时间：2022-05-30 20:08:22
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第十二章第一审普通程序
第一节和受理
第一百零八条必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百零九条应当向人民法院递交状，并按照被告人数提出副本。
书写状确有困难的，可以口头，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
第一百一十条状应当记明下列事项：
（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。
第一百一十一条人民法院对符合本法第一百零八条的，必须受理；对下列，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院；
（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得的案件，在不得的期限内的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又的，不予受理。
第一百一十二条人民法院收到状或者口头，经审查，认为符合条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
第二节审理前的准备
第一百一十三条人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。
被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第一百一十四条人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。
第一百一十五条合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
第一百一十六条审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。
第一百一十七条人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。
调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。
第一百一十八条人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。
委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。
受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。
第一百一十九条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
第三节开庭审理
第一百二十条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百二十一条人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。
第一百二十二条人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
第一百二十三条开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。
开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
第一百二十四条法庭调查按照下列顺序进行：
（一）当事人陈述；
（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
（三）出示书证、物证和视听资料；
（四）宣读鉴定结论；
（五）宣读勘验笔录；
第一百二十五条当事人在法庭上可以提出新的证据。
当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。
第一百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第一百二十七条法庭辩论按照下列顺序进行：
（一）原告及其诉讼人发言；
（二）被告及其诉讼人答辩；
（三）第三人及其诉讼人发言或者答辩；
（四）互相辩论。
法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百二十九条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百三十一条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第一百三十二条有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
第一百三十三条书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。
第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
第四节诉讼中止和终结
第一百三十六条有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
第一百三十七条有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
第五节判决和裁定
第一百三十八条判决书应当写明：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第一百三十九条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百四十条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百四十一条最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第十三章简易程序
第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。
第一百四十三条对简单的民事案件，原告可以口头。
当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。
第一百四十四条基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。
第一百四十五条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。
第一百四十六条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
第十四章第二审程序
第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
第一百五十条原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。
第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。
第十五章特别程序
第一节一般规定
第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。
第一百六十一条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。
第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行。
第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
第二节选民资格案件
第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。
第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
审理时，人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和人，并通知有关公民。
第三节宣告失踪、宣告死亡案件
第一百六十六条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。
第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。
第一百七十一条人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。
第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。
人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。
