时间：2022-02-25 17:18:47
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论文摘要:格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则,通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。
在法治社会中,司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展,使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用,经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下,如何通过司法对格式条款进行规制,以实现社会公正,即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。
一、诚实信用原则与格式条款司法规制
诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的,并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域,《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来,但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质,学者问有不同认识:第一说,以诚实信用原则之本质为社会理想;第二说,认为诚实信用原则本质上为市场交易中,人人可得期待的交易道德之基础;第三说,认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为,第一及第二说均未免过于抽象,适用困难。第三说较为具体,便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点,诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡,要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
在格式条款违反哪些民法原则时无效方面,学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为,这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为,主要是诚信原则和显失公平原则,显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为,“实则以诚信原则作为审查标准,即为己足。”综合上述几种观点笔者认为,对格式条款的司法规制,除了法律强行规定之外,还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效,这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国,格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外,格式条款的司法规制,还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它,比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由:其一,这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则,其它诸原则都服从于这一原则,或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二,这个原则包括了一切民事活动,特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系,又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系,所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。
二、格式条款司法规制的前提:根据诚实信用原则判断格式条款之订入
王泽鉴教授曾指出,定型化契约条款系企业经营者所自创,虽大量使用,但不因此而具有法律性质,仍须经由双方当事人意思表示的合致,始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题,因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力,如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件,有学者提出,格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件,其中积极要件为:应采取明示原则,须经相对人同意,消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款,即条款双方当事人是否达成了合意,也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它,那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款,那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中,我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款,即双方当事人的意思合致为认定标准,以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准,它通过许多外在的标准表现出来,正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同,从而对格式条款进行司法规制提供了根据。
(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理
我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”,提请注意到什么程度方是合理?
根据诚实信用原则判断提请注意是否合理,可以从以下几个方面加以认定:首先,是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看,应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象,否则当事人难以对此加以注意,此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度,即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清,相对人无法辨认,则不产生提请注意的效果。再次,是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出,如果在合同订立之后再提示格式条款,则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意,才能决定是否订立合同。因此,明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后,是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适,这是一个较难把握的问题,学者们大都认同一个原则,即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料,将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言,主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为,从格式条款的具体应用情况来看,它所针对的对象是不特定的多数人,所以提请注意的程度以客观说为妥。
(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款
格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题,但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点:其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外,还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人,以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的,一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益,法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期间,使消费者审阅全部条款内容,违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题,从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定,只要相对人在格式条款上签字,认可其成为合同内容即可,即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果,也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中,而是规定在公告、通知等文件中时,则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意,并且对方已了解格式条款内容,但相对人没有做出相反的意思表示,可以认为这一格式条款已被接受。
(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款
所谓异常条款又称不寻常条款,是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款,这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款,那么该条款仍然是无效的,不能订入合同。因为在这种情况下,如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议,这对相对人提出了过高的要求,是不公平的。因此为了维护合同正义,真正体现相对人的真实意愿,异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法,笔者认为,根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款,如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大,如果其语言过于晦涩难懂,如果其表达方式过于怪异,使普通人不能理解条款的内容、意义及效果,就可以认定该条款为异常条款,将其排除在合同之外。
三、格式条款司法规制的关键:运用诚实信用原则解释格式条款之疑义
格式条款订入合同成为合同内容之后,会出现两种情形,一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致,另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致,产生了疑义;在第二种情形下,法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家,合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行,同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家,合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为,格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的,由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害,所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求,有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。
(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释
所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外,对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示,不应列入解释考虑的因素,而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数,为维持格式条款合理化的功能,应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别,如果相对人的缔约能力较低,很可能陷入提供者的条款陷阱,签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效,从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高,条款提供者可能以此为借口,认为不公平格式条款已为相对人同意而生效,从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效,从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分:一是该条款的一般使用者所能理解的意义;二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言,格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释,而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释;对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释;若格式条款经过长期使用,应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化,格式条款用于很多契约,相对人不固定,只有统一解释才有可能实现客观化。
(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释
限制解释就是在对格式条款进行解释时,应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定,对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围,从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说,限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围;对免责的格式条款适用范围不明确的情况,应从最狭义的含义进行解释;对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围,从而维护格式条款相对人的利益。
(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释
当格式条款有两种以上解释时,作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款,经过多方专家和律师的精心研究起草而成,肯定经过仔细措词,以尽可能地保护自己的利益,对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清,双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议,这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释,方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的,当格式条款由第三人,比如由政府制定时,这时的解释应注意平衡合同双方的权益,而不宜一味作出对提供方不利的解释。
四、格式条款司法规制的根本:通过诚实信用原则认定格式条款之效力
格式条款订入合同,并经解释确定其含义后,格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效,以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题,国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在,以双方当事人利益的平衡作为判断标准,认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而,诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。
(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效
公平是民事活动的最终要求,要求民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则,特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准,那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平,即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。
获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一,而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益,这就是互惠,只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生,因而契约不是一种“零和博弈”,而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断,一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时,应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出,如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形,就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。
民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定,这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项,私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同,双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定,它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡,其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背,必然会背离双方利益的平衡,同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受,所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。超级秘书网
(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效
论文关键词：罪责刑立法体现刑罚体系处罚原则
论文摘要：我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：
一、确立了科学严密的刑罚体系
我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。
二、规定了区别对待的处罚原则
我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如，对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在共同犯罪中，规定对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种，都体现罪责刑相适应原则。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其人身危险性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；短期自由刑的缓刑的适用前提是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑不致再危害社会的；减刑和假释是因为罪犯在刑罚执行期间有悔改或立功表现。:
三、设置了轻重不同的法定刑幅度
我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，依法判处适当的刑罚。
〔关键词〕 罚金刑；违法体系；诉讼程序；刑事政策；选科模式
〔中图分类号〕DF612 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）03-0068-09
一、引言：刑法规定与司法困境
