时间：2022-07-22 00:35:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇消费者保护法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘 要：强化金融消费者保护理念，完善金融消费者保护措施，成为各国金融改革的核心措施之一。随着金融业的发展，我国金融服务纠纷也日益增多，消费者权益保护的呼声也越来越高。鉴于此，我国要明确金融消费者保护的立法理念和监管目标，构建金融消费者保护体系，维护消费者权益，以促进金融市场健康运行，顺利实现金融转轨。
关键词：金融消费者；消费者权益；个人投资者；机构投资者
一、金融消费者
（一）定义
我国《消费者权益保护法》规定构成消费者需具备的三个要素：自然人；为生活需要；购买、使用商品或接受劳务。
我们依据《消费者权益保护法》的规定，对个人办理金融业务的行为进行判断：第一，个人办理金融业务，符合“自然人”的标准。第二，从个人的银行存取款业务，信用卡业务、购买保险、基金、股票等行为，都是为了改善目前的生活，实现个人或家庭财富的保值、增值，这些财富归根结底还是用于个人消费。因此，符合“为生活需要”这一标准。第三，金融业属于服务行业，个人办理金融业务符合“购买商品或接受劳务”的标准。综上所述，“金融消费者”是消费者概念在金融领域的扩展和延伸，对金融消费者的界定理应遵从我国《消费者权益保护法》对消费者的规定。
（二）理论基础和现实意义
1.理论基础
（1）消费者与经营者理论。古典经济学家亚当.斯密在《国富论》中最早提出了“消费者”的思想，指在经济活动中，消费者可以根据自己的偏好在市场上购买所需的产品。随着科技发展和现代化大生产的兴起，生产者的规模越来越大，并以一种有组织的形式出现，有能力采取多种方式让消费者按照自己的品种、价格、质量来购买商品，形成了经营者。从经济学的角度看，均衡的市场才是有效的市场，只有消费者利益和生产者利益都得到实现才能保证市场的效率。然而，在现代经济金融环境下，垄断造成的卖方市场，使得经营者处于强势地位，消费者无实质的，消费者的权益受到了侵害，严重的损害了市场充分、有效的发展。
（2）信息不对称理论。在信息不对称的状态下，拥有信息的一方可能会滥用其优势地位侵害另一方的利益，而不拥有信息的一方可能因为处于信息的弱势而做出非理性的判断。在金融市场上，信息不对称问题更为显著，主要表现在：金融机构提供的信息不充分；信息收集成本高；消费者理解能力差。
（3）弱者保护理论弱者保护理念是指在特定的法律关系中，弱者享有特权，使之与前者交易中拥有同等的条件，维护自身的权益，以达到实质的公平。按照弱者保护理念，金融消费者的弱者地位显而易见：第一，结构弱。金融消费者是分散的，势单力薄。第二，实力弱。单个金融消费者的经济实力是无法与金融机构相匹敌的，即使是金融消费者团结起来也很难达到金融机构的综合实力。第三，手段弱。金融消费者缺乏保护自己的手段。
无论对于金融消费者的保护是基于何种理论，金融消费者遭受侵害的现象已成为共识，对金融消费者的保护刻不容缓。
2.现实意义
（1）有利于维护金融消费者个体的根本利益。金融消费者是金融市场的血液，普通群众越来越多的参与金融交易，保护金融消费者的权益，让更多的普通民众共享金融改革与发展的成果，是维护广大人民群众根本利益的重要举措；
（2）保护金融消费者有利于金融机构提高自身服务水平，增强核心竞争力。随着我国金融业对外开放程度加深，金融产品多样化，金融消费者的需求、偏好极大的影响着金融产品的设计。
二、金融消费者保护的范围：金融消费者群体
（一）普通金融消费者
根据个人参与金融业务内容的不同，可以将普通金融消费者简单的划分为：
（二）个人投资者
个人投资者或者说自然人投资者包含于“金融消费者”，其合法权益应纳入到金融消费保护的范围之内。人投资者无论是购买金融机构发行的理财产品还是购买股票、期货等具有明显投资色彩的金融产品，其交易行为本身都具有消费和投资的双重性质。
（三）不包括机构投资者
消费者保护理念本身是为了保护自然人，即便延伸到金融领域也是同样的道理。关于金融消费者界定的重要标准之一也是自然人。其次，在与金融机构的博弈中，机构投资者有能力捍卫自己的利益，甚至获得垄断利益，不处于绝对的劣势，机构投资者理应将其高额收益的一部分作为保护自身权益、防范侵害、弥补信息与专业劣势的成本。
三、金融消费者保护的核心：金融消费者权益
（一）基础性权益
1.受教育权。受教育权指金融消费者有权获得所购买金融产品或服务的相关知识；有权获得政府及金融机构提供的宣传教育与培训；有权明晰保护自身权益的知识与途径。无论是现实的金融消费者还是潜在的金融消费者，具备一定的金融知识是他们维护自身权益、提高金融行为能力的重要手段。
2.受尊重权。受尊重权是指金融消费者在购买金融产品或服务时依法享有姓名、名誉、肖像、人格尊严、风俗习惯等受尊重的权利。金融机构不得以任何方式破坏金融消费者的形象、侮辱金融消费者的人格。
3.隐私权。隐私权指金融消费者的个人信息、账户信息、交易信息等依法受到保护的权利。金融机构不得过度收集、不当储存、私自披露金融消费者的个人信息，更不能以此谋取利益；其次，金融消费者享有私人生活安宁的权益，金融机构未经金融消费者允许，不得私自通过电话、邮件等方式向其推销其它金融产品。
4.监督权。金融消费者依法享有对金融产品或服务的价格、类型、服务态度等涉及自身权益的相关情况进行监督；依法对金融消费者保护机构的工作进行监督，有权对不恰当的保护工作做出批评。
（二）发展性权益
1.安全权。安全权是金融消费者享有的首要发展性权利，它包括生命安全安全、健康安全、财产安全。其中财产安全包括金融消费者购买、使用金融产品时本身财产安全；实际财产利益安全；可预期财产利益安全等。
2.知情权。金融消费者享有的知情权是其能否顺利行使自由选择权和公平交易权的前提条件。指金融消费者有权知悉其购买的金融产品或服务的全部、真实、准确信息。金融机构有义务披露所提供金融产品或服务的真实情况，帮助金融消费者作出理性的选择。
3.自主选择权。金融消费者的自主选择权包括自主鉴别金融产品或服务；自主选择金融机构；自主选择金融产品或服务的种类。金融机构不得实施强买强卖、捆绑销售等行为，侵害金融消费者的自主选择权。
4.公平交易权。公平交易权包括公平的交易条件，如准确的计量、合理的价格；对金融消费者一视同仁，不得歧视金融消费者或用不同的标准将金融消费者区别对待；金融机构不得利用自身优势免除自己的责任，推脱自己的义务。
（作者单位：阜阳师范学院信息工程学院）
本论文是下面校级项目的阶段性论文
校级项目：《中小民营企业工资集体协商机制研究-以安徽省为例》
项目编号：2015FSSK06
参考文献：
[1] 张为华.美国消费者权益保护法[M].中国法制出版社，2000年.
[2] 高佳远.金融消费者权益保护途径研究[M].法律出版社，2010年.
