更为科学、更为系统的法规，具有很强的操作性。本文主要就婚姻家庭关系中的离婚制度及夫妻财产制度的相关内容进行论述，提出拙议，以求教于大家。
一、夫l的离婚制度
传统上我国的婚姻一直处于超稳定状态，但随着社会的发展，特别是改革开放以来．我国离婚率呈上升趋势，对于婚姻的聚合与解体已经很难茼单地评判好或不好。因此，新《婚姻法》对离婚制度的进一步完善，是面向2l世纪的婚姻家庭法的重要内容之一。笔者首先就离婚的法定条件进行论述。
(一)修改前的离婚法定条件
1980年实施的婚姻法对离婚作了明确规定：人民法院在审理离婚案件时，应当进行调解；如夫妻感情确已破裂，经调解无效．应予离婚也就是说，法院在对要求离婚的当事^进行判决时，是以“夫妻感情确已破裂为准于离婚的唯一标准。这一规定在一定时期内和一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的实际需要。因为它一方面沿用了I950年制订婚姻法中的“自由离婚”原则；另一方面又确立了“破裂主义”原则。同时，在教育人们树立正确的以爱情为基础的婚姻观方面，也起到了推动和促进作用，这已为十几年来的实践所证明。
但是，髓着时间的推进和社会条件的改变，尤其是向社会主义市场经薪体制转轨以来发生的一系列的变化，这一规定的不完善之处就日益明显地暴露出来，其主要表现在以下几方面：(1)从婚姻的法律特征看，单以“感情破裂作为离婚的法定条件，不能体现婚姻关系中的权利和义务。(2)从立法形式上看，它是采取概括式规定，不利于法律的适用和遵守。(3)在内容上单以“感情破裂作为准予离婚的唯一标准，具有超前性．不能真实反映我国当前的婚蛔状况。
(二)修改后我国的离婚形式和离婚法定条件
为了适应当今社会条件的变化和发展，保障公民婚姻家庭权益的需要，新《婚姻法》本着保障离婚自由，但又反对轻率离婚的指导思想，总结了20年来的实践经验，对我国离婚制度从立法上加以确认和补充。
1．关于协议离婚制度
我国修改前的《婚姻法》第24条规定：“男女双方自愿离婚的准于离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的应即发给离婚证”但由于此条规定中的……双方须到婚姻登记机关申请离婚……”，“须到”二字力度不够；另则“适当处理的古义摸糊不清，不利于实践中正确适用法律，也不利于督促婚姻登记管理机关履行监督职责因此，为维护协议离婚的严肃性，保护当事^的合法权益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基础上，针对以上两点作如下规定：(I)进一步规定协议离婚的实质要件。重申双方当事人同意离婚的意思表示必须真实、自愿；双方就离婚后对子女的抚养、教育的权利和义务要达成协议，协议不成的，由人民法院判决；双方就离婚后有关共同财产的分割，共屙债务的清偿，一方是否需要另一方予以经济帮助等事项要达成协议，协议不成的由人民法院判决。(2)强调了协议离婚的形式要件。修改后的《婚姻法》将原规定中的…-双方须到婚姻登记机关申请离婚……改为“……双方必须到婚姻登记机关申请离婚…·-”，其中强调必须”二字，有其一定古义：申请离婚登记，不适用有关的规定。申请离婚登记，夫妻双方必须具备完全民事行为能力。如一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的，都不适用协议离婚。以上有关协议离婚的重申与补充，有利于保护妇女和子女的合法权益，便于双方当事人较自觉遵守和履行。
2．关于判决离婚制度
修改前的《婚姻法》第25条第2款规定“^民法院审理离婚案件应当进行调解，蛔感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”从这一规定中不难看出，破裂主义在诉讼离婚的法定条件中只有原则性的概括，没有具体的列举，给执法带来困难和主观随意性，“感情破裂”在理论上的局限性和实践中的不足之处也显露出来。对此新《婚姻法》在原基础上作如下补充：(I)重婚或有配偶者与他人同居的。(2)实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的。(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。(4)因感情不和分居满二年的。(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，男一方提出离婚诉讼的，应准于离婚。
笔者认为，修改后的《婚姻法》使离婚条件具体化这不仅在立法技巧上，采取概括性规定
与具体倒示相结合的办法，而且使判决离婚的条款更科学、更规范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原则规定与列举离婚理由相结音，是离婚立法的发展趋势，儿国外离婚立法看．有许多国家都采取了这一方法，在实际运用中，起着相辅相成的作用(2)从婚姻的本质来看，婚姻是男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本质的另外两方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意哮着婚姻的崩溃和死亡。(3)感情作为人们的一种心理状态，属于精神生话的范畴，不是法律调整的对象，将“夫妻感情破裂”与具体理由相结合，我们就不再是用主观标准评价婚姻关系，而是用客观标准来认定它的现状，从而对应否准予离婚作出正确的判断。(4)将概括性原则规定与列举离婚理由结合起来，可减少审判人员判案的随意性，更好地维护公民合法的婚姻权益由此可见耐离婚制度进一步的确认和补充．填补了过去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。
