时间：2022-11-18 10:27:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇外资并购，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
据中国产业安全中心的“2006/2007中国产业外资控制报告”指出，外资并购中国企业呈现出井喷态势，使得中国产业对外依存度迅速攀升，相当一部分市场和原创品牌被外资掌控或取代，国内企业对产业的控制力受到削弱。
交通大学中国产业安全中心分析师蒋志敏表示，外资并购对中国产业控制力的削弱在于“外资可利用其优势产品和垄断地位操纵市场，左右价格，获取高额利润，从而将大量财富转移至国外”。
他认为，外资并购压缩了民族经济生存空间。特别是在能源、基本原材料、交通等基础产业和金融、流通等关键行业，外资市场控制率过高，将对中国的经济安全构成不可忽视的威胁。同时外资并购还妨碍民族产业的技术进步和结构优化，使之在重要产品和关键技术上有可能长期受制于人。如果中国的一些关键装备部门如轴承、齿轮的骨干企业被外资并购，甚至还有可能对我们的国防安全产生不利影响。“此外，在实践中，并购后外资的技术溢出效应大大减少。外资对技术有强烈控制意识，并会采取一切手段防止技术特别是核心技术的外溢。东道国通过示范和模仿获得国外先进技术的难度也正在增加。”
蒋志敏称，外国跨国公司投入或转让给我们的大多是所谓“适用技术”，而这些技术在国际上往往是属于二三流甚至是已经过时的技术，真正的高新技术、上游环节技术、产品开发技术是很少在中国转让或投入的。国内受资方企业由于过于依赖外国跨国公司母公司开发的现成技术，自主开发动力不足，因而对促进自己的技术进步并未能发挥太大的作用。不仅如此，中国有些企业尽管花费大量时间、资金，已开发出属于自己的创新技术，但由于被外资并购，很快就被外资的技术所代替，随之而来的自主技术创新的力量也受到削弱甚至消失了。长此以往，中国的技术空心化将会越来越严重。
同时，他还表示，跨国公司并购后会排挤和打压东道国本土品牌。中国企业普遍存在着规模小、缺乏核心竞争力和国际化经营水平低等问题，很难从根本上挑战西方跨国公司业已构成的全球市场品牌格局，在与这些发达国家跨国公司的竞争中处于不利地位，也很容易受到它们品牌的打压。在开放的全球环境中，处于弱势地位的发展中国家，往往不得不接受跨国公司的所谓全球化分工安排，放弃自主品牌，长期为西方发达国家的跨国公司贴牌加工，或者长期作为地域性的小品牌存在，艰难地寻找和填补市场缝隙。而那些具备成长潜力或可能对西方发达国家构成竞争威胁的企业或品牌，又往往容易成为西方跨国公司兼并或收购的目标。
1.评估目的
一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。
2.评估范围
在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
3.评估机构
外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。
4.评估方法
资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。
企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。
5.评估结果
评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。
6.国有资产
笔者结合外资并购的实务经验及对外资并购相关法律法规的理解，对股权并购和资产并购涉及的相关对价问题进行如下分析归纳。应注意的是：外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定；如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。
对价金额
10号令规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法”。实践中是否都以资产评估结果作为收购对价的依据呢？答案是否定的。
实践中通常是由并购各方当事人在收购方聘请的中介机构对被收购方进行尽职调查（包括财务、法律尽职调查等），并确定收购对价的具体数额及/或调整办法后，再由双方指定的资产评估机构实施资产评估。换句话说，该等资产评估很多情况下是走过场，因为10号令规定在提交审批的文件中应包括资产评估报告，应注意的是转让股权或资产的价格不能明显低于资产评估结果（一般情况下不能低于评估价的90％）。如涉及国有资产的，应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。
对价形式
根据笔者的实务经验，股权并购的对价主要采取货币现金及符合规定的境外股份两种形式（在股权转让型股权并购下对价支付给转让股权的股东，在认购增资型股权并购下对价则向被并购企业支付）；资产并购对价一般采取货币现金形式。
10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求，仅规定“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定；外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。在实践中，存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况，同时外国投资者也有以境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况；对于该等情况下的外资并购，目前10号令并没有明确具体的规定，实践中的操作会有许多方式，相关当事人应注意中国法律和政策的相关规定，确保交易成功且不违法。
关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围，除国家外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。
以境外股权[该等股权只能是境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易的股票或10号令中规定的特殊目的公司股权]作为支付手段进行股权并购可能表现为如下四种模式：
（1）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价购买境内公司股东股权；
（2）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价认购境内公司增资；
（3）境外公司以其增发的股份为对价购买境内公司股东的股权；
（4）境外公司以其增发的股份为对价认购境内公司增资。
对价支付期限
对于股权转让型股权并购及通过新设立外商投资企业购买境内企业资产的资产并购：外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价。
对于认购增资型股权并购：投资者应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定（即自公司成立之日起2年内缴足，但投资性公司可以在5年内缴足）。
对于以购买的境内企业资产投资设立外商投资企业的资产并购：对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。
对于外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清(该等外资比例低于25%的企业在税收、外债管理方面亦无法享受外商投资企业可享受的优惠待遇)。
对于外资并购境内房地产企业的，根据商务部商资字[2006]192号文的规定，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
此外，如涉及国有股权转让的，根据[2003]96号文的规定：“对于转让国有产权的价款原则上应当一次结清；一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式，分期付款时，首期付款不得低于总价款的30％，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕”。笔者认为，外资并购国有股权的对价支付期限应同时满足96号文和10号令的规定。
币种及汇率
外资并购中定价币种和支付币种可以是人民币或其他可自由兑换外币（通常包括美元、港元、欧元等）。外商投资的公司的注册资本可以用人民币表示，也可以用其他可自由兑换的外币表示；作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。
在签订外资并购协议时，如选择人民币作为定价货币、美元作为支付货币，则对收购方而言存在人民币升值的风险，包括协议签订后到外资部门批准期间、外资部门批准后到外汇汇入指定账户期间以及外汇汇入指定账户后到获准结汇期间三个阶段的汇率风险。因此，外资并购各方当事人在签署并购协议时，应一并考虑定价货币、支付货币、不同币种折算汇率以及上述不同阶段汇率风险的承担等因素。
前期并购资金入境
外国投资者在并购前期如需动用外汇资金，投资者可向投资项目所在地外汇局提出申请，以投资者名义开立外国投资者专用外汇账户。目前只允许外国投资者在一家银行开立一个多币种专用外汇账户，经外汇局批准的除外。该等账户可能包括：
（1）收购类账户：外国投资者如前期需在境内收购土地使用权及附着不动产、机器设备或其他资产等，在资产收购合同生效后，可申请开立该账户，用于存放与支付外汇收购款项。
（2）费用类账户：外国投资者如前期需进行市场调查、策划和机构设立准备等工作，在其领取工商行政管理部门发给的公司名称预先核准通知书后，可申请开立该账户，用于存放与支付有关的外汇资金。
问：2006年，我国“外资并购”是怎样的情况？
答：外资并购在我国实际并不多。我国吸收外资基本以绿地投资为主，近几年，国际跨国公司开始在重化工业、基础材料业、消费品生产和服务业等领域开展并购业务，但其数量和交易额并不多。
并购给我国承接国际产业转移和创新利用外资方式带来了新机遇，但当前社会上对并购交易的具体问题了解还不尽全面，相关部门在处理过程中比较谨慎，因此需要我们抓紧健全相关法规制度，鼓励公平竞争，引导和规范外资并购健康发展，防范垄断并购和恶意并购，保持重要行业和关键领域的控制力，确保国家经济安全。
问：近年来，外商投资商业领域增长比较快，特别是去年外资批发企业增长速度更快，总体偏重与哪一行业或是产业？分布有无规律？是独资多还是合资多？我国在审批外资时有什么政策偏向？
答: 目前，外商投资商业领域主要集中在东部地区，业态以超市、专业店和综合百货商场为主。随着2004年底对外资开放独资经营以来，越来越多的外国投资者选择独资方式从事零售经营。外资在商业零售行业整体的比重还比较低，但在大中型超市和部分专业店业态中取得一定市场份额。
问：请问关于新的并购办法中有关国家经济安全审查的规定,外资司在审核外资并购项目时是如何具体操作的？审查标准是什么?目前审查的情况如何?
答: 根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。
我部将根据具体项目情况，征求相关政府部门、行业协会以及上下游企业的意见，在综合各方面意见的基础上判断是否影响国家经济安全。
问：针对外商投资企业的资产并购是否直接适用《并购规定》(10号令)？
答：外商投资企业是依法在我国境内设立的企业，根据《并购规定》第二条，针对外商投资企业的资产并购也适用该规定。
问：根据商务部等六部委于2006年的外资并购暂行规定，被并购内资公司的原中国籍自然人股东，经批准，可成为并购后外商投资企业的中方投资者。有关部门在做此项审批的时候，采取的一般或主要标准是什么？
答：依据2006年的《关于外资并购境内企业的规定》（10号令），被并购的内资企业的自然人股东在原内资企业内享有股东地位，经批准，可以作为中方继续成为外商投资企业的投资者。主要标准包括，被并购企业为内资企业，内资企业被并购前，自然人已经是股东等。
问：被并购的内资企业的自然人股东在原内资企业内享有股东地位不足一年，可否仍作为中方继续留存？
答: 依据2006年的《关于外资并购境内企业的规定》（10号令），被并购的内资企业的自然人股东在原内资企业内享有股东地位，经批准，可以作为中方继续留存。
问: 请问外商投资企业增资，由新的投资者认购，是否按《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》办理？具体是否是指第二条第二点？企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权”，即新的投资者认购外商投资企业的增资是否属于股权转让？
答: 商务部等六部门2006年公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条第二款已经明确指出，外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理。
问：哪些外资并购需要商务部审批?需要哪些程序?