[论文关键词]银行消费者；消费者权益；法律保护；制度构建
一、银行消费者权益概述
（一）银行消费者的界定
消费者是与经营者和生产者相对的概念。学界一般认为，消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。
但是在金融领域，金融商品和服务的特殊性决定了其不可能具有直接的生活消费目的。笔者认为，银行消费者是非基于商业、营业的目的而购买银行产品或接受银行服务的个人。
（二）银行消费的特殊性
银行业作为金融服务业，具有其他行业所没有的特殊性，这些特殊性与银行消费者权益遭受侵犯有重要联系。
1.接受格式条款是消费的前提
普通消费基本都是一手交钱一手提供货物或服务的过程，而银行消费者获得银行提供服务的前提是要接受格式条款或合同，合同格式条款的内容消费者无力改变，造成了双方地位不平等。
2.消费过程具有严格的程序性
银行消费者在接受银行提供的商品或服务时，必须要遵循相关法律法规和银行条款规定的一些程序。
3.银行消费者要向银行提供详细的个人信息
银行为降低自身风险，在个人成为银行消费者之前，银行都会要求提供详细的个人信息并进行严格审查。这就为消费者个人信息安全埋下隐患。
4.交易双方信息不对称性
银行提供的金融产品具有高度的专业性，对于没有专业知识的普通消费者来说，大多数情况下只能听取银行的一面之辞，这样，对于交易的真实情况银行消费者很难全面了解。
（三）银行消费者权利
《消法》第二章详细规定了消费者的九项基本权利，上述银行消费的特殊性决定了银行消费者应在以上权利的基础上享有以下几个方面的特殊权利：
1.安全的权利
《消法》第18条规定，安全的权利是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的人身和财产不受侵犯的权利。一般商品的消费者重视人身安全权的保护，金融服务的特殊性决定了银行消费者更重视财产安全权的保护。
信息安全又称为“金融隐私权”，是消费者在向银行购买金融商品或接受金融服务的过程中，对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种权利。由于金融隐私涉及了银行消费者多方面的个人信息，一旦被泄露，将对消费者造成严重影响，因此，保护银行消费者的金融隐私权显得尤为重要。
2.获取信息的权利
获取信息的权利，又称金融知情权。普通消费者也有知情权，而在金融商品的交易中，银行与消费者信息不对称现象十分严重，金融知情权显得尤为重要。银行消费者大多都不具有金融专业知识，为了使其更好地享有金融知情权，银行要认真履行告知义务。
3.请求银行先付权
普通商品交易中如果出现问题，往往要在查清事实，明确责任的前提下，再进行赔付。源于银行与银行消费者实力对比悬殊的现实需要，需要赋予银行消费者请求银行先付的权利。
二、银行消费者保护国际经验
（一）美国银行消费者权益保护机制
美国被认为是世界上银行消费者保护制度最健全的国家。可供我国借鉴的经验体现在以下几方面：
1.完善的法律体系
其联邦和各州都有大量关于银行消费者权益保护的立法，且具有较强的可操作性。规定银行业务应该公开透明，禁止歧视消费者。
2.建立消费者金融保护机构
金融危机使美国政府认识到消费者在金融系统中的核心地位，保护金融消费者的权益对提高公共信心、维护金融市场的稳定具有重要意义。因此，在金融监管改革方案中，提出要建立消费者金融保护署（CFPA），来负责保护除证券交易委员会（SEC）和美国期货交易委员会（CFTC）监管领域之外的金融市场上的消费者。
（二）英国银行消费者权益保护机制
英国民众的金融知识和金融素质相对较高，形成了强制性和自律性机制相结合的保护体系。可供我们借鉴的经验包括以下方面：
1.务实的法律规范
英国的法律法规建设虽然称不上完善，但法律规范具有较强的可操作性。在处理消费者与金融机构的争议方面，英国金融监管机构有着一套“事前控制——事中解决——事后弥补”的操作性极强的法律法规。
2.畅通的投诉程序
为了提升消费者权益保护和行业服务水平，英国设立了统一的金融服务消费纠纷解决机构——金融行业调查专员公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投诉程序。
3.严格的行业自律
行业自律是英国银行监管的一大亮点。所有主要银行和房屋贷款协会都会自愿同意遵守《银行营运守则》，营运守则提炼了银行必须做出承诺的主要事项，这对于消费者权益保护有着重要意义。
三、我国银行消费者权益保护中存在的问题
相对于银行而言，消费者依然处于信息和交涉的弱势地位，消费者权益受损的情况也时有发生。目前，存在的问题主要有以下方面：
（一）银行消费者安全权得不到保障
安全权包括人身安全权、财产安全权和信息安全权。对于银行消费者来说，财产安全权和信息安全权的保护显得尤为重要。但是许多银行的安全措施不到位或信息得不到维护，极易造成银行消费者资金损失，现行法律对银行的责任承担也没有明确规定。
（二）银行消费者的知情权实现不足
由于金融商品的复杂性和专业性，消费者作为缺乏专业知识的个人，在与银行交易的过程中处于被动地位，信息不对称问题严重。
（三）银行消费者的公平交易权受到损害
1995年银行体制改革后，我国银行变成了市场经济的一员，但长期以来在计划金融体制和银行垄断政策影响下，形成的银行与消费者地位不平等的现象仍然存在。银行消费者滥用优势地位，漠视消费者的公平交易权，主要表现在银行卡收费问题和银行格式条款等方面。
（四）消费者的求偿权难以实现
我国目前缺乏消费者投诉等纠纷解决机制，当发生纠纷时，一般只能诉诸诉讼解决，但是消费者在诉讼中面临着巨大的成本问题，即使提起诉讼，消费者在取证、举证等方面也十分困难，也阻碍了求偿权的实现。
四、我国银行消费者权益保护的法律制度构建
（一）构建我国银行消费者权益保护的法律体系
1.增强《消费者权益保护法》对消费者的保护力度
《消费者权益保护法》是我国消费者权益保护的权威性法律，其规定具有概括性和普遍适用性，随着新行业的出现，新的消费类型也随之产生。《消费者权益保护法》需适应现实的发展，增加特殊行业的规定。
2.运用《反垄断法》保护银行消费者
在我国，反垄断法不仅在总则中规定维护消费者利益是反垄断法的目的之一，更在一些具体制度中规定把消费者利益作为判断是否构成垄断行为或是否给予豁免的重要标准。⑤所以，我国要在具体的执法或司法活动中将这些规定投入实际操作。
（二）建立健全相关机构
1.银行业监督管理委员会
立法应明确赋予银监会保护银行消费者权益的职能，在内部设立银行消费者保护机构，并建立相应投诉机制，专门处理消费者与银行有关事务。
2.消费者保护协会（简称“消协”）
消协是我国法定的消费者保护团体，在保护消费者权益方面发挥了重要作用。消协应配备专业人员调解、处理银行与消费者的纠纷，并设立对银行消费者进行教育的机构。
3.银行业自律机构
行业自律已经成为不少行业发展的重要基础，行业自律机构应承担起银行业自律监督及银行消费者权益保护的职能。
【关键词】金融消费 金融消费者 法律保护
一、金融消费的法律特征
（一）相对于一般消费，金融消费是个人资产累积到一定程度才会产生的社会现象
改革开放以来，社会经济迅猛发展，人民生活水平不断提高，消费观念也逐步升级，就传统生活消费（衣、食、住、行）的支出比例越来越少，而金融、旅游等新兴领域则逐步深入人们的日常生活，尤其金融消费已日渐成为人们重要的消费领域之一。自然人作为社会个体，其在金融市场的消费方式主要表现为金融投资――放弃现在的消费，旨在获得未来可能但不确定的收益。消费者投资的最终目的在于满足以后的消费。因此，相比较对于衣、食、住、行的基本生存消费需求而言，个人的金融需求只有当个人资产累积到一定程度才会产生，是社会发展到一定阶段的必然现象。
（二）相对于一般消费，金融消费具有特殊性
1.金融消费客体（金融产品）具有特殊性。第一，客体无形性。金融消费客体即金融产品，其本质内容是金融服务，因此，无形性是金融消费客体的固有属性。金融产品没有可感官的外在形态，金融消费者难以形成直观判断，其交易判断主要依赖于金融机构提供的相关信息。