罚金刑可以缓解短期自由刑的弊端，但也面临刑罚评价的平等性和公正性质疑。罚金刑虽广泛应用于中国刑事司法，但也是喜忧参半。一方面，中国1997年刑法扩大了罚金刑适用范围，主要采用必并制模式规定“应当判处罚金刑”，这使司法实践中的罚金刑适用率非常高。另一方面，近年来的经验研究反映出，中国刑事罚金刑的执行率却相当低，大多数被判处罚金刑的被告人不能缴纳罚金刑。〔1〕 为什么中国刑法普遍规定的罚金刑在司法实践中却很难被执行，探索立法普及与执行难产生的原因，是正确适用罚金刑的关键，也是重新认识刑事制裁体系与犯罪结构之间关系的重要途径。
过去30年里，学界从罚金刑立法规定和司法适用角度，探讨如何实现罚金刑的中国化。部分研究认为，中国应当重视罚金刑避免短期自由刑弊端的功能，扩大罚金刑适用范围是刑罚轻缓化的表现，这符合刑罚文明的世界趋势。〔2〕 少数研究却认为，中国不应大面积扩大罚金刑适用的罪名范围，否则将与中国定性定量的犯罪认定体系不协调，也不符合现阶段中国人民并不富裕的国情。〔3〕 就当前学术立场来看，肯定中国应当扩大罚金刑适用范围是学界通说。〔4〕
由于早期的研究距今已有一定时间，最新的情况并不清楚，因此，最新收集到的中国罚金适用数据，以及各国近几十年的罚金数据，对更进一步理解中外罚金刑的适用趋势及其原因有重要意义。本文将探讨如何实现罚金刑的中国化问题，希望通过对中外罚金刑研究的回顾和考察，重构具有中国特色的刑事罚金刑体系。
二、调查：全面认识中国罚金刑
本文的重点是探寻司法实践中的审判和执行情况，这可以全面了解中国当前罚金刑的应用现状。为了实现这个目的，我们对上海市浦东区法院、郑州市金水区法院、成都市高新区法院（以下简称三个法院）网站上公布的2010年度所有的4453份刑事判决书（6320人）进行了数理统计。我们还对浙江、福建、广东、江苏、湖南、四川、重庆、山东、新疆等全国11个地区2000-2010年的罚金执行情况作了调查，以便于在全国范围内了解罚金刑司法适用和执行的整体情况。限于篇幅，本文将调查结果归纳为如下几点：〔5〕
第一，罚金刑集中于盗窃罪等财产犯罪。尽管刑法分则第五章侵犯财产罪仅有14个条文，占刑法罪名总数约4%。然而，盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、掩饰犯罪所得等5个罪名却集中了80.7%的罚金刑，剩余134个可以适用罚金刑的罪名仅占所有罚金案件的19.3%。各罪名中，盗窃罪所占的份额最大，三个法院平均（加权，后文同）约50%的罚金案件由盗窃罪组成。
第二，并处罚金为罚金刑的主要适用模式。与“并处”罚金的立法模式相对应，中国刑事司法中的罚金刑与有期徒刑或拘役并科适用的现象非常普遍。调查显示，三个法院平均有96.9%的罚金案件为并处罚金刑，只有3.1%的罚金案件是单处罚金刑，成都高新区法院全年无单处罚金刑。
第三，罚金适用率非常高。1997年刑法颁布之初，一些研究认为中国的罚金适用率非常低，建议司法实践中加大罚金刑适用力度。我们的调查显示，财产犯罪等主要犯罪类别的罚金适用率基本接近100%，三个法院罚金案件适用率的平均值为63.8%。全国范围内的调查也显示出相似结果，2000年到2010年被调查的11个地区基层和中级法院的罚金适用率均值为55.6%，其中广州中院、福州中院、山东东营中院的罚金适用率平均值是66.1%。
第四，罚金刑主要适用于自然人犯罪。早期的罚金刑改革过程中，研究认为惩治单位犯罪是罚金刑的重要功能。然而，我们的调查显示，司法实践中的单位犯罪较少。三个法院平均有98.7%的罚金案件为自然人犯罪，只有1.3%的罚金案件是单位犯罪（包括处罚负责人），成都高新区法院全年无单位犯罪罚金刑。
第五，罚金数额较大。就罚金案件的平均水平（中位数）来看，郑州金水区和成都高新区超过50%的罚金是2000元以上，上海浦东区法院超过50%的单处、并处罚金分别是4500元、3000元。这意味着，一半以上罚金案件需要一个普通城市居民1.3个月的人均可支配收入，需要农村居民2.8个月人均可支配收入去支付。
第六，罚金刑普遍难以执行。2000年至2010年全国11个地区基层和中级法院的罚金执行数据显示，平均有超过71.5%的罚金案件不能执行，只有28.5%的罚金案件能够得到执行。约3/4的罚金不能执行，这严重影响了刑罚的有效性评价。从总体上看，中级法院的罚金执行率仍然很低，厦门中院、福州中院、山东东营中院平均约77.4%的罚金案件不能执行。
我们的调查结果，进一步证实罚金刑在司法实践中确实存在一定问题。罚金刑集中于盗窃等财产犯罪和自然人犯罪，这说明中国的罚金刑主要惩罚对象是为求生存而实施犯罪的人；罚金刑数额较高，这意味着罚金很难被这些生存型犯罪人所支付；罚金适用率与罚金执行率形成反差，这意味着判处罚金的案件越多，罚金执行的数量会更低；基层法院和中级法院共同的低罚金执行率，说明并处罚金模式下，长期的监禁刑造成罚金刑不容易执行。中国1997年刑法罚金刑改革的重要原因，是受英国、德国、日本和美国的罚金适用数据影响。要认识中国的罚金刑问题，还应从外国刑事司法中的罚金刑适用现状和趋势谈起。
三、现状：域外罚金刑的发展趋势
罚金刑作为短期自由刑的替代措施，西方国家在上世纪前半期将其视为控制和矫正轻微违法的圣经。〔6〕罚金不仅被应用于传统的自然犯，如小额盗窃，而且被大量应用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通违法和管理性行政违法。在倡导限制政府行政权的西方社会，社会管理法被赋予刑事法特性，司法参与维持社会秩序造成刑事法律充斥了整个私权保护领域。因此，自20世纪初以来，随着社会管理法中的行政犯逐渐膨胀，罚金刑在刑事司法应用中呈显著上升趋势。〔7〕
然而，罚金刑广泛适用引发一个问题，罚金刑是否能够被缴纳？对不能支付罚金的穷人如何处罚，是免除罚金还是采用其他办法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解决罚金不能执行的问题，或者用自由刑威慑恶意拖欠罚款的人。这在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美国曾经备受批评的监禁一天抵30美元罚金。新近几十年来，西方世界开始关注于被告人的支付能力，并且研发出根据被告人财产状况和行为严重性计算罚金数额的一整套公式。但无论怎样，罚金欠款以及对不缴纳罚金的严厉惩罚都非常现实，一些学者因此主张废除罚金刑。〔8〕 在恢复性司法成为主流犯罪控制理论后，新的矫正措施逐渐开始替代罚金刑，如社区服务、周末劳动等。
与上世纪中期刑事法规的急速膨胀相比，今天的西方世界已经注意到过量犯罪化这个问题。但与英美法系国家继续扩张刑事犯罪圈相比，大陆法系国家已经开始将控制犯罪作为近年刑事法改革的重要任务。从上世纪中后期开始，部分国家逐渐清理轻微违法和行政犯，尽管还不是很彻底，但这已经使具有“犯罪”处罚性质的罚金刑适用空间更少。在1967年第一次刑事法改革废除部分轻微违法行为后，德国秩序法和轻罪法的颁布进一步收缩了传统刑法典的犯罪控制范围。〔9〕法国、荷兰、日本从1980年代中期开始，逐渐改革刑法典所界定的刑事违法结构，或者制定专门的轻罪法，或者将原来的犯罪行为重新置于行政法控制范围之内。这场去罪化运动，使得原来大量适用罚金刑的轻微违法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法规范内的罚金刑适用范围变窄。在刑罚社会化和刑事立法改革的双重影响下，西方世界的罚金刑从1970年代末期开始出现非常明显的下降趋势。
图1是部分国家近30年来的罚金适用情况，我们在整理各国的刑事司法年度报告或者统计年鉴中的量刑数据后，计算出罚金适用率的变化趋势。它反映出一个清晰的信息，各国刑事罚金刑的应用范围和频率正逐渐得以控制。然而，中国通说认为外国罚金刑的适用范围逐渐扩大，适用比例正在提高。本文却得出与已有研究相矛盾的结论，如何解释这个问题？我们在文献考察后发现，通说对外国罚金刑适用现状的认识，主要是1970年代以前的日本、德国、美国、英国的罚金司法情况。即使最近两年发表的学术论文，引用的仍然是1980年以前的德国、日本、英格兰数据，甚至是1930年代的数据。这也就造成外国罚金刑扩大适用的理论认识一直没有改变。如果顺应世界发展潮流的逻辑应继续坚持，重新关注新近西方世界的罚金刑慎用趋势就异常重要。
四、刑事违法体系：影响罚金刑适用水平的重要因素
犯罪与刑事违法体系是刑事制裁体系的逻辑前提，反过来，刑事制裁措施又制约犯罪圈的范围。罚金刑设置应当与刑事违法体系相适应，这对罚金刑的立法和司法应用具有重要影响。中国刑法定性定量的犯罪体系，与外国的立法不定性而司法定量的犯罪认知体系不同。〔10〕 外国刑法中的犯罪大致应包括中国刑法中的犯罪（传统意义上的实质犯罪）和治安管理处罚法规定的治安违法行为（传统意义上的轻微违法），以及道路交通安全法等规定的行政违法行为（现代意义上的行政犯）。〔11〕 中国刑法从1979年以来，一贯坚持严重刑事违法性和应受刑罚惩罚性原则，这符合当今世界控制犯罪化的立法趋势。中国主要通过规定犯罪数额、情节、后果控制犯罪圈，凡是轻微违法和行政违法都被排除在刑事违法体系之外。这样一来，进入中国刑事犯罪领域的违法行为都是实质意义的严重刑事违法行为。而与之相反，外国刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范围，无论是轻微违法（包含行政犯），还是严重违法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法规的过量犯罪化成为今天诟病的对象。〔12〕
传统刑法和现代刑法的重大区别，是行政犯是否被纳入刑事违法体系。传统的犯罪体系，以实质社会法益为标准，限制不具有社会危害性的小额违法和行政违法行为进入刑事违法圈。现代社会的分工和分层加剧了社会行为的复杂化，刑事法的规范内容已不再局限于刑法典，而是与行政管理规章相结合。在此背景下，刑事法也相应地不仅具有惩罚功能，而且被辅以更强的预防功能――教育越轨者（或潜在越轨者）。〔13〕 惩罚和教育的并举，使刑事立法的规范体系出现多样性。
与这种多样性相对应，刑事制裁体系以违法性轻重为基准，选择不同的制裁措施。以自然犯为核心的严重犯罪，需要严格的身体刑处罚，至少是禁锢人身自由所必需的监禁刑。轻微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和预防功能优于刑罚本身的制裁和报应，刑事制裁的严厉性让渡于给予轻微警告就已足够的违法性宣示。罚金刑作为非人身属性的规范控制措施，满足了现代刑事违法的行政化需要，同时也可避免滥用监禁刑所导致的重科。
一方面，罚金刑的普及化是宽泛犯罪概念的产物。虽然轻重违法都具有刑事犯罪属性，但很难对非传统意义上的轻微违法处以监禁刑，而多是利用具有教育意义的罚金或更轻微刑罚。另一方面，实质犯罪领域的刑事违法制裁就不能以罚金为主，而是坚持以监禁刑为核心。这也就可以理解，为什么中外刑事法研究者一致认为，只有监禁刑才是具有真正意义的刑事制裁措施。①一般说来，西方世界的重罪是传统意义上的刑事违法，轻罪（违警罪）则多属于现代违法类型。这两方面的属性，不仅暗示了西方世界的罚金刑在重罪和轻罪上罚金适用的差别，而且也暗示了在同一违法类型上的适用程序和轻重差别。②这也就预示了下一个核心问题：当进行跨国比较时，国家间不同的刑事违法体系也必然造成罚金刑适用水平的差异。
表1是欧洲国家2006年以及加拿大、澳大利亚2010年的罚金适用率数据，它说明了100个刑事案件中判处罚金的百分比。通过跨国间的刑事司法考察，显示了违法体系、违法类型与罚金刑适用水平的不同。
首先，各国刑事违法体系内，不同违法行为的罚金适用率存在差异。具有现代违法意义的交通犯罪（不包括违章停车）罚金适用率，普遍高于盗窃、抢劫等传统意义上的自然犯罚金适用率。各国的盗窃、抢劫等财产犯罪的罚金适用率非常低，加拿大、斯洛文尼亚等国家的刑法甚至规定对抢劫等犯罪不适用罚金刑。
其次，刑事违法体系越宽泛的国家，罚金刑适用率越高。例如，英国、加拿大、瑞典、澳大利亚等国家将交通违法等行政犯纳入到刑事违法体系后，这些国家整体罚金适用率就非常高。相反，以荷兰为代表的低罚金适用率国家，这些国家大部分的行政犯已不再具有犯罪属性，而是由行政法庭处理。另外，俄罗斯、捷克和拉脱维亚的交通违法因不是犯罪或者未被统计，造成其罚金整体适用率少于10%。
从表中数据可以看出，中国的罚金适用率水平与德国、英国等持平，但是高于荷兰、加拿大、俄罗斯、法国等众多国家。中国的罚金适用率是因盗窃、抢劫等财产犯罪引起，刑法133条未对交通肇事罪规定罚金刑；但外国的罚金刑主要由交通违法引起，盗窃、抢劫等传统自然犯很少适用罚金刑，尤其是入室盗窃。当然，交通违法在中国也会受到金钱处罚，但那是行政违法体系的“罚款”。①
评价中国的罚金刑，还需要建立一个相对类似的比较平台。如果排除小额盗窃等轻微违法和交通违法等行政犯行为，中国刑法中的犯罪大致可等于外国刑事违法体系中的可诉罪或重罪。
分析交通违法、小额违法等对罚金适用率所起的作用，已经足以从刑事违法体系角度对中国的罚金适用率水平做出如下评价：
第一，不同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中国的罚金适用率仍然与不定量的英国等国家的罚金适用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亚等国家。荷兰、俄罗斯等国虽然进行了行政立法改革，但是这两个国家仍然规定小额盗窃等轻微违法为犯罪。即使如此，中国的罚金适用率仍然分别是荷兰和俄罗斯的2倍和6倍。与那些经济欠发达的东南欧国家相比，中国的罚金适用率更是高出其数十倍。
第二，相同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。由于立法和司法理念不同，各国刑事司法所约束和控制的违法类型存在较大差异，但判定相对一致的实质犯罪圈还是可能的。在实质犯罪领域，中国的罚金适用率是外国可诉罪或重罪的数倍。有人会说，本文的比较可能将外国的犯罪范围控制得很窄，造成数据结论不太可信。将中国中级法院审理的案件与外国重罪或实质案件相比，限制了中国刑事案件的犯罪范围。按照本文前述得出的逻辑，刑事违法性越严重，罚金适用率应越低。但是，山东中院、福州中院、厦门中院的罚金适用率平均约66.1%，依然远高于外国。
五、刑事诉讼程序：对罚金刑量刑模式的制约
刑事违法在整个20世纪由传统到现代的转变过程，见证了各国犯罪数量的成倍上升。新的犯罪形势要求刑事诉讼程序进行一场现代化革命，用及时有效的方式去适应控制犯罪的需要。因此，各国开始重视简化刑事诉讼程序，建立简易诉讼程序、扩大自由裁量权、简化刑罚执行程序等一整套刑事改革措施。这种简化主要是应对小额违法和行政犯，一些传统刑事违法行为的诉讼程序并没有改变。这个由繁到简的演进过程，也就见证了罚金刑应用范围从传统到现代的扩张过程。也即，因各行政法规和管理型规章的刑事化，罚金刑日益出现行政化倾向。③传统诉讼程序的刑罚后果主要是自由刑监禁，或者并科罚金刑、剥夺公权等非监禁措施。但是，当越来越多包含违警罪在内的行政犯被纳入到刑事司法体系后，罚金刑趋向于另一个适用模式――单处罚金刑。这就是外国刑事司法实践中，罚金刑普遍应用的又一个重要原因。
本文前面部分已经论证，中国的犯罪控制还处于传统刑事违法体系阶段。那么，首先可以肯定，主要适用于行政犯的单处罚金并不适于中国的实质犯罪体系，这也与开庭审理的诉讼对抗主义不太融合。从这个角度来讲，中国没有绝对单科罚金的刑法条文应当值得肯定。选科模式造成司法意义上的单科罚金，依然与中国的刑事立法体系不太符合。值得质疑的是，并处罚金是否与中国的罚金适用程序相适应呢，这个问题，还要从各国罚金刑普遍适用的立法和司法背景来看。
表2是部分国家司法报告或年鉴中的刑事罚金刑年度量刑数据，给出了单处罚金和并处罚金量刑模式的具体内容。并处罚金是指罚金与自由刑的并处（包含缓刑），其他罚金刑处罚模式为单处罚金。除挪威刑事司法年鉴明确将罚金量刑分为单处罚金和并处罚金予以统计外，无法准确看出其他国家单处或并处罚金的适用情况。因此，在计算这些国家的单处和并处罚金案件的百分比时，本文假定：凡是判处自由刑的案件都全部并处罚金，除此之外的罚金案件全是单处。我们相信，真实的刑事司法中，罚金与监禁刑的并罚比例不可能达到100%， 这无疑低估了单处罚金的比例。但即使如此，外国刑事司法中的罚金刑适用模式仍然主要是单处罚金刑。
从图表中可以看出，西方国家的罚金适用模式以单处罚金为主。苏格兰、挪威、英格兰和威尔士、澳大利亚、芬兰平均约85%的罚金案件都是单处罚金，只有15%的罚金案件是与自由刑一起并处。荷兰因本身的刑事违法体系排除大量行政犯，这种传统违法体系造成罚金刑与自由刑并处的比例较高。因此，本文表1中荷兰罚金适用率只有31.4%，而其他国家的罚金适用率接近70%。这种对比可以看出，罚金适用率与单处和并处罚金的量刑模式有很大关系，并处罚金的比率高意味着整体罚金适用率就较低。
刑事诉讼程序为两种不同的量刑模式提供了最精确解读，英美法系和大陆法系国家广泛应用简易诉讼程序处理轻微违法案件。一般来说，警察和公诉人不仅在决定案件是否到法院时有自由裁量权，而且对一些简单的刑事违法案件也有直接的处罚权。一些诸如交通违法等行政犯多由警察直接开出罚单，然后由当事人在一定期限缴纳罚金。公诉人获得刑诉法授权或形式上申请刑罚令程序，也可以直接对当事人处以罚金。即使一些包含小额盗窃在内的轻微违法案件，在被警察移送给公诉人审查后，公诉人仍可直接以缴纳罚金的方式决定对违法者不予或者终结诉讼。〔15〕德国和瑞典的官方统计报告明确指出，超过一半至3/4的罚金案件直接由公诉人按简易程序采集和收集罚金。〔16〕英国的公诉人并不直接对轻微违法作出处理决定，而最终由法官书面审理，或者不需要公诉人出庭按简易程序审理案件。
无论是书面审理，还是由公诉人直接处以罚金，这不影响它主要采用单处罚金等方式结案。由于不可能由公诉人和警察通过简易程序判处自由刑等传统刑事制裁措施，这就决定了并处罚金的比例甚小。这个问题可从如下两个方面来理解：
一方面，罚金的适用模式反映了行为的社会危害性和可谴责性。如果刑事违法行为具有严重社会危害性，刑事法制裁应是体现刑法谦抑性的最后措施，此时，罚金刑会和自由刑一样应慎重适用。〔17〕 财产作为所有权的象征，支付罚金仍然是对违法行为的一种国家求刑权。如果社会危害性较轻，刑事处罚就多是罚金刑等非监禁刑，处罚上也就表现为单处罚金或其他非自由刑。但此时，刑事罚金所代表的国家求刑权不具有惩罚意义，而是一种刑事违法宣示。当行为所征表的危害性超过罚金刑所能承受的限度时，违法性所代表的求刑权就需要升格为自由刑。它的处罚特征及程序就变成了开庭审理，罚金最终与自由刑一起并罚，或者不使用罚金刑。
另一方面，罚金刑的适用模式体现不同违法类型的刑事处罚程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附属刑法所设定的行政犯，同样需要刑事法的正当程序。但这种程序因法律层级效应低，如州、县政府规章以及其内部机构管理条例等，国家级立法的刑事强制程序要求就不再那么强烈，更多的是软化和被改进了的刑事处理程序。现代复杂社会秩序之下，刑事违法判定和行为处罚被行政刑法重新设置后，单处罚金因适应边缘性违法的管理需要而被普遍适用。由于这些行为不可避免地会频繁发生，司法制裁及其处遇措施需要简化程序以提高社会应对效率。但实质违法的处理程序，却不可能简化到像判处罚金等制裁措施那样随意。一旦不能简化刑事诉讼程序，案件的处理周期就会较长，法官需要充分评估犯罪人的刑罚承受能力和有效性，这也就造成并处罚金的低频率适用。与包含行政犯在内的整体刑事违法体系相比，传统实质犯罪的低罚金适用率，正说明罚金量刑因违法类型的不同而出现差异。这也就是为什么盗窃、抢劫等传统自然犯罪的罚金量刑非常少，而交通违法和小额违法的罚金适用率却如此之高。
需要说明的是，中国刑事诉讼中的简易程序与西方世界的简易程序存在较大区别，后者因刑事司法参与者的自由裁量权而使简易程序的外延非常宽。中国1996年刑事诉讼法规定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解释对犯罪标准的明确规定，中国公诉人和警察的裁量权只具有程序意义，并没有实体处罚权。这就不可能像西方世界的公诉人那样，直接采用支付罚金方式结案。另外，中国开庭审理的程序也不是书面审理，而是公诉人和被告人都出庭参与对抗的控辩审实质诉讼程序，只是法官数目不同。因此，中国的刑事审判程序都是实质意义上的审判程序。结合前述刑事诉讼程序与罚金适用模式的关系来看，实质意义上的审判程序所代表的罚金刑适用率应当很低。
罚金广泛适用的通常前提是，刑事制裁并不需要判处监禁刑，这也才是罚金刑替代短期自由刑的最根本理论逻辑。如果失去“短期自由刑”这个替代根基，那么罚金刑的普遍应用也就仅剩下其直观目的――缓解司法成本。中国的金钱处罚虽在行政和刑事司法实践中被普遍适用，但罚款对应的是行政简易程序，罚金对应的是刑事诉讼程序。不可否认，对治安违法和交通违法处以罚款，这多少具有简易程序的特性，除非提起行政诉讼。但是，这些已经被中国刑法13条的但书排除在犯罪圈以外，没有任何适用简易程序的空间。因此，中国的刑事罚金并不是因为简化刑事程序的需要，而是立法强制并处罚金刑的结果。这种强制性立法，已经使法官难以根据案件具体情况选择罚金刑。与之相反，外国刑事审判实践中，法官会综合考虑罚金刑支付的现实可能性，从而最终决定是否与监禁刑一起并罚。如果不具有支付可能性，或者罚金支付会造成被告人及其家属的生活困难，法官通常情况下不会判处罚金刑。〔18〕
六、刑事政策：罚金刑的中国化需求
在分析了刑事违法体系和刑事诉讼体系以后，已经可以看出中国罚金刑疑难产生的立法和司法原因。中国刑事司法中的罚金刑去向何处，这反映了中国未来的刑事政策，它需要与刑事犯罪化的立法控制和社会背景相适应。一个国家的刑事制裁体系离不开两个基本元素，一个是犯罪圈和刑事违法体系，另一个是社会认知与刑罚效用。犯罪圈的设定与刑事违法体系具有相同的立法背景，即一个国家特有的社会结构。它解释了什么行为应当被规定为犯罪，以及采取何种刑事制裁措施。社会认知、刑罚效用和公民的法律意识、文化根基相关，即国民怎样认识受到刑事处罚的行为，这种处罚对未来的犯罪控制起什么作用。
社会结构理论为一个国家的法律控制体系提供了参考，它指出经济发展阶段和越轨行为的立法范围具有不可分的关系。社会结构越简单，社会活动的是非性越容易被国民判断。而这种判断的基点多取决于国民的道德情感，越轨或犯罪行为的认定范围越保守，刑罚也更倾向于传统的制裁措施――监禁刑。〔19〕 相反，社会结构越复杂，社会的富裕和自由程度越高，社会越轨行为就越具有多样性。〔20〕 越轨行为的多样性，也就要求刑事制裁系统的多样性，而这种多样性的基础就是社会经济的发展水平。〔21〕 中国当前的犯罪圈以自然犯为主，刑法典中的犯罪行为只有不足450个罪名，这与中国当前简单的社会结构和社会经济发展阶段相适应。但与发达国家的复杂规范体系相比，中国的罪名体系非常少，这些国家可以使用刑事制裁的罪名动辄成千上万。这也是美国和英国的刑事法研究者，批评刑事犯罪化过量的原因。马克指出，美国联邦和地方政府已经使大量的刑事化违法（超过10，000种）被拓宽到非刑法典制定法、行政法规、市政规章，而且大量机构也在制定刑事化规则；帕特指出，英国每天就有数百行政规章制定各种刑事违法行为。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.