答：需要商务部批准的项目分为以下几类：
1．对于一般并购项目，应按照《国务院关于投资体制改革的决定》执行，投资总额在1亿美元以上的鼓励类和允许类项目以及投资总额在5000万美元以上的限制类项目应报商务部批准。
2．根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十条第二款，根据法律、法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批。
3．根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条，境内公司、企业或自然人一起在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
4．根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第三十二条，外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部批准。
5．其他依法应由商务部审批的并购项目。
【关键词】外资并购 安全审查 实体审查 审查程序
2008年12月，中国太阳能巨头皇明机关获得了高盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资，此投资不禁让人联想到三年前凯雷并购徐工。过去几年，一些行业领头的企业先后被外资入股或控股。其中包括世界排名第一的国际纸业公司入股山东太阳纸业；法国SEB集团入股苏泊尔；英国RichKeen公司与统一控股完达山；高盛和摩根斯坦利投资湖南太子奶集团等。面对本国企业的“沦陷”，让我们不得不深思这样一个问题：立法政策上在促进外资并购的同时，是否应就涉及国家安全之特定产业采行适度之管制措施？答案是肯定的。
一、外资并购国家安全审查概述
（一）外资并购国家安全审查内涵
从该制度设立的目的来看，可对外资并购国家安全审查做如下概括：外资并购国家安全审查是指一国对可能危及国家安全的外资并购进行审查，并采用限制性的措施来规制该危害国家安全的外资并购行为的做法。国家安全是一个历史的，不断演变的概念，国内外学者在不同时期对这一概念都有不同的诊释。例如佛农・戴科指出：“安全不仅是国家最终生存的欲望，而且是国家生存在重要利益和价值观不受威胁的环境中的欲望。”[1]阿诺德・沃尔弗斯认为：“国家安全在客观意义上是指不存在对既定价值观构成威胁的状况，在主观意义上是指不存在既定价值观可能受到攻击的恐惧。”当代世界的安全已不再是传统意义上的军事安全，而是军事安全和政治安全、经济安全、文化安全、社会安全、环境或生态安全等的有机结合，因此，有人将其称为“综合安全”。笔者认为，面对日益复杂的并购交易和国际形势，国家安全的宽泛理解应该是切实可行的，我国由此可以拥有合理的自由裁量权，根据个案的情况享有必要的灵活度，以最终满足维护国家安全的需要。
（二）外资并购安全审查制度确立的意义
外资并购是一把“双刃剑”，既可能产生积极效应,也可能造成消极效应。一方面，并购行为可能有利于国内企业引进资金、技术和先进管理经验，有利于优化相关产业结构和转变经济增长方式。另一方面，在引进外资的同时，如果监管不力，中国产业安全将遭重创。大规模的外资并购将影响中国的产业格局，挤压国内中小企业的发展；以资金换取国内稀缺资源的控制权，中国大量战略性资源的外流，将成为国内经济长远发展的“瓶颈”；国内企业在外资控制下，沦为国际产业链低端，民族品牌遭重创，影响自主品牌在世界范围内做大做强。所以，国家安全审查机制，就是窗户上的纱窗，引进外资“凉风”的同时，隔阻对国家安全造成危害的“蚊虫”，更加优化地利用外资。[2]外资并购国家安全审查制度正是基于解决外资并购中的这些弊端而应运而生。
二、他山之石可以攻玉
美国是外资并购国家安全审查立法最为完善的国家，其经验是我国值得借鉴的地方。
（一）美国外资并购国家安全审查立法的演变
20世纪80年代，美国通过了1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法第5021节，修订了《1950年国防生产法》的第721节，也就是“埃克森一费罗里奥修正案”。该法也就被称为“埃克森一费罗里奥条款”（以下简称1988年法)。[3]该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。为确保1988年法顺利实施，其后出台了1911年的《关于外国人并购、收购接管的条例》。1993年《国防授权法》第837节(a)款对1988年法进行了修订。“9・11”事件使美国进一步提高对国家安全的敏感度，再次修订《1950年国防生产法》的第721节，以进一步加强和完善美国的外资并购中的国家安全审查，并于2007年7月26日由美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》（简称FINSA）。[4]为确保其得以实施，于2008年对1991年实施细则―《外国人合并、收购和接管》进行了第三次修订（以下简称《实施细则草案》。[5]2007年和2008年美国相继出台了FINSA和《外国人合并、收购、接管条例》，对美国外资并购国家安全审查制度做出了重大修改。
（二）美国外资并购国家安全审查的具体规定
1.实体规定。第一，审查机关。1988年，美国国会通过修正案后，当时的美国总统布什根据《第12661号行政命令》，正式指定在美外国投资委员会(CFIUS)作为该修正案的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全审查。1993年，在美国国会建议下，《美国第12860号行政命令》决定扩大委员会构成：扩大后的成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理。2003年2月，又增加了国土安全部成员，从而使CFIUS成员发展至12名。[6]
第二，国家安全审查标准。除了考虑传统的“国防安全”外，还将考虑所有对美国至关重要的有形或无形的系统或资产，此外，外资并购交易如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位，或影响美国的本土就业，都将被视为威胁国家安全。
第三，国家安全审查对象。美国外资并购国家安全审查制度把审查对象设定为“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上，其中在界定“外国人”时，对自然人和实体采用了不同的标准，自然人采取的是国籍标准，而实体采用的是控制标准。[7]而在FINSA《实施细则草案》中外资“控制”行为已经不仅仅局限于拥有一个企业股份数量的考虑，即便是持有少数股。
2.程序规定。第一，审查程序的启动。美国外资并购国家安全审查程序可以通过两种方式启动，即：外资并购的交易方向CFIUS申报(voluntary notification)，或是CFIUS成员机构向CFIUS提起机构通报(agency notice)。[8]对于申报方式启动的审查程序，国家安全审查中规定了撤回制度，交易方向CFIUS进行申报后，可以在总统宣布决定之前的任何时候向CFIUS的成员主席书面请求撤回该申报。
第二，根据FINSA及《实施细则草案》，CFIUS采取逐案审查的方法，整个程序从收到企业申报起，最长不超过90天，可以分为审查、调查和总统裁决三个阶段。其中审查期限为30天，但是对于以下三类案件则必须进入为期45天的调查期，一为经调查确实威胁到美国国家安全的案件，一为外国政府控制的并购案件，三为外国人拟控制美国关键基础设施的案件。调查结束后，CFIUS须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议，总统须在15天内作出最终决定，并且将其所作的决定结果通报给国会。[9]不少企业迫于政治压力或认为获准的可能性很小，而在最终决定作出前主动撤回。比如“中国海洋石油有限公司并购美国优尼科公司案”中海油对优尼科竞购的主动放弃就属于类似情形。[10]
第三，处罚任何人因故意或重大过失，在提交的通知中有实质性的虚假陈述或信息遗漏，按照美国民事罚则处以25万美元以下的罚款；[11]任何人因故意或重大过失，违反了与美国达成的实质性协议，或一致性条款，按照美国民事罚则处以25万美元以下，或者并购交易额以下的罚款。此单处罚则不与减轻协议下的索赔及其他行政罚则并案处理等规定。
三、中国外资并购国家安全审查现状及完善
（一）中国外资并购国家安全审查现状
我国现行法律法规，对外资并购的国家安全审查已有涉及，然而由于操作程序的缺失，使审查机制面临难以实施的尴尬。有学者指出：“国家安全审查并不会对国家安全起到较多的实质作用”，并建议“以反垄断规制方法取代放松外资准入后的监管空白”。[12]但是，2008年8月1日实施的《反垄断法》，第31条规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对审查规定非常笼统和模糊。2006年9月8日执行的《外国投资者并购国内企业的规定》，第12条“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。”基于此，我们可以借鉴美国在外资监管中较为完善的国家安全审查程序。
（二）完善中国外资并购国家安全审查
1.关于实体审查的建议。（1）成立专门的审查机构。我国可以成立外资并购国家安全审查委员会，由商务部长牵头，成员包括国防部长、国家发改委委员长、科技部长、工业和信息化部长、国家安全部长、司法部长、财政部长、人力资源和社会保障部长、国土资源部长、环境部长、卫生部长、工商局局长作为常务委员，商务部长也可视情况，指派其他部门作为非常务委员参与。[13]
（2）明确审查标准和审查对象。第一，国家安全审查的审查标准主要是如何定义“国家安全”的问题，前文中我们也提到美国FINSA及其《实施细则草案》对此并没有给出一个明确的定义，毕竟国家安全的范围原本就是动态的、主观的，它会随着政治、军事、经济、文化等格局的变化而变化，因此要给出一个明确的定义是困难的。甚至有学者认为美国有意不对“国家安全”进行明确解释，这种刻意的模糊有助于在“国家安全”与“开放外资”的两种政策之间形成微妙的平衡。[14]
第二，中国的外资并购国家安全审查对象应该规定为：“任何外国投资者对中国企业的并购”。其中外国投资者应包括“外国自然人、公司企业或者其他实体组织”；“其他实体组织”甚至可以包括外国政府或者地区，唯此才能适应外商投资主体多元化的趋势，对此美国安全审查中的“控制”标准值得我们借鉴，即将审查对象中的并购方定义为“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的任何实体”。
2.关于审查程序的建议。（1）并购报告的提交。外资并购的交易方可以向商务部长主动提交并购报告，委员会任何成员认为该并购交易可能威胁国家安全时，也可以提请商务部长指令该并购交易方提交并购报告。[15]报告提交后，交易方根据委员会要求，或者在交易情况发生变动时，随时提交补充、修改并购报告的材料，该材料作为并购报告的当然组成部分。
（2）预审和调查。第一，预审程序。委员会认为此外资并购交易会导致境内企业控制权的丧失，或者存在威胁国家安全的因素时，根据交易方提交的材料进行预审。预审在30内结束。
第二，调查程序。委员会针对预审确定的危害因素展开翔实调查，期间可以与交易方进行听证论证，让交易方补交材料。调查将在45天内结束。
第三，复审。如果并购交易被认定为存在对国家安全的危害，交易方在收到调查结论后，向委员会主席申请复审。在15天内结束，且复审结论为最终裁定，交易方在收到复审裁定后，必须立即执行。
（3）处罚。第一，交易方在安全审查中，因故意或重大过失虚假陈述或有重大遗漏时，委员会根据情节严重程度，处以罚款；
第二，交易方不履行与委员会达成的整改协议，给国家安全造成危害的，委员会除否决已完成的并购交易外，对违反方处以罚款；
第三，被处罚方在接到处罚通知时，通过行政复议或者行政诉讼进行救济。第四，委员会的处罚并不影响因危害国家安全而造成的其他刑事、民事处罚。
四、结束语