第二，内容专业性。金融产品的本质决定了其在费用构成、利润结构、税费负担、风险形式、惩罚机制等方面都有较高的行业壁垒。金融产品的特殊性使金融消费的全部内容均为信息的组合，高度的专业性与技术性使得这些信息即便写在纸上，较之其他商品交易，普通消费者真正理解金融产品就更为困难。
2.金融消费行为具有特殊性。第一，行为的风险性。金融产品相较于其他商品的特殊性之一在于它以金钱为标的，以在未来获得收益为最终目的，但这一消费过程具有不确定性，可能获得收益的同时还伴随一定的风险性。收益率通常被用来作为衡量金融产品的收益性大小。金融产品定价是金融市场运行机制中重要的环节，是分析金融市场的发展和规避金融风险的重要工具，然而，现有法律制度对金融创新产品定价缺乏恰当的限制和约束。难以定价的金融创新产品在市场中被肆意提高价格，直接导致金融产品价格与其本身的价值背离，虚拟的财富不断被放大，金融不断脱离实体经济，因此，金融产品总是伴随着市场风险、信用风险、操作风险等各类风险。而相对于一般消费，金融产品的不透明性和各种因素的不确定性也导致金融消费者更易遭受损失。第二，方式的诱导性。金融产品的销售，一般表现为金融机构的诱导、推销。诱导性推销中，基于信息的劣势、反应的被动性以及人性的弱点，金融消费者很容易进行非理易判断。
3.金融消费主体具有特殊性。一方面，提供金融服务的金融机构，都具有相对垄断性，金融业相对于其他竞争充分的行业，其行业准入门槛较高，这导致金融消费者对金融行业过分依赖。另一方面，与一般消费者相比，金融消费者交易弱势特征更为突出。金融消费的特点，决定了金融消费者在金融消费过程中的特殊地位，即交易弱势地位更加突出、对交易信息更加依赖，在金融消费市场中的交易风险更加突出，金融消费者的权益受到侵害的可能性相对较大。
（三）相对于一般消费，金融消费过程信息不对称更为突出
经济学理论认为，由于交易中的各种因素的不确定性，交易信息的稀缺性，不完全的或有限制的契约中对剩余控制权的配置影响事后双方重新谈判的能力，进而影响了当事人事前的激励，市场交易是信息不对称的交易。在传统消费过程中也存在信息的不对称导致消费者处于弱势地位的情形，但因传统消费中消费者所购买和接受的服务是基本的生活用品，其对于所购买的商品与服务有完全认知。但在金融消费领域，金融消费者购买的金融产品，主要体现为信息的汇集，其产品质量是否良好取决于汇集为金融产品的信息本身质量是否良好。产品质量良好是消费者进行消费的最基本目的，也是消费者权益保护的基础。在金融消费过程中，信息之于金融消费者的重要性与传统消费过程中产品质量之于普通消费者的重要性等同。金融消费者所获得的产品信息缺乏真实性，其所面临的风险就会显著增大。金融消费关系双方交易的本质为信息的传递与运用。金融市场因金融产品以及金融运行的特殊性，其信息不对称更为突出。在金融消费过程中，要弥补这种信息不对称的不足，保障处于弱势的金融消费者实现预期收益，首先就必须要保障消费者的知情权利。然而，由于金融产品所具有的无形性和专业性的双重属性，决定了在金融交易过程中，金融消费者面对着金融精英群体――金融服务者，其弱势地位更加凸显。
金融消费相对于传统消费，具有明显的特殊性。在此情势中，将金融消费者作为一个法学概念确认下来，对于保护金融消费者权益很有必要。在综合金融背景下，各金融机构纷纷推出金融创新产品。当新型金融商品进入金融市场交易领域并进行流通时，新的法律关系――金融消费法律关系产生了。传统金融市场中的主体界定已经不能满足各金融主体利益保护的需求，金融混业经营导致金融市场主体身份越来越难以界定，如以金融消费者的概念替代不同金融市场中的交易者，则可以诠释金融法律关系之中各方的权利和义务。
二、金融消费者的法律价值
（一）微观上，金融消费者关乎个体公平正义
从法律关系的角度来看，社会群体可以分为消费者和经营者两大类。经营者通过生产、销售活动掌握着各种商品的信息，消费者则被动的通过经营者获取商品与信息，现代科技的发展在一定程度上加剧了这种不对称性。由于现代商品和服务的技术性和专业性含量逐渐增高，拥有强大经济实力的经营者逐渐控制了商品服务的生产，消费者的弱势地位越来越明显，这使得消费者权益受到侵害风险也越来越大。金融是现代经济的核心，金融消费已深入社会的各个领域，成为大众日常生活乃至整个社会体系正常运作的基础条件。金融消费者在与金融机构订立合同的过程中，金融机构往往凭借其优势地位和专业人才，通过格式条款、免责条款、转嫁风险，加大了消费者权益侵害风险。传统上，金融机构与消费者之间的合同关系被视为平等主体之间的“私法关系”，强调的是私法自治和契约的由，排除国家公权力的干预。但在金融领域，金融监管对金融消费者权益保目标的追求则应着眼于矫正金融消费者与经营者实质交易地位“不平等”，即通过公权力弱抑强，达到对实质正义的追求。因此，通过适当的外部约束力量，推进金融消费过程及产品特性的透明化，以利于金融消费者综合各种信息选择合适的金融产品，从而保障金融消费者的知情权，保护消费者权益。
（二）宏观上，金融消费者关系金融系统稳定
金融是现代经济的核心，其本质是通过交易活动实现价值流通，金融机构提供金融服务，金融消费者则是金融行业的出发点和归宿点。与传统经营者和消费者在市场经济中的关系相一致，金融机构与金融消费者是供求关系，是矛盾对立统一体，没有金融消费者金融业就无法生存，更谈不上发展。美国次债危机引发的本次全球性金融危机得到的教训之一就是忽视对金融消费者的权益保护，传统单一的纯粹的对金融机构的外部管制对于金融风险防范具有一定的局限性。由于金融消费者对于金融交易活动中存在的潜在风险最为关注，因此，通过法律途径赋予金融消费者相应的权利，充分调动他们参与金融活动的积极性，从而更多、更深的介入金融消费活动全过程，以提高其自身的参与动力和参与能力，实现金融消费者内部“自治”，有利于避免外部管制的弊端。金融调控目标不应仅仅局限于维护金融体系的整体稳定，局限于增进金融体系的整体效率和效益；而应更多的关注金融消费者权益保护目标，通过金融消费者“自治”，防止和减少因金融消费欺诈等侵害金融消费者权益、危及金融安全的行为发生。市场经济条件下，单个金融机构德目标为谋求利润最大化，但如果单个机构的理不受到任何约束，则易导致市场调节机 制的失效，甚至引发金融乃至整个经济系统的危机。金融机构在谋求自身利益最大化的同时，兼顾金融消费者的利益，从长期看，是确保自身乃至整个行业健康、理性发展的一个重要约束条件。只有加强金融消费者权益保护，才能更好地降低金融业系统风险；只有维护好金融消费者的利益，才能不断提升金融效率，维护好金融安全，提高我国金融综合竞争力。
综上，在金融领域，保护金融消费者权益与强化金融监管、提高金融效率是个对立统一体。金融立法应该反映金融实践并通过法律推动金融实践的开展，尤其不能忽视对参与金融活动的个体――金融消费者的特别保护，赋予金融消费者在金融生态系统中应有的位置，确立参与金融活动的个人在法律上的消费者地位，实现金融权利、义务在金融监管部门、金融机构和金融消费者间的均衡配置，从而实现金融稳定、金融效率与金融权益之间的稳定平衡。（如下图）
三、金融消费者保护的法律选择
（一）法律保护原则
1.专门保护原则。金融消费者与传统消费者相比有着明显区别，金融消费者权益保护事关公平正义和金融安全，金融消费者权益保护在金融体系中具有系统性意义，现行的《消费者权益保护法》，主要从维护消费者个体角度对金融消费者进行立法保护，不能实现金融消费者权益保护的系统宏观性价值目标。因此，将金融消费者从一般消费者中分离出来，进行专门立法保护，应是我国金融消费者权益保护的应然选择。
2.倾斜保护原则。金融市场上信息不对称，以及金融消费者与金融机构之间事实上的不平等，要求金融立法给予金融消费者倾斜保护。通过加重金融机构对金融消费者的法定义务、赋予金融消费者权利等方式来矫正交易双方的不平等。法律对金融机构向金融消费者履行的告知义务应当提出更高的要求。金融机构应履行更高的信息披露要求。倾斜保护原则还要求金融机构承担更多的程序性义务，如简化金融机构民事责任的构成要件、减轻金融消费者举证责任等。