二、夫妻时产制
夫妻财产制是婚姻家庭关系的一项重要内容，修改后的《婚姻法》儿不同的角度对夫妻财产制的构建怍出了很多增补规定。笔者针对修改前后的我国夫妻财产制谈几点看法。
(一)修改前的夫妻财产制
修改前的夫妻财产制是杜会主义计划经蒋背景下的产物，反映了当时的经济体制和城乡家庭时产关系的实际状况。随着改革开放的不断深化，特别是社会主义市场经济的孕育和发展我国个体经济和私营经济有了很大的发展，出现了以公有制为主的多种经济成分并存的新局面。198o年颁布的婚姻法，一方面继承了195o年婚姻法中贯穿的男女平等原则，另一方面又突破了原有法律的局限性应当指出，经过20年的社会变迁和经济结构的转型，原《婚姻法》中所规定的夫妻财产制潜在的不足和不适应性已经逐一显现出来。
(二)修改后我国的夫妻财产制
为了适应我国社会主义市场经济的发展，新《婚姻法''''从我国具体国情出发．总结历来实践经验，借鉴国外夫妻财产制的立法经验，对我国夫妻财产制度作了许多补充规定，笔者在此就修改后夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制四十方面进行说明。
1．明确了我国夫妻财产制的立法宗旨
保护婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步人社会主义市场经济的夸天，新《婚姻法''''根据宪法的规定更加明确了我国夫妻财产制的立法宗旨：(I)修改后的夫妻财产制紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。修改后的夫妻财产制一方面强调了法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下．采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自诒。(2)坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，修改后的夫妻财产制要求我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面为了适应杜会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱平等和睦的婚姻家庭关系。同时．它鼓励婚姻家庭成员从事刨造性的劳动，否定不劳而获的观念。承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一十价值观念
2．关于夫妻法定财产制
为了适应我国社会主义市场经济的发展，为实现婚姻家庭生活的基本物质需要，修改后夫妻法定财产制即夫妻共有财产制已成为夫妻财产制的主导制度，具体而言：
第一，准确地规定婚后夫妻共有财产的范围
婚姻法在修改夫妻法定财产时，已将规定夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同所有，(除特有财产外)：(1)一方或双方的工资、奖金。(2)一方或双方因继承、受赠、受遗赠所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方面的财产除外。(3)一方或双方由知识产权获得的财产。(4)一方或双方从事生产、经营的收益。(5)其他应当共同所有的财产。从以上5条规定可看出，修改后的夫妻法定财产制范围与修改前的相比较，缩小了规定范围．相对延长了夫妻婚前个人财产转化为夫妻共同财产的时问，尊重了被继承人赠与人对十人所有财产的处分权，从而与我国继承法的规定相一致，这是符合市场经济条件下注重十人权利的社会价值观念。
第二．明确夫妻对共有财产的权利和义务。
修改后的婚姻法规定：夫妻双方对夫妻共同财产有平等地享有共同管理、利用、收益和处分的权利：这一规定的确认可禁止夫妻一方擅自处理夫妻共同财产；防止因夫妻一方擅自处理夫妻共同财产给另一方造成财产损失。
3．关于夫妻约定财产制
夫妻约定财产制，是指法律允许夫妻在婚姻关系存续期间，用协议的方式．将某项财产或收人，确定归一方所有的或双方分别所有的制度。但是由于我国现行法律仅以“双方另有约定的除外”的规范方式对约定财产制作了原则规定．尚无可具体操作的条款，所以，实践中真正适用约定财产制的并不多即使有的夫妻对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方往往因约定的有效性难以璃认而发生纠纷。为改变上述状况，以适应商品经济社会中人们处理夫妻财产关系的不同需求，修改后的婚姻法对夫妻约定财产制的要件作了以下明确规定：(1)夫妻可以约定婚姻关系存续期问所得的财产以及婚前财产归各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)约定应当采用书面形式。(3)投有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制或夫妻十人财产制。(4)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。(5)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