外资并购国家安全审查是由国家安全利益多决定的，是东道国依据国家对外资进行规制的方式，是国家安全战略在外资领域的集中体现。美国对外资并购的谨慎态度，以及相关外资并购国家安全审查立法的完善，充分显示出外资并购国家安全审查对国家安全的重要作用。因此，当我们在利用外资并购这把“双刃剑”时，要重视国家安全审查的作用，并在借鉴发达国家经的基础上完善我国的外资并购国家安全审查制度。
参考文献
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一、我国本土品牌在外资并购中流失的现状与方式
纵观20世纪90年代初至今的外资并购历程，我国本土品牌在外资并购中日益流失。如今，在挖掘机行业，一家家挖掘机企业被外企并购，造成整个行业民族品牌的泯灭：在饮料市场上，国内饮料公司已有七家被可口可乐、百事可乐吞并，在碳酸型饮料市场上，外国品牌占有率达90％以上，国内品牌仅剩健力宝；在洗涤用品市场上，四大年产超8万吨的洗衣粉厂已被外企吃掉了3个；在化妆品市场，高达75％为国外品牌；在食品、医药行业，国外品牌市场占有率已达30～40％；在轮胎橡胶行业，外资已收购许多国内大型厂家并形成垄断；啤酒产业中，年产超过500万吨的企业合资率已超过70％；感光行业，原来仍在苦苦挣扎的乐凯也在2003年10月与柯达合资。
由此可见，外资并购对我国本土品牌造成了巨大的冲击，本土品牌流失的问题已经非常严重，通过分析笔者认为品牌流失的方式主要有两种。
其一，中方品牌被弃用或封存。在并购时，外方或禁止再使用中方品牌，或以较少的资金买断其使用权，借以控制中方品牌。如20世纪80年代，菲利浦买断了“孔雀”电视的品牌使用权：而扬子冰箱在与西门子合资时约定，封存“扬子”品牌60年，“活力28”也是在并购之初约定被德国美洁时公司独营50年；厦门福达感光材料有限公司的“福达”商标，在公司与柯达合资后就再没有在胶卷的包装盒上出现过，从工厂运出的都是闪着金黄色光泽的Kodak标志。可以说经过如此之长的“雪藏”之后，中方品牌已再无出头之日。
其二，中方品牌受到排挤。有些外资企业在合资并购后仍然沿用中方品牌，但却利用渠道来推出自己的品牌产品，并为本方品牌大力推出促销活动，将中方品牌搁置一边。没有渠道的支持，中方品牌便无法进入市场；没有强有力的促销，消费者逐渐将其淡忘，中方品牌就这样渐渐失去了生命力。如熊猫洗衣粉合资七年以后，从当初年产量6万吨，占全国市场份额70％～15％下降到2000年的年产量只有4000吨左右。而上海牙膏厂的“美加净”牙膏在1994年与联合利华合资之初，出口量为全国第一，但到2000年，年销售量下降了60％，且已三年没有在媒体上做广告，市场地位不断下降。
二、我国本土品牌流失的原因分析
1 外企并购品牌的真正意图
外企之所以选择品牌并购的方式来进入中国市场，不是单纯的合作经营或共同创造财富那么简单，而主要是为了达到以下目的：首先，通过收购我国本土品牌，避免与当地强势品牌正面交锋，减少进入中国市场的风险，待自有品牌发展成熟后再消灭本土品牌，最终占领市场。其次，一些外企则想通过并购这种有效的低成本扩张方式，利用中方企业的资源来发展其在中国的业务。如阿尔卡特并购上海贝尔的原因之一是为了获取上海贝尔的营销网络。第三，有一些外企通过具有传统，技术优势、品牌优势和发展前景的中方企业，利用中方企业的优势加上外企的雄厚资金、先进的技术和管理理念，强强联合，可获取高额利润甚至垄断利润。如宝洁公司如今占据了中国洗发品市场60％以上的份额，雄居洗发品行业的霸主地位，并将巨额利润尽收囊中。另外，也有的外企是为了资本运作――将中方企业股权低价收购后再在国际市场上出售或上市，以套取巨额资金和利润。比如法国达能在中国将豪门啤酒厂等收购后再高价卖出。
2 中方企业品牌意识薄弱
全球企业在80年代出现了品牌意识的革命，80年代以前，企业并购竞价之比不超过1:7或1:8，也就是说，收购企业的价格大约是该企业资产的7到8倍。1980年后。收益率猛增至最高点。例如，法国达能集团以25亿美元的嘉禾收购欧洲纳比斯公司，相当于其资产的27倍。雀巢公司以3倍于股市价格、26倍于资产总额的价格收购了苹果公司(Rowntree Macintosh)，现在国际上，公司竞价20倍至25倍已经是司空见惯的事。但我国不少企业品牌意识淡薄、急功近利，为了引资而不惜无偿出让品牌，低估甚至零估品牌资产的价值，不注意保护和提升自己的品牌。比如，“霞飞”化妆品系列及“香雪海”电器系列在国内曾家喻户晓，在国际上也有一定的知名度，但在被外资并购时，迷信外国商标而轻易将自己的品牌卖掉，成为外商的加工厂；曾经是中国100家最大机械工业企业、轴承行业六家大型企业之一的西北轴承集团，7000万就让出了控股权和品牌；徐工全年80亿的营业额，品牌价值被评估不低于60亿，最后却以20亿的价格卖给凯雷：高盛花费26亿的资金实现了对肉类加工第一品牌双汇绝对控股。
3 丧失控股权，失去决策权
谁掌握了企业的控股权，谁就可以左右企业的命运，没有控股权，就丧失了在企业中的决定权，一个对自己的品牌没有决定权的企业，是不可能有效地保护自己的品牌的。而一些中方企业在并购之初就丧失了控股权，从而最终失去决策权。如1994年，联合利华与上海牙膏厂合资建厂，联合利华以1800万美元现金入股，取得控股权。还有一些中方企业则是在并购之后逐步丧失控股权。外企利用中方企业资金不足的弱点，在日后的经营过程中逐步加大自己的资金投入，增加自己的股份，以降低中方所持股份，通过扩股，达到挤股、逼股的目的，最终取得对合资企业的控股权。例如，卡特彼勒在1995年与徐工合资成立卡特彼勒徐州有限公司，一开始业务不佳陷入亏损，外资方要求追加第二期投资，但当时的徐工集团无力增资，卡特彼勒单方面增资获得85％股权后，达到了绝对控股的目的。拥有了控股权的外企掌握着企业决策权，并最终控制了中方品牌的命运。
4 引资心切，选错合资伙伴
为了解除资金短缺，很多企业将希望寄托在引资上，希望通过融资能带来品牌的提升，因此匆匆将利益问题解决之后，就迫不及待地接受了外企合资并购的邀请。然而，在正式进入经营状态时，中方企业才发现选错合资伙伴。比如上海家化与美国庄臣合资，后者擅长经营腊制品，对化妆品的生产并不精通。活力28合资的德国邦特色是以厨房卫生洁剂为主，洗衣粉不是其主流产品，因此
也造成他们用高利润来衡量产品，使得这些产品与市场消费严重脱节。事实上，维护和发展一个品牌仅有资金是远远不够的，市场才是检验的重要标准。
三、保护与提升我国本土品牌的策略
品牌是企业的实力所在，如果没有了自己的品牌，就谈不上发展。中方企业应吸取反面教训，并制定相应的对策，以便充分利用并购的积极效应，发展壮大自己。
1 明确合资目的，慎选合资伙伴
引进外资的目的一般包括引进技术、开拓国际市场、引进资金、企业转型等几个方面。外资并购对国内企业和跨国公司来说都是一个双向选择的过程，国内企业要增强在外资并购中的主动性，应认清企业发展的“短边”是什么，从而有针对性地参与外资并购。另外，在寻找合资伙伴时，国内企业应深入了解对方的战略意图，充分考虑双方的战略资源互补优势，找到具有共同战略利益目标的合资方，以达到双赢的效果。
2 提高品牌意识，完善品牌价值评估体系
品牌已不仅仅是一个名称、符号，而是企业的灵魂，是企业生存与发展的无形资产，品牌是企业核心竞争力的最直接体现。但我国不少企业品牌意识淡薄、急功近利，为了引资而不惜无偿出让品牌，不注意保护和提升自己的品牌。新的竞争形势要求企业必须强化品牌意识，并注重提高产品、服务质量，塑造良好企业形象。产品和企业是品牌的支撑点，只有做好基础工作，品牌才会熠熠生辉。在并购中，中方企业往往是以成本法来评定品牌价值，忽视了品牌的市场竞争力。品牌这项无形资产的价值因所用品牌评估体系不健全、不科学而难以准确评估。因此，企业在并购中必须采用先进的品牌价值评估体系，如收益法、市场法，来评估其价值，以免品牌资产流失。
3 力争对企业的控股权，保持品牌的独立使用权
目前，啤酒行业60多家大中型企业被控股，玻璃行业中最大的5家已全部控股，电梯行业最大的5家均为外商控股，18家国家定点家电企业中11家合资，化妆品为150家外资企业控制，医药行业1/5为外商控制，汽车工业外国品牌几乎一手遮天。所以，中方企业在并购中，不应为了引资而自贬身价或做出过多让步，而应力争持有合资企业的控股权，以便为本方品牌日后的发展做好铺垫。即使中方企业因实力所限不能取得合资企业的控股权，也应努力做到掌握企业运营中的关键环节，如渠道和促销，以免被外企卡脖子。同时，中方企业也不要轻易把自己的品牌转让给外企，而应将品牌的所有权和使用权牢牢控制在自己手中。如乐百氏在与达能合资时虽由达能控股，但达能不能派员管理，乐百氏拥有商标权、管理权和产品及市场开拓权；娃哈哈在与达能合资时坚持合资不合牌。正是因为保持了相对的独立性，乐百氏和娃哈哈才有了今天的发展。
4 设立外资并购审查机构，规范并购程序
我国缺少审核外资并购的程序和规则，缺少确定合理收购的价格体系与评估体系，没有把个别企业的并购案置于行业发展的战略视角下考虑。因此，应该建立外资并购的审查机构，制定外资并购的产业政策，明确外商可以参与并购的产业领域，加强外资并购的反垄断审查，对发现已有并购中存在的外资恶意并购行为，采取果断措施予以分拆或撤销，修改不合理的合同，防止外资对涉及国家安全和产业的并购以及由并购带来的遏制本国产业、垄断本国市场等负面效应。此后的并购中，外企并购项目必须经过这一审查机构审批方可，这样才可以真正防止民族品牌被外资恶意收购。
关键词：外资并购 审查 国家安全
外资并购国家安全审查是东道国依据国家对外资进行规制的行为。自2002年起，我国已超越美国成为全球第一大资本输入国，伴随着并购活动的日益增加，从而也对我国国家安全提出了严峻的挑战。总体上讲，中国对外资并购的态度经历了由自由放任到规制禁止再到加入世界贸易组织后积极鼓励的变化。然而，我国有关并购中涉及的国家安全规定也只是散见于各个法律法规以及政府文件中。
2011年2月3日国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》）颁布，它将在优化外资的资源配置、推动技术进步上发挥有效的作用。紧接着，商务部于3月4日颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。然而，此次公布建立的安全审查制度仍然只是初步框架，定性的表述颇多，审查标准等方面仍待细化和落实，特别是审查范围内的不同行业特点迥异，所谓安全的标准到底为何恐怕要依据国内外行业实际的竞争、发展动态去判断。防范外资并购中的国家安全风险，其关键点还是要通过进一步完善并购的法律法规和深化实施细则、细化国家管控，在不断实践中累积经验。
一、外资并购和国家安全
（一）外资并购概念界定
作为国际直接投资的一种方式，外资并购，也叫并购投资，是与新建投资相区别的一种投资方式。实质上则是企业间的产权交易和控制权转移。相对新建投资，外资并购一般没有新的固定资产投资，而且外资企业还能更迅速的进入并占领市场。在我国，主要表现为中方以资产作价同外方合资，实现存量资产利用外资。联合国贸易与发展会议将跨国并购定义为境内企业与外国企业合并，并且外国企业收购境内企业的股权达10%以上，取得境内企业的资产和经营控制权。在中国，一般意义上的外资企业即为外商投资企业，是指经过中国政府批准的，由外国投资者在中国境内（内地）投资开办的企业。目前存在的几种形式主要为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份有限公司，以及广义上的外国跨国公司。
（二）国家安全的界定
外资并购国家安全审查制度中的基础和关键内容是国家安全的概念与具体标准。国家安全是一个很难界定的概念，其体现有鲜明的主体性和历史性。可据领域的不同将国家安全分为国防、政治、经济和文化安全等，也可据历史背景的不同，将其分为传统型与非传统型国家安全。在外资并购的法规中，出现了将国家安全和国家经济安全混淆的提法，同时，我国之前的外资并购立法中有关外资并购安全审查的具体标准也较为混乱，如《反垄断法》中使用了"国家安全"的概念，《规定》则使用"国家经济安全"的概念。国家经济安全的范畴理论上讲应小于国家经济安全，国家经济安全是国家安全在经济领域里的具体表现。理论界曾有学者指出，《反垄断法》作为上位法使用了"国家安全"的概念，因而将来的实施细则也应当在这一概念下细化审查标准。《通知》确实是以《反垄断法》为指导，采用了"国家安全"的表述。《通知》采用"国家安全"标准是较为合适的。一则"国家安全"涵盖了外资并购审查范围中的国防安全和经济安全；二则虽然国家安全的范畴大于国家经济安全，但在实际应用中，"国家经济安全"很容易被泛化成"经济安全"。通过分析FINSA与《通知》可知，"国际安全"涵盖了部分领域的经济安全，《通知》对如何确定国家安全审查的范围作了明确规定。