3.区别保护原则。政府与社会的公共资源是有限的，应该集中有限的资源去保护一般的金融消费者，而对于具有较强风险承受能力和专业知识经验的“金融消费者”，对其的保护力度可以相对减弱，专业投资者不应纳入金融消费者范畴进行倾斜保护。因此，将专业投资主体排除在特别保护之外，才能真正保护弱者即个人中小投资者。区别保护可以为一般金融消费者划定投资，避免进入高风险领域而遭受意外损失。
4.适度保护原则。由于我国还处于社会主义初级阶段，物质经济条件还相对薄弱，对消费者保护应当与我国的经济发展水平相协调。因此，对金融消费者的保护不能过度，否则不仅不能促进金融市场运行，反而会抑制金融业发展，影响社会资源要素配置的高效，最终损害金融消费者的权益。
（二）推进中国特色的金融消费者权益保护法律体系建设
目前，我国正处于经济结构转型的关键时期，金融业快速发展，金融管理体制改革仍需不断调整，必须不断创新和优化金融业务品种、金融服务流程等，以保证我国经济尤其是金融业稳步发展从而保障金融消费者权益。随着社会经济环境发生变化，金融消费者的消费环境也在不断发生变化，因此，明确金融消费者权益保护就成为我国金融法制立法的第一要务，也是立法原则和指导思想之一。第一，在相关金融法律基础上增补完善保护金融消费者权益有关条款，确立金融消费者权益保护的行政管理体制，明确金融消费者权益保护的主管部门，设计具体可行的保护制度和保护措施。第二，积极参与《消费者权益保护法》修订工作，扩大消费者的外延，明确金融消费的特殊性，获取金融消费者权益保护专门立法的立法授权。第三，根据我国金融业发展进程，及时推进更高层级金融消费者权益立法，其最终目标是整合现有法律的有关条款，制定一部专门的《金融消费者权益保护法》，并逐步形成以《金融消费者权益保护法》为基础，有关金融消费者权益保护的行政法规、规章为主体，其他诸如《反垄断法》《反不正当竞争法》等有关金融消费者权益保护为补充的有机统一的我国金融消费者权益保护法律体系。
（三）构建我国金融消费纠纷解决机制体系
1.行政机制。目前我国金融监督管理体制为“分业经营、分业监管”，监管机构主要为“一行三会”。“一行”即我国中央银行――中国人民银行。中央银行区别于其他金融机构，是我国重要的宏观管理部门，负有“协调解决金融运行中的重大问题、促进金融业协调健康发展”的重任，承担维护金融体系的稳定，防范系统性风险的法定职责，在银行、证券、保险等方面都具有一定的管理职权和较大的影响力，兼具为金融消费者提供综合保障的专业能力和协调能力。“三会”即银监会、证监会和保监会。各金融专门监管部门由于受到分业监管和实质混业经营的局限，其金融纠纷的解决能力必然会受到自身职权和专业能力的局限，且如由单一监管部门负责解决相关争议，也容易导致三个监管部门间的推诿。因此，由中央银行作为纠纷行政解决途径的主管牵头部门更为合理，也更有利于金融消费权益的保护。
2.司法机制。司法机制指通过向人民法院提讼的形式，请求人民法院依法审理，从而维护自身权利的一系列规范的总和。纠纷司法解决机制处于现代社会矛盾纠纷解决机制体系的核心地位，其最大特点在于纠纷解决程序的规范性和结果的权威性。诉讼的对抗性和公开性是程序公正的基本保证，而诉讼的结果由国家强制力为后盾保证了诉讼结果的权威性。此外，诉讼价值还体现在效率上，迟来的正义非正义。因此，我国纠纷司法机制设计应充分体现其公正、效率等价值取向。
3.民间（NGO）机制。民间（NGO）解决机制正是由于其民间第三方的特殊地位，在解决金融消费纠纷过程中，可以简化纠纷解决过程，缩短纠纷解决时间，从而节约当事人的经济成本和时间成本。民间（NGO）解决机制，纠纷解决是迅速的，并且最终裁决结果就当事人来看是合理的，该机制最大限度地控制了国家公权力介入纠纷解决过程中所带来的负面效应。构建纠纷民间（NGO）解决机制，首要的是修改有关民间（NGO）管理规定，扫除民间（NGO）发展的法律障碍；其次，大力培育民间（NGO）发展环境，大力发展金融消费者第三方NGO组织；最后，树立不同类型运行机制民间（NGO）典型，逐步推广民间（NGO）管理运行机制，更好发挥民间（NGO）的独特功能。
参考文献
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论文关键词 网上购物 消费者权益保护 存在问题 建议
以金华市为例，2012年金华市工商局12315投诉举报中心受理的关于网络购物的投诉为32件，是2011年受理安全的9.7倍，2013年1月至3月共受理22件。因此，随着网上购物消费纠纷数量不断攀升，如何加强对消费者在网上购物的过程中消费者权益的保护，笔者立足于自身的专业知识对这一问题进行初步的分析，并提出自己的拙见。
一、我国网上购物的法律保护现状
目前，我国网上购物缺少法律的认定和保护，网上消费者权益的保护在我国依然还是一个空白区。《消费者权益法》和《产品质量法》虽然对消费者权益保障制定了大量条款，但是大多数条款仅仅适用于传统交易。针对网络交易，我国法律的限制和保障的力度是有限的，网络市场依然具有简易、散乱、缺点较多、可操作性不强等特性，因此我国的网络加交易市场还是处于无序、不规范的局面。一些不良商人利用国家对网络交易的法律法规不规范和市场监督机制的不完善，采用网络平台大量出售假冒伪劣的产品，极大地侵害了消费者的合法权益，一些网络经营商业也见利忘义，有意无意地成为了不法商家的帮手，将自己经营的网络转变成为出售假冒伪劣产品地媒介。
二、网上购物中消费者权益保护存在的主要问题
（一）隐私权的保护问题
伴随着全民购物时代地到来，人们的生活消费形式发生了翻天覆地的变化，但是这也给隐私全的保障带来了很大的挑战，隐私权的保障正承受着史无前例地严峻形式。由于网络中的信息复制和盗取十分便捷，并且将毫无迹象，这就给不法分子制造了机会，引起了各种侵害隐私全的现象时有发生。例如网络经营者为了取得更多的利益使用甚至买卖消费者的个人隐私，有的经营者在为取得消费者同意就使用消费者个人信息参与商业交易。这些行为都影响了消费者对网络购物安全的信耐度，制约了网络购物的迅速、健康发展。
（二）网上购物的格式条款问题
网络购物的快速发展给众多的消费者带来了方便和实惠，但是也引发的法律问题呈上升趋势，例如送货延迟、付款后未收到所购物品、夸大宣传、收到的产品与网上展示图片不一样、网站依据格式条款免除对网上售出产品的三包责任、未赠送约定物品等已成为了消费纠纷的关键点，其中对于网上格式条款的纠纷尤为突显。商家制定格式条款作为准入规定，消费者迫于无奈地接受其中不公正规定，造成了消费者在网上购物处于不利的一方，这也引发了消费者求偿权难以得到实现。
（三）知情权难以保障
因为网络虚拟地特性，网上经营者不必要开设实体的店面、储藏设施以及配备营销人员等。当前，很多网上经营者都未办理注册登记，消费者无法准确掌握网上经营者的经营状况、具体地址等基本商业资料。消费者在网上购物过程中，大多数对所购买的产品的品牌、性能、质量等信息无法准确掌握，仅仅只能凭借网上经营者上传的商品信息影响自己的购买意愿，消费者在网上了解到的商品资料可能与实际收到的产品本身存在认知上的差异。从某一方面分析，网上购物掠夺了消费者在购买产品之前检查商品的权利，网上经营者常常也利用与现实交易的这种差异进行虚假宣传或隐瞒产品质量的真实情况，消费者常常发生收到的产品与网上信息不一致、性能差，甚至是此等品。例如2011年3月，笔者在网上“购买了福建安溪一家茶厂的铁观音的茶，每公斤价格为800元，货到付款，收到货品后发现茶的重量不够，货品外包装与网上信息不一致，喝起来味道就是没有在我县专卖店购的味道好，我认为这肯定不是正品。
（四）网络欺诈