随着社会的不断进步，公民法律意识的增强．新婚姻法对夫妻约定财产制进行明确规定，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：
第一，适应我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势．使婚姻当事人在处理财产时有更大的灵活性。
随着改革开放和杜会经济的迅速发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况也有了很大变化。在财产构成上出现了股票、债券、彩票和外币等；而个体工商户、承包经营户和私营企业主还拥有相当数量的生产资料和经营用资金，其价值已远远超出通常的夫妻财产；夫妻财产客体上的变化，仅依靠笼统的另有约的除外”，已不足以反映和调整夫妻在财产方面的权利和义务关系。为明确责任，切实保障各方的财产权益，对夫妻约定财产制进行明确规定显得更重要。
第二，尊重公民处理财产问题的自利，维护夫妻尤其是再婚夫妻和分居两地夫妻各方的财产利益。
对夫妻约定财产作明确规定，可使当事人在结婚后仍能保持经济上的自和相对独立性，有助于实现男女平等和妇女的自强自立尤其是再婚家庭中，夫妻在对前婚所保留的财产以及对各方父母和子女承担经济义务等问题上，容易引起矛盾和纠纷，由此引发夫妻双方和继父母子女问的感情冲突和财产纷争，希在再婚前“约法三章”。对那些长期分居两地的夫妻来说、无形之中形成了两个相对独立的生活消费单位更需要通过明确约定，从而相对独立地行使自己的财产权利。
第三，适应现阶段社会多种经济成分并存的客观情况，保护和促进个体与私营经济的健康发展。
通过耐夫妻约定财产制的明确规定，可避免因夫妻感情危机或财产纠纷而危及个体和私营经济实体的生存和发展。
第四，满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。同时，也有助于减少与相关国家在迭一领域的法律冲突。
4．美于夫妻个人特有财产
个人财产(即特有财产)是指夫或妻一方单独所有的财产。世界上不少国家的婚姻家庭立法对此都有较明确的规定。我国原婚姻珐对夫妻个人财产未作规定，因此．在这次新婚娲法的修改过程中设立了夫妻个人财产制度，井作以下规定：(1)一方的婚前财产。(2)一方园身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用。(3)遗嘱或赠与合同中确定其归夫或妻一方的财产。(4)一方专用的生活用品。(5)其他应当归一方的财产。
夫妻财产制度是规定夫妻财产关系的法律制度。夫妻财产制的主要类型包括：古代的妆奁制，早期资本主义的“统一财产制”，近代的共同财产制，分别财产制，联合财产制。我国夫妻财产制立法经历了较长时期，2001年新《婚姻法》颁布实施。新《婚姻法》较1980年旧《婚姻法》有很大进步性：明确了共同财产范围，构建了夫妻专有财产制度，健全了夫妻约定财产制度。同时新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表现在共同财产规定得很不周延；夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定；夫妻财产制度缺乏协议变更程序；未规定别居制度等方面。笔者针对上述缺陷，提出了相关的完善建议。
关键词：夫妻财产制度 夫妻共同财产制 夫妻专有财产制 夫妻约定财产制
Abstract
Couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. The main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system， early" unify property system" of capitalism， modern common property system， the separate system of the property and unify system of the property. The matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. The new marriage law is issued and implement in 2001. It makes very great progress in defining common property range， constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. And it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard， from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. Also