第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请。证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
第五节认定财产无主案件
第一百七十四条申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
第一百七十五条人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。
第一百七十六条判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
第十六章审判监督程序
第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
第一百八十条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
第一百八十一条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。
第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
第一百八十三条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。
第一百八十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：
（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
第一百八十七条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。
第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
（二）支付令能够送达债务人的。
申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
第一百九十条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
第一百九十一条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。
第一百九十二条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三条按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。
申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
第一百九十四条人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发生公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。
第一百九十五条支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。
公示催告期间，转让票据权利的行为无效。
第一百九十六条利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。
人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。
申请人或者申报人可以向人民法院。
第一百九十七条没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
第一百九十八条利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。
第十九章企业法人破产还债程序
第一百九十九条企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。
第二百条人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。
债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。
第二百零一条人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。
清算组织对人民法院负责并报告工作。
第二百零二条企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，由人民法院公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。
第二百零三条已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。
第二百零四条破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产企业所欠税款；
（三）破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
第二百零五条企业法人破产还债，由该企业法人住所地的人民法院管辖。
〔关键词〕 民事诉讼；法院；调解；和解；完善
从国外的司法改革的情况来看，法院积极的促进和解是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。在我国民事审判方式改革过程中，针对前些年法院调解中存在的一些问题，民事诉讼法学界提出了一系列的改革方案，有的学者甚至提出取消法院调解。一段时期以来，法院出现了轻视调解的倾向，在一些法院以调解结案的案件数急剧下降。在此，一系列的问题摆在我们面前，在社会主义市场经济条件下，在实行依法治国的今天，我国民事诉讼中是否还需要法院调解？我国的法院调解与国外的法院试行和解有否区别？我国的法院调解究竟存在哪些问题？应当如何完善我国的法院调解？本文试图对这些问题作初步探讨。
一、现代调解制度的一般理论
（一）现代调解的语义分析
在现代社会，解决纠纷的机制是多种多样的，根据纠纷是否通过诉讼来解决，可分为诉讼机制和替代诉讼的非诉讼解纷机制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根据在纠纷解决过程中当事人是否有合意，可分为合意型解纷机制和决定型即强制型解纷机制，前者如和解、调解，后者如审判。对于不同类型、不同性质的案件，当事人对纠纷解决方式的选择偏好是不一样的。调解是人们尤其是中国、日本等东方国家和地区常采用的一种方式，在西方国家， 调解作为解决纠纷的方式，也受到了人们的重视，如美国的法院附设调解及其民事诉讼中的和解，德国民事诉讼中法官试行和解。调解是指在第三人主持之下，当事人双方自愿妥协，合意解决纠纷的活动。现代调解有如下的法律特征：第一，调解由中立的第三者主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能达成合意，自主解决纠纷，就没有必要由第三者出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时，就有必要由第三者出面居中说合，帮助双方当事人交换意见，达成合意。在这里，第三者可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人，也可以是无决定权的人。第二，调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。调解基于双方当事人的合意，是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。合意表明是否运用调解方式解决纠纷，由双方当事人自主决定。合意也表明以什么样的结果解决纠纷，由双方当事人最终决定。当然，在现代化社会，也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形，如我台湾地区《家事事件处理办法》规定，离婚及夫妻同居之诉、终止收养之诉，在起诉前应经调解；又如我国《婚姻法》规定，审理离婚案件，法院应当进行调解。然而，即使在这些应当调解的场合，最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由当事人自主决定。第三，调解不得违法。第三者在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意（其表现形式为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否则，该调解无效。在我国民事诉讼法中，调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性规定，并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此，我国民事诉讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律，“这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。”〔1〕在现代社会，调解的表现形式是多样的，依据调解者的不同来分，调解可分为民间调解、行政调解、法院调解等；依据调解的功能来分，调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解等。[2]