罚金刑是社会控制措施转变的产物，西方刑事立法膨胀性和复杂性需要刑事控制措施去及时协调。尤其是在小额和交通违法等具有行政违法属性的行为被刑事化以后，刑事违法体系更趋向于多层化。这就使得以预防性为主的社会控制措施不可能将绝大多数人都置于监禁设施中，此时罚金刑及其他非监禁刑措施就正解决了这个矛盾。然而，中国刑事司法资源的主要任务是控制盗窃、抢劫、抢夺等财产犯罪，诈骗等经济犯罪，以及数额较大的犯罪等刑事违法行为。类似于西方社会复杂的“行政犯体系”，已经由中国行政机关所管理和控制，刑法控制的行为就仅剩下简单的自然犯。这说明，中国的越轨行为不仅不复杂，而且非常单一，以至于自由刑已经能充分适应犯罪控制的需要。
社会文化理论为犯罪与刑事化外延提供了参考，它反映了犯罪控制与刑罚体系之间的相互制约。刑事犯罪化的主要目标是控制犯罪和维持社会秩序，这两个目标的实现，必须依赖于社会文化对越轨行为的界定。〔22〕 如果社会文化意识并不认同行为是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。这可以从中国1997年刑法废除投机倒把罪找到解释原因，当市场经济和市场行为被大众接受后，居间买卖行为无论如何也不会因为79刑法的犯罪规定而有所减少。一个更能说明这个问题的例子是堕胎，西方世界的堕胎罪在中国50年内不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁体系，作为维护社会既定规则稳定性的最后救济措施，虽然具有谦抑性，但是却更多地强调了法律意识和法律政策的契合性。
忽略犯罪控制文化体系，用与犯罪认知和社会文化不相适应的刑事制裁措施，反而容易导致刑事政策向不文明方向发展。尽管中国的社会面貌已向现代化行列靠近，然而民众对犯罪及其制裁措施的认识还停留在传统阶段。没有谁会将犯罪与单纯的行政违法行为挂钩，更没有人会将罚金刑与犯罪行为单独联系起来。〔23〕 一方面，单处罚金的行为不会被民众认为是犯罪，因为犯罪要靠坐牢来付出代价。另一方面，被民众认为是犯罪的行为，也不会因为罚金刑的判罚与否而有任何差别。刑事违法体系中的罚金刑与剥夺政治权利一样，只不过是可以选择的附加评价而已。
刑事制裁的目的不仅为刑事犯罪化的范围和方向提供指导，而且也为分析已有的犯罪圈提供视角。中国多数刑法学者从报应和功利主义角度，充分肯定罚金刑具有剥夺犯罪人再犯罪的能力，以及财产权的惩罚性剥夺可使行为人丧失再犯罪的动机。然而，监禁刑和身体刑等传统刑罚的基本原则，应用到罚金刑等中立性社会预防措施后，容易忽略刑罚的社会意义，也更容易误导刑事政策决策者。由于外国刑事司法实践中的罚金数额并不高，这就很难将罚金刑与刑事惩罚联系起来。更重要的是，罚金刑并不对刑事违法行为进行道德评价，而是通过对既定行为的是非判断，给未来行为一些启发。但值得用刑罚惩罚的行为，应当是受到道德谴责的恶害行为，否则刑罚也就没有什么社会教育意义。中国刑法中的罚金刑，是因为并处罚金刑才有刑罚意义，而不是因为罚金刑自身的功能。中国行政制裁体系中的罚款具备独立的违法教育作用，但这已经和犯罪化与否无关，而是为规范社会正常持续。
中国的刑事罚金刑以并科为主，这就是学者们如此肯定罚金刑具备刑罚作用的原因。表面上看，这种对罚金刑的评价非常有道理，但是这种逻辑起源是自由刑本身。因为和自由刑并科，所以就顺其自然地认为罚金刑也具有如此功能。如果中国的罚金刑真具备如此功能，就面临着这个功能如何实现的问题。要达到刑罚目的，首先需要执行刑罚，没有被执行的刑罚要么是因为刑罚只具有宣告意义，要么是因为刑罚过量。从最高司法机关加强罚金刑执行的司法文件来看，中国的罚金刑肯定不只是具有宣示意义。中国的罚金刑很少被执行，这与不判处罚金刑没有任何差别。如果要肯定中国改造犯罪人所取得的成绩，这一定与罚金刑的存在与否无关，而是因为监禁刑所带来的丧失自由的恐惧。换句话说，如果不判处罚金刑，犯罪人依然会成为良善公民。此时，从刑罚效用上来讲，罚金刑就是可有可无的附产品。既然罚金刑的判处与否并不影响对犯罪人的改造，刑法的强制并科原则也就显得多余。
罚金刑的存在与否不影响对中国的刑罚文明程度作出评价，罚金刑难以执行又容易误解中国的司法水平和刑事公正；广泛适用罚金刑与中国的社会结构和社会文化认知不符合，也与当前的经济发展水平不相适应。这一切为中国未来的罚金刑改革指明了方向――选科罚金刑，重新回到1979年刑法的“可以判处罚金”立法模式。中国未来的罚金刑改革应该重新赋予法官自由裁量权，以使他们根据刑事案件的实际情况决定是否判罚，以及决定判罚的数额。相对的刑事公正虽然可能造成少数人逃避法律惩罚，但却为需要法律条款的犯罪人赢得了保障。
七、结 语
最近几十年各国发生转变的罚金应用趋势，为中国控制罚金刑指明了发展方向。罚金刑虽仍然处于现代刑罚体系的核心地位，但它的中国化还需要与中国的刑法体系和犯罪概念相结合。作为小额违法和行政犯膨胀的结果，违法行为的轻微性决定了域外刑事司法没有将罚金刑与自由刑一起并科，而主要是单处罚金刑。中国刑法中的犯罪行为是具有严重社会危害性的犯罪，而盗窃等财产犯罪是司法实践中的主要类型，较大数额的罚金刑与自由刑一起并科将使它难以执行。并处罚金刑虽然建立了刑事法的绝对公正，但在个案因素影响下容易造成相对不公。充分认识罚金执行困难产生的原因，中国应当赋予法官是否判罚罚金及数额大小的自由裁量权。
中国的刑事法建设正处于改革与完善阶段，尽管会有曲折道路，但这并不会阻挡刑事法文明的前进。罚金刑作为当今各国使用较多的刑事处罚措施，与一个国家的法律系统和犯罪体系不可分割，更与社会结构和社会文化有较大关系。中国在借鉴各国的刑事罚金立法和司法经验时，不仅应透过其罚金适用率去分析这种司法现状产生的原因，还应及时掌握全球刑事司法的前沿问题。
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论文关键词 十 民商法 法制建设
民商法、经济法以及社会法是构成社会主义市场经济法律体系的三个重要部分。其中，民商法是该法律体系中的基础性制度，它体现了市场经济发展规律和本质要求，对市场经济的调节规范起着重要作用。但是，我国民商法体系还处于初步建立时期，而市场经济的不断发展使其呈现多元化的态势，所以民商法也应该不断发展完善，以适应时展的需要。十中关于法律问题的提出对民商法的建设起到了巨大的促进作用，现今我国民商法得到了快速发展。
一、民商法的内涵及涵盖范围
民商法就是指国家通过其权力的行使来引导、规范、促进民商活动发展，鼓励其积极向上、稳定发展，以期建立一个公正、平等、文明的市场竞争环境的法律。民商法就是通过赋予市场主体权利和义务，从而对市场经济中的主体关系进行调整。民商法律的本质是私法，是权利法，其核心是自由平等，以保护个人的权利为本位，对平等主体间的人身及财产关系进行调整，以达到个人利益最大化，充分调动个人的积极性和创造性。但是随着现代社会发展，为提高交易的安全性，民商法中国家的硬性规定也在增加，公法性成分也有所渗入。民商法的内容主要是对民商交易的主体、行为、权责等的规定，包括物权法、公司法、合同法、保险法、民法通则等。
民商法是用于约束社会主义市场经济环境下各个市场主体交易行为的，其主要的任务是规范、调整市场经济运行中的各种必需因素的。例如：在一定的范围内，民商法可以用于规范市场交易活动主体的资质，赋予其进行市场活动的权利和义务;民商法还可以用于约束市场交易中发生的财产关系，确保交易安全进行;民商法可用于规范和约束市场主体的经济行为，保证交易环境的秩序性。民商法在一定程度上促进了市场经济的稳定发展。
二、十之前民商法的发展状况及存在的问题
（一）十前民商法的发展状况
尽管随着市场经济体制的发展，我国初步建立了市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度以及社会保障制度等多项民商法律制度，然而从立法现状的方面来考虑，我国仍存在着民商法规范供应不足的情况;从数量、质量、系统化等方面来说，民商法理论和实践仍难以和社会主义市场经济相协调发展。其具体的问题主要有以下三点：
1.民商法立法体系不健全。其中很多基本规范都没有系统化，比较简单松散，而且司法解释很多情况下都高于法律条文。
2.民商法立法内容不完整。在民商法规范中遗漏的内容很多，而且有多处空白，且很多立法内容都较为陈旧，不能满足现代社会实践应用的需要。
3.相关法律部门没有对其提供相应的支持，使得部分民商法难以有效实施。全球经济一体化进程的加快，使民商法的建设工作刻不容缓。
（二）十前民商法律存在的问题
现有民商法立法很多，看上去分散应急的发觉明显，立法缺乏系统性。以致于我国的民商法律中出现多种法规内容重复并存，缺少核心立法规范对其他法规进行约束的局面，这是我国民商法一个致命的缺点。
1.民商法内容简单不够系统。要颁布一个重要的民事立法，不仅要符合行政法规和相关部门的规章制度，还需要让最高人民法院对其做出司法解释。最高人民法院对立法做出具有立法性的司法解释能够让原本简单的民商法变得充实，但是如果司法解释过多，也可能使一些现行的法律失去存在的价值。而且部分司法解释中过分强调“司法立法”和“司法改法”。即使司法解释等行为在一定程度上填补了法律空白，但还是有大量的法律空白存在着。而且，上述情况对法律的权威性的实际运用都有不利影响。例如：《民法通则》中没有对取得物权的方式和时效进行规定等。
2.民商法制度滞后于社会发展。我国的民商法是在改造传统法律的基础上，借鉴外国民法典得到的，而且，我国现行的很多民商法都是19世纪改革开放时期制定的，其中有部分还具有计划体制特征。但是，我国目前的社会体制和经济运行模式已然有了很大的变化，旧的民商法已经不能适应我国经济发展的实际需求，传统的民商法律开始呈现老化趋势，无法和社会主义市场经济体制相适应。
3.民商法立法体系过于散乱。民商法主要是用于协调民商事务、行为的，但是民商行为具有复杂多样的特点，但是我国改革开放时期制定的民商法律内容不全且缺乏系统性，所以在处理实际问题时就会发生很多矛盾。为此，国家行政部门在处理民商行为遇到问题时，就会根据实际情况去拟订一些细则完善法律法规，以填补民商法的漏洞。但是，由于这样的处理方式缺乏统一的协调、规划，就会导致冲突、重复等现象发生，这就会使得立法体系混乱，比如，可能出现一法多立的情况。
4.存在执法不严的情况。虽然民商法已经得到了初步的建立，但是，在执行的过程中，却存在着执法不严的情况。实际操作时，很多执法人员都不以民商法的具体规定为依据，而是根据自身的主观意愿对民商主体的交易行为进行处理。这就导致了执法不严现象的发生，这严重危害了民商法的权威性，大大降低了民商法存在的价值。
三、我国民商法转型工作的进行
经济的飞速发展和社会的转型，使我国民商法发展面临着严峻的挑战，同时也面临着发展的机遇。为了加快民商法的进步发展，应该做好民商法的转型工作：首先，从注重立法转向注重司法解释。民商法相关法律初步建立后，就将研究重心转为司法和学理解释，主要研究对法律体系的适用性问题和理解性。其次，将制度性研究从分散性转向体系化。即从具体的法律法规中，提炼出能够普遍适用的民商问题的处理理念、方法和规则，以便提升它的理论高度。再次，研究方法要从单一化转向多元化。在进行研究时要注意借鉴经济法、社会法、哲学等研究方法。最后，民商法从传统转向现代化。传统的民商法已不能适应现展需要，企业社会责任、网络交易等新问题应该被民商法所重视。所以，要促进现代民商法律体系的建立与完善。
四、十后我国民商法的变化及发展
（一）民商法变化发展的影响因素
十的召开，进一步促进了社会主义市场经济的发展，经济体制也即将实现根本性转变;“依法治国”治国方针的实施也使法制观念深入人心;“科教兴国”战略的施行也促进了科技的飞速发展，也从一定程度上推动了社会发展，以上这些改变都十分有利于民商法的发展。
1.社会主义市场经济体制的日益成熟，为民商法的发展提供了基础。十召开后，我国经济体制实现了向市场经济体制的转变，这使得社会上经济关系变得日益复杂，更需要民商法的运用去调节经济主体的交易矛盾，同时，经济的发展为民商法的发展奠定了基础，商品交易的频繁和交易规模的扩大从客观上要求民商法的法规更加科学合理，能够与实际经济发展状况适应。目前的经济发展状况，无疑为民商法的发展提供了坚实的经济基础。
2.依法治国治国方针的全面实施为民商法的发展提供了政策保证。党的政策对民商法的发展都会产生很大影响。民商法的发展离不开国家法制的支持。“依法治国”战略的实施贯彻是当今民商法繁荣的重要保证。“依法治国”方略的实施使“有法可依、有法必依、执法必严”的原则得以贯彻，这一定会对民商法律的立法工作、司法以及执法工作都产生有利的影响。同时，社会也会形成遵纪守法的风尚，民商法也会有更广泛的群众基础。
3.“科教兴国”战略的全面实施，为民商法的全面发展扩展了空间。“科教兴国”战略的实施，我国必然要进入科技发达的知识经济时期，科技的发展，使电子网络交易层出不穷，民商法就急需对相关规定进行补充。与此同时，科学技术的广泛应用也为民商法的进一步发展提供了技术知识和更广阔的空间。
（二）十后民商法的发展情况
十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻有力推动了民商法的发展和繁荣，其主要表现在下面几个方面：
1.民商法发展不断与世界经济发展接轨。未来相当长一段时间内，我国商法取得了巨大的发展，这一点已经在国家行政机关机构改革中得到了验证：商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。特别在十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻，这就要求必须加强与之有关的法制建设，因为只有良好的法制约束才可能保障市场的健康发展。随着世界经济全球化发展，世界各国在经济上相互依存，而传统民商法明显无法跟上世界经济发展的脚步。因而，民商法的发展与世界经济的接轨也是摆在我们面前刻不容缓的事情。
2.民商法理论研究向更深更广方向发展。国家对法律的重视程度不断加大，使得法律研究的步伐也不断加快，民商法作为法律的一种也呈现出繁荣的发展局面。一大批法学研究学者的产生为民商法律的研究注入了活力，科研力量的壮大，对法律研究的重视使民商法不断得以发展完善。主要体现在四个方面，即：理论研究范围的进一步加宽、理论研究沿着纵深方向前进、民商法研究的方法不断多样化和民商法研究风气的好转。民商法研究进程不断加快，使得民商法进入了全面发展的阶段。
3.民商法在经济市场中发挥的作用重要。现今，人们的法律意识不断增强、法律内容的不断完整，使民商法的观念和精神深入人心，并在不知不觉中改变着人的行为方式，经济主体会不自觉的遵守民商法规，且运用法律武器保障自身的权益。即将进入市场的经济主体也会主动学习民商法，利用民商法参与市场的竞争与合作，谋求自身的发展。所以，民商法会真正成为保障人民权利的工具和经济生活的“”，体现其真正的价值。