the new marriage law has two defects. Display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; The agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; Property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; Have not stipulated that does not occupy such respects as the system ，etc. . The writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
Keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作为社会组织中最基本的单位，它的内部关系的变迁在很大程度上反映着人们之间社会关系的嬗变过程。家庭制度因此也就成为社会制度基本的组成部分。就家庭制度的构造而言，它在总体上可以分成两部分，家庭人身关系和家庭财产关系。由于进入近代以来，夫妻之间的人身关系已逐渐抛弃了我国传统中陈旧的内容而逐步吸纳世界文明中的先进理念，并最终形成了比较固定的模式，因此夫妻之间的人身关系已步入了一种比较稳定的也可以说是比较成熟的阶段。相比之下，夫妻之间的财产关系则活跃得多，随着社会经济的不断发展，这种财产制度也必然会相应地做出种种变化。
一 夫妻财产制概说
（一）夫妻财产制释义
财产关系是夫妻关系的重要内容，是实现家庭经济职能的基础性要素。夫妻财产关系包括夫妻的财产所有权，夫妻间的扶养关系和夫妻财产继承权等。其中，夫妻的财产所有权是夫妻关系存续期间财产关系的核心，因其涉及双方各自的，共同的以及第三人的权益而受到各国法律的普遍重视。
夫妻财产制又称婚姻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，内容包括夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分；家庭生活费用的负担；夫妻债务的清偿；婚姻关系终止时夫妻财产的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得财产的所有权问题，某一个国家采用什么的夫妻财产制，既取决于它本身的社会制度，又受着立法传统，风俗习惯以及其他思想，文化因素的重要影响。[1]因此，一个国家不同历史时期可能采用殊不相同的财产制度；社会制度相同的国家也可能存在着夫妻财产制度的明显差异。
（二）世界各国及我国夫妻财产制的类型
1、统一财产制：即在婚姻关系成立后，妻将婚前财产的所有权交夫享有，仅保留返还请求权，在婚姻关系终止时，夫应当将妻之婚前财产或财产折价金额，返还给妻。如《瑞士民法典》第199条规定，在联合财产制中，作茧自缚约定财产制度的一种。我国台湾民法第1042条规定，“夫妻得以契约约定将妻之财产除特有财产外，估计价额转移给其所有权于夫，而取得该估定价格之返还请求权”（该条圩1985年6月3日被删除）。
2、联合财产制：指夫妻双方结婚后，条自所有的财产合并为夫妻财产，由夫管理，夫对妻的财产享受占有权、用益权甚至是处分权，其代偿是夫应负担婚姻生活费；当夫妻关系终止时，妻的原有财产由其本人收回或由其继承人继承。联合财产制在瑞士民法典上也称为夫妻财产合并制。如《瑞士民法典》178条规定，“配偶人相互间，如在夫妻财产契约中未有另行约定或未受特别财产制支配的，财产之支配应依财产依合并制的规定”；第179条规定，“夫妻财产合并制，系指配偶双方在结婚时各自所有的财产以及在婚姻存续期间继承或通过其他方式取得的财产，合并为夫妻财产。” [2]
3、分别财产制：指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自实行管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。这种财产制是建立在夫妻别体主义的理论基础之上，充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，承认了已婚妇女具有独立的人格和财产权利。英美法系的国家和地区，包括美国的绝大多数的州、加拿大、大洋洲各国以及一些属于大陆法系的国家都采用分别财产制。美国从19世纪开始进行了改善已婚妇女的运动，绝大多数州通过了《已婚妇女财产法》。该法律规定丈夫和妻子实行分别财产制。
4、共同财产制：指夫妻的全部财产或部分财产依法合并为夫妻共同共有财产，按共同共有原则行使有关权利，承担相关义务，婚姻关系终止时加以分割的夫妻财产制度。实行夫妻共同财产制的国家有巴西、德国、瑞士、法国等国家。
5、妆奁制：妆奁又称“嫁资”，即妇女因结婚而陪嫁到夫家的财产，包括动产和不动产。妆奁制是关于奁产的提供、所有、管理、处分、收益及返还的法律制度。装奁制起源古罗马前期，近现代许多资本主义国家都曾或仍在法律规定中规定这种制度，如法国、德国、意大利、巴西、葡萄牙等。