1.消费者付款方式不当，交易过程中处于被动地位。当前，网上购物的付款方法主要是网上银行支付和网下付款。网下付款包括了先付款后发货和货到付款，如果是先付款后发货，消费者极有可能收不到产品并且无依据追回货款。例如今年刚发生在王先生身上的网购被骗事故，王先生在网上“上海康视达公司”购买了5个卫星信号接收器材，付款后一直未收到货品，要求店家退款却被严厉拒绝。2011年12月湖南工商局受理了消费者谢先生投诉案件，根据谢先生反映自己在“金华联泰自行车买卖有限公司”的网店购买了一辆自行车，付款2500元，到现在还未收货，店家要求谢先生再给付9000元“风险保障金”才会将货物发送给谢先生。
2.经营者提供虚假信息，骗取钱财。根据消费者反映许多网上经营者提供虚假信息，骗取财物，网上经营者在网上低价出售产品的信息为诱饵，先让消费者将首笔货款汇到银行账号上，然后要求消费者交付保障金或办理相关折扣卡后才会发货，骗取消费者第二笔甚至更多的钱财。例如2012年5月，金华市陈小姐在“http：//861.com/”网站购买游戏卡，店家以VIP折扣为由，骗取陈小姐先后四次转账，多次联系店家，对方的手机都处于停机状态，陈小姐一共被骗取了4000元。
3.商家刻意夸大宣传，低价诱客。很多网上消费者都存在这中感觉，网上出售的物品价格跟现实生活中的价格相差甚远，价格低得超乎想象，图片也是十分精美，但收到的实物却不尽人意，这些精美价廉的产品常常会吸引许多贪图小便宜的消费者被骗。
（五）退换货困难，求偿权缺失
我国《消费者权益保护法》第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。这一法规主要针对的是传统现实消费形式，消费者的人身或财产受到了侵害，消费者可以直接要求经营者赔偿，这就是消费者权利受到侵害后的一种物质追偿制度。然而，在网络交易中消费者的合法权益受到侵害后，要想取得赔偿确实相当的困难。
三、完善网上购物的消费者权益保护的建议
（一）完善《消费者权益保护法》
当前，《消费者权益保护法》已经进行了大范围修改，但是依旧是在不断完善传统消费模式下消费者权益的保护，很少有条款涉及到网上消费模式中消费者权益的保护。建议加大对网络消费者的权利和经营者的义务两大方面的法律规定，完善网上消费的消费权利（知情权、安全权、公平交易权、求偿权），规范网上经营者的义务（提供细致真实的商品信息、商品质量保障和售后服务、消费者个人信息保密）。
（二）建立全国消费者协会联动机制
中国消费者协会设置全国统一的网上投诉中心，接受全国范围内的网上购物的消费者诉求，并依据消费者提供的被诉经营者的相关资料，将接收的消费者投诉案件转移到消费者当地的消费者保护委员会或者被诉经营者所在地的消费者保护协会，由其消费者想被诉经营者追究赔偿，最后将案件结果反馈给网上投诉中心，这样全面保障了消费者的合法权益不受侵害。
（三）确立和完善网上购物市场准入制度、资格认证制度
建议在网上购物快速发展的情形下，按照立法的规定加强对网上交易行为的限制，明确规定网上购物的市场准入资格、市场经营行为等方式，从而赋予网站具有“经营主体资格”，合乎《消费者权益保护法》中被诉求对象的规定。
（四）实行举证责任倒置，由经营者承担举证责任
论文关键词 网上交易 消费者的合法权益 网络退货 信用机制 法律保护
近年来,随着网络应用的普及,网上购物日益流行,在满足人们多样化需求的同时,因网上购物而侵犯消费者合法权益的现象比比皆是,消费者的合法权益难以得到应有的保护,商家通过网络侵犯消费者的合法权益变得更加容易也更加猖獗。研究网上购物的特殊性,并在分析研究世界各国相关立法经验的基础上,完善我国消费者网络交易中的权益保护。
一、消费者网上交易中合法权益受侵害的主要表现
(一)知情权受侵害《消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”与传统购物相比,在网络消费中消费者只能通过商家的图片、说明等了解所要购买的商品,而不能接触到实物,消费者只能通过商家的说明和图片做出是否买的决定,很难就此判断展示商品的质量优劣和规格是否合适,这对消费者的知情权是一个很大的挑战。如由于网络的隐蔽性等特点,有的商家利用知名企业的产品做诱饵,诱骗消费者购买其质量低劣的假冒伪劣产品,或者用知名企业的网站对消费者进行欺诈。
(二)隐私权受侵害目前在我国绝大多数的消费网站都要求消费者进行网上购物时,必须提供详细的个人资料,比如:通讯方式、联系电话、银行卡号等资料。否则无法完成交易,但是在网络空间里这些资料就存在着被泄露的危险,经营者往往未经消费者同意就利用所收集的个人资料进行商业活动。
(三)网上恶意欺诈盛行正是网络消费的虚拟性,使商家的欺诈在网上更是肆意横行,往往更容易得手。消费者购买商品时容易遗漏商家标注在图片上的一些细小文字,如“本商品不参加本店的优惠活动”“特价商品一律不予退换”等。
(四)损害赔偿请求权难以实现我国《消费者权益保护法》第11条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利”。在传统消费模式中,消费者的人身或财产受到损害时可以直接找到经营者请求赔偿,这是消费者权利受到损害后的一种物质救济。但是在网络交易中,消费者权益受到损害后,要获得赔偿却困难重重。网络消费者损害赔偿请求权难以得到实现是多方面的原因造成的:
1.管辖确定难,诉讼成本高。我国《民事诉讼法》第24条规定“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”但是在网络消费中,被告住所地和合同履行地都难以确认,而且被告住所地往往离消费者很远,消费者如果到被告住所地法院起诉,则诉讼成本未免过高,甚至违背了消费者起诉维权的初衷。
2.消费者调查取证难。网络购物之所以这么受欢迎,根本原因在于它的程序简单,但是一旦发生纠纷,消费者维权调查取证会非常困难。首先,交易中体现出来的证据多是一些电子记录,例如QQ或旺旺聊天记录,消费者往往很少会注意保存这些信息。其次,由于网络的虚拟性,经营者实施侵权行为后,消费者和监管部门往往难以找到现实中的经营者,侵权证据难以掌握,使消费者的求偿权难以实现。
二、国外与其他地区法律对网络消费者的保护
(一)美国美国在保护网络消费者方面制定了很多的规则和制度:
1.合同的规则和范式以电子手段的形式确定和认可。合同履行的标准、电子书写文件、原始文件都必须按规定的条件和规则制定,并且鼓励政府各部门、厂商、卖方以标准的合同进行交易。通过对合同的规范,可以从很大程度上避免网络商家单方面制定的格式合同侵犯消费者的合法权益。
2.电子签名的可接受程度应该由法律法规进行规制,并且使制定的规则可以同时适用于国内和国外,另外,还应当允许电子签名和其他身份认证得到规则的认可。
3.建立电子注册处。经营者要在互联网上开设商店,必须先通过电子注册,其在电子注册处所填的信息同经营者开设实体商店时提交工商登记机关的文件具有同等的法律效力,其注册的信息必须真实,且可供消费者查询。
4.其他高效专业的国际商业交易纠纷解决机制也应当采纳,计算机证据作为网络交易中的关键证据,应当得到法庭和仲裁庭的认可。目前,在我国,消费者要提交网络交易过程中的电子证据非常困难。电子记录,例如QQ或旺旺聊天记录常被消费者删除,还有的消费者在进行网络交易时并不经常与商家交谈询问,无谈话记录,或者有谈话记录但不注意保存,仅凭消费者的计算机技术很难再恢复已删除的电子记录。此时,消费者在提供证据时显然处于劣势地位。
(二)欧盟“远距离规则”是欧盟在保护网络购物者方面的经典法宝,该规则明确规定了,经营者在远距离销售中必须为消费者提供清晰的确定的信息,这些信息应当使消费者了解解除合同的条件、程序,以及在什么情况下归还原物给供应商,如何得到退换货费用等。在例外情形下,如果属于消费者自身的原因或商品本身的特性二无法解除合同,则消费者一般不能申请退货或解除合同,从合同缔结之日起7日内(被称为codingoffperiod,即“冷却期”),无条件解除合同是消费者的权利,如果供应商没有做到以上规定,则消费者可获得3个月的冷却期。由此可见,欧盟的远距离规则赋予消费者在经营者未尽其必须的注意义务时有无条件解除合同的权利。这一规定可以有效的督促经营者履行其告知义务,维护网络消费者的知情权。