1.知识产权客体新论
2.我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构
3.禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用
4.知识产权人停止侵害请求权的限制
5.视阈融合下的知识产权诠释
6.知识产权法的制度创新本质与知识创新目标
7.知识产权法价值的中国语境解读
8.当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考
9.知识产权的优化配置
10.中国(上海)自由贸易试验区知识产权保护的构想
11.论我国知识产权的刑事法律保护
12.知识产权法官造法批判
13.知识产权的多元属性及研究范式
14.知识产权国际保护制度的变革与发展
15.构建集中统一的知识产权行政管理体制
16.我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考
17.发展中国家知识产权保护、人力资本与经济增长
18.科技型企业知识产权质押融资模式研究——以南昌市知识产权质押贷款试点为例
19.知识产权保护与“南方”国家的自主创新激励
20.论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景
21.我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心
22.更严厉的知识产权保护制度有利于技术创新吗?
23.我国知识产权保护水平的实证研究——国际比较与适度性评判
24.知识产权的观念:类型化及法律适用
25.信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题
26.转型期知识产权保护制度的增长效应研究
27.国际知识产权协定之间的冲突与协调——以世贸组织和自由贸易区的知识产权协定/条款为视角
28.我国知识产权服务体系发展现状与战略思路
29.知识产权的制度风险与法律控制
30.知识产权能力测度指标体系与方法及实证研究——以某国立科研机构为例
31.知识产权立法体例与民法典编纂
32.知识产权保护提高了出口技术复杂度吗?——来自中国省际层面的经验研究
33.企业知识产权人才实证研究——以四川省知识产权示范企业为例
34.东莞市知识产权质押融资研究
35.我国企业知识产权质押融资及其完善对策研究
36.国外主要科研机构和高校知识产权管理及其对我国的启示
37.知识产权国际强保护的最新发展——《跨太平洋伙伴关系协定》知识产权主要内容及几点思考
38.知识产权资产证券化法律风险防范机制之研究
39.知识产权保护对国际贸易的影响研究述评
40.中国知识产权保护的经济学分析
41.知识产权契约激励与个体知识创造行为的关系研究
42.上海自贸试验区知识产权执法:自由贸易与打击侵权的平衡
43.知识产权价值评估方法解析
44.对知识产权强国建设的理论思考
45.论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定
46.创新驱动发展与知识产权战略实施
47.知识产权法基本功能之重解
48.我国知识产权制度与知识产权文化融合问题研究
49.知识产权保护与防止滥用
50.我国知识产权法院设置问题论证
51.论中国知识产权纠纷行政调解
52.知识产权质押融资价值评估:收益分成率研究
53.我国高校知识产权管理问题成因与改进
54.知识产权人才的知识结构与培养模式研究
55.行业异质性、知识产权保护与企业研发投入
56.知识产权许可合同与防止知识产权滥用
57.美国知识产权执法战略及中国应对
58.日本知识产权司法改革及其借鉴
59.知识产权质押贷款风险分散机制研究
60.知识产权“入典”与民法典“财产权总则”
61.企业知识产权管理系统及其优化策略研究
62.当前我国知识产权司法保护的政策与理念
63.我国知识产权停止侵害请求权限制的法律原则
64.知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析
65.投资协定视阈下知识产权与公共健康的冲突与协调——由两起“菲利普·莫里斯案”引发的思考
66.知识产权滥用行为的反垄断法规制
67.我国知识产权刑法保护现存问题及完善建议
68.知识产权滥用及其法律规制
69.面向国家知识产权战略实施的知识产权管理及其促进政策
70.我国知识产权保护执法水平的度量及分析
71.知识产权本质的多维度解读
72.中国最优知识产权保护强度的实证研究
73.知识产权理论的体系化与中国化问题研究
74.对我国知识产权服务业发展的思考
75.知识产权客体之哲学基础
76.知识产权保护立法的不足及TRIPs协议与国际投资法的关系
77.我国企业知识产权资本运营策略探讨
78.中国知识产权行政执法制度定位研究
79.从知识产权滥用的国际立法看我国《反垄断法》第55条的适用
80.知识产权保护、异质性企业与创新:来自中国制造业的证据
81.论知识产权的道德基础
82.知识产权行政保护研究
83.美国与东盟部分国家就TPP知识产权问题谈判的博弈研究——以TPP谈判进程中美国的知识产权草案为视角
84.论涉外知识产权审判中的法律适用问题
85.知识产权服务业培育视角下的知识产权服务体系发展研究
86.知识产权制度的未来
87.知识产权分析评议基本问题研究
88.国家知识产权战略视野下我国企业知识产权战略实施研究
89.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向
90.知识产权保护与中国工业创新能力——来自省级大中型工业企业面板数据的实证研究
91.对知识产权质押的澄清
92.知识产权法律硕士教育模式的完善研究
93.论我国知识产权法律硕士的培养
94.企业需求视域下工程硕士知识产权教育教学改革探析
95.工程硕士知识产权实务课的教学实践与探讨
96.对工程硕士培养阶段增设知识产权课的重要性分析
97.知识产权全球化:现代转向与法理反思
98.知识产权促进战略性新兴产业发展实证研究——以江苏省为例
99.知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架
100.中国知识产权政策十年反思
101.知识产权法体系下开发利用非物质文化遗产档案的优势和基本原则
102.知识产权证券化风险防范的法律对策
103.借鉴欧洲经验开展中国知识产权证券化的对策
104.知识产权风险与创新联盟形成绩效:快速信任的调节作用
105.知识产权保护、信息不对称与高科技企业资本结构
106.论二元知识产权体系
107.论我国反垄断法在知识产权领域的实施
108.中国转基因作物知识产权战略分析
109.论我国知识产权纠纷解决机制的多元构建
110.中国知识产权法学研究30年
111.论我国知识产权战略背景下的知识产权预警机制
112.共享模式与知识产权的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”
113.创新驱动发展与知识产权制度变革
114.《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究
115.国际贸易中知识产权壁垒的识别
[论文关键词]食品安全 刑法保护 完善措施
食品质量关系到国计民生，关系到社会的安定团结。为了更好地构建和谐社会，确保食品质量安全是全社会共同的责任。近年来，国内媒体对一些食品安全质量问题事件进行曝光，引起了全社会的广泛关注。我国相关部门已经将食品安全上升到法律层面，并在打击伪劣食品方面收效显著。然而，由于诸多原因，在执行的过程中，仍存在一定的不足。本文重点探索食品安全的刑法保护。
一、食品安全概述
从法律层面上讲，食品安全主要是指：食品在制作和销售过程中，必须符合国家法定标准，并且，食品中禁止含有对使用者可能造成损害的有毒或者有害成分；食品安全领域并不仅仅局限于生产以及销售环节，还包括原材料的种植以及加工和运输等流程。由此可见，在法律层面上，食品安全的定义偏重于对食品可能带来的危害的监管，并且，执法人员的监管工作是动态进行的。
二、国内食品安全刑法保护存在的问题
（一） 立法理念缺乏适应性
这种不适应主要体现在：无法同风险社会的背景以及公民期望相适应。首先，目前的立法意识与风险社会背景之间缺乏适应性。近年来，“风险社会理论”已经受到了世界范围内法学界的广泛关注。该理论指出：随着工业的快速发展，在为人们提供良好的物质生活的同时，也孕育了更多的潜伏性危险，例如核辐射等。这些危险一旦爆发，将会为全社会带来巨大的灾难。在这一背景下，刑法的功能理应从“对伤害结果进行惩罚”转向“控制风险的发生”。然而，国内的食品安全刑法保护的出发点仍然是“危害行为”，而对“潜在危险”有所忽视。
另外，当前的立法理念同民众的安全意识未能有效匹配。面对风险社会当中的“风云变幻”，民众的安全意识逐渐增强，甚至将其视为“高于一切”。因此，公众非常希望食品安全刑法保护能将对公民安全造成影响的“违法行为”做到“零容忍”，进而有效地保证人民的生命安全。然而，现阶段的食品安全刑法保护多数是采取“事后惩处”，并没有真正地从食品的安全防范入手，从而致使各类食品安全问题仍存在。
（二）立法实践中存在的不足
1.犯罪构成缺乏完善性。刑法中规定，食品的生产以及销售者是食品安全犯罪的主体。然而，食品安全环节中还包括原材料生产以及养殖等多个环节。这些环节都有可能影响到食品安全。例如：农药残留或者环境污染等。现阶段，刑事司法解释中仅仅将“动物养殖”列入本罪调整范围，然而，像“农作物培育”等环节，却没有相对应的司法解释对其进行规制，这便为很多不法分子提供了可乘之机。
2.缺乏明确的法律规范。在食品安全刑法保护中，阐述问题时存在大量的抽象、笼统的语言，并且没有对其进行司法解释，从而使得该法律规范不符合罪行法定原则，同时亦为司法适用制造难题。例如：在安全标准食品罪中，对生产以及销售行为造成的危害程度的表述就非常模糊，常常用“严重”以及“足以”等字眼进行表述，但是这些词语并不能进行具体的量化。类似的还有“不安全食品”等，这些模糊概念的使用，常常为司法执行增加难度，并且很可能被违法人员利用，为自身脱罪。
3.刑法设置缺乏完善性。首先，罚金刑的规定缺乏合理性。《刑法修正案（八）》对罚金刑进行了修改，更改为“并处罚金”，并且没有规定罚金的上限。这一规定，在一定程度上可以加大对食品安全犯罪行为的惩罚力度，但是具体实施是由法官的主观判断决定的，而且未规定最低限额，无法对原刑法中罚金额过低的诟病予以消除。另外，食品安全刑事立法中缺乏对资格刑方面的规定，进而无法取得防范犯罪分子再犯此类罪的效果。
4.持有型犯罪缺失。尽管刑法学界多次呼吁增设持有型犯罪，但是在最新的刑法修改中并没有得以体现，而对其的增设是非常必要的。首先，持有行为具有社会危害性质。持有者囤积违禁物品并不是根本目的，其是要在日后通过销售获取暴利，而这一持有行为，则是销售的前端，所以持有行为具有潜在的危险性，对其的刑法管制，符合风险社会的刑法需求。反之，如果在刑法中并没有明确持有型犯罪，犯罪分子便会“有恃无恐”，而且会造成公众恐慌，刑法的威慑力亦会受到影响。
5.缺乏完善的食品犯罪刑法体系。刑法体系主要是指：由与刑法具有渊源或者有关联的事物构成的有机整体。其共同构成了功能强大的立法体系。食品安全刑法体系缺乏完善性主要表现在：附属刑法规定的缺失。其直接影响到相关的政策法规同刑法典之间的有效配合与衔接。
三、国内食品安全刑法保护改进措施
（一）明确现代化食品安全刑事立法理论
要想真正地将刑法保护贯彻落实，就必须拥有先进的立法理论加以指导。首先，促进法律拟制概念的有效运用。所谓的“法律拟制”就是指对于某些可能发生的事情，无论其是否存在，都认定其为既定事实的假设。目前，在国内的食品安全刑事立法领域，有必要将这一概念引入。其实质上是增设持有型犯罪的重要理论基础，不仅能够在食品安全监管中将刑法提前介入，还能够极大地消除潜在的安全隐患，从而提升司法效率。
另外，还要在刑法中突出“以人为本”的法制理念。强调刑法的“服务对象”。食品安全犯罪问题的处理过程中，同样要将“公众期望”放到首位。近年来，社会中的食品安全事件屡见不鲜，公众已经不只是希望对犯罪分子进行惩处，更是希望将类似的危险彻底解决。而现实的刑法则是以现存的危险作为惩治“对象”，并没有充分地考虑到公众的期望，所以在立法的完善过程中，要将“以人为本”的理念体现出来。
（二）食品安全刑法保护的具体完善措施
1.首先，进行罪名的罪状表述修改。例如：将有毒或者有害食品加入方式中的“掺入”进一步细化，可修改为“掺入、渗入或者涂抹”；其次，扩大罪名规制范围。例如：“生产、销售有毒、有害食品”的罪行范围就较为狭窄，应将其修改为“全部导致有毒或有害食品流入市场的行为定为犯罪行为”。其罪行范围既包括生产、销售环节，还包括原材料的种植以及养殖等环节；最后，增设持有型犯罪。
论文关键词 公司 股东代表诉讼 地位
我国《公司法》第152条对股东代表诉讼做了明确规定，当公司董事、监事或高级管理人员等侵害了公司合法利益时，有限责任公司的任一股东，股份有限公司中的适格股东可依据法定程序以自己的名义对上述不法侵害人提起诉讼，以维护好公司的正当利益。通常情况下，当公司正当利益受到侵害时，公司作为独立法人，有权对不法侵害人提起诉讼追究不法侵害人的侵权责任。但是，也可能出现公司董事会、股东大会等机关怠于行使该项权利，因此，为了维护好公司利益，《公司法》第152条对股东代表诉讼进行了明确规定，为股东代表诉讼提供了法律依据。然而，在股东代表诉讼中，公司作为具有独立人格的法人，在参与诉讼时，其法律地位如何？便成了值得我们探究的重要课题。
一、股东代表诉讼的涵义
股东代表诉讼，又称代位诉讼，是指当公司正当利益受到不法侵害时，而本应由公司对不法侵害者提起诉讼追究其侵权责任，而公司却怠于或拒绝通过诉讼追究，此时，具有法定诉讼资格的股东可以自己的名义对不法侵害者提起诉讼以维护公司合法利益。股东代表诉讼制度源于英美法系判例——1864年英国东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案。该案例创设了一条规则：如果公司管理经营者或实际控制人损害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵权责任时，公司股东可以自己名义对侵害人提起诉讼以维护公司合法利益。之后，股东代表诉讼制度为一些国家和地区公司法所采用，目前已经成为国外公司法的一项重要制度。我国在2006年《公司法》中也增设了这一制度，其对预防公司高级管理人员或其他人员侵害公司利益，保护股东利益等方面均起到十分重要的作用。
二、公司参与股东代表诉讼的必要性