二、我国建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的背景与立法现状
建立任何一种制度都绝不能凭空想象， 它必然依存特定的环境和一定的合理性。我国的外资并购安全审查制度也不例外， 它是在内外并存的压力下建立的。
（一）我国建立外资并购国家安全审查制度的内、外在压力
我国在法律层面上对于外资并购进行国家安全审查，无论是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资投资企业法》，还是《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《反垄断法》，均没有专门规定。这就在法律层面上留下了空白领域，使得法院和行政机关处理相关案件时往往束手无策。同时一些地方政府为了招商引资，盲目追求经济发展，不顾及国家整体安全利益，从而损害到了国家安全。面对接连不断的并购事件，国家必须要制定相关法律规范外资并购的市场，使并购事件有法可依，在促进社会经济发展的同时， 又维护了国家安全。
伴随着加入世贸后过渡期的结束以及实行国民待遇、非歧视原则，我国的各个领域都将对外开放，从而势必受到外资的冲击。其中以外国国家的资本输出最为重要，外资在我国的投资金额和数量都在快速增长。而国际投资是一把双刃剑，有积极性和消极性两面性，资本输出的固有消极性是不可避免的。由于世界各国的贫富差距很大，发达资本主义国家依靠雄厚的财富和技术，在国际投资中占有主导地位。
（二）我国外资并购国家安全审查制度的立法现状
2002年国务院颁布的《指导外商投资方向规定》，明确提出国家安全概念。2006年，商务部联合六部委了《关于外国投资者并购境内企业的规定》；2007年发改委会同商务部了《外商投资产业指导目录（2007年修订）》；2008年出台的《反垄断法》将国家安全审查提升到法律的高度。2011年2月3日，国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（〔2011〕6号），决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作；紧接着，商务部于3月4日颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。虽然如此，我国的外资并购国家安全审查制度仍然存有很多问题。首先，相关规定立法层次较低，缺乏统一与系统性，导致制度混乱。其次，具体执行部门不明确，相关执行程序和标准空白，缺乏可操作性。再次，现行规范中诸多概念存有模糊之处。
三、完善我国外资并购内资企业安全审查制度的建议
第一， 应出台实施细则加强对重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造中所表述的"重要"、"关键"、"重大"进行解释，明确其具体范围，使投资者很清楚的知道其所并购的企业是否在安全审查的范围之内，因为如果出现没有在安全审查范围之内的其他产业但却实际威胁国家安全，这样可以根据兜底条款影响国家安全将其纳入，完全不用担心出现漏逃审查的产业。这样做既可以减少外资投资方的担心，有利于引进投资，又能很好地维护国家安全。
第二，在程序上体现审查抑制主义。在中国，安全审查第三方申请制度中的审查权力主体是国务院有关部门，但是同时还有一列主体拥有审查建议权，无形中扩大了程序被滥用的风险。因此商务部在审查并购交易是否属于安全审查范围，联席会议在决定是否接受审查建议时都必须处理好国家安全和投资自由化的关系，尽量对国家安全做抑制主义的解释，尽可能地选择通过行业准入和反垄断审查等其他方式解决经济安全问题，避免提起安全审查。《通知》所建立的制度使得安全审查一旦启动，则必然要经过实体审查和处理才得以终止。这种制度安排更能放松"出口"这一关从而体现审查抑制主义。
第三， 建立相应的监督机制，建议可以将人大常委会作为监督机构。有权力就要有监督，一方面可以禁止审查者滥用手中的权力，另一方面也可提高外资并购国家安全审查的地位， 关系国家安全的问题是重中之重。
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关键词：外资并购；立法
中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05
一、我国外资并购立法的现状与不足
(一)我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
(二)我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
(一)外资并购立法的价值取向和基本原则
1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2．外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
(二)外资并购立法体系的基本框架
1．外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2．外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
(三)外资并购基本法
1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2．外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
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参考文献：
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关键词：外资并购；法律；规制；安全审查
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2012）08-0127-05
进入新世纪以来，作为经济全球化的产物，跨国并购已经取代新设投资成为了国际直接投资的主要方式。随着中国在世贸组织过渡期的结束，中国的对外开放在广度和深度上将进一步加强，中国将会有更多的领域向外资开放，中国企业也必将成为外资并购的重要对象。作为国际投资的主要手段，外资并购优势明显，一方面可以有效解决经济发展中出现的资金不足、股权不清、治理结构落后等宏观问题；另一方面可以解决技术、管理、营销等微观问题。但是。外资并购在带来正面激励，促进我国经济发展的同时，诸如排挤民族支柱产业、形成外资依赖风险、危害国家经济安全等负面消极影响也越来越受到关注。如何正确界定外资并购所涉及的经济安全，评价外资并购的综合绩效，特别是结合2011年国务院办公厅的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），确立外资并购的适合性法律策略，是中国经济持续发展亟待解决的重要问题，也是一项具有理论深度与时代意义的研究课题。
一、外资并购的绩效分析：辩证式的过程与结果评价
进入21世纪以来。资金流动的全球化趋势越发明显，在加入世界贸易组织，成为世贸组织的一员之后，中国的市场开放与经济的自由化便成为不可逆转的进程。中国经济已经实现了与世界经济的全面接轨，随着金融、电信、能源等领域对外资进入限制的逐步解除，外资将不断渗透到我国的经济发展之中。而跨国并购作为国际投资的主要方式，也将愈益频繁地运用于跨国企业对中国的业务之中。
中国对于外资并购这一国际投资形式的政策选择。大致经历了从“审慎”至“开放”再至“收紧”的过程。2000年以前，我国对外资并购基本上持审慎态度，对于外资并购案件多采取严格的审核制度。从2002年开始，相关部门陆续了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》等一系列规定，向外资开放了进行跨国并购所需的资本控制权市场，而2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的施行，标志着中国并购市场在经过多方博弈和制度研判后，较为全面地向外资开放了。但是其后所发生的一系列典型外资在华并购案例，却使得各方对于外资并购的必要性及其最终结果产生了更多的争议。在《关于外国投资者并购境内企业的规定》颁布实施的2006年，连续发生了美国凯雷资本收购徐工机械，法国SEB收购苏泊尔，花旗财团收购广发银行，拉法基控股四川双马，高盛、鼎晖联合人股双汇发展，英博收购雪津啤酒等一系列外资并购案例。这些案例表明，外资在资本进入的方式选择上，已不再满足于周期长、回报慢的直接投资，而更希望借助并购的方式直接占领中国的广阔市场，借以消灭竞争对手。同时，从个案的并购手段分析可以发现，外商并购投资多集中于我国关键领域的重点企业，将行业标兵作为并购重点，意图通过并购行为控制产业战略制高点，实现对整个行业和整体市场的操控。在外资并购结果上，大量外国公司通过并购投资方式快速控制我国的市场和资源。使得大型服务器、网络设备、计算机处理器、医药、机械、电子等诸多行业处于外资的垄断或半垄断状态。外国公司通过市场支配地位进行关联交易和定价权控制。攫取超额非对称利润，严重违反了市场公平。同时，在跨国公司对我国国有企业并购的产权交易过程中，国有资产的价值被严重低估，有形与无形资产损失严重。正是对外资并购形式与结果的否定性判断，使得国内对外资并购的法律和政策选择再次趋紧。
基于以上分析，对外资并购得出否定性的价值评价似乎并无不妥，但是如果结合外资并购的一系列深层效应，辩证地评价外资并购过程中我国产业整体和企业个体的得失，则其否定性结果并不是必然的。首先，跨国公司在华并购有利于建立以产权明晰为核心的公司治理结构下的现代企业制度，这对于中国的市场经济建设尤为关键。其次，外资并购促进了国内产业整体技术的进步。外资并购的主体多为跨国公司，作为先进技术的主要研发主体，跨国公司控制着国际尖端技术市场。通过外资并购中的“以技术换市场”条款，我国企业直接受益于相关技术输入与技术合作所产生的技术扩散效果，在一定程度上提高了技术水平。同时，外资并购方的技术优势所带来的技术竞争溢出效应，也使得国内同类企业的技术压力凸显，从而产生正向的激励作用，促进了现代化的技术研发与科技产业体系的形成。再次，外资并购过程中并购方对被并购方的改造，为被并购方带来了先进的产业理念与管理模式，有利于被并购方更好地融入国际生产体系，直接参与国际产业链条。为中国产业发展实现与世界同步提供了平台，推动了国内产品结构的升级与优化。最后，外资并购在一定程度上激发了市场竞争的广度与深度。我国市场经济体系在当前急需解决资本、技术和劳动力这三大要素市场的开放与完善问题，国外企业通过外资并购方式进入中国市场后，依托其资本实力、技术力量和劳动力管理优势打破了原有市场的相对均衡，产生市场参与者自觉竞争的“鲶鱼效应”，进一步强化了市场竞争理念，完善了市场外部竞争环境，为中国市场经济的深入发展创造了良好条件。
如果剥离外资并购的产业战略意图和垄断性牟利特征，辩证地分析外资并购的一系列影响，则其对中国经济发展的正向激励作用不可否认。特别是对于中国这样一个新近加入世界贸易组织的新兴经济体，外资并购在实现其直接投资功能的同时，也产生了技术、管理与竞争意识的正向叠加效应。在法制化市场环境之下，外资并购得以实现的基础，是依照《公司法》及《证券法》等相关法律规定，采用法律认可的方式获得相应股权与企业管理权。同时，在具体实施过程中，并购方也需依照法律基本原则和市场经济基本规律进行并购活动。以实现其并购行为的程序守法与内容合法。因此，虽然外资并购所产生的垄断效应与产业控制在短期内较为明显，但是并不必然否定外资并购在过程上的合法性。外资并购问题产生的根源也并非过程合法性之争议，而在于外资引入与利用的宏观政策定位以及对并购目标与并购形式的选择。各地对政绩和外资规模的一味追求，使得外资实际上仍然享受着“超国民待遇”。同时，以行业标杆为主体的并购目标选择，也使得并购行为在短期内形成垄断效应变为可能。因此，《通知》的立法目的并非全面否定外资并购境内企业产生的积极效应，也非表明我国在外资的利用政策上产生了倒退。更非如外界所猜测，表明我国外资立法将进一步趋紧。相反，在《通知》题首即明确肯定了外资并购在资金、技术和管理上对我国企业产生的积极作用，其立法之宗旨是在规范与监督的前提下，实现外资利用最优化。