（二）现代调解制度的价值取向
法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。在现代社会，调解制度有着与审判制度不完全相同的价值取向。
在对调解制度价值取向的认识上，我国理论界和实务界存在着模糊的认识，即将和谐、秩序看作调解制度最重要的价值，由此认为，通过调解解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，恢复当事人间的和睦友好关系，保持社会的安定团结，维护社会秩序。这种认识与对传统调解制度价值的认识并无二致。基于这样的认识，调解者就耐心细致地做双方当事人的思想工作，对当事人进行法制教育，通过“和稀泥”来劝导当事人发扬风格谅解让步。我们认为，和谐、秩序固然是现代调解制度的价值取向，但这并不是最重要的价值，更不是唯一的价值，现代调解制度最重要的价值是自由和效率。这里的自由表现在以下几个方面：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定，即当事人有程序选择权。在现代社会，由于纠纷的类型不同，当事人的利益需求不同，解决纠纷的方式不是单一的，除法院审判以外，还有调解、仲裁等，作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑，有权自主选择解决纠纷的程序类型，以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果，这种自由是一种“积极的自由”。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要将调解程序进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意继续进行调解，调解者便应自动终止调解；第三，调解的结果即调解协议，完全取决于当事人双方的合意，调解协议是当事人双方自由意志的表现，在调解协议达成过程中，调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人，要求他们接受， 当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由，正因为如此，从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为价值取向是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解制度是一种强制调解，即以调解方式解决纠纷，并非出于当事人的自愿，调解协议的内容也不是当事人合意的结果，当事人常常被迫接受调解者（司法官吏等）的调解方案。
现代调解以自由为价值取向也是其区别于审判的一个重要方面，通过审判解决纠纷是一种强制性解决，一方当事人向法院起诉不必征得他方的同意，当事人即使对法院判决不服，也不得不予以接受，因此，通过审判解决纠纷并不一定意味着纠纷在心理上也得到真正解决。而现代调解是在第三者主持下合意解决纠纷的过程，调解结果是双方当事人合意的结果。因此，双方的纠纷通过调解可以得到圆满解决（包括社会和心理意义上的彻底解决）；纠纷的审判解决，是一种符合实体法的解决，即通过审判使当事人双方争议的民事法律关系恢复到争议前的正常状态，而“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，”〔2〕调解的结果是双方当事人合意的结果，因此，调解解决并不一定符合实体法律的规定，并不一定获得审判方式下的“正确”解决。
效率是现代调解制度的又一重要的价值取向。效率原本是经济学上的概念，将效率引入纠纷解决领域，意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。通过调解解决纠纷，无论是对于国家还是对于当事人都是一种有效率的解纷方式。对于国家来说，由调解解决纠纷，国家可以不投入或少投入司法资源，这一点不同于审判制度。审判制度是一种成本很高的制度，国家每年都要投入大量的司法业务经费，在一个国家司法资源有限的情况下，调解的广泛运用，可以使更多的人获得更多更好的司法救济。对于当事人来说，通过调解解决纠纷，可以花较少的时间、费用、精力获得纠纷的圆满解决，棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。〔3〕可见，调解较审判更能实现效率价值。在当今美国民事诉讼中，和解率高的一个原因就是因为和解或调解能较好的实现诉讼效率。正是调解制度所内含的效率价值的需要，调解没有诉讼那样有严格的程序规则要求，而表现出灵活性。
正因为现代调解制度以自由、效率为价值取向，因此，这一制度体现了对公民人格、自由的尊重，保障了当事人的意志自由，同时也保障了当事人的程序利益，因此，我们认为，调解是现代法治社会一种不可忽视的解纷方式。
（三）现代调解制度的社会基础
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”〔4〕调解制度也不例外，现代调解制度的最重要的社会基础不是别的，就是市场经济。市场经济为现代调解制度提供了生存的土壤，现代调解制度反映了市场经济的法权要求。
市场经济是以市场作为基础的资源配置的经济运行方式。社会通过市场进行商品交换，从而达到配置资源的目的。在商品交换过程中，交换双方不存在人身依附的关系，他们之间纯粹是一种契约关系，在市场交换活动中，每个人都有独立的人格，享有充分的意志自由，有权选择自己的行为方式及其内容，商品交换的契约不过是双方当事人自由意志的载体。在市场经济活动中，离开了人的意志自由、行为自由，商品交换就无法进行。自由是市场经济的基本法权要求，现代法律制度应当确认市场主体的自由权利，应以自由为其内在精神。现代调解制度正顺应了市场经济的内在要求，确认并尊重当事人的意志自由，赋予纠纷当事人合意解决其纠纷的权利。在自然经济条件下，或者是在传统的计划经济条件下，不可能产生现代调解制度，在那种条件下的调解制度不可能充分尊重当事人的意志自由，当事人的意志自由得不到保障。
现代市场经济是强调效率的经济，在市场经济条件下，市场主体都是理性的经济人，每个市场主体都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。效率是现代社会主体基本价值追求，现代社会的纠纷解决机制不能忽视纠纷主体对效率的追求。现代调解制度正是以效率为价值取向的一种解决纠纷的制度设计，是建立在市场经济基础上的解纷制度。离开了市场经济，现代调解制度就失去了生存的基础。
二、国外民事诉讼中的调解或和解制度之比较
法院调解并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度，实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解和我国的法院调解是一回事，[3]从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，法官积极地促成和解、即调解的作用将会越来越受到重视，调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段，受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。事实上，从各国的民事诉讼制度的改革情况来看，促进和解都是其改革的一个重要目标。