股东代表诉讼中，适格股东为了公司利益代位公司行使请求权，成为诉讼原告，而对公司利益造成损害的侵权人成为了必然被告，我国公司法对此都有着明确规定，但并未对公司是否应该参加诉讼予以明确规定。笔者认为，在我国股东代表诉讼制度中，公司应作为必要的诉讼参与人参加诉讼，其参加代表诉讼的必要性的理由如下：
（一）公司参与诉讼是由股东在公司的地位决定的
股东在公司中的地位是二元的，一方面股东是公司的出资人，另一方面股东需要在特殊情况下才能取得公司诉讼代表人资格。股东作为公司的出资人，在享有一定财产权的同时，也享有对公司重大事项的表决权、知情权以及监督公司各项事务的权利。正是基于上述权利，当公司正当利益受到侵害时，而公司又怠于形式诉讼请求权，适格股东为了维护公司利益遭受损失而代其行使诉权，追究不法侵害人的侵权责任。但是，股东又不能完全代表公司，这是因投资主体多元化导致的结果，股东的财产与公司财产相分离，公司的意志不能完全代表股东意志。有限责任公司中的投资主体至少是两人以上，但并不是所有的股东都参与公司经营，只能由股东大会推选公司的经营管理者，股份公司更不用说。因此，公司财产与股东财产相分离，也不是所有股东都能参与经营管理，股东与公司都有各自的独立人格。因此，公司作为有独立人格的民事主体有必要参与诉讼。
（二）诉讼所得利益归属公司
股东代表诉讼中，股东诉权属于共益权，原告股东提起诉讼的法律后果归属于公司。若原告股东在代表诉讼中胜诉，则胜诉利益归于公司；若原告股东败诉，则其它股东不能就同一事由再次提起诉讼，其败诉后果也归于公司。若在败诉的代表诉讼中，原告股东与被告股东恶意串通损害公司利益，这时公司若不参与诉讼，则会损害公司利益，所以公司有必要参与诉讼。
（三）公司参与诉讼有利于查清案情，节约诉讼成本
在股东代表诉讼中，公司作为案件的受害者，对案情十分了解。因为股东提起代表诉讼时，有一个前置程序，适格股东需要事先向公司股东大会或董事会提出申请，待股东大会或董事会批准申请后，或是股东有证据证明上述机关不会提起诉讼时，股东才能以自己名义提起诉讼。因此，在进行前置程序时，公司股东大会或董事会会实现对案件有一个充分的了解，公司参与诉讼，其法律地位无论怎样，对查清案情都会有很大帮助，也可以尽量多地向法院提供所需证据，从而有利于法院查清案情，节约诉讼成本。
三、完善公司在股东代表诉讼中的法律地位
根据我国《公司法》的规定，在股东代表诉讼中，公司应该参加股东代表诉讼，但其诉权被股东以自己的名义代位行使，但最终的诉讼结果却对公司产生法律效力。然而，公司在股东代表诉讼中所处的法律位置非常微妙。那么，如何确定公司诉讼法律地位正是摆在我们法律工作者面前的一个重要课题。
（一）原则上不应强制公司参加诉讼
具有法定资格的股东以自己的名义代位公司行使诉权，其诉权实际上是公司的诉权，鉴于我国私法自治原则，公司在股东代表诉讼中不能当然成为原告诉讼的当事人，公司是否参与诉讼应由公司自行决定。但前提是要保障公司和其他股东的知情权和诉讼参与权。若公司或其他股东申请参与诉讼的，人民法院应该允许；若公司在法定期限内没有主动申请参与诉讼的，将不得参与诉讼。但是，立法在强调私法自治的同时，也要主动保护公共利益和法律秩序。若具有以下情形，人民法院可依职权主动追加公司参与诉讼：原告股东与被告股东恶意串通损害公司利益；公司不参与诉讼将无法查明案情；或其他可能损害公共利益的情形。
（二）公司参与股东代表诉讼时的法律地位确定
依照我国现行《公司法》和《民事诉讼法》的制度设计，公司在股东代表诉讼中既不能同时具有多重当事人身份，也不能脱离现有的诉讼当事人类型。通常情形下，公司参与代表诉讼主要有以下几种：一是公司主动申请参与诉讼，其目的在于辅助或牵制原告股东；二是公司认为原告股东的诉求不当或诉讼行为不当，公司为了自身利益主动参与诉讼；三是为了维护社会公共利益和法律秩序，或为了查明案情，法院依职权追加公司参与诉讼；四是公司以证人身份出席法庭，配合法庭或直接向法庭提供证据材料。笔者认为，无论属于哪种情形，公司在股东代表诉讼中都应当处于无独立请求权的第三人。具体理由如下：
1.公司不应列为原告
在股东代表诉讼中，公司既不能成为实质原告，也不能成为共同原告。正是由于公司拒绝或怠于行使本属于自己的诉权，具备法定资格的股东才以自己的名义代表公司代位提起诉讼，法院作为中立的裁判机构，依据私法自治原则，法院不得强迫公司充当原告。如果公司参与了诉讼并作为实质原告或共同原告，就等于公司亲自在行使自己的诉权，那么公司诉权和股东代表诉讼之间便会产生冲突，股东代表诉讼制度也失去了依据。并且我国《公司法》第152条对股东代表诉讼的原告资格也做了相关规定。
2.公司不能作为被告
依据现行《公司法》和《民事诉讼法》的规定，原告与被告是相互对立的，而在股东代表诉讼中，原告股东提起诉讼的目的在于维护公司正当利益，其诉讼行为和诉讼目的并不是针对公司，在利益上与公司的利益是一致的，因此，在股东代表诉讼中，公司不可能作为被告。如果将公司作为被告，与我国民事诉讼理论和《公司法》中股东代表诉讼的制度设计理念是自相矛盾的。根据我国《公司法》的规定，股东代表诉讼中的被告主要包括了公司董事、监事、控股股东、高级管理人员以及其他侵害公司利益的人。若在股东代表诉讼中，公司被列为被告，当原告股东胜诉后，法院会判决被告（公司）向受损害一方（公司）进行赔偿，这显然是不符合我国诉讼法的基本原理。
3.公司不能成为有独立请求权第三人
有独立请求权第三人是指第三人对已经开始的诉讼标的享有独立的请求权，第三人可以提起独立的诉讼请求，也可以将原诉讼中的原、被告一起作为被告提起诉讼。而在股东代表诉讼中，当公司正当利益受到侵害时，因公司怠于或拒绝形式诉权，适格股东代其行使请求权，其诉讼利益与公司是一致的，公司只需接受法院的裁决，不得以另行起诉的方式替代参加诉讼。因此，公司不能成为有独立请求权第三人。
4.赋予公司无独立请求权第三人
论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告
随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。
二、课题（研究）内容
劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。
从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。
三、文献综述（或读书报告）
1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）
出处：安徽工业大学学报(社会科学版)
本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。
2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：
出处：北京政法职业学院学报
本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。
3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）
出处：中国政法大学出版社
本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。
4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）
出处：法学杂志
本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。
5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）
出处：中国法制出版社
本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。
6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）
出处： 中国网
本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。
7、劳动派遣的发展与法律规制（周等 著）
出处：中国劳动社会保障出版社
本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。
8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）
出处：法律出版社
本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。
9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）
出处：网络财务
劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。
10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）
出处：上海交通大学出版社
对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。
四、参考文献
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周等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版
刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期
[关键词] 商法浪漫主义；中世纪商法；跨国家的法；私法自治；新商人法
[中图分类号]D913.99
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2013）06-0048-06
关于中世纪商法，西方学术界一直存在两种对立的观点。一种观点认为：中世纪商法是由商人自我创立、自我发展的一种具有普遍性、超国家性、自治性的法律体系。持这种观点的学者西方称之为“Mercatorist”，由于他们对中世纪商法具有一种浪漫主义情怀，本文姑且译为“商法浪漫主义者”。而另一类学者则完全否认这种浪漫主义商法在中世纪的存在，我们称之为怀疑主义者。考虑到浪漫主义观点对中国学者所产生的巨大影响，本文将对商法浪漫主义思潮的兴起过程以及浪漫主义学者与怀疑主义学者之间的争议作一番评述，以便读者对中世纪商法之争有更为全面的了解。
一、商法浪漫主义的历史渊源
对于超国家商法理论的兴起过程，美国法律史学者玛丽·巴萨尔教授（Mary Elizabeth Basile）等人对此作了详细的梳理。①他们认为商法在整个世界具有普遍性的观念起源于15世纪末。当时，英国大法官罗伯特·斯蒂尔林顿 （Robert Stillington）在讨论某一案件的管辖权时，曾提到商法（Lex Mercatoria）是在整个世界都具有普遍性的法。这种言论在当时并没有引起太多的关注。直到17世纪上半期，英国的王权支持者们为论证国王对商业征税的合法性，对罗伯特·斯蒂尔林顿的观点作了进一步发挥，提出商法是每个民族都服从的、相同的理性规则和法律程序，所以有关商人和商品的案件不是由每个国家的普通法和特别法来处理，而是由商法来裁决。最后得出的结论是：假设我们承认，没有议会立法就不可以对国内商品征税的话，那么依据自然法和商法，对于跨越海洋的商品，国王就可以依据其特权进行征税。②从此之后，商法在全世界具有普遍性的观点开始流行开来。到了18世纪中期，经过英国著名法学家布莱克斯通和著名法官曼斯菲尔德的重述，③这种观点的权威性得到进一步的加强。
到了19世纪下半期，对商法的关注再度在德国复兴，其原因与德国历史法学派的兴起以及德国的浪漫主义思潮密切相关。在浪漫主义思潮的影响之下，德国日耳曼学派在极力排斥罗马法对德国法影响的同时，致力于研究日耳曼法以及那些被《学说汇纂》所忽视的领域，其中商法是其重要的研究部门。德国著名的商法学者哥尔德斯米特（Levin Goldschmidt）提出，中世纪商人的突出与显赫之处在于，他们出于自己的需要和自己的观点创造了自己的法；④商法的真正基础是商人的法律意识，而起源于中世纪的商业法院则是商人法律意识的司法机构。⑤19世纪后期在德国复兴的商法浪漫主义，后来蔓延到法国，进而波及到英国和美国，其原因在于这种商法浪漫主义思潮能够满足这些国家不同的需求。如果说在德国这种需求体现了法律民族主义、商业化和民族精神的重要性，那么在法国则是要求摆脱注释学派形式主义法学长达一个世纪的统治；在英国则是对商法法典化以及建立独立商业法院的诉求；而美国法学院协会则是通过制定商业法的建议来表达这样一种观点：法律是一项博学的职业，而学术训练则是达至这种学识的唯一途径。 [1]
到了20世纪50、60年代，这种跨国家商法的观点被法国比较法学家巴索尔德·高德曼（Berthold Goldman）再度复兴了。他发表了一系列的文章，阐述他称之为“新商法”（New Lex Mercatoria）的理论：新商法的一般规则与原则源自一种自发的过程而非制度性的立法；这一过程与国内法律体系是相分离的，产生于商人共同体所进行的跨国家的商业和贸易活动中。 [2] 这种新商法的观念一经提出立即引起很大的轰动，一批追随者为了论证跨国家商法的合理性与必要性，进一步提出这种跨国家的商法早在中世纪就已经存在了。这一系列有关中世纪自治性商法的观点遭到一些历史学者的质疑。接下来，我们将归结双方争议的焦点问题，并对之进行评述。
二、中世纪商法之争的焦点问题
（一）关于商法形成的时间
最为中国学者所熟悉是伯尔曼的观点，他认为在11世纪晚期和12世纪，商法在西方才第一次被人们看作是一个完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。[3]406佛罗里达州立大学经济学教授布鲁斯·本森（Bruce L. Benson）甚至将这一时间向前推进了一个世纪，认为商法在欧洲的兴起至少追溯到10～11世纪。[4]165-190
对于伯尔曼等人的观点，美国德克萨斯大学的法律史学者埃丽米·卡登斯（Emily Kadens）提出了质疑，她认为伯尔曼的描述是不确切的，其历史分期也是值得怀疑的。比如伯尔曼强调集市在商法形成中的作用，但最有名的香槟集市在1150年以前还没有成为欧洲商业中心。另外金融票据直到12世纪末13世纪初才出现，完全流通则是到15世纪，而非伯尔曼所说的12世纪。[5]39-65而加拿大学者爱华特（John S. Ewart）则采取法律实证主义路径，完全否认中世纪商法的存在。他认为一种习惯在法院承认它之前是不能称之为法的，商法的形成至少是在曼斯菲尔德法官（1705—1793）之后。 [6]