综上，在对外资并购境内企业的绩效评价上，不能僵化或静止地以某一时间或某一行业的并购后状态作为研判的对象和评判的标准。立法规制及调控的重点也非对外资并购的压制，而是要在法律认可的范围内发挥其作用。必须承认，外资并购在参与中国新兴市场利益博弈的过程中，其资本进入的途径和手段都是合法、合规的，这在很大程度上即是对中国法制化和市场化进程的支持，因此，即使在结果上存在诸多不足与缺陷，但是在过程上仍然是值得肯定的。
二、抑制、规制抑或鼓励：开放结构下的法律策略选择
法学实证主义的发展得益于对法律本源目的性的进一步厘清，即通过政治上层建筑体系中的法律来解释经济发展现状及相关问题，并借助法律的前瞻性制度设计对经济基础产生积极的反作用。在研究我国外资并购法律策略的价值取向时，同样应当贯彻这一根本宗旨，而首要的考量因素就是我国经济发展的现实状况与实际需要。在中国经济成为世界经济重要组成部分的今天，中国越来越多地参与到世界分工与全球协作之中。在分享世界经济一体化给中国带来的便利与机遇时，中国也必须履行其应有之国际责任——开放式市场与开放式立法。开放式的市场结构决定了我国必须正视外资并购作为国际直接投资重要手段的现实性与合法性，正确评价外资并购给我国带来的全面影响。开放式立法，则要求我国在遵守世贸组织基本原则的同时，实现本国法律与国际法律规则的对接。
世界贸易组织对成员国的最根本要求就是市场开放与经济自由化。依照这一基本原则，我国在外资并购的总体性法律策略选择上，应当符合市场开放要求，有利于经济自由与经济民主。因此，通过立法上的禁止性条款来阻挡外资的进入，对外资并购境内企业设置重重限制，既直接违反世贸组织基本法律规则，也背离全球市场开放的互惠性要求，使中国在国际市场直面贸易保护主义的不利后果，成为贸易反击措施的众矢之的，不利于我国现有经济的发展与壮大。当下贸易保护主义在各国普遍受到约束。同样表明经济一体化趋势下的开放已经成为全球经济在新世纪的基本特征，在外资并购问题上的抑制性法律策略选择已经随着贸易保护主义的边缘化而背离了国际经济发展的时代路径，并最终归于消灭。
在外资并购问题的立法取向与制度创设上，我国更应采取积极主动的鼓励态度。因为，对于中国的现代化进程而言，外资的进入与积极参与是重要的推动力量之一。在中国30多年的改革开放与法制化进程中，鼓励性的开放政策与配套法律制度贯穿了其全过程。国际投资使中国获得了急需的资金、技术、管理和人才。在新一轮的发展进程中，以更加开放的制度环境参与国际分工已经成为普遍的共识。在法律策略的选择上，中国也将延续开放的格局并加大外资参与的广度与深度。但是鼓励式法律制度的内涵并不等同于随意与放任，在外资并购问题上这一内涵解析尤显突出。从实际情况出发，我国的市场经济尚未形成完备的体系结构，产业形态仍需进一步调整与优化，外资并购对产业结构的积极与消极并行性影响不可避免。特别是我国经济独立性较差，民族资本与民族产业的国际竞争力相对薄弱，缺乏足够的实力与跨国公司进行经济抗衡。当外资运用并购方式实现资本控制与产业垄断时，将对本国经济特别是民族工业的发展产生严重阻碍作用，甚至引发全行业的实质性损害。因此，在理解外资并购中的鼓励式立法倾向时，应将其界定为对资本和资源自由化流动与市场化配置的肯定及对外资在华投资行为和活动的认可，是积极市场化理念和全面国际化准则在宏观立法价值选择层面的直接体现。在遵守世贸组织法律规则，以鼓励性的理念积极实现市场开放和贸易自由化的同时，具体规则性和执行性立法则必须考虑到我国经济发展相对落后，企业的国际竞争力还相当脆弱，民族工业还需要适度保护等实际国情。如果一味无条件地实施我国资本市场的全面开放，对外资并购活动不加引导与监督，势必放大外资并购行为的消极作用，影响我国经济的持续发展，危及行业安全乃至国家经济安全。反之，只有对外资并购的范围、形式、限度等依法进行合理引导与规范，对外资并购违法行为进行监督与规制，才是法制化意义下的真正鼓励。《通知》正是这一精神的直接体现。
我国2008年8月1日起正式施行的《反垄断法》，对垄断状态的限度、垄断行为的构成和垄断形式的认定进行了系统规定，通过立法来规制外资垄断性并购行为，以法律审核屏障的设置来保障正当的市场竞争秩序与市场经济行为，从市场的微观层面对外资并购行为予以规制。而《通知》则更进一步，通过对外资进入领域、资本组织形式以及市场控制程度指标的综合运用来构建针对产业安全和经济安全的外资并购审查制度。无论是《反垄断法》的运行还是《通知》的实施，都是以市场的开放和外资的准人为基础的，是在鼓励式外资投资立法价值选择上的理性规制，其目的在于共赢而非单方性限制。纵观各国立法。在奉行开放性前提之下，对外资并购多有法律规制性要求，美国、加拿大、澳大利亚等国则更是早已通过立法，建立了较为完善的外资并购安全审查制度。各国在积极吸引投资，鼓励外资并购的同时，对可能造成市场过度集中、导致限制竞争、危及国家经济安全的并购行为，采取严格管制态度，运用法律予以规制。当触及国家经济安全底线时，则直接采取限制外资进入的立法模式。因此，中国建立自己的外资并购安全审查制度既是国内形势发展的需要，更是符合国际惯例的立法行为。
各国的立法模式与司法实践证明，在国际经济开放式结构下对于外资并购易采行规制式立法策略。外资并购法律制度设计上的抑制式立法策略是对传统重商主义的误读，其过于强调外部市场控制与内部市场封闭，忽视了在商品经济及商品交换过程中平等开放与自由准入对市场持续流动性的决定作用，并进而背离了市场经济发展的立法方向。鼓励式立法策略作为外资立法的基准性法律价值取向，能够满足市场对开放性和统一性的要求，但也极易导致对开放程度的扩张性认识。并最终转化为无节制与无监管状态。而规制式立法策略的最大优势即在于其体现了法律的根本诉求，通过制度的设计与运行，保障最充分、有效的自由。外资并购规制式立法策略的选择，是对落后的抑制性立法动机的根本摒弃，是对鼓励性立法策略的改良式继承。规制式立法策略在肯定鼓励性外资政策基本原则的同时，有效剔除因鼓励性动因而产生的盲目政策冲动与过度自由化制度安排，实现了先进立法理念与科学执法制度的有机结合。
三、合理规制下的抑制与鼓励：引导型法律策略的运用
在分析了抑制性、鼓励性和规制性法律策略的特点与价值，明确将规制性立法策略确立为调整外资并购行为的立法价值取向后，一个现实的问题便是如何进行制度的优化设计与法律条款的理性安排。在规制性法律制度的建立过程中，如何对规制的范围进行合理界定，对规制的内容进行充分论证，对规制的限度进行正确把握，直接决定了规制性策略安排的实际效能。过宽的范围界定和过严的限度设置，会使规制性法律制度体现出过强的控制性目的，进而导致抑制性反作用。反之，则又会陷入规制不力的自由化困境，无法实现适度、高效监管的法律要求。因此，如何在规制性策略选择下进行法律制度创设，便成为外资并购立法迫切需要解决的首要任务。
《通知》作为外资并购安全审查制度的具体规定，是规制性立法策略的直接反映，其涉及并购安全审查的范围、内容、程序及实施机构等各个方面的问题。在并购安全审查范围的边界设定上，《通知》以“重要”、“重大”和“实际控制权”为划分的标准，具有极大的不确定性和不易操作性。进而导致审查的范围过于宽泛，冲抵了《通知》应有的指导性效用。在并购安全审查内容的规定上，《通知》从外资并购对“国防安全”、“国家经济稳定运行”、“社会基本生活秩序”、“涉及国家安全关键技术研发能力”等四个方面的影响人手来进行具体审查。这一部分的突出问题在于，无论是“并购交易对国家经济稳定运行的影响”，还是“并购交易对社会基本生活秩序的影响”，都是非确定性信息。此外，外资并购行为对一国经济稳定运行和社会基本生活秩序的影响是一种长期性的预测行为，很难在《通知》所规定的短短几十天审查期内完成，造成相关科学规范数据的缺失。增大了行政自由裁量的主观判断风险。在并购安全审查程序的规定上，《通知》将审查申请主体的范围规定为“国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业”。这一规定在充分考虑各方利益诉求的同时，也增加了并购安全审查程序被滥用或恶意使用的可能性。虽然《通知》同时规定对申请的最后决断权在联席会议，但是联席会议作为多个部门管理权的集合，从其明显的行政目的性出发，其最终的决断往往体现为较强的抑制偏向。因此，即便《通知》在外资并购的规制性立法策略选择上作出了很好的表率，也不能掩盖其在外资并购安全审查制度设计上的不成熟，最突出的问题便是《通知》的宣示大于其指导。
外资并购在形式和手段上的深化，使得外资立法在尊重市场规律、实现资源合理配置与最优组合的同时，也必须通过规制性立法模式维持国际市场开放的持久性。当外资并购的浪潮席卷中国，并以手段的合法化造成结果的负面性时。对外资并购的规制性立法取向便具有了立法的时代价值。只有规制性立法策略的选择与适用，才能实现宏观经济制度与现实经济需要的动态平衡。分析中国的经济发展结构与外资并购现状，不难发现外资的进入是支撑现阶段中国经济快速发展的必备要素之一。但是，在肯定外资存在、保障外资利益的同时，对本国固有市场的保护与利益考量也同样不可或缺。解决这一矛盾的唯一路径，便是规定外资并购必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求，进而明确中国产业经济的对外开放限度。随着中国的进一步开放，国家经济安全将上升为一个更加突出的问题，以《反垄断法》和《通知》为代表的外资准入反垄断审查与外资并购安全审查制度的有机结合，将实现对外国资本的积极引导与适度规制。实现对本国相关产业安全的合法保护。这一制度结合的目的不是排斥外资，而是为了更加合理地利用外资，更加有效地引导外资有序发展。这种规制式法律制度安排，将为外资营造公平、透明、规范、理性的投资法制环境，在开放中实现互利与发展。但是如前所述，在法律制度的具体设计上，大量原则性立法条款与模糊化立法手段的运用，削弱了相关法律的实践指导功能，使其难当外资并购安全审查的重担。从其功能而言，规制性立法结构应当以适度、合理为制度设计的标准，既体现对外资开放的积极鼓励政策，又实现对危害性并购行为的抑制功能。基于以上分析，在明晰了《通知》的宣示性立法缺陷后，应当在外资并购立法体系及外资并购安全审查制度上建立引导型法律模式，既不沉迷于概念的解释与范围的界定，也不纠结于内容的量化与程序的细化，而是以列举式法律规则对外资并购进行引导式规制。在这一模式中，基础性的外资并购法律制度将根据我国外资发展实际，结合我国经济发展方向及国家产业政策法规的总体性要求，从进入、运行与监管等方面对外资进行全面引导，以实现外资并购的合法、合理、合规。
关键词：外资并购,特点,问题,法律对策
20世纪90年代以来，当西方国家的经济普遍步入调整期、发展速度减缓时，我国的经济发展却是一枝独秀，保持快速增长。稳定的政局、巨大的市场和良好的投资环境，吸引着大量国际资本驻足中国。综观在华的外国投资，虽然新设项目或企业的“绿地式投资”仍然占据外国投资的主体，但并购式投资悄然升温已是不争的事实。尤其是近几年，随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商（包括港澳台商）看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。追踪和把握外资并购的新情况和新动向，探讨外资并购的利弊得失和法律完善，对于正确引导外资投向、提高外资利用绩效、保障我国经济安全与可持续发展具有重要意义。
一、我国外资并购的发展特点与动向
不同时期外资并购的政策制度不同，外资进入我国市场的目标和方位也就不同。前几年，外资并购主要是围绕壳资源，旨在通过壳资源将外资置换到上市公司，换取上市地位和连续融资能力；现在，随着外资并购法律制度的逐步完善，政策日渐减少，外资直接并购上市公司已成为可能，相应地，外资并购的目标和重心也逐步发生转移，由注重控制壳公司到注重产业发展，由获取融资便利为主要目标转向以抢占市场资源、取得优势地位为主要目标，显示出高起点、大思路、大动作、跨地区、跨行业、跨所有制的战略性特点和发展趋向。进一步审视和预测，外资并购的发展主要具有以下特点与动向：