(三)日本日本《消费者保护法》对经营者缔约前的公示义务也作了明确的规定。该法第3条规定:经营者在交易前必须明确提供姓名、企业名称、商品或服务的种类,在消费者申请购买所推销的商品时,经营者必须交付有关书面文件。消费者在两种情况下不能解除合同:(1)消费者在接到相关书面告知信息后8日内没有行使权利的。(2)特定商品的全部或一部分在使用或消费时其价值有显着减少的,以及消费者已使用或消费了政令规定一经使用或消费则不得解除合同的商品。在消费者解除合同的情况下,供应商必须返还消费者支付的款项并有权扣除因返还原物所导致的直接费用。也就是说,消费者只承担因返还商品而产生的直接费用,其他一切费用由经营者承担。
三、对我国网络消费者权益保护的立法建议
目前,我国虽制定了《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》等法律法规来保护消费者的合法权益,但这些法律在制定时着重考虑的是保护实体交易的消费者。电子商务与传统商务之间有联系,但更存在区别,在保护网络消费者时更应当注意到他们之间有些地方难以共通,保护网络消费者比保护普通消费者需要技术性更强的法律。而到目前为止,我国在保护网络消费者合法权益方面制定的法律法规少之甚少,仅《中华人民共和国电子签名法》等少量法律法规对保护网络消费者的权益进行了规定,保护的范围和程度都难以适应当前网络交易的需要。通过分析网络交易的特点、借鉴国外的经验制度,对我国网络消费者权益的保护提出以下建议:
(一)完善网上交易的监督和管理完善网络交易监督管理的重点是要规制网络售货方,应当从以下几个方面着手:
1.加强对网络商店设立的监督管理。对网络商店设立的审查应当甚至比对实体商店设立的审查要更加严格。从立法上强化开设网络商店的审核和监管,从源头上确保网络消费者的购物安全。(1)商家的资格认证及其准入规则应当由法规明确规定。网络商店应当具备安全保障系统、付款机制、便捷的物流服务以及良好的售后服务体系。(2)构建和完善网络商店的监管体制和赔付责任制度。要确保消费者与具有真实、合法身份的网络商店进行网上购物交易,必须建立对网络商店身份认证的监管机构。
2.完善对网络售货方的法律规范,加强电子商务立法。(1)严格禁止网络商家变相要求消费者同意其订立的侵犯消费者合法权益、排除其主要责任的格式合同。(2)禁止商家各种形式的欺诈和虚假广告,加大对网络售货方信息披露的要求,网络售货方对商品的说明应当详细具体,所展示的图片应当真实完整。(3)加强对网络消费者隐私权的保护。应立法禁止网络商家滥用、泄露网络消费者的私人信息,不得将消费者的私人资料作其他商业用途。
(二)建立与完善信用机制法律的执行成本较高,而且法律规制是事后解决问题,相反信用体系却往往能达到事前预防的效果,所以,在电子商务中建立完善的信用体系极其重要。建立完善的信用体系的一个重要措施是要建立一个基于互联网的覆盖全社会的商业信用信息网络。通过这个网络,可以查询到全国任何企业、任何个人的信用记录。
(三)建立与完善网上交易争议解决机制1.建立官方网上投诉平台。在线投诉网站应当拥有各地的便民服务中心,当消费者在网站投诉时,被投诉电子商务经营者所在地的服务中心就会收到投诉资料,服务中心可以得到消费者的授权代表消费者与经营者协商解决纠纷。此种纠纷解决方式使消费者不必再费力查找电子商务经营者的所在地,而只需要在网站上进行投诉即可。
自2008年金融危机爆发以来，无论是经济学领域还是法学领域，提及和研究最多的莫过于“金融监管”这个词语，当然这也是有其独特背景的。从正面来讲，《“十二五”时期上海国际金融中心建设规划》中明确指出要将上海建设成为国际金融中心，中小企业发展和壮大中对资金的需求等等；从反面来讲，一系列与融资有关的案件的爆发，中小企业担保链断裂等等都让我们一次又一次地把金融监管问题提上研究的日程，这已经是实务界和理论界都亟待解决的问题。本文欲从我国当前金融监管现状及问题展开讨论，通过分析和借鉴美国金融监管改革的措施，提出一些完善我国金融监管的建议。
一、中国金融监管现状
当前，我国金融监管制度还是“一行三会”的分业监管模式，这种监管模式的诞生是金融市场分业经营制度决定的。但是，我们也必须看到金融国际化、金融创新和混业经营等给金融分业监管发起的巨大挑战。
（一）金融监管缺少协调机制
2003年，我国建立了“监管联席会议机制”，这是在当前分业监管下，三会之间进行沟通和协调的渠道。虽然，这种协调方法在目前的分业监管模式下对于监管信息交流，重大监管事项磋商等方面起到了一些作用，但这不能从根本上解决分工监管与混业经营之间的矛盾，即使人民银行具备一定的统一监管职能，但是，人民银行是不履行具体的行业监管职责的，因此，它也不能掌握全部的金融监管信息。
（二）金融监管内容不全面，监管形式单一
但是，我国目前的监管状态是注重金融机构市场准入和经营上的合规性，对金融机构经营中可能会出现的经营风险的监管不规范。对金融机构的资产质量、财务盈亏状况以及日常的业务运营缺乏相对应的监管措施，对金融机构市场退出机制的监管更是缺乏。而且，我国采用行政手段较多，这种方式能够迅速平息风险，从而保持市场暂时稳定，但这很难触及根本问题，并不能从根本上解决风险。
（三）金融机构内控制度和行业自律制度不健全
内控制度是防范金融风险的最为直接的保障，也是金融机构和行业稳健运行的前提和基础。虽然，我国建立了一套金融机构基本的内控制度，行业自律是行业的自我约束和自我规范，它是一种自我管理方式，配合政府共同维护金融体系的稳定。但实际的操作中，这套制度因流于形式并没有发挥多大作用，至于风险防范更是形同虚设。当前，我国金融行业自律组织在金融监管领域中，还没有充分发挥其应有的作用，因此，需要进一步发展和完善。
二、美国监管制度的改革
经过两年多的努力，2010年7月15日，美国国会正式通过了《金融监管改革法案》即《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》——这是美国金融监管改革中取得的最为重要的阶段性成果。
（一）加大金融消费者的保护力度
金融监管立法领域，保护消费者是最为基本的价值原则。由于信息的不对称性和相对弱势的主体地位，消费者仅仅依靠金融机构披露的金融产品信息，是无法做出精确判断的，这就要求在投资者保护上，除了基本的制度构建之外，还应当设立专门的消费者权益保护机构。美国金融改革在这点上主要采取了四项措施：一是设立消费者金融保护局；二是设立投资者顾问委员会、投资者保护办公室以及巡视官；三是设立专门的信用评级机构监管办公室；四是加强对企业高管薪酬的监督。
（二）整合监管体系，强化监管职能
（三）加强防范系统性风险
《金融监管改革法案》提出，成立金融稳定监管委员会，主要职责就是监测和处理威胁国家金融稳定的各种系统性风险。从这次金融危机爆发的过程来看，一些重要的金融机构因其规模大、市场关联度高等因素，本身经营状况的恶化直接冲击了整个金融体系，甚至波及实体经济。因此，改革法案针对性地强调加强对系统性风险监管的重要性，将该监管权力赋予美联储。美联储通过维持较高资本充足率、限制高风险投资等防控性措施来控制可能对金融稳定构成威胁的金融机构，以维护金融系统的稳定运行。美联储成为系统性风险监管者，监管范围扩大到整个金融系统的各个角落，这标志着美联储在金融稳定运行过程中的作用和权威得到加强[3]。
（四）加强对金融衍生品的监管
金融危机爆发之前，金融衍生品一直呈上升趋势，促使“储蓄”向“投资”转化，这在提高市场资本运转效率的同时，也对于金融市场的监管提出了更高的要求。而美国监管当局在金融危机之前对金融衍生品一直是放松的态度，这也使金融衍生品规模迅速扩大，并伴随着风险的日益凸显。因此，金融危机之后，美国金融监管当局进行了深刻的反思，并出台了一系列的改革方案：一是限制高风险的衍生品交易；二是加强对金融衍生品的信息披露；三是对参与金融衍生品交易的影子银行加强监管。三、美国金融监管改革之于我国金融监管的启示
（一）保护投资者权益