我们认为，商法的起源涉及到如何定义商法的问题，如果将涉及商业交易的规则均归入商法之列，那么商法的起源就可以追溯到远古时代。16、17世纪英国商人马尔尼斯（Gerard de Malynes）、20世纪英国学者伯韦斯（Wyndham A. Bewes）以及美国学者卡尔（Charles Kerr）均认为商法产生于商业习惯，其渊源可以追溯到古罗马、古希腊甚至是“创世纪”时期。如果将商法视为一种伯尔曼意义上的“法律体系”（body of law），那么这种体系的形成时间是无法确定的。无论是10世纪、11世纪还是12世纪都只是一种猜测，因为伯尔曼等人既没有提出衡量一个体系形成的标准，也没有证据表明这一标准何时达到。
（二）“Lex Mercatoria”一词的含义
1.商法体系说
从17世纪开始，商法浪漫主义者倾向于从字面意义上将中世纪文献中的“Lex Mercatoria”理解为“商人的法”（Law of Merchants）。到19世纪后半期，“Lex Mercatoria”又被视为一种真正的法律体系，既包括程序规则，也包含实体规范，类似于民法或教会法那样区别于普通法。现代最典型的代表是伯尔曼，他认为“Lex Mercatoria”意即“商人的法”（Law of Merchants），是现代商法（mercantile law）的前身，是一种法律体系。[3]406-407
2.程序说
早在20世纪70年代，英国法律史学家、剑桥大学教授约翰·巴克（John H. Baker）就曾提出，中世纪商人法与其说是商业实践或商法汇编，不如说是为商人需要而采用的便捷程序。[7]295-322德国法律史学家、法兰克福大学教授科蒂斯（Albercht Cordes）教授则详细地考证了“Lex Mercatoria”一词出现的时间及其具体文献，进一步证明该词组的程序意义。他认为，从现有的资料看，最初提到“Lex Mercatoria”的文献是写于1280年左右名为《Lex Mercatoria》的论文。这篇论文既没有提到商业贸易与商业买卖，也没有提到商业合伙、贸易公司、银行或保险，人们很难在这里发现有任何实体商法的痕迹。另一个较早提到“Lex Mercatoria”的法律文献是1290年左右的《弗莱特》（Fleta），该文献在论述举证责任如何在原被告之间分配时，谈到国王赋予商人一种例外的特权：在某些环境下（也就是在城镇、市场和商人之间），商人可以“依据商法”（secundum legem mercatoriam）提出证据，从而免除了商人受普通法严格证据法的约束。中世纪的“Lex Mercatoria”并不等于商法（mercantile law），既不是一种习惯法体系，也不是整个欧洲所通用的词。它只是出现在英国文献之中，而大陆文献更多的是使用“ius mercatorum”一词，指的是与商人相关的主体权利或一种特权。一种实体规范意义上的“lex mercatoria”在中世纪商人文献中是缺乏的。 [8] 埃丽米·卡登斯也赞成这种观点，认为“lex mercatoria”以及类似“ius mercatorum”、 “usus mercatorum”等词组最为普遍的用法是指程序或证据规则，极少情况下指集市法院的判决、领主授予商人的市场特权或者地方性或特殊行业的交易方式。[9]1153-1206哈佛大学的法律史学者查尔斯唐纳休（Charles Donahue）进一步证明，在16世纪意大利商人斯特拉卡（Benvenuto Stracca）的著作《论商业》（De Mercatura）中，作者从未使用过“lex mercatoria”或“ius mercatorum”这类词组。他得出的结论是，所谓的“商法体系”（lex mercatoria）根本就不存在，如果要证明它的不存在，实质是一种“魔鬼证明”（probation diabolica）。 [10]
我们认为所谓的中世纪商法只是一种比喻的说法，为了表述上的方便，我们用商法一词来指称中世纪的商业习惯与实践、司法程序以及地方和国家商业立法。所谓的中世纪商法只是一种杂乱无章的混合物，它既不独立也无体系。而中世纪英国文献中出现的“Lex Mercatoria”一词更多是指程序性规则，准确地说，所谓“Lex Mercatoria”只是中世纪商法混合物的一部分，并不代表整个中世纪商法。相反，伯尔曼等人则是望文生义地将“Lex Mercatoria”等同于现代意义上的商法。而这一词在中世纪文献中的出现，又使他们误认为中世纪学者已经认同了一种独立的商法体系的存在。
（三）中世纪商法是否具有跨国家性和普遍统一性
从17世纪的约翰·戴维斯，到20世纪初的伯韦斯，一直到当代的伯尔曼，以及特瑞克曼（Leon E. Trakman）、布鲁斯·本森等一批商法浪漫主义者，都坚信中世纪商法是具有跨国家性和普遍统一性的，尽管到目前为止，他们还未能找到哪一条商法规范具有跨国家性。
而早在20世纪初期，商法史学者米切尔（W. Mitchell）就曾用详细的史实否定了商法普遍性观点， 他指出具有普遍性的只是简易快捷的商业司法程序，而在实体法方面却很少具有普遍性的商法规则。对于中世纪的西欧大陆来说，真正具有普遍性的、跨越地域性的法只有教会法和欧洲共同法。[11]1-5科蒂斯进一步指出，即便是海商法领域，曼斯菲尔德所声称的在所有国家、所有时间都具有一致性的普遍性商法也是不存在的。伯尔曼所假设的一个国际商法体系，仅仅是通过选择性关注一些过于一般性的问题才能发现，一旦仔细地考察具体的案例时，就会发现至少存在两种不同的法律概念和解决方式。 [8]
卡登斯教授采取了一种折中的态度：一方面承认地方性商业习惯的存在，另一方面又采纳哥尔德斯米特的观点，认为中世纪商人有两种，一种是从事长距离贸易的商人，一种是地方性零售商。中世纪“商人”一词具有人身属性，专指前一种商人，直到17世纪之后，“商人”一词才指所有的从事商业的人。对于后一种商人，适用的是地方性的商业习惯和立法。而对前一种商人来说，由于其身份和所从事的商业的特殊性，需要一种跨地域性的商法，否则远距离交易将无法进行。[5]39-65但近来她又否定了以前的观点，认为商人需要一种跨国家商业的观点完全是一种想象，中世纪不存在跨国家的商法，即使缺乏这样的商法，商业交易仍然能够进行。[9]1153-1206
（四）中世纪商法是否具有自治性
哥尔德斯米特很早就提出，中世纪商法是由商人自己创造的。后来的伯尔曼尽管承认地方当局和欧洲统治者通过编纂商事习惯促进了商法体系的发展， [3]432但他认为，商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的。[3]414当代商法浪漫主义者则完全排斥了世俗政权的影响，声称中世纪商法是一种没有政府的法律体系，它是自发产生、自我裁决、自我强制的。 这种自治状态一直维持到17世纪早期。 [12] 他们的主要依据是：商人出于自身的需要创造了商法，并在城镇、市场、贸易集市组成自己的法院，商人法院的审判法官是商人自己，适用的规则是商人创立的商法，法院判决不可上诉，其执行并不依赖世俗政权力量，而是基于商业信誉自觉履行。
而反对者则对商法的自治性表示怀疑，认为这种自治性的商法在中世纪是不存在的。
第一，商法是否是商人自己创造的，这涉及到如何定义商法的问题。如果说中世纪商法本身是一种商业习惯、商人实践、地方和国家的商业立法的混合物，那么商人自己创造了商法纯属无稽之谈，更谈不上自我生成、自我完善。世俗的王权曾经通过大量的立法来调整商业行为，其中便包括商法浪漫主义者多次提及的《商人》和《特定商品贸易市法》。另外近年来的研究表明，中世纪的罗马法对早期商业纠纷的解决及商法规则的形成也产生了重大的影响。
第二，从商业法院的形成来看，从11世纪以后，王室授予集市权的都包含设立集市法院的条款，这些法院只是一个市场的附属物。它的形成并非源于商人的自发组织，而是源自国王或领主的授权与设立，如果集市上的灰脚法院被滥用的话，国王有权没收这种市场特权。[7]295-322并且商人所享有的程序上的特权同样来源于国王的授权。另外，商人参与审判并非是商人法院的特例，在领主法院、庄园法院同样是实行参与制的，“同辈审判”是整个封建社会的司法原则，因此不能认为商人参与商业案件的审判就认为是商人自治的表现。实际上，即便是商人参与审理，真正起到主导作用的还是主持法院审判的市场管理员（warden）或司法官员（sheriff），而他们只是政治权威派驻市场的代表。 [13]
第三，从受案范围来看，波士顿大学的罗格斯（James Steven Rogers）认为，商业纠纷也并非都是由商人法院来审理的。虽然城镇、市场和集市法院受理的绝大部分是商业案件，庄园法院绝大部分是农业纠纷，但这种区别并不意味着这些法院之间存在职能上的分工，很大程度上是因为法院所处的地理位置不同造成的。实际上，14、15世纪英国普通法院的卷宗里充满了商业案件，从城市商人到行商都有涉及。 [14] 并且有学者还认为，由于笼络陪审员的现象在商人法院比较普遍，商人为避免遭受不公或荒唐的法律诉讼，反而不愿去商人法院打官司。这也成为商人法院逐渐衰落的一个重要原因。[7]295-322
第四，从上诉情况来看，本森曾认为，商法的自治性还表现为商人法院的判决不可以上诉，因为裁判员希望避免不必要的纷争与过度的拖延对商业产生不当干扰。 [4]165-190而早在20世纪初，米切尔就曾指出，尽管行会法院的专属司法权后来在意大利部分城市共和国得到了承认，但没有证据表明这种做法具有普遍性。[11]48相反有证据表明，无论是在欧洲大陆还是在英国，对于商人法院的判决提出上诉的现象则大量存在。在法国，以中世纪最著名的法国香槟集市为例，对于该集市法院的判决就可以上诉到巴黎高等法院的特鲁瓦分院（Troyes），最终可以上诉到巴黎高等法院。[11]68在英国，《Lex Mercatoria》曾经提到对于非法判决，当事人可以通过侵扰令状（a writ of trespass）向国王提出申诉。 [15] 爱德华三世时期的《特定商品贸易市法》也明确规定：任何一方商人如因市长或警吏的不公、或不合理性地偏向于任何一方当事人而提出申诉的话，将会得到大法官和国王御前法院的迅速救济。[16]91王座法院可以通过错误令状将灰脚法院和行会法院的记录，服从于依照普通法程序进行司法审查。[7]295-322所以英国学者认为，对商人法院的裁决，当事人的上诉权还是得到承认的。 [17]
第五，从判决的执行来看，本森认为，商人法院判决的执行不是依靠政治权威，而是依赖于一个复杂的、依靠名声维持的互惠关系网。商人无论是胜诉方还是败诉方，都会自愿接受商人法院的判决，因为他们承认这样做具有互惠利益。[4]165-190罗斯帕德（Murray N. Rothbard）甚至认为，名声和联合抵制比身体上的强制更为有效，声称从中世纪一直到1920年前，联合抵制与逐出行会（ostracism）是商人唯一的依赖。 [18]
美国经济史学者阿夫纳·戈赖夫（Avner Greif）则认为，名声机制的效力是建立在畅通的信息传递机制之上的，存在于彼此相互熟悉的圈子之内。在小型的、社会关系紧密的群体中，名声机制确实可以限制投机行为，但就整体经济而言其作用是相当有限的。对中世纪时期这种非人际关系型交易（impersonal exchange），是集体责任机制（collective liability）使其成为可能。 [19] 采取集体责任还有另外一个原因。在中世纪，欧洲高度区域化，它使债务具有性质，这就意味着单个的商人可能会受到本地司法机关的庇护而免于其他地区司法权的强制。 [20] 中世纪的城市法院或商人法院并非像商法浪漫主义者所想象的那样公平，法官总是倾向于自己的市民或与自己处同一协会或同一联盟中的商人。而对付这种因地方保护主义所导致的司法不公，最初较为有效的方式便是集体责任机制。然而集体连带责任是一把双刃剑，既具有一定的威慑力，但也危及商业贸易的正常发展。于是一些城市或国家（如英国）一方面开始通过立法禁止在本辖区内实行集体责任，另一方面与其他城市签订互惠协议，以限制集体连带责任的施行，并相互承认彼此对商人纠纷的司法管辖权。有一点可以肯定，无论是集体连带责任的实施还是禁止，都离不开地方或国家政治力量的参与。
三、结语
对于商法浪漫主义的理论，怀疑主义者对中世纪商法体系的存在，商法的超国家性、普遍性以及所谓的自治性等观点全都提出质疑。面对怀疑主义者成百上千的质疑文章，商法浪漫主义者似乎很少有人愿意作出回应，依然我行我素地鼓吹着中世纪商法浪漫主义观点。并且21世纪的学者对中世纪商法超国家性、自治性的论述，比20世纪60年代的伯尔曼更为武断。纵观这场旷日持久的争论，我们会发现，怀疑与浪漫主义之争不仅是观点之争，也反映出方法论上的差异以及不同的历史态度。而两者在学术界的不同境遇，也足以引起我们对学术研究自身的反思。
首先，在学术研究中如何处理观点与方法问题。进行学术性研究，提出一定的理论假设是不可避免的，但任何一种假设都必须有充分的证据加以证明。结论的可靠与否完全取决于论证所采用的方法以及所选择的材料。相比质疑者来说，伯尔曼等人的观点是非常诱人的，他为我们描述了一幅有关中世纪商法的浪漫主义画面。相反，怀疑主义者所展现的史实却是残酷的：所谓的中世纪商法是支离破碎的，地方保护主义的盛行使商法难得公平，所谓的自治更是无从谈起。相比之下，浪漫主义的描述更容易为人们所接受。但从方法论的角度来说，怀疑主义者的论证则更有说服力。他们保持着严谨的史学态度，对每一项质疑都列出众多的史实加以证明，可谓史料详实、证据充分。而商法浪漫主义者则倾向于引用他人的观点，而不是史实。他们总是不断地重复着前人所说的故事，却很少愿意举出一个实例加以证明。在材料选择上偏爱于以点代面，往往是基于某一特定的事实即得出一个普遍性结论，甚至是脱离语境地进行解读。比如弗朗西斯·伯迪克（Francis M. Burdick）在证明“Lex Mercatoria”包含有实体规则时，所引用的唯一可信的史料便是一段立法条文，即英国1353年颁布的《特定商品贸易市法》中的第8章第2条。该条规定：“所有来到贸易市的商人以及他们的雇员和随从，应该服从于商法，而不是王国的普通法，也不是城市、城镇或其他集镇的习惯。” [16]83-84实际上，该法的第8章是关于贸易市警察和市长司法权的规定，全章共14个条文没有一条涉及到实体规范。所谓的“服从于商法”，指的是按特殊的程序来审理案件，而非指特殊的实体规则。这种方法论上的差异，很大程度上与双方的学术背景有关。商法浪漫主义者多为自由经济学者（如本森）、商法学者（如马扎卡罗）、国际贸易法学者或比较法学者，而非历史学家，他们既没有能力也没有这种渴望去从事详细的基础性研究。 [21] 相反，怀疑主义者则多为法史学者或中世纪经济史学者，他们对史料的收集与运用远比前者要娴熟，对历史问题的态度也比前者更为严谨。然而值得我们深思的是：商法浪漫主义理论却比质疑者的观点更为流行，人们似乎更倾向于诱人的观点，而不关心繁琐的论证。为迎合这种心态，有些学者便醉心于大胆假设，却疏于小心求证，似乎观点创新比充分论证更为重要。