（一）并购行业的选择性
我国加入WTO后，外资政策变得更加连贯，外资待遇进一步改善。总的来说，外资在我国的投资前景十分光明。可是投资哪些行业更能绩优一筹呢？这恐怕是令来华投资的外商最费思量的，也是我国企业应当了解、以及时把握有利条件和时机的。对此，笔者研究认为：首先，考虑到国内产业的集中度、全球国际分工以及我国企业的比较优势，未来我国的外资并购将以资源性并购为主，会较多地集中在一些拥有核心资源的资金、技术密集型的行业，如汽车、电器、通讯设备、化工、医药等行业。以汽车业为例，在我国汽车市场持续走高、发达国家生产能力相对过剩以及世界性产业结构调整的背景下，外商投资我国的汽车业无疑可以迅速分享国内汽车业畸高的利润，也可在较长时间内傍依国内汽车业巨大的增长潜力。其次，随着我国入世承诺的逐一落实，笔者认为，外资会主动地进行投资结构调整，从竞争激烈的行业退出，进入一些新对外资开放的领域。这样，外资并购的热潮会由制造业逐步向服务业扩展。事实上，这一趋势正在显现。在服务贸易领域，外资并购除已染指商业、酒店旅游业外，正在向金融业进军。例如，2001年12月29日，汇丰银行及香港的上海商业银行分别参股上海银行8％和3％；国际金融公司则在原持有上海银行5％股份的基础上增持2％的股份，并斥资2700万美元购入南京市商业银行15％股权；东亚银行、花旗银行等也正洽商参股或控股国内商业银行。2002年6月4日，中国证监会《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》的出台，则表明我国金融业正式向外资打开“门窗”。可以预见，今后几年，质地优良、业绩稳定的国内银行股将会成为外资并购的热门对象。
（二）并购对象的特定性
我国外资并购不同于内资并购，外资并购以“强强联合”为主，内资并购以“强弱联合”为主。意欲在我国市场一展宏图的跨国公司，大多选择我国各行业中实力强劲、业绩优良的国有大中型企业特别是龙头企业，作为其并购对象。其中，上市公司因是各行业的“领头羊”，自然就成为外资并购追逐的热门。在实践中，虽然外资并购的方式五花八门，但往往殊途同归，即：以控股国内大中型上市公司、进入我国的证券市场为目标。例如，2001年3月，世界上最大的轮胎生产企业法国米其林通过与中国轮胎生产的龙头企业轮胎橡胶组建合资企业，在控股合资企业后再斥资3.2亿美元反向收购轮胎橡胶核心业务和资产，从而实质性地控股轮胎橡胶，间接进入我国证券市场。
（三）并购形式的多样性
长期以来，我国对外资进入资本市场限制较严，加之外国投资者在华投资的战略目标各不相同，因此在实践中，外资采取了各种并购形式以控股或参股国内上市公司。常见的形式有：第一，协议购买股权。外资通过协议购买上市公司和非上市公司的股权，达到并购目的。如1998年8月，韩国三星康宁株式会社协议受让了深业腾美有限公司所持有的赛格三星21.37%的股份，成为其第三大股东；俄罗斯阿康公司协议受让山东红日化工股份有限公司58%的国有股后，将红日化工整体变更为外商投资股份公司。第二，认购上市公司新发B股。典型的例子如1995年9月，美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃汽车新发B股，以持股20%而控股江铃汽车，首开外资通过上市公司定向增发股份实施并购的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.购买华新水泥向其增发的7700万B股，以持股23.45%而成为华新水泥的第二大股东。第三，通过收购上市公司母公司或控股公司的股权而间接控股上市公司。为了控股上市公司，进入证券市场，外资常常采取迂回战术，通过控股或参股上市公司的母公司或控股公司而间接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿尔卡特通过控股上海贝尔而间接控股上市公司上海贝岭。第四，新建独资或合资企业以间接收购上市公司。可以通过收购国有企业股权而建立并且控股合资企业，进而间接地收购上市公司。例如前述的米其林与轮胎橡胶组建合资企业、再收购轮胎橡胶一案。对于外资想进入的行业或市场，如关税或非关税壁垒较高的汽车业，以及目前对外资进入限制较严、但入世后逐步开放的电信、银行、保险、证券等行业，跨国公司往往先和国内企业联合成立新的合资企业，然后伺机进入目标市场。
随着我国加入WTO，经济国际化、全球化程度日益提高，外资进入我国市场的限制日益放宽，有关外资并购的政策制度也陆续出台，外资企业上市和直接并购上市公司正逐步成为可能。在这一背景下，外资并购的形式将更加多姿多彩。除前述形式外，要约收购、债转股、换股收购或融资收购等也正开始并将继续登台外资并购。
二、外资并购暴露出的问题
综观跨国公司近年来在我国的直接投资，不可否认其对我国经济有积极促进的一面，特别是在国有企业经营机制转换、企业技术改造和产品外销方面发挥了重要作用，使我国的引资目的基本达到。但其存在的隐患和消极影响也是不容忽视的。以下对现阶段我国外资并购中所反映出的一些问题加以昭示，以引起有关部门的重视，及早预防和应对。
问题一：盲目跟风和追捧。
一些企业视外资并购为香饽饽，盲目跟风和追捧，结果不但没有获得预期效益，而且酿成损失。事实上，外资并购并不必然提升并购企业的效益或上市公司的价值，相反面临很大的风险。在这方面中外已不乏教训。美国《商业周刊》的一项研究显示，美国从1998年春开始掀起的并购热潮很多是盲目的，购买者付出的高昂代价吞噬了全部的潜在收益，整整61％的买主毁损了股东的财富。而前文提到的华新水泥与HolchinB.V.公司并购一案，华新水泥并未因并购而取得实质性收益，因业绩长期保持“微积分概念”，华新水泥甚至连再融资资格也丧失了。可见，面对外资并购热潮，我国有关部门和企业应保持清醒的头脑，对外资并购的利弊作周密地调查和理性地分析，以知己知彼，有所为有所不为。
问题二：规避外资政策和法律。
外国投资者和东道国各有其战略目标，彼此间难免有利益冲突。要实现双赢，关键是引导外国投资在东道国的产业政策范围内运行，使外国投资与东道国的国民经济和社会发展规划相一致。为此，东道国政府一般都制定有相关的政策和法律法规，如我国1996年的《指导外商投资方向暂行规定》、定期编制和修改的《外商投资产业指导目录》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。然而，透过我国的外资并购潮可以发现，一些外商并购我国大中型企业，在获得以低成本获得目标企业的成套生产设备和熟练劳动力、利用目标企业的销售渠道占领国内市场的利益的同时，还尝试越过雷池-采取一些间接或变通的方式，隐性地突破我国现行的产业政策和外资准入限制，以获得更大的利益。这种苗头如任其发展，既会破坏我国外资政策和法律制度的有效性和严肃性，影响国家经济的健康发展，又会导致外商间的不公平竞争，扰乱正常的投资秩序，最终危及外国投资者自身的长远利益。这是我们在引进外资中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
问题三：国有资产流失和中方合资人利益受损。
有的外资并购采取这样的手段：由国际金融投资企业先收购我国企业加以重组包装，然后在境外成立控股公司，将其在合营企业中的股份在国外证券市场上市转让。著名的案例如1993年7月中策公司收购太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂后，在美国百慕大注册成立“中国轮胎控股公司”，该公司实际上属于“空壳公司”，其资产即是中策公司在太原轮胎公司55%的股份和在杭州橡胶厂51%的股份；其经营记录也来自这两家公司。然而，境外控股公司的股票发行量却是依据外国投资者在合营企业中的股权拥有量来确定的。据美国第一波士顿银行的材料透露，中策公司以“中国轮胎控股公司”的名义发行了610万股普通股。这种做法的实质是，外国投资者利用合资企业的资产实力和合资中方国有企业的经营业绩及信誉，片面地只将外资股权上市，不但获利只归外国投资者所有，而且将控股公司的股票卖出去会导致原合营企业中外方合营者身份的变更，即由控股公司所取代。如果该控股公司又由某一外国公司所控制，则合营企业的控股权同样会转移到该外国公司手中。国际金融投资企业的这种投资和运作资本的方式，使我国国有资产特别是无形资产大量流失，中方合资者的利益遭受损害。
问题四：造成垄断或垄断之威胁。
如前文所述，跨国公司在选择并购对象时，大多青睐于我国国有大中型企业特别是龙头企业，利用其转换经营机制之机实施并购。其并购效应不仅仅是对被并购企业的控制和掌握，而是往往溢出为对该企业所涉及的整个行业的事实控制和掌握。有的跨国公司甚至一揽子收购了我国某一地区或某一行业所有国有企业的控股权。典型的例子如香港的中策公司连续收购了福建等地的41家国有企业和轻工系统的101家企业。由于外资已在某些行业如医药、计算机、胶卷、移动通讯等占有相当可观的市场份额，在这些领域积聚实力，蓄势待发，正在造成垄断之威胁。
三、规范和发展我国外资并购的法律对策
引导和规制我国的外资并购，使之符合我国经济发展的整体利益，是我国今后将长期致力的重大课题。要实现这一目标，关键在于制度建设，在于建立健全外资并购的相关政策和法律制度。而在市场全球化、生产和投资全球化的今天，各国的外资政策制度日益国际化和趋同化。尤其是WTO《TRIMs协议》的通过，对140多个国家和地区的外资政策与立法构成实质性影响。鉴于此，笔者认为，在建立健全我国的外资并购制度时，我们既要考虑自身的国情和经济发展目标，又要兼顾现有国际法制度的相关规定；特别要善于借鉴国外行之有效的立法和管理经验，大胆采用已表现为国际通例的措施和做法，力求趋利避害。遵循这一思路，笔者针对我国外资并购的上述动向及所暴露出来的问题，提出以下应对办法：
1、贯彻国家的产业政策，明确界定禁止外资进入的领域。
为了使外资有利于东道国的发展，各国外资法都对外资进入的行业范围作了明确规定。无论发达国家还是发展中国家，某些事关国计民生的部门均不对外国投资者开放。例如美国法律（反垄断法）禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、电力、采矿、通讯等方面投资；法国将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入行业。禁止外资进入的领域，任何性质的外资均不能进入，跨国公司以并购我国企业的形式进入也同样不被允许。因此，我国应在不违反国际义务的基础上，把好外资市场准入关；应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，将利用外资和我国产业结构调整结合起来，引导其流向高技术产业和农业、交通业、能源和原材料和第三产业。既要避免跨国公司利用现行法律和监管漏洞绕过我国的行业限制，也要避免外资并购对我国国有企业重组改制造成不利影响。
2、建立健全外资并购的法律体系，强化外资并购监管制度。
目前，我国关于外资并购方面的法制很不完善，导致外资并购无法可依和出现问题后控制乏力。近年来跨国公司活跃的并购行为引起我国政府的高度重视，外经贸部多次组织相关立法和政策研究。2002年11月初，经国务院批准，证监会、财政部和国家经贸委联合《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。这是我国第一个有关外资并购的文件，其出台意味着外资并购法治化已拉开序幕。当然仅此是远远不够的。笔者认为，建立和完善外资并购法律体系，还必须注意以下几个方面：
（1）研究和制订反垄断法，防范外资对我国的地区性垄断和行业性垄断，以维护竞争秩序，保护民族工业。在立法中，基于保护本国企业成长、维护本国经济利益的需要，可以规定反垄断法的适用例外。这种平衡利益的立法方式已成为各国通例。如德国《反对限制竞争法》规定了对中小企业合并的容忍条款。“合并企业的年销售额总共不足5亿马克，合并不受限制。”“一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受企业的兼并。”对非横向合并也可考虑采取较横向合并宽容的态度。我国在借鉴外国立法经验的同时，可结合国情作适当的修改。比如在对跨国公司是否形成垄断的审查方面，我们可以采用双重标准，即除了采用西方国家常用的竞争经济标准外，还采用公共利益标准。前者须从市场规模、市场结构等多方面进行综合分析。后者的意义则在于：如果某项企业合并，即使不直接扭曲和限制竞争，但危及国家和社会公共利益的，也应被禁止。反之，如果一项集中行为即使在一定程度上限制了竞争，但有利于国家的总体利益，也应予以批准。