我国2001年修订后的《婚姻法》明确了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻的约定财产制，增设了夫妻的个人财产制度。根据《婚姻法》第17、18、19条的规定，我国夫妻财产制从其产生形式来看，有法定财产制和约定财产制两种。法定财产制有共同财产制、个人财产制和混合财产制三种。我国婚姻法学界普遍将夫妻财产制分为共同财产制、个人财产制、约定财产制三种。
二 我国现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定评析
（一）现行婚姻法较旧婚姻法关于夫妻财产制度规定的比较与进步
修订后的《婚姻法》，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有的婚姻法对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，具有一定的进步性。新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。具体表现在：
1、夫妻之间可约定财产。新婚姻法新增加一条作为第十九条规定了约定财产的相关内容，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此项规定充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了当事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的规定，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流，但对此规定也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”. [3]对此观点笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供了剂，更能消弭双方可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说“亲兄弟明算帐”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。
2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。我国民法中未规定物权的取得时效制度，而婚姻法修订以前出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是典型的法官造法，这种造法并不符合立法法的规定，是对物权法定主义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修订，对夫妻财产作了明确的规定，即除当事人之间另有约定外，依法属于个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，从而解决了我国以前婚姻立法中的这块硬伤。
3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛，特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法已证明是行不通的，甚至会引发道德灾难。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即新增加了一条作为第十八条，规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。[5]我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。如第十七条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
5、体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质——实质正义。修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应当予以补偿”；还有对妇女儿童有特殊的保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则等。
（二）现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定存在的缺陷与不足
我国现行婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力，为解决夫妻财产方面的争议提供了有效的法律依据，有助于建立稳定的社会主义家庭关系。但笔者认为现行婚姻法仍存在许多缺陷，现略述如下：