其次，我们要反思的是应该如何对待历史。应该说，当今是否需要一种超国家的、自治的商法，与历史上是否存在过这样的商法，这两者之间并无必然的联系。但长期以来，人们总是持着功用主义态度来看待历史，总希望从历史中寻找出支持自己观点的依据。新商法倡导者们也不例外，他们认识到，如果历史上存在过一种超国家的、自治的商法，将为他们理论的合法性提供强有力的历史基础。对于商法浪漫主义者来说，他们提出历史假设的目的不在于阐明历史，而在于证明当下。他们并不关心质疑者的批判，因为对于他们来说，“在这场争论中重要的并不是过去实际发生了什么，而是对过去的想象与建构能否更好地迎合当下的环境，以及给现实以恰当的解释。” [22] 在这种历史功用主义的影响之下，人们更多地是看重历史对现实的功用价值，而不是历史本身。所以，尽管商法浪漫主义观点存在着诸多的瑕疵，但却能被一代又一代学者所传承，其原因在于这种浪漫主义情怀总是能满足不同时代的诉求。可以想见，商法浪漫主义与怀疑主义之间的争议还会延续，无论质疑者的论证如何充分，商法浪漫主义的影响并不会消减。这种奇怪的现象，也正是每个法律史学者所面临的问题：人们似乎并不关心真正的历史是什么，只关心他们所需要的历史是什么。
注释：
① 参见Mary Elizabeth Basile. Lex mercatoria and Legal Pluralism： a late thirteenth-century treatise and its afterlife. Cambridge： Ames Foundation， 1998，p.123-178。
② 对罗伯特·斯蒂尔林顿的引述参见John Davies. The Question Concerning Impositions， London： S.G. for H. Twyford， 1656， pp.2-3； pp.9-11； p.18-19。
③ 布莱克斯通的观点，参见伯尔曼《法律与革命》（贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第416页）。在1759年的Luke v. Lyde案中，曼斯菲尔德宣称：（海商法）不是某特定国家的法，而是一种普遍的万民法。无论罗马还是雅典、昨天还是今天都不会有其他的法；在所有的国家、所有时刻都只会适用相同的规则。原文转引自Thomas Atkins Street， The History and Theory of English Contract Law， Washington，D.C.： Beard Books， 1999， p.331。
④ 转引自W. Mitchell. An Essay on the Early History of the Law Merchant. Cambridge： Cambridge University Press， 1904， p.10。
⑤ 转引自James Whitman. Commercial Law and the American Volk： A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code. The Yale Law Journal， 1987（97），p.156-175.
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[20] Lars Boerner. The Economic History of Sovereignty： Communal Responsibility， the Extended Family， and the Firm[J]. Journal of Institutional and Theoretical Economics， 2009（165）： 99-112.
论文关键词 弱势群体 医疗权益 法律保障
近年来，随着我国改革开放的全面深入，随着社会转型的加剧和社会阶层分化的加速，不但使转型前的弱势题的凸显，而且影响到社会稳定，降低社会的整合力，甚至有可能阻碍了社会的持续发展。困此，建立一个面向弱势群体的疾病医疗救助制度既是缓解其生活压力的必要举措，也是社会正义的题中应有之义。无论从哪个方面来说，在构建社会主义和谐社会的背景下，深入挖掘弱势群体医疗保障与构建和谐社会的内在联系，研究弱势群体医疗保障困境形成的原因以及从法律的层面来思考探索解决弱势群体医疗保障问题之道，我国法学研究界，尤其是经济法和社会保障法的研究者们都应当对弱势群体的法律保护问题作出积极的回应。这对于完善我国弱势群体保护的法律体系，促进社会稳定和经济协调持续发展，都具有十分重要的意义。
一、现行弱势群体医疗权益保障存在的突出问题
（一）被保障主体范围不明确
弱势群体不仅客观存在，而且，由于多元的主观和客观原因，弱势群体有增无减，有法可依与有法难依并存，不利于维护和保障弱势群体的医疗权益。残疾人、未成年人特别是儿童和孤儿、妇女，以及贫困老人，是社会公认的弱势群体。而对于早已存在和不断显现的弱势群体，人们却各有己见。实际上，为数最多的贫困农民，失业与转岗的城市贫困者，流入城市并从事危重职业的民工，高校在读的特困大学生等，都是弱势群体的重要成员。对于这些弱势群体的扶助与医疗保障，本来应当在行政法规的基础上适时的将其纳入立法的内容和作为调整对象，并在行政规章和司法救济等方面作出相应的规定，分别予以资助和保障。不过遗憾的是，却没有统一而明确的法律法规来完成这项工作，相反更多的则是依靠理论上的研究以及某些地方的试验性尝试来界定弱势群体的范围。长此以往，不论是从对弱势群体的保护，还是从合法行政的需要来看都是存在巨大隐患的。
（二）弱势群体医疗权益保障制度体系没有有效建立
1．己实施的单行法与需求之间的缺失从我国现行单行立法的实践看，这种立法不足以保障弱势群体的权益。到目前为止，我国先后制定了《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》等单行法来保障弱势群体的问题。这些法律法规的实施，有利于保障弱势群体的合法权益，有利于使他们融入到社会主体人群中。尽管我国法律对弱势群体的保障作了不少努力，但也存在不足。我国多采取单行法、行政法规和地方法规的立法形式，由于缺少一部统筹性的法律而造成社会保障法律体系的混乱。
2．指导思想与调整手段的缺失
长期以来，我们过分畸重执政党的政策和国家行业主管部门颁行的行政规章对弱势群体的保护，相对地忽视科学、严谨的国家立法。既不利于国家长远的法制建设，亦与中国加入WTO以后所承诺的法制义务格格不入。改革开放以来，经过实践检验的深得民心并有利于弱势群体的医疗权益保障和其他社会公共政策，应当适时的提升和转变为国家法律。政策太繁又过于空泛原则与极易波动，行政规章过多又缺乏透明度，明显的不利于弱势群体的医疗保障。
3．医疗保障制度没有有效建立
建立医疗保障制度，推动健康服务公平性的改善是一个系统的社会工程。迄今为止，尚缺乏系统、成熟的理论来指导实践操作，加上各级政府的财政状况普遍紧张，我国医疗保障处于不规范不系统的状态，只有少数发达省市建立了医疗救助制度，而且覆盖面小，水平低。有些地方最低生活保障仅只是达到应保尽保的要求，尚谈不上医疗救助制度的建立。
（三）社会医疗救助难以及时有效实施
社会医疗救助是在政府的主导下，动员社会力量广泛参与的一项面向弱势群体的医疗救助行为。它作为多层次医疗保障体系中的最后一道保护屏障，其目的是将一部分生活处于低收入甚至贫困状态的社会弱势群体网罗在医疗保障体系之中，通过实施社会医疗救助制度，为他们提供最基本的医疗支持，以缓解其因病而无经济能力进行医治造成的困难，防止因病致贫、因病返贫，增强自我保障和生存能力。这是政府的责任，也是维护社会稳定的需要。从医疗救助来看，针对的主要是收入极低的人群，帮助他们减轻大病医疗负担，而对那些位于极端贫困人群之上的大量边缘贫困人群和相对贫困人群的关注不够。缺乏统一的救助制度与机制。
社会救助法起草多年仍搁浅，自上个世纪80年代以来，医疗保障问题逐渐成为困扰中国社会的一个“老大难”问题。在2002年以来历年的《社会蓝皮书》中，零点公司关于“城乡居民生活质量”的调查表明，对“社会保障”和“医疗制度改革”的社会关注率基本上都名列前6位之中。医疗保障问题对城乡贫困家庭的影响更大。在中国的贫困人口中，因病致贫、因病返贫的因素要占30%至60%，个别地区高达70%。
二、导致弱势群体医疗权益保障不健全的原因
（一）弱势群体医疗权益保障不健全的历史原因
1．对弱势群体权益法律保障意识缺乏
我国缺乏对弱势群体权益保障的意识，认为弱势群体就是低人一等，平等的观念不能深入人心，而弱势群体本身也不会去争取权益的保障。《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《宪法》第5条规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”当公民的某项平等权被侵害时，要勇敢地拿起相关的法律武器来保护自己的合法权益。从理论和法律上讲，弱势群体也是社会成员中的一员，与其他人一样，具有平等的社会地位，并不低人一等。但是，在现实生活中，弱势群体处于社会低层。歧视弱势群体的观念意识较为普遍，对弱势群体权益法律保障的意识缺乏，弱势群体得不到作为公民应有的基本尊重，其医疗群益保障也就无从说起。
2．人治思想的长期存在
由于我国受长达数千年人治思想的影响，社会转型期司法体制并没有及时跟进，部分司法人员陈旧的观念和官僚主义作风，包括极少数司法人员的腐败，导致了权利弱势人群的最终形成。司法体制的落后和部分司法人员的素质低下乃至腐败，使人们争取权利救济所需要支付的成本增高，有些甚至高于救济标的。当人们为维权支付巨额成本不能扭转局面的时候，权利均衡与社会和谐也随之消失，弱势群体的医疗权益也得不到相应保障。从另一个方面来说，我们的社会主义法治建设仍然任重道远。
3．传统文化的影响
传统文化影响也是弱势群体产生的原因之一。中国封建社会特权和等级的传统文化使人们缺少追求平等的动力，大多数人在自己的权利受到侵犯时常常自认倒霉，缺少抗争意识。弱势群体的人身权利、民主权利、人格尊严时常得不到保障。弱势群体的社会权利资源弱势，他们“远离社会权利中心”，掌握的资源很少，尽管人数众多，但他们的声音很难在社会中发表出来。较少参与社会政治活动，难以影响公共政策制定；社会关系的资源弱势，与弱势群体有密切关系的人，也都缺乏掌握社会权利和社会资源；同时社会声望和职业地位弱势，并没有得到社会应有的关注和有效的援助。在处于不利地位的时候，弱势群体受传统文化的影响，缺少追求平等的武器来维护自身利益。
（二）弱势群体医疗权益保障存在问题的现实原因
1．经济体制的转变对弱势群体医疗权益保障的冲击
在改革开放以来较长的一段时间，中国没有重视社会经济的协调发展问题，而是十分热衷于追求经济的高速度增长。人们往往把发展问题归于一个经济发展的速度问题，进而又将衡量发展成功与否的尺度也归于一个经济发展的高速度问题，亦即GDP的高增长率。本来，重视经济政策并没有错，但如果同时轻视了社会政策则是极为有害的。因为，一旦失去社会政策的屏障，那么，社会的主要群体就必然地会出现弱势化的情形并引发其他许多社会问题，弱势群体医疗权益得不到保障便是由此引发的一个问题。当然，对于这个问题，应当认识到这是任何经济体制转变时期都会发生的，旧有模式在新条件下逐步转变或淘汰的正常反应，而绝对不能简单的将所有的问题都归结于经济体制本身。
2．户籍制度制约了弱势群体医疗权益保障
由于我国是经济结构是二元经济，我国的社会保障制度也呈现二元结构。城镇户籍人口可以依靠城镇社会保险，农村人口也可以享受新农合保障，而城镇的这些流动人口（尤其是农民工）却很难享受到最低的医疗保障，只能成为城镇里的边缘人。导致我国缺乏完善的针对流动人口的社会保障制度，更别提有健全的流动人口医疗保障制度。虽说有部分省市建立了流动人口的社会保障制度，但由于制度本身内容的不完善，加之这些法律和规章的效力层次较低，其实施效果并不理想。这样对流动人口实施与市民有区别的社会保障待遇，严重侵害了流动人口的合法权益，也极不利于城乡人口的自由流动。
3．弱势群体自身维权意识和能力不足
现阶段我国弱势群体的数量增长趋势明显。从总体特征上分析，除收入水平低、生活贫困这一最明显的特征外，我国弱势群体在以下方面还存在显著劣势：年龄偏大，身体较弱，文化程度低。弱势群体受教育程度普遍比较低，低文化导致他们缺乏法制观念，更不懂得用法律来保护自己，由于弱势群体缺乏法律常识和维权意识，一旦权益遭受侵害，有的因不知法而放弃维权；有的拿不出维权依据，往往使弱势群体事先不能预见可能的风险而进行自我保护，在遇到权益受损害后往往不知道怎么样用法律武器来维护自己的权益。
[论文关键词]不正当竞争行为；网络环境；市场竞争秩序
一、网络不正当竞争行为的内涵和特点
我国《反不正当竞争法》规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”笔者认为网络不正当竞争行为是不正当竞争行为的一种，是指发生在网络环境中的，经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱网络及社会经济秩序的行为。网络不正当竞争行为是发生在特定领域内的不正当竞争行为，具有如下特点：
第一，行为更加隐蔽，界限更加模糊。由于互联网本身的虚拟性以及网络用户身份的匿名性，不正当竞争的经营者更加肆无忌惮，不通过专业的技术手段，网络不正当竞争行为很难被发现，也难以继续追查行为人，并且对网络不正当竞争行为的调查取证也比较困难。此外，由于法律规定的空白，发生了网络不正当竞争行为时只能将《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为扩大解释加以适用，这就导致了网络环境下的不正当竞争行为概念的模糊性。
第二，领域更加广阔，方法更加多样。在互联网领域，经营者实施不正当竞争行为的成本相对于实体市场大大下降，只需要通过虚拟的网络技术手段达到侵害竞争对手合法权益的目的；此外，由于在互联网环境下经营者实施不正当竞争行为的成本更加低廉，曾经一些由于担心成本太高而不能实施的不正当竞争行为现在可以通过网络来完成，因此适用的领域当然也就相应地扩大了。
第三，法律适用上具有特殊性。网络环境下的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为，因此对其进行监管和约束应依据《反不正当竞争法》的规定。但是，在规制网络环境下的不正当竞争行为时要在依据《反不正当竞争法》的同时，处理好该法与《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》等相关法律法规的竞合问题，同时注意法律规范的不断更新完善和体系的完整性。
二、我国对网络不正当竞争行为法律规制的现状及问题