在美国，早在1983年修改《联邦民事诉讼规则》时，就将促进和解作为审前会议的重要目的，现在，和解在民事诉讼中处于很重要的位置。审前的和解会议（Settlementconference）是由和解法官或司法审查官主持，而不是由主审法官主持，和解法官或司法审查官根据《联邦民事诉讼规则》第16条的授权帮助当事人和解。在进行和解时，法官可以当双方的面进行和解；也可以单独与每一方交谈帮助双方和解，为促使双方和解，法官会对当事人的请求作出评价并指出各自在诉讼中的有利之处及其存在的风险。法官有时还会说，“我不想看到你们不愿意和解”。由于和解法官一般都不是将对该案进行审理的法官，因此，他们不能通过暗示“不接受和解我将会如此判决”的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。在美国民事诉讼中，无论当事人自行协商达成和解还是在法官主持下达成和解，都被视为当事人之间订立的契约，以此契约来代替发生纠纷的法律关系。事实上，在和解达成后，双方应当签订书面的和解契约，和解契约要记载案件的当事人及其纠纷、达成和解的事项、约因（Consideration）、撤回诉讼即原告向法院书记官提出具有禁止再诉效力的撤诉申请、免除责任和补偿损失、履行和解契约等。当事人达成和解契约后，要终止正在进行的诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书。在美国联邦法院系统，真正进入陪审团或法官审理的案件只有4%左右，绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的。美国民事诉讼中和解率高与其程序设计及制度设计本身有很大的关系。美国的民事诉讼有复杂的审前准备程序，包括诉答程序、发现程序、审前会议，通过这些程序，当事人双方彼此了解对方的立场、观点，而且对一些事实问题和法律问题达成了某些共识，因此，是通过开庭审理解决还是通过和解解决，双方有一个明智的对待，一方如果胜诉的可能性不是太有把握，基于日后高额律师费用的考虑，他会放弃继续审理，而与他方谋求和解解决。[4]《联邦民事诉讼规则》第68条也是促成双方和解的重要条款，据该条规定，在开庭审理10日前的任何时候，反对请求的当事人可以向对方当事人送达申请书，要求作出包括至今所用的费用在内的一定金钱或财产的对其不利的判决的方案，如果对方当事人不承认这一请求，这一申请就被视为撤回；如果对方当事人得到的终局性判决并不比申请书有利，他就应当支付申请书作成后支出的费用；律师费用的胜诉酬金制也促使律师为急于取得酬金而乐意劝当事人和解。
在德国，1877年的《德国民事诉讼法典》规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解，即地方法院在起诉前必须进行和解，1950年废除了强制和解。1976年修改的《德国民事诉讼法》规定了法官的和解义务。《德国民事诉讼法》第 279条规定，不问诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好解决。与美国不同，德国民事诉讼中的法官可以扮演双重角色，既可以决定案件，也可以成为调解人或和解主持人。立法者认为，在诉讼的任何阶段，法官都可以充当调解人试行和解。为了试行和解，法院可以命令当事人本人到场，也可以把当事人移交给受命法官或受托法官。在主要庭审开始后，法庭简要地介绍案件及争议的问题，法庭对案件以中立者的立场进行陈述，解释取证及最终判决的机会与风险。在此基础上，法庭将尽量在当事人之间加以调解，谋求友好解决。通过这种方式，大量的案件可以在庭上和解解决。〔5〕在审理前的准备程序中，如果法官觉得当事人双方都有和解愿意，或从掌握的情况看应尽量争取妥协性解决的话，可以单独指定一次“和解期日”，即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。〔6〕当然，由于调解具有高度的技巧性，在现实生活中，也有不少法官不具有调解技能，因而不能很好地促使双方当事人和解。在德国，对小额争讼实行强制调解，即首先要进入调解程序，然后才能进入司法程序。
从上述两国的法院调解情况来看，虽然它们的民事诉讼中都有法院调解，但做法并不一样。一是调解的时间不同，美国的法院调解只能在开庭审理之前进行，庭审过程中不存在调解，而德国的法院调解可以发生在诉讼的全过程；二是调解的主体不同， 在美国，主持法院调解的法官和主持庭审的法官是分离的，而德国主持庭审的法官就是主持调解的法官；三是通过调解结束诉讼的方式不同，在美国，当事人达成和解契约后，要结束诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书；在德国，在将和解记载笔录时，即可结束诉讼。
三、我国民事诉讼中调解制度存在的问题及其完善
法院调解在解决纠纷过程中发挥了积极的作用，然而也存在一些问题。第一，法院在对待调解的态度上从一个极端走向另一个极端，即从前几年的片面强调调解结案转变为轻视调解。尽管1991年的民事诉讼法将1982年立法的“着重调解原则”改为“自愿合法调解原则”，但由于种种原因，在1991年民事诉讼法施行后的几年中，法院的调解偏好没有改观，调解结案率在全国法院审理的一审民事经济纠纷案件中仍占相当高的比例，调解仍被认为法院行使审判权的方式。但近年来，随着民事审判方式的改革，全国民事一审案件调解结案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于审判方式改革过程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使调解难以进行，因为一步到庭的做法使审前准备很不充分，法院没有进行调解的余地；部分原因在于认识上的偏差，如有人认为，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”〔7〕有学者主张干脆取消现行立法上的法院调解。理论界的这些认识直接影响了法官思想，由此，法官不愿调解或不敢调解。第二，审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。审判公开是民事审判的一项基本原则， 除了依法不公开审理的案件以外，其他所有的案件都应当公开审判，包括允许群众旁听，允许记者采访报道。调解与此不同，调解需要和谐气氛，没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定，调解贯穿于审理活动的全过程，即使在庭审过程中，在公开的法庭上，也应当根据自愿合法原则进行调解。然而，由于法庭是一个严肃的场所，再加上群众的旁听，当事人往往难以达成调解协议。第三，在我国现行制度环境下，审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。调解的正当性在于双方的合意，这就必然要求调解者不因调解而获取利益，如果调解者对纠纷的调解解决持有自身利益，为了使当事人双方达成，他往往会施加种种压力，再加上调解者对当事人有事实上的影响力，当事人则会因迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础。第四， 法律要求法院调解必须查清事实、分清是非。审判是强制性的解决纠纷的方式，这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则，要给当事人充分的程序保障，并且应当查清事实分清是非。调解与此不同，它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式，并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序，也并非一定要像判决那样查明事实。综上所述，自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。
针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题，我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说。全盘否定说认为，我国民事诉讼法应当完全取消法院调解，即取消现行立法意义上的法院调解，但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷，依民法的愿原则和民事诉讼法的处分原则，当事人在诉讼中具有和解的权利，因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言，在当事人达成和解协议之前，审判人员是无法主持、无法实际介入和干预，因而也难以将其意志和影响力渗入和解中， 〔8〕诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样，把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作。〔9〕审前调解说认为，无论是从调解结果的公正性，还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致，应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。全程调解说认为，我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础，在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则，符合民事纠纷解决的特点和规律，并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归，无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终，并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序，加强审前调解；同时，把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。〔10〕