1、共同财产规定得很不周延.婚姻法第十九条规定：没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。而第十七条和第十八条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第十七条第五款规定：其它应当归共同所有的财产；第十八条第五款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是“口袋型”条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？立法者本意可能是避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而有意为之，但却留下更大的法律空子，甚至可能引起法律适用混乱。在这方面，日本的婚姻家庭法规定得比我们清楚得多，也爽快得多：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”法国民法典和德国民法典也有类似的规定。
2、夫妻财产契约的签订必须遵守诚信原则，不得有违社会之公序良俗，婚姻法对此有所疏漏。实践中，夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的无经验，签订不公平之协议；或借财产协议规避债务。法律在这方面应作出规定和限制，而我国法律恰恰缺乏相应的规定。或许立法者以为这是不言而喻的，但往往是一些社会常理，法律不规定就会产生歧义，比如说关于丈夫是否享有生育权以及配偶权等问题的争论，就是因为法律规定不明或者缺乏规定而产生。[7]
3、夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定：夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为，该约定毫无公信力，根本不足以对抗第三人。由于书面约定，乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不应因此受损，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价，在与夫妻任何一方发生交易之时，第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面，许多发达国家法典比我们规定得明确：法国民法典规定夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员，德国法也有类似之规定.笔者认为，这些规定固然会增加财产约定的成本，但考虑到约定可能涉及第三人的利益，我们仍然应当借鉴。[8]
4、与前一问题相关，夫妻财产制度缺乏协议变更程序。由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。相比较而言，西方发达国家的婚姻家庭法对夫妻财产的协议变更有明确的规定，如法国民法典规定：夫妻之间对财产契约作任何更改，须具备前述签订财产契约的条件，并且必须以书写在婚姻财产契约的原本之后，才能对抗第三人。这些都是值得我们学习和借鉴的。
5、婚姻法未规定别居制度，造成夫妻在关系存续期间难以对财产进行分割。我国现行婚姻法规定，夫妻的财产分割必须是以婚姻关系破裂为代价，这就掐断了当事人选择的余地。实践中，有的夫妻仅只想进行财产方面的分割，而不想婚姻关系破裂，走向离婚之路的情况也是普遍存在的。事实上，正是没有规定别居制度，夫妻关系存续期间，一方当事人对个人财产行使完整的物权也显得困难重重。
三 如何完善我国现行夫妻财产制度
完善我国的夫妻财产制，需要对许多方面进行认真而详尽的研究。笔者试从我国夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制几个方面进行探讨。
(一)明确我国夫妻财产制的立法宗旨
保护婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步入社会主义市场经济的今天，根据宪法的规定明确我国夫妻财产制的立法宗旨，对重新构建夫妻财产制具有特别重要的意义。我认为，关于夫妻财产制的立法设计，应当遵循以下三项立法宗旨：
1、夫妻财产制必须紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。中国现行的社会经济制度和社会保障制度，深刻地影响着夫妻财产制，因此，夫妻财产制的设计如果离开中国现行的经济制度和社会保障制度，这种设计是空洞的，对社会现实生活中夫妻财产关系的调整不会产生实际的意义。目前，我国绝大部分公民的物质生活保障还离不开婚姻家庭，而要满足婚姻家庭物质生活的需求，在夫妻财产制的设计方面必须强调法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下，还要尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。
2、夫妻财产制的制度设计必须同我国的物权立法相统一。有关夫妻财产制的规定，离不开民法中物权法的基本规则。我国物权法正在起草拟定之中，如果将来公布的物权法与婚姻法规定的夫妻财产制有矛盾的话，将会造成我国民事立法的冲突，妨碍到法制的统一。
3、坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面还要适应社会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱、平等、和睦的婚姻家庭关系。在夫妻财产制方面，我们应当鼓励婚姻家庭成员从事创造性的劳动，否定不劳而获的观念。同时，我们要承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一个价值观念。效率优先、兼顾公平是现代社会市场经济制度下的一个定律，在我们的婚姻立法中也应当体现出来。