（2）严格外资并购审批制，加强对重大外资并购的监管，对重大跨国并购加以限制。
第一，规范上市公司收购，建立相应的法律监管机制。特别是贯彻落实信息披露制度，推行定期报告制度和合并报告制度，将外资并购的事先监管与持续性监管相结合，使审查机关及时掌握外资兼并状况和发展规模，以便作出相应的决策，规范跨国公司的行为。此外，还应研究制订收购要约制度、强制收购制度和反收购制度，使公开收购处于法律的监管之下。第二，应区分不同行业，对重要行业外国人持有的股权加以限制。我国应加强对重要行业外资并购的统一审查，包括实质性审查和程序性审查。实质性审查主要考察外国投资者的投资比例及所处地位，审查外国投资的性质、目的、动机和对本国经济所产生的影响。程序性审查即履行法定的审批手续。对此，可以引进外国有关股权集中度的定期报告制度。例如，美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利；还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%；在航空和海洋运输业中所占的股份不得超过25%.第三，对跨国公司通过在华子公司或分支机构滥用市场优势、影响我国国内市场竞争秩序的，我国可制订“同一经济实体规则”加以控制。因为跨国公司子公司或分支机构受到其母公司的控制或支持，已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的，因此可视其与母公司或总公司为同一经济实体而加以控制。
（3）协调和完善配套制度。
首先应协调现有法律制度的相关规定，在此基础上加以发展和完善。应协调《公司法》、《证券法》、《外商投资企业法》、《反不正当竞争法》等法的相关规定，使其在实践中相互配合。例如，改革《外商投资企业法》中的“授权资本制”，可考虑采用与《公司法》一致的“实缴资本制”，严格外资的出资时间和出资数额，避免外商“借壳上市”、不出资或少出资而收购国有企业。其次应加速国有企业经营机制和产权制度的改革，培育产权市场，发展中介机构，健全与国际惯例接轨的会计审计制度、国有资产评估制度，以加强外国投资监管、提高引资绩效，避免国有资产的流失。
总之，当前我国外资并购所表现出的种种动向，对我国经济发展既有积极作用，又存在负面影响。我们只有在继续实行对外开放的基础上，借鉴西方成功的立法和实践经验，结合我国实际针对性地加强有关外资并购政策制度的研究、建构和实施，并辅以其他综合性手段，才能在引进和利用外资中趋利避害，维护国家的经济安全和可持续发展。
参考文献：
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笔者结合外资并购的实务经验及对外资并购相关法律法规的理解，对股权并购和资产并购涉及的相关对价问题进行如下分析归纳。应注意的是：外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定；如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。
对价金额
10号令规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法”。实践中是否都以资产评估结果作为收购对价的依据呢？答案是否定的。
实践中通常是由并购各方当事人在收购方聘请的中介机构对被收购方进行尽职调查（包括财务、法律尽职调查等），并确定收购对价的具体数额及/或调整办法后，再由双方指定的资产评估机构实施资产评估。换句话说，该等资产评估很多情况下是走过场，因为10号令规定在提交审批的文件中应包括资产评估报告，应注意的是转让股权或资产的价格不能明显低于资产评估结果（一般情况下不能低于评估价的90％）。如涉及国有资产的，应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。
对价形式
根据笔者的实务经验，股权并购的对价主要采取货币现金及符合规定的境外股份两种形式（在股权转让型股权并购下对价支付给转让股权的股东，在认购增资型股权并购下对价则向被并购企业支付）；资产并购对价一般采取货币现金形式。
10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求，仅规定“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定；外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。在实践中，存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况，同时外国投资者也有以境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况；对于该等情况下的外资并购，目前10号令并没有明确具体的规定，实践中的操作会有许多方式，相关当事人应注意中国法律和政策的相关规定，确保交易成功且不违法。
关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围，除国家外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。
以境外股权[该等股权只能是境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易的股票或10号令中规定的特殊目的公司股权]作为支付手段进行股权并购可能表现为如下四种模式：
（1）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价购买境内公司股东股权；
（2）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价认购境内公司增资；
（3）境外公司以其增发的股份为对价购买境内公司股东的股权；
（4）境外公司以其增发的股份为对价认购境内公司增资。
对价支付期限
对于股权转让型股权并购及通过新设立外商投资企业购买境内企业资产的资产并购：外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价。
对于认购增资型股权并购：投资者应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定（即自公司成立之日起2年内缴足，但投资性公司可以在5年内缴足）。对于以购买的境内企业资产投资设立外商投资企业的资产并购：对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。
对于外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清(该等外资比例低于25%的企业在税收、外债管理方面亦无法享受外商投资企业可享受的优惠待遇)。
对于外资并购境内房地产企业的，根据商务部商资字[2006]192号文的规定，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
此外，如涉及国有股权转让的，根据[2003]96号文的规定：“对于转让国有产权的价款原则上应当一次结清；一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式，分期付款时，首期付款不得低于总价款的30％，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕”。笔者认为，外资并购国有股权的对价支付期限应同时满足96号文和10号令的规定。
币种及汇率
外资并购中定价币种和支付币种可以是人民币或其他可自由兑换外币（通常包括美元、港元、欧元等）。外商投资的公司的注册资本可以用人民币表示，也可以用其他可自由兑换的外币表示；作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。
在签订外资并购协议时，如选择人民币作为定价货币、美元作为支付货币，则对收购方而言存在人民币升值的风险，包括协议签订后到外资部门批准期间、外资部门批准后到外汇汇入指定账户期间以及外汇汇入指定账户后到获准结汇期间三个阶段的汇率风险。因此，外资并购各方当事人在签署并购协议时，应一并考虑定价货币、支付货币、不同币种折算汇率以及上述不同阶段汇率风险的承担等因素。
前期并购资金入境
外国投资者在并购前期如需动用外汇资金，投资者可向投资项目所在地外汇局提出申请，以投资者名义开立外国投资者专用外汇账户。目前只允许外国投资者在一家银行开立一个多币种专用外汇账户，经外汇局批准的除外。该等账户可能包括：
（1）收购类账户：外国投资者如前期需在境内收购土地使用权及附着不动产、机器设备或其他资产等，在资产收购合同生效后，可申请开立该账户，用于存放与支付外汇收购款项。
（2）费用类账户：外国投资者如前期需进行市场调查、策划和机构设立准备等工作，在其领取工商行政管理部门发给的公司名称预先核准通知书后，可申请开立该账户，用于存放与支付有关的外汇资金。
[论文关键词]外资并购 反垄断 审查标准 分析方法
引言
20世纪90年代以来，随着全球化经济浪潮的推动，跨国并购已成为国际直接投资（FDI）的主要形式。随着我国对外开放的深入，外资逐渐改变了传统的投资方式，更多是以并购的形式进入中国企业。不可否认，一方面，外资并购为我国企业带来了丰厚的资金、先进的技术和管理经验，但另一方面，它也悄然成为改变我国市场结构、限制市场公平竞争的垄断性力量，从而抑制我国民族企业的发展，因此有必要对外资并购进行反垄断法的规制。然而由于我国在规定外资并购的审查标准方面没有具体的法规指引，导致反垄断审查缺乏公信，不仅打击外商投资的信心，而且容易导致“权力寻租”现象的产生。可见对外资并购的反垄断审查标准以及分析方法的研究显得十分必要。鉴此，本文首先对欧美等国关于外资并购审查标准的立法进行研究，然后探讨我国在这方面的相关规定及不足，最后提出完善我国外资并购审查标准和分析方法的建议。
一、国外关于外资并购的审查标准
（一）美国的“实质性减少竞争”标准
美国的外资并购反垄断所规制的法律体系由三部反垄断法（《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》）、法官的判例所形成的判例法以及《企业合并指南》（1968年美国司法部颁布）和《横向合并指南》（1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布）组成。而关于经营者集中审查的实体标准主要由《克莱顿法》规定，其中第7条是：“任何人不得直接或间接并购承让人的全部或部分资产，如果该并购造成实质性减少竞争的效果（the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition）……”《克莱顿法》通过成文法首次确立了反垄断审查的“实质性减少竞争（substantially lessen competition）”标准。
但是美国早期的外资并购审查标准却受到了当时“哈佛学派”结构主义的影响。“结构主义”认为，只要经营者集中而产生具有优势地位的竞争者，就被认为实质性地减少了竞争，而对于优势地位的认定规则主要通过经营者集中后的市场规模（市场份额）来判断。到了20世纪80年代，由于受“芝加哥学派”效益主义的影响，美国的“实质性减少竞争”标准随之发生变化，对经营者集中的控制逐渐趋于宽松。
而1992年颁布的《美国司法部和联邦贸易委员会横向并购指南》则细化了“实质性减少竞争”标准，规定了具体的分析架构。首先，在界定市场的基础上，分析并购是否显著地增加市场集中度并导致市场集中化；其次，根据市场集中度及相关事实，分析并购是否会引起潜在的竞争；第三，评估新的市场进入是否能及时、充分抵消并购的反竞争效果，以削弱企业的市场效益；第四，分析并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的收购效益；第五，评估如果没有并购，参与交易的一方是否可能破产，从而导致其资产退出市场。可见，美国已转而通过市场结构分析、潜在反竞争效果分析、市场进入障碍分析、集中豁免分析等作为外资并购是否符合“实质性减少竞争”的标准。