没有投资者的金融市场是死的，如果不把保护投资者作为金融市场的价值基础，那么，金融最终是要走向毁灭的。目前中国金融消费者保护制度基本处于空白状态，《消费者权益保护法》并没有针对金融产品的特殊性设置特殊的法律规则，消费者权益保护协会也无法对金融产品消费者权益进行有效保护。同时，随着中国金融市场进一步发展和金融产品复杂程度的加深，我国有必要借鉴美国的措施，设置专门的消费者金融保护机构或者部门，完善金融产品销售与购买以及售后环节的金融监管，促进金融机构的自律和约束，切实保护消费者和投资者的利益[4]。
（二）探索统一监管体制的可行性
美国并不属于采用统一监管模式的国家，虽然其在改革过程中曾尝试整合监管机构，成立单一的机构监管银行，但最终只撤销了联邦储蓄管理局，同时加强美联储的监管权，而因为复杂的监管机构产生的问题，并没有得到根本性的解决。监管体制上，我们可以借鉴英、德两国的经验，建立专门的单一金融监管机构，实行统一监管。而这样做目的在于，全面掌控金融监管信息，全面掌握金融市场运行状况，制定、实行统一的监管规则，从而有利于防范系统性风险。在保证金融稳定的前提下，发挥金融为整体经济发展服务作用，同时，达到有效地保护投资者、存款人和消费者利益的效果。
（三）重视对系统风险的防范
系统风险对于金融市场是极大的威胁。美国建立了金融稳定监管委员会，赋予其对系统风险的监管权，这就使宏观的系统性风险有了统一监管的机构，并明确系统性风险评估和管理方式，从而为防范系统性风险奠定基础。因此，我国应意识到系统性风险的重要性，它存在银行、证券和保险的各个角落，一旦某一环节出问题，其会迅速蔓延，甚至导致整个金融体系的崩溃。所以，将来中国金融监管改革的方向应该体现现代金融市场中高度关联的系统性风险要求，高度认识和防范系统性风险，将影响到整个市场经济的稳定。
（四）扩大金融监管范围
具体来讲，可以从以下几个方面着手：建立金融衍生品信息披露制度；商业银行要建立科学的衍生品授信风险管理构架，加强对交易方的资信调查，促使商业银行构建合理的衍生品定价机制；我们应制定统一的金融衍生品市场交易基本性制度，统一衍生品市场参与者的行为，并针对性质不同的衍生品制定个性化的管理制度和方案；加强监管部门之间的合作，建立监管部门之间的协调机制。同时，在经济和金融全球化不断深入的大环境下，我国应加强监管的国际间合作。只有这样，我们才能更好地利用金融衍生品市场的相关功能，防范系统性风险，并为“资本市场服务于实体经济”营造良好的运行环境[4]。
（五）加强征信行业的培育和完善
[论文关键词]网络购物 消费者 维权 建议
一、网络购物的现状及存在的问题
网购因其方便、低价、快捷等特点迅速发展，备受人们青睐。从2009年开始，阿里集团每年的“双十一”举行大规模的促销活动，将网购热潮推向了巅峰。2009年“双十一”销售额1亿元，到2013年销售额飙升至350.19亿元，这相当于中国日均社会零售总额的5成。
信息显示，过去的5年，中国社会零售总额涨了1.8倍，而网络零售总额则飙涨了19倍。与此同时，据中国电子商务投诉与维权公共服务平台监测数据显示，2012年上半年度共接到全国各地用户的电子商务投诉58613起，与往年相比在量上有了大幅增加。在领域分布上，网络购物投诉占56.5%，网络团购占20.1%。
网购由于其本身的虚拟性、无形性使得消费者的各种权益容易受到侵害：一是经营者的虚假宣传行为侵害了消费者的知情权；二是销售假冒伪劣商品行为侵害了公平交易权；三是泄露消费者身份信息的行为侵害了隐私权；四是产品存在缺陷侵害了安全权等。加之经营主体的真实性难识别和现有的有关网购维权的法律法规的滞后性，使得经营主体身在暗处，并在产生网购问题的时候有法律空子可钻。如此情况下，出现了越来越多的消费者维权无门、维权无效的大难题。
故笔者认为，如何完善网络购物的消费者维权体系，以更好地保障消费者权益和促进网络购物这一新兴行业的健康发展迫在眉睫。
二、传统维权系统无法有力有效解决网购侵权问题
如上文所述，网购在带给我们便捷的同时，也对交易安全及消费者权益的保护提出了更多的挑战，引发了不少的问题，而我国现有的维权系统并不能有效解决网购侵权的问题。
（一）现有立法无法针对性解决网购出现的问题
在我国，除了《消费者权益保护法》外，针对网购维权的相关法律规范主要有《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《电子签名法》等，事实上，其内容比较简单、散乱，可操作性不强，远远不能适应电子商务迅速发展所要求的对消费者权益保护的迫切需要。其中《电子签名法》中几乎没有涉及网购中消费者权益保护的问题。不难发现，现有保障消费者权益的法律法规主要针对传统消费，由此一旦出现网购侵权案件，消费者则处于无法可依的尴尬无奈的境地。
（二）现行司法管辖权制度不适应网购维权的需要
当事人向法院提起诉讼，是解决纠纷重要和有效的途径，在提起诉讼之前，则需要先确定管辖权。但是由于网络购物本身的无形性，客观的地理界线消失了，传统的司法管辖区域的界限也难以确定。
针对网络购物中的合同和侵权纠纷问题，根据我国《民事诉讼法》相关规定，合同纠纷的管辖权法院属于被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，侵权纠纷的管辖法院属于侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。依据该法，网购纠纷案件难以确认管辖法院：由于网络的虚拟性，经营主体的身份和营业地、住所地不一定是真实的。
（三）现行举证制度不适应网购维权的要求
民事诉讼中采用“谁主张，谁举证”的举证制度，在网络购物中，不仅消费者与经营主体的强弱、经济实力悬殊，而且双方所掌握的信息极不对称，主要表现为以下两个方面。
首先，网购中容易出现以下问题：消费者购置的商品与经营者网页中的“宝贝描述”存在差别，如衣服的色差问题等。消费者较难证明商品与宝贝描述有差别，该差别是否能达到换货、退货的程度。除此之外，格式合同的存在使得消费者在法律上处于更不利的位置。例如经营者在合同中规定商品有瑕疵时，消费者只能主张更换，而不得解除合同或者要求赔偿损失等类似的有利于自身的条款。
其次，在网络购物中，购物行为都在虚拟平台上完成，经营者一般不会主动给予消费者发票。当消费者索要发票时，经营者可能会拒绝，或者要求消费者多交钱才给予发票，在后一种情况下消费者往往由于不愿意多出钱而放弃索要发票。但是发票的作用非常大，在赔偿诉讼中其可作为损害赔偿诉讼的证据，虚拟平台上的纠纷最终还是需要遵循现实中的“谁主张，谁举证”的举证制度，若经营者迅速删除经营者可编辑的电子证据，消费者在没有及时截图保存证据的情况下很难在法庭上证明经营者曾经存在的类似“非正品包退换”等的承诺。
三、构建适应网络特点的维权体系
在上文中，笔者指出了我国传统维权系统在解决网购问题时出现的问题，下文将针对这些问题，并结合国外现行有效的维权做法，提出保护网购中消费者权益的若干意见。
（一） 加快立法：增加经营者义务
上文分析了传统法律在维护网购中的消费者权益时可操作性不强，故笔者建议首先在大家熟知的《消费者权益保护法》对经营者义务增加内容，尤其是关于解决经营者信息真实性、平衡买卖双方地位、保障消费者隐私权等问题。笔者认为应增加信息披露义务，应包括以下内容：（1）经营者身份信息：包括法人名称、经营所在地、可联系到的通讯方式、许可证号；（2）法律处理服务信息，即司法执法部门可以联络到的地址；（3）商品信息：商品来源、材质、规格等商品基本信息；（4）提供格式条款文档及合理提示义务（若经营者制定了面向消费者的格式合同，应提供可保存和复制的格式合同文档）；（5）保护消费者信息义务。
在对网购纠纷案件有法可依的情况下，笔者建议可以独立起草一部针对性解决网购纠纷问题的法律，以求规范网购中的经营者的行为，切实保障消费者的权益。
（二）政府把关和行业自律结合
针对上文所述的网购纠纷案件难以确定管辖法院这一问题，笔者认为可以结合西方的“政府把关”和“行业自律”来规范网购市场。