(二)完善对共同财产，专有财产的规定
新婚姻法在第十七条、第十八条规定了在没有约定情况下夫妻共同财产和个人财产的划分；在第四十一条规定了离婚时有关债务的清偿；还在第四十六条、第四十七条规定了过错责任。以上构成了我国的婚姻关系中的法定财产制。与旧的婚姻法相比，新的规定更为具体，例如，第十八条明确列举了归夫妻一方所有的财产。但原有的一些问题在新的法律中并没有得到解决，有的甚至变得更加复杂。
1、分居期间的财产归属
“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”，这是我国婚姻法的一项原则。依照这一原则，因为分居期间夫妻关系依旧存在，其间所得的财产理应为夫妻共同财产。（这是多数学者的观点，司法实践中也是这样做的）在新婚姻法中，法定财产制的这一原则并没有改变，但在有关离婚的规定中，明确的增加了一条“因感情不和分居满二年的”，调解无效，应准予离婚。这样一来，我们是否可以做如下理解：婚姻法将分居作为婚姻关系解除的“预备期”，是婚姻关系存续过程中的一个特殊阶段，对于这个阶段一方取得的财产也应该特殊处理。这就使有关分居期间财产归属的问题更为复杂。
笔者认为，婚姻关系应该允许存在特殊阶段，特殊阶段的财产问题应该特殊处理。夫妻财产关系的基础是夫妻身分关系。婚姻法确定法定财产制度本质上是在双方没有约定的情况下，推定双方基于夫妻的身分关系愿意对财产进行共同的管理、使用、收益、处分，并愿意对婚姻关系存续期间产生的债务承担连带责任。而在分居、离婚诉讼进行等特殊时期，夫妻双方的身份关系处于极不稳定的状态，在这种时期内仍然按照一般的原则推定双方默认财产权的混同，明显违背了财产取得方的真正意愿，是不合适的。[9]如果我们承认婚姻关系存在特殊阶段，那么我们同样应该承认，在特殊阶段，夫妻之间的某些权利义务是中止的，这其中包括部分的身份权和部分的财产权。在这一问题上，我们的立法可以借鉴国外法有关“分居制度”的规定。法国民法典就规定：“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制。即在分居的期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。
2、无形财产的问题
无形财产是指以权利形式存在的财产利益，主要是知识产权。随着社会生产力水平的提高，无形财产进入家庭，在家庭财产中所占的份额也越来越大，有关无形财产的争议也越来越多。新婚姻法在第十七条（三）中规定：夫妻关系存续期间的知识产权收益归夫妻共同所有。这主要解决的是知识产权有关财产权部分的问题。而知识产权中的人身权部分，因其基于智力成果创造人的特定身份，与智力成果创造人人身不可分离，争议也不大。目前，主要问题集中在“知识产权还未曾实现的经济利益”，即所谓的财产期待权。知识产权实现其经济利益是需要一定时间的，并且利益能否实现还要受到诸多因素的影响，存在一定风险。一项专利，一个商标，一本书稿，一幅画，将来可能价值巨大，也可能一文不值。 创造者或许愿意实现知识产权的经济利益，但也有可能他根本就不想让自己的研究成果进入流通领域。这样，无形财产是否有期待利益，这种期待利益到底有多大，就缺少衡量的标准。正常情况下，婚姻关系存续期间，夫妻一方知识产权的取得，离不开另一方的支持，进行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同财产。从某种意义上讲，一项知识产权的取得是夫妻双方共同努力的结果。如果仅仅规定既得知识产权收益为夫妻共同财产，而对期待利益没有一个明确合理的说法，对当事人中的一方是不公平的。[10]在这个问题上，各国婚姻法都给了法官较大的自由裁量权。由于无形财产的特殊性，我国在修改婚姻法的过程中也没有涉及这个问题。在今后的司法解释中应该会有相关规定出台。
转贴于
3、有关“过错责任”
新婚姻法中增加了关于“过错责任”的规定。“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1) 重婚的；(2) 有配偶者与他人同居的；(3) 实施家庭暴力的；(4) 虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国婚姻法的一大突破，旨在惩罚婚姻关系中的过错方，保护弱者的合法利益。出发点是好的，但还在可操作性上存在一定缺陷，下面介绍两宗具有代表性的离婚诉讼案件，一宗是刘某诉王某离婚诉讼案，该案中，王某长期对刘某实施家庭暴力，给刘某造成了严重的精神伤害，王某在请求损害赔偿时要求了精神损害赔偿，而法院认为对于损害赔偿请求权的范围是否包括精神损害赔偿新婚姻法尚无明确规定；另一宗是佟某诉曲某离婚诉讼案，佟某追加了明知曲某已结婚而与其重婚的方某为共同侵权人，要求其共同承担赔偿责任，此案涉及第三者是否能作为共同侵权人等比较尖锐的问题。（上述两则案例引自于《婚姻家庭继承法案例——百姓法律通丛书》.）毕竟，“过错责任”的规定是我们的一次尝试，有关这一规定的利弊还要由实践来检验，这项制度也还是需要不断完善的。