（二）欧盟“严重妨碍有效竞争”标准
欧盟的外资并购审查标准经历了由“滥用市场支配地位”到“市场支配地位”再到“严重妨碍有效竞争”的演变。
欧盟最早制定的是1957年的《罗马条约》，没有专门的控制经营者集中的规定。在第4064/89号并购条例实施前的33年，除煤钢产业外，欧共体并没有成文法规定的经营者集中实体审查标准。在1973年著名的“大陆制罐公司案”中，法院支持欧委会引用《欧共体条约》第86条规范经营者集中的观点，认为“居市场支配地位的企业，通过并购手段，导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者，构成对第86条之违反”，由此确定了“滥用市场支配地位”标准，成为这一时期的并购规制标准。
“滥用市场支配地位”标准仅适用于本身已经具有支配地位的企业，而对于通过集中才取得市场支配地位的企业则无法规制。直到1989年出台第4064/89号并购条例才改变了这一标准，由此确立“市场支配地位”标准。该标准采用结构型定位的规制政策，即企业通过并购获得或者增强的支配地位，因改变了市场竞争结构，应当加以规制。
尽管“市场支配地位”标准较前有很大进步，但其不足也显而易见，如对寡头垄断市场情形缺乏明确规定，导致监管空白。对“市场支配地位”标准的外延和内涵界定不明，导致标准使用的不确定性。以及偏重市场结构分析而忽略对市场竞争影响的评估等。
为了解决上述问题，欧盟在2004年通过的第139/2204号条例，制定了“严重妨碍有效竞争”（Significantly Impedes Effective Competition）标准，其中第2条第3款规定：“一项并购，尤其是为增强企业的支配地位而严重妨碍共同体市场与其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同体市场不相容”，从而对“市场支配地位”标准不适用寡头垄断市场非共谋式并购的漏洞进行拾遗补缺。
（三）其他国家
现在很多国家都采用了欧盟和美国的标准。尽管欧美在具体技术的规定上有所不同，但实体审查标准正在从以欧盟为代表的“市场支配地位”标准向以美国为代表的“实质性标准”转变却是一个不争的事实。比如日本的《禁止私人垄断及公平交易法》第15条第1款规定：“国内公司不得进行对一定领域内的竞争进行限制或采用非法手段进行合并的行为。”此外，韩国《规制垄断及公平交易法》第7条第1款规定：“不得进行任何直接或者间接通过有特殊关系的人在一定的交易领域可能实际地限制竞争的合并行为。”
二、我国关于外资并购的审查标准和分析方法
（一）审查标准
我国《反垄断法》第3条规定：“经营者集中的标准是‘具有或者可能具有排除、限制竞争效果’。”不可否认，这项标准是借鉴了欧美国家的演变过程和规制经验，顺应了规制经营者集中实体标准的发展趋势。但是和美国的“实质性减少竞争”和欧盟的“严重妨碍有效竞争”标准相比，则显得过犹不及。因为该标准扩大了审查的外资并购范围，将本不属于垄断行为的并购强行认定为垄断。尽管并购的反垄断审查应该是根据一个国家在特定阶段的经济发展状况所给予的规制，但是由于《反垄断法》限制并购标准的模糊性，很容易使执法机构的裁量权过大，从而导致“权力寻租”现象的产生。
（二）分析方法
我国外资并购的反垄断实行事前申报和两阶段审查制度，反垄断关于经营者集中的审查标准如前所述，而对这个标准的分析主要通过以下步骤：第一，界定相关市场；第二，根据市场份额和市场集中度等综合判断外资并购是否会损害市场竞争；第三，根据所得利益，综合评估该并购是否存在豁免理由。然而就目前而言，《反垄断法》的标准不确定、不透明。这方面，尽管商务部也作了一些改革，比如通过“限制性条件”来和外资企业谈判，以实现外资并购的初衷，又起到限制竞争的作用。但由于并购标准的分析缺乏严谨标准，弊端也是显而易见。依笔者之见，可以从三个标准入手：
1.相关市场的界定
所谓相关市场，是指经营者在特定时期就某一商品或服务进行竞争的一个商品维度或者地域维度的范围。垄断或限制竞争都需在一定条件下进行，企业必须在一定市场范围内才能形成垄断。正如经济合作与发展组织（OECD）所说：“任何类型的竞争，其分析的出发点都是相关市场的界定。”
我国关于界定相关市场的具体标准主要体现在2009年颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场的界定指南》中，它将我国的相关市场划分为相关产品市场和相关地域市场。此外，《界定指南》还规定在特殊情况下需要界定相关时间市场和相关技术市场。
由于相关市场界定比较复杂，通常需要运用经济分析的方法进行替代性分析，即根据分析特定商品或地域的替代程度来确定相关市场的范围。根据替代性分析，在市场中能对经营者行为产生直接和有效影响的，是需求者认为可替代原商品的其他商品或可提供原商品的其他区域。所以，要从需求者的角度对相关市场进行需求替代分析。此外，当供给替代与需求替代对经营者的行为产生类似影响时，也可考虑通过供给替代分析界定相关市场。
笔者认为，随着越来越多专家学者的推动，相关市场标准已经在《界定指南》中大致明确，且《界定指南》还引入了替代性方法，对界定相关产品市场和地域市场需考虑的因素作了明确规定。此外，《界定指南》还指出，如果经营者竞争的市场范围不够明确时，可按照“假定垄断者测试”（SSNIP）的方法界定相关市场。总之，《界定指南》吸收了欧美先进的立法经验，在采用传统替代分性方法的同时又引入了SSNIP方法作为界定相关市场的补充，这就提高了相关市场界定的准确性和科学性，为反垄断执法机关及经营者提供了更加明确的指引。但是在一些具体案例中，商务部公告所显示的判定标准却存在与《界定指南》不一致的情形，如审查过程中，商务部征求了相关政府部门、行业协会和企业的意见，了解了相关市场界定、行业特征、未来发展趋势等信息，并对申报方提交的文件真实性、完整性进行了审核，但这种审查所采用的标准则显得模糊。究其根源，是因为对于经营者集中审查实体标准的规定过于原则和笼统，直接导致了反垄断执法机关在对具体案件进行审查时，缺乏明确的参照标准，据此做出的审查决定也就缺乏足够的说服力。
2.市场集中度
一般而言，企业在相关市场范围内的市场份额是衡量其市场集中度的指标。一个企业在相关市场所占的份额越大，它就越有能力决定自己在市场上的交易条件，其市场集中度则越大；如果市场份额低于某一特定指标，则可按照“微量不计”原则，推定其无法滥用市场地位。正因如此，各国在经营者集中的反垄断审查过程中，市场份额和市场集中度往往成为判断企业市场地位的重要指标。但是我国目前对于市场份额与市场地位之间的具体关系，现行文件并没有明确规定，只是在《反垄断法》第19条列举了三种具有市场支配地位的情形：一个经营者在相关市场的市场份额达到三分之一；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。
市场集中度是对相关市场的竞争结构的真实描述。市场集中度从表现形式看是一个指标、一个函数。市场集中度在对市场竞争进行评估时发挥着巨大作用。一般来说，相关市场的集中度越高，就越可能对竞争产生实质性影响。为了准确计算相关市场的集中度，《并购规定》引入了“赫芬达尔指数”（“HHI指数”）和行业集中度指数（“CRn指数”）。美国、欧盟和日本都采用了“HHI指数”，并且根据“HHI指数”的不同把相关市场分为高度集中市场、中度集中市场和非集中市场。“CRn指数”最早是由美国1968年的《并购指南》提出，根据“CRn指数”的不同也可把相关市场分为高度集中市场、集中市场和有集中趋势市场。
笔者认为，随着经济分析法的引入，将更有助于提高市场份额和市场集中度分析测算的科学性、准确性。但是由于我国目前对于市场份额与市场地位之间的具体关系，现行文件还没有具体规定，只是笼统列举了具有市场支配地位的三种情形，因此就出现了“著名的可口可乐并购汇源”一案中，商务部与可口可乐所提供数据结构的不同。商务部最后的公告中也仅指出“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位转移到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生了排除、限制竞争的效果，进而损害了饮料消费者的合法权益”，缺乏判断标准和给出结论的一致性，这在一定程度上反映我国《反垄断法》对于外资并购市场集中审查确定的不明确性。
3.审查豁免
豁免（exemption）又被称为容忍，条款是指排除使用反垄断法的情形。豁免制度是利益权衡的结果，即从经济效益上对限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除使用反垄断法的禁止规定。这是因为事物都有两面性，当外资并购事实超出合理限度，其积极效果大于消极效果时，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则将有悖法之正义和公平。
我国的《反垄断法》第28条规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可作出对经营者集中不予禁止的决定。”笔者认为，该条例没有明确规定国外所涉及的破产豁免，并且其他的相关规定也没有提及，这不能不说是《反垄断法》的一个缺憾。另外，《反垄断法》引入的社会公众利益豁免没有明确限定社会公众利益的具体内容，以及满足社会公众利益的具体标准等。总之，《反垄断法》对审查豁免的规定只是一个指导性的规定，缺乏可操作性，使反垄断执法机关在具体执行中裁量权过大。
三、完善我国外资并购审查标准和分析方法的建议
对外资并购的经营者进行集中审查是一个庞大、复杂的工程，而其中实体标准的运用更是反垄断的重点和难点。我国的《反垄断法》实施不过五年，各种配套法规还不完善，集中审查的实体标准还需进一步细化，以指导反垄断的执法工作。笔者在分析比较欧美关于外资并购的审查标准的基础上，从相关市场的界定、市场集中度、审查豁免等方面，对我国的外资并购实体审查标准的完善提出自己的一些建议。
（一）相关市场的界定
如上所述，《界定指南》对外资并购中相关市场的界定这一标准已经有了实质性的突破，但仍然局限在传统的功能分析法中，仅将SSNIP标准测定法作为功能分析法作为补充。因为当前我国市场尚未完全成熟，产品还不十分丰富，采用功能分析法虽可迅速对简单案件作出判断，但相比SSNIP通过严密的经济学分析来界定相关市场的标准测定法，则显然缺少了科学性、准确性。因此笔者认为，在界定相关市场时，应将SSNIP标准作为我国主要的市场界定方法。同时，根据我国的国情，对SSNIP标准作适当调整。
（二）市场集中度
市场集中度与经营者的市场支配地位成正相关，集中度越高就越容易取得市场支配地位，而妨碍有效竞争。各国对市场集中度的计量标准都不相同，其中最主要的就是HHI指数和CRn指数。根据HHI指数和CRn指数的不同，一般将相关市场分为三种类型：低度集中市场、中度集中市场和高度集中市场。在低度集中市场的集中一般不具有反竞争效果；而在中度集中市场和高度集中市场，则要考虑集中的反竞争效果，综合其他因素作进一步分析。
笔者认为，我国的《并购规定》也可引入HHI指数和CRn指数来衡量市场集中度，具体的划分标准可由商务部根据我国市场的竞争状况确定。
（三）审查豁免
笔者研究发现，我国从《反垄断法》实施至今，商务部公告的外资并购审查的案件，都没有关于对集中豁免的审查。这说明我国通过配套性法规，来完善外资并购的审查豁免十分必要。下面从两个方面提出建议：一是完善破产豁免；二是完善社会公共利益豁免。
1.完善破产豁免
从我国实际情况看，允许外资对濒临破产的企业进行并购，将会优化资源配置，提高生产效率。可借鉴国外关于破产豁免的具体规定，考虑制定相应标准。比如以下三种情况：①企业财务状况恶化，濒临破产，如不能完成并购，将永久退出市场；②企业并非短期财务困难，不存在重组的可能；③企业虽尽最大努力寻找解决办法，仍无法扭转颓势。
2.完善社会公共利益豁免
社会公共利益豁免一般为发展中国家所采用。对于我国，目前则需要用相关的法律法规来明确社会公共利益的具体内容以及评判的具体标准，使反垄断执法机关在执行时有法可依，而不会出现由不确定性导致的滥权现象。