（一）立法现状及问题
对于网络上的不正当竞争行为，我国一方面是根据《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律进行规范，另一方面，近几年来，我国加大了对网络监管的力度，加快了这方面相关法律法规的出台、实施的步伐，相继颁布了一些规制网络不正当竞争的专门法律、司法解释。由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，我国在处理网络环境下不正当竞争行为的立法方面主要存在以下问题：
首先，立法主体多，效力层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。目前我国规制网络不正当竞争行为的法律规范中，除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律外，其余都是行政法规和规章，最直接和最具体地规制网络不正当竞争行为的几部都是最高法的司法解释。这种多头立法、立法层次低的情况，导致了许多法律文件缺乏权威性，不利于对泛滥的互联网不正当竞争行为进行有力地打击。
其次，立法严重滞后，许多方面存在着法律规定的空白。滞后性是法律的固有缺陷，但是这些法律的滞后严重阻碍了经济的发展，我们有必要尽快加以修订。作为“市场经济宪法”的《反不正当竞争法》是在我国市场经济体制建立初期制定的，可是随着网络经济的迅猛发展，其对于网络中新出现的现象的概念定义不具体、范围划定不明确，这导致了法律的规定大多是原则性的规定，执法机关没有明确的执法依据，这就使得法律失去了实际意义。
最后，立法程序缺乏民主参与，是否能切实保护市场主体的利益受到质疑。目前我国大部分的网络不正当竞争相关立法都是属于部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，这种由行政机关自己设定立法程序再进行行政立法的现象显然不符合法律制定的基本精神，由此引发的一系列弊端，容易导致行政机关执法程序的不合理，妨碍行政相对人法律权益的及时有效实现。
（二）执法现状及问题
执法方面存在的问题主要有：
首先，执法机构的设置不合理。根据我国《反不正当竞争法》的规定，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这种规定的弊端是十分明显的，这是因为工商行政管理机关缺乏独立性，它既要受上级机关的业务指导，又要服从同级地方人民政府的行政领导，难以保证其执法过程中不受地方政府的干扰和阻挠。
其次，工商行政机关对网络不正当竞争行为的监管具有无序性。这主要体现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强，网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者，可能是网络运营商，也可能是网络推广的承办商、分包商等，而我国工商部门对网络不正当竞争行为的监管还未形成完整的体系，监管的层次性不强，造成了很多的监管空隙，让网络不正当竞争行为人有机可乘。
最后，监管时效性不强，巡查手段落后。网站的内容具有较强的时效性，大多数企业的网站经常更新，网络广告的更新更是时刻都在进行着。而目前的工商网络巡查的手段较为落后，更多的是依靠认为的“普遍撒网”式的搜索，即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查，耗费的时间和精力都是巨大的，这又造成了监管上很大的空隙的存在。
三、我国网络不正当竞争行为法律规制的发展与完善
（一）立法的发展与完善
传统的不正当竞争行为已有规定，网络环境下的不正当竞争行为却常常无“法”选择，网络环境下的不正当竞争行为本质上仍是不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》的规制，因此应主要补充和完善《反不正当竞争法》，辅之以其他相关法律法规的补充和完善。
1.对《反不正当竞争法》的补充和完善
第一，完善一般条款，增加例举条款。
重点在于一般条款的构建上。种种情况表明，我们有必要对互联网不正当竞争行为的概念作出明确的界定，并且这种界定要有可以合理的扩大适用的范围，例如有人将其定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”。并且注意《反不正当竞争法》的规制范围既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。
互联网环境下的不正当竞争行为具有与传统实体市场竞争行为不同的新特点，由于相对细化的规定是为了增强法律的可操作性和针对性，毕竟执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体的明确条款，同时对经营者也是一种明确的指导。因此，法律有必要增加若干条文将一些实践中常见的网络不正当竞争的表现例举出来，这样可以方便司法机关和普通民众加以认定、适用。
第二，完善对法律责任的规定。
这部分主要是针对加重对侵权人的法律责任和增加网络服务提供商的义务来说的。根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为当事人所承担的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任三种，而该法中规定的民事责任又多是一般民事责任。但是这种采用一般民事责任的做法，仅是让当事人无利可图，目前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以，应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利于保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。
2.辅的立法对策
当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，以应付当前日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。
此外由于网络的特殊性，有必要制定新的专门的法律，在制定新的法律的过程中可以借鉴外国法的相关经验，如美国1996年通过了《经济间谍法》，1997年通过了《电子通信隐私权保护法》，德国1996年制定了《信息和通信服务规范法》，法国的《互联网络（草案）》，都可以为我国所借鉴，制定保护网络竞争当事人商业秘密的《商业秘密法》，及更好地管理和服务于网络环境的《网络信息服务规范法》等等。
（二）执法的发展与完善
要规范行政执法机关的执法行为，完善执法机构，强化司法部门对竞争秩序的司法审查和法律引导。现代世界各大国都有专门的反不正当竞争的执法机构，并赋予其准司法权，独立从事反不正当竞争的执行活动，与一般的行政机关有所区别。对此我国可以加以借鉴外国的做法，赋予专门执法机关以准司法权力，可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为，进行有效地监控和干预，并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。
我国法律的发展经过了早期的“刑法时代”,于20世纪80年代以后进入“民法时代”,及至当今步入“宪法时代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整个法学领域一片欣欣向荣的大背景下,刑法学研究领域也显得异常繁荣。
成百上千的刑法论著和人数空前的刑法学研究者,无不表明了这一点。成就当然是显著的:以应然性及价值批判为主要内容的刑法哲学极大地推进了刑法理论的研究层次;以解释刑法规范为主旨的纯正刑法解释学的出现指明了刑法学研究的科学方向并方兴未艾;以倡导刑法和刑法运行内外协调的刑事一体化观念扩充了刑法学的研究视野并逐步深入人心;以突出的外语能力和学术能力为基础、以批判分析国内外刑法理论为内容的比较刑法学得到了迅速发展;等等.但是,透过琳琅满目的皇皇论著,明眼人不难发现,我国刑法学的研究存在着方法论上的严重不足。具体表现为:刑法学研究重内容轻方法、重逻辑推理轻实证分析、重法学理论轻其他学科知识等。刑法学应同时兼有的形式科学、实证科学及人文科学特性被忽视,刑法学与其他学科之间的关系被淡化。然而,正如黑格尔所说,学科的研究方法并不是外在的形式,而是内容的灵魂。
①在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思。从某种意义上讲,科学的研究方法比结论更为重要。结论难免受到时代的局限,可能随时间的推移而过时,或由正确变成错误,或由整体变成局部,但正确的方法却能给人们提出独立探索的合理途径,并且能够反过来检验结论。温故而知新,鉴往而知来。为推动我国刑法学研究向纵深处发展,笔者主张对我国刑法学的研究进行方法论上的反省,并提倡重构我国刑法学研究的“方法群”。
长期以来,我国刑法学研究者习惯于形式科学的抽象思辨、定性分析方法。换言之,单一的形式科学研究方法长期以来占据着我国刑法学研究方法的主导地位。刑法学者们擅长于以概念为核心进行逻辑的分析归纳,通过对某一问题提出理论的设定或约定而为刑事司法实践提供形式规则,至于这些规则的真实有效性也就可想而知了。
由于大家过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系,而不关心推理过程中各法律命题的实质内容,因此,绝大多数的刑法论著仍然停留在传统的逻辑形式提供的两种基本法律推理模式上,即演绎推理和归纳推理,而其他如实践推理、辩证推理等推理形式却未得到运用。特别是对刑法分则的论证,几乎是千遍一律地遵循着由“概念/含义”到“构成要件”及至“罪与非罪的区分/此罪与彼罪的界限”这样一种“八股”式的三段论格式。学者们总以为法条、原则、概念可以解决问题,把法条弄细弄通了,就可以保证世界秩序的良好,似乎概念、原则、法条永远是正确的。实际上,这种刻舟求剑式的形式主义做法极大地影响了我国刑事立法和刑事司法的发展,并使刑法理论研究长期徘徊在低层次的水平。例如,最高司法机关不停地颁发大量刑法司法解释,各级法院的法官对于“不明确”的刑法术语或概念动辄求助于“明确”的司法解释,要求修改刑法、增加新罪、指责刑法规范不明确的“学术”探讨屡见不鲜,在文字逻辑的论证上明确了某一刑法规范但一落实到实务上却相差甚远,等等,诸种现象不一而足。这些现象哪一个不是与这种偏重形式科学的研究方法有关呢?
然而,刑法学是应用科学而非纯理论科学,仅凭纯粹的逻辑演绎和理论认识,不足以解决实际问题。兼具形式科学与实证科学特点的刑法学,在形式、逻辑的研究方法之外,也需要经验、实证的研究。作为实证科学的刑法学强调的是研究过程和方法的实证性、定量性。龙勃罗梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因为他的“天生犯罪人说”,而是因为他吸收了当时达尔文的“进化论”并采用了临床精神分析等自然科学的实证方法,引发了刑法学领域的一场方法论革命。
方法论的革命导致刑事实证学派的产生,进而极大地推动了刑法理论的发展和近代各国刑法制度的形成。跳出概念体系、理论争论之外,实证的方法也许更能给我们以启迪。以故意犯罪是否要求有违法性的认识为例。
这一长期以来在我国刑法理论上有争议的问题,存在着“必要说”和“不要说”两种主要对立观点。可是,“国外的一些相当严格的实证研究发现,普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差别不具有统计学上的意义;有时甚至是后者对法律了解得更多。”②如果我国刑法学者也展开这样的实证分析,“不要说”当然会受到更有力的材料支持并发现故意犯罪违法性认识之要求与否的争论在实践中也许是不存在的,可能只是学者们从逻辑上推导出来的一个伪命题。只有对诸如各类刑事案件的特点、各类犯罪人的人格特征、犯罪原因等问题,通过统计、观察、调查等方法获取经验事实,在此基础之上再予以分析,才能建立某种新的理论命题或检验原有的理论命题正如龙勃罗梭和他的弟子们所做的一样。惟有如此,我们对相关问题的研究才能既具有理性,又具有感性,从而使刑法学充分体现实践理性学科的特点,也使我们的说理不至于苍白,流于表面化。
使用实证的方法研究刑法,有两个问题需要特别说明。一是实证方法中的定量分析针对的是研究过程中的材料,而不是理论或刑法的运用本身。比如,我们可以通过统计显示实践中故意犯罪人不具有违法性认识的数量并以此作为分析故意犯罪违法性认识的论据。也许统计数字会使我们认为故意犯罪中的认识因素不需要特别强调违法性认识,只需要事实的认识。但这绝不是说,我们将故意犯罪本身量化。比如,研究者将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”中的“会”量化为70%的可能性。果如此,那是不合理地将社会科学领域里的刑法学等同于自然科学。它非但不是笔者所言的实证分析方法中的定量分析,同时也是与刑法学的学科属性相违背的做法。也因此,笔者对于刑法理论中倡导电脑量刑等违背刑法学科特性的做法持反对态度。再者,强调使用实证的方法研究刑法学并不是说要将价值问题作为非理性的刑法问题排除在作为科学的刑法学之外。每一项刑法规范都是一项价值判断,刑法的价值问题是一个不可回避的问题,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主题。“思想盛而实证衰,学术研究则近乎等于逻辑游戏;实证盛而思想衰,学术研究充其量不过是堆砌数据。”
②所以,笔者力倡刑法学研究中抽象思辨与实证分析两种方法的并行,反对任何形式的厚此薄彼。
只有将理性分析与非理性体验结合起来,才能相对完整地把握刑法作为形式科学和实证科学的特征。除形式科学与实证科学特性之外,人文科学特性的刑法学还要求在方法论上按照人文科学的研究思路研究刑法,通过内在的理解来阐释刑法的文化意义,关注各种刑法文化的特殊性和差异性。不过,由于人文研究强调从内在的、精神的方面理解和解释各种法律现象,强调对个人内心体验、理解和解释的强调,从而容易使研究蒙上令人难以忍受的主观主义、相对主义色彩,因此,笔者以为,该方法在刑法学的研究中可以使用但不宜过分提倡。形式科学的抽象思辨与逻辑推理方法、实证科学的经验研究与定量分析方法、人文科学的内在理解和解释方法,形成刑法学研究“方法群”中的纵向结构。横向上,刑法学研究应该努力借鉴其他学科先进的方法。
“中国法学学术的明显弱点是学术视野不够开阔,往往局限于自己的领域,对新知识,不仅对其他科学或社会科学、人文学科的知识不愿了解,或没有能力了解,甚至对法学内相关的各分支学科有时也不愿关心。”