4、有关期待利益问题
辽宁省大连市司法实践中出现了这样一个案件：2002年2月，于某（女，带有一子）与杨某（男）登记结婚，结婚三个月后，于某经杨某同意使用杨某婚前个人财产15万元购买了一投资性保险，受益人为其子，该保险协议约定，15年后，投保人可全额取回15万元保险金，另外保险公司每年向受益人支付1万元，该保险协议为不可撤销协议。结婚一年后，于某向法院起诉离婚，于某与杨某在分配上述财产时发生争议。法院在处理该案时，认为无明确法律依据可以遵循。（该案例为大连市甘井子区人民法院受理的民事案件，曾被大连海事大学法学院翟云岭教授多次引用。）该案争议财产分为15年后可以取回的保险费用15万元以及因此产生的保险收益每年一万元两部分，都属于期待财产利益，应如何处理，修改的婚姻法没有涉及这个问题，在今后的司法解释中应有相关规定予以明确。
（三）其它相关立法建议
由于《婚姻法》刚修改不久，再行对其修改的可能性已经不大，但却可通过与之不相冲突的婚姻法实施细则或在以后民法典亲属篇的制订中加以完善，就夫妻财产制度方面，具体说来可以作以下几方面的完善：
1、法律中明确规定：夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。这样规定可以明确夫妻双方新增的但尚未约定权利归属财产的权利归属，有利于减少双方因此发生的争议。
2、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不违背公序良俗等民法基本原则。即使是制订民法典，仍然应当对夫妻财产协议应遵行上述原则作出特别规定，因为夫妻财产协议制度属于民法中的一项特殊制度，无论从立法习惯还是守法意识方面讲，这种规定都是必要的。
3、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。这样规定可以避免夫妻通过财产协议制度来逃避债务，甚至可以避免当事人利用现行《婚姻法》第三十九条规定规避对第三人所负债务。对于夫妻财产协议的公示程序，可借鉴法国民法典的一些做法。
4、建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。至于限制的方法，笔者认为不能简单的规定变更的次数，而应当将变更条件和次数综合考虑，针对夫妻制度的总体特点作出必要限制。
5、增设夫妻关系存续期间财产分割制度，既为更好地体现民事权利主体之意愿，也为挽救更多的婚姻。
6、法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。笔者认为，在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。但在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
独立见解：
由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。因此建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。
法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度和惩戒力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。
结 语
新婚姻法对我国夫妻财产制度进行了一定程度上的完善，原有的规定变得更加具体，同时还做出了很多新的规定，这些新规定对社会上普遍争论的焦点问题做出了较为明确合理的回答，顺应了社会发展的需要。但是，不可否认，新的婚姻法依旧存在规定过于抽象、宽泛的老问题，想用几条规定就涵盖夫妻财产制度的所有方面是不现实的。我们在立法时经常有意的回避某些尖锐矛盾，把一些难度较大的规定留给司法机关去解释，这或许才是更值得我们反思的问题。
致谢
在撰写这篇毕业论文的过程中，我有幸得到了法学院老师的大力支持和帮助。各位老师在百忙之中不辞辛劳，多次为论文的修改提出宝贵意见。各位老师学识之渊博、治学之严谨，堪称为学之楷模；其人格之高洁、待人之宽厚，更可谓为人之典范。老师的言传身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，虽不能致，心向往之。
感谢老师您的精心培养和耐心指导。
参 考 文 献
[1]马忆南.婚姻法修改中几个争议问题的探讨[J]中国法学2001（1）
[2] 李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法学》2003年第1期。
[3]陶毅.新编婚姻家庭继承家庭法[M] 高等教育出版社2002.7
[4]龙陈.试论我国现行夫妻财产制度法学论坛[M]2004.7
[5] （德）迪特尔梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第一版第710页。
[6]蒋月.夫妻财产制分民事交晚安全若干问题[J] 法学2002
[7]王利明.婚姻法修改中的若干问题[J]法学2001.5
[8]金天星. 中国当代婚姻法学[M]湖南师范大学出版社1992.145
[9]赵江红.论我国夫妻财产制的创制[J]当代法学 2001.10