一方面，西方一些发达国家的政府有权参与到市场中，其目的是保护消费者利益和创造一个更有竞争力的市场。
另一方面，美国对于消费者权益的保护基本上仍采取行业自律的方式进行，通过给商业网站发放可信赖标志的方式维护消费者的合法权益。美国与OECD合作，共同制定了《OECD电子商务消费者保护指南》，该指南的核心内容主要是要求经营者履行网上披露义务，向消费者提供关于企业、产品或服务、市场交易条款和条件等准确无误的信息。④
根据西方国家以上两方面的经验，笔者认为我国在规范网购市场秩序与安全时，首先可以通过政府设立严格市场准入制度，对网购经营主体实施严格的认证程序，具体为自然人或者法人必须向有关机构提交申请，在对其申请、身份信息或经营地住所地等基本信息进行真实性、合法性的审查后方可“上岗”，并且经认证后被允许“上岗”的经营者的信息必须注册登记至当地工商部门，便于质量监督部门对其商品质量进行检查，以及一旦出现网购问题，工商部门可干涉并进一步解决问题。
其次，“行业自律”的目标在我国有关网购的立法不完善的情况下并不可能一蹴而就，在“政府把关”的前提下，我国可借鉴美国的做法，要求经营者进行网上披露（当然立法上也需同步跟上，后文将涉及），逐步达到行业自律的目标。
（三）设立网络质量监察机构
网络销售的商品也需接受质量监督，但暂时还没有专门针对网上私人卖家的检查，也没有相关网络质量检查机构。这使得消费者从私人卖家处所购置的商品存在质量问题的风险，而如今网购量如此之大却不对其质量进行检查及监管，假使存在黑心卖家经营存在缺陷商品的情况，消费者使用后的后果是不可想象的。
所以，笔者强烈建议设立网络质量检查机构，在前文所述的政府严格市场准入并要求经营者进行注册登记的前提下，相信监察机构对当地私人卖家所经营的商品检查监察也是可操作可执行的。
（四）实行举证倒置制度
如上文所述，消费者在法庭上往往举证困难。为全面保障消费者权益，针对网购纠纷案件我国可以通过立法改变传统的“谁主张，谁举证”的规则，即实行举证倒置。笔者建议在最高人民法院司法解释增加“在网络购物中，举证责任由经营者承担，经营者需要举证自己无过错，若无法证明，则消费者胜诉。”由此保护处于弱势地位的消费者。
关键词：金融消费者；金融消费者权利保护；金融消费者权利救济机制
中图分类号：DF59文献标识码：B
国际金融危机至今，世界各国逐步达成共识：应将对金融消费者的保护作为金融监管的出发点与基础理念，以此为核心对金融服务法律体系进行重构，以防范金融危机的发生，维护金融消费者对金融市场的信心，实现金融服务法的立法宗旨[1]。但仅凭金融监管难以给予金融消费者全面保护，损失的填补需要救济机制的保障支持。
一、金融消费者的诉求及法律障碍
从常态观之，主体参与法律关系的目标不仅是义务的承担，而更关注在义务履行下的权利对价的实现，金融服务法律关系尤其如此。随着金融业的深化，金融商品的开发和创新日新月异，导致金融消费活动日益频繁。尽管金融消费活动存在着潜在的风险，但高风险背后的高收益诱惑仍然刺激着金融消费者参与金融活动的热情，并表现出非理性的期待。目前，多数金融消费者在选择金融商品时极少关注风险揭示书的提示，而把对商品的了解放眼于收益的多寡并进行片面解读，把预期收益作为实际收益以核算到期收益，特别当银行作为金融服务者时，消费者的这种信赖会更高，所以引发了银行理财产品的火爆销售。
金融消费者参与金融服务法律关系的诉求是在保障基础上索取收益，以实现自身财产的积累。从实践来看不是消费者不关注风险，而是选择低风险甚或零风险，规避风险的投资者会将其储蓄投资于低风险工具，如固定收益证券或评级高的债务证券之类的零风险工具，而不会从事有较高预期收益的投资。这就需要法律制度能够确保投资者在风险可控的前提下获得较高的预期回报，以促使投资者从事高风险性股权投资，基于这一金融理念形成的法律制度，可以确定的是其能够真正有效地提升金融市场上投资者的信心[2]。
金融商品与一般的生活消费品不同，对该种商品的认知有赖于信息的描述，否则可能导致在金融服务法律关系形成的过程中出现信息不对称的局面。从客观而言，消费者不是不能积极面对风险，而是不能准确地界定风险的范围及大小，这是消费者不能合理规划自己诉求的极大障碍。即便基于信息完全对称的假设，金融商品交易过程中信息的传递成本会大大增加，金融商品创新的速度会降低（需要给予消费者消化信息的过程）。在此假设之下，理性投资人出于避险的犹豫，会淡漠对高风险金融商品的热度而导致其销售比例的下降，进而影响金融服务者预期利润的达致。
当然，信息完全对称仅存在于假设的情境之中，高风险高技术的专业金融市场之中，交易双方的信息不对称客观存在且无法消除。在巨大的利润驱使之下，加之商人逐利的本性，使得道德风险机会加大，金融服务者为加快交易达成，假商业秘密之名选择性披露，甚至虚假陈述或者误导陈述，而消费者的风险判断却来自于金融服务者的信息揭示。所以，虽然当前金融市场法律制度强化了对金融服务者信息披露义务的要求，但信息不对称的客观存在无法避免。
此外，除却客观原因的诉求障碍之外，金融消费者自身原因也成为障碍之一。由于金融商品的技术性及专业性极强，即使在金融服务者合规披露信息的前提下，消费者基于基本知识的匮乏以及判断的不理性亦会出现决断失误。更何况金融服务者提供的商品信息多为专业的词汇晦涩的揭示，常见以格式合同的制作者身份牵引着金融市场的信息，并把高风险消化在技术性的、行业垄断性的表达之中，利用合规的销售方式制造出隐性的不平等。因此，无论是人为风险抑或天然风险，金融市场中的个人消费者都无法科学预见并从容应对，市场风险始终是消费者诉求实现的障碍。
二、传统救济方式的功能缺陷
基于金融市场风险的复杂性与必然性，不是说现有法律在金融消费者权利救济方面无所作为，只是法律本身也存在风险，救济的程度未必如愿以偿。在金融消费者权利救济领域，目前中国的确还未构筑出一套适用整个金融市场通行的规则体系，比较成熟的经验来自于对证券投资者权益救济的立法与实践。从行业的深度及难度来看，对证券投资者权益救济的方式可以推广应用到保险和银行领域的消费者权利保护。对证券投资者的权利保护，无论国内外的法制建设都相对完善，即使中国的关注较晚也已形成了事前预防、事中监督、事后救济的三位一体的保护机制。相较而言，事前预防和事中监督的进度及力度较强，如作为各国金融重点监管的信息披露义务，我国在制度层面上已经具备比较完整的体系，虽然着力点在维护金融市场的健康发展秩序，但也间接促进了金融消费者权利保护的提高。由于事后救济的结果并未与金融监管的期望形成合力，反而掩盖了金融监管取得的成绩，我国金融监管的制度设计、政策措施还有一定的空白及疏漏。对于金融消费者的权益受损而言，损失的救济比起对违法的惩罚更能重拾消费者的投资信心。只要损失能够得到赔偿，消费者面对诱惑时对增值与回报的期待远胜于对风险的畏惧。由于仅依靠国家强制力的监管措施也不能完全弥补消费者的权益损失，事后救济机制的设计应该能确保金融消费者的合理期待。
（一）救济机制的价值判断
各种权益受损救济方式的有效性能否实现，其中应有利益衡量的考虑。由于信息不对称、技术性、附合性的影响，金融服务法律关系双方的地位是不平等的，金融消费者之于金融服务者而言处于明显的弱势地位。出于平衡双方的地位，各国法律进行了多种制度安排给予消费者特别保护，这也应当包括事后救济的协助，事后救济方式的设置应进行“成本——收益”的估算，而不是只要法律为金融消费者构筑了救济渠道，即能得到其选用进而实现赔偿。因为每个理性的经济行为主体都是根据行为的预期成本与预期收益的比较来决定是否采取某种行为，追求自身效用最大化的消费者也是根据边际预期收益等于边际预期费用的原则，决定是否采取行动和在何种程度上采取行动[3]。
如果维权的成本（包括时间、精力和财力）超过了救济，理性的选择即为沉默，这是目前消费者投诉较多而诉讼索赔较少、侵权现象却屡见不鲜的主要原因[4]。从私权的实现来看本无可厚非，但是放弃救济则减少了侵权者的风险成本，不能有效防止和约束金融服务者的不规范行为，也可能放松金融监管的强度，最终引发金融市场大骚乱的爆发。其实，消费者从未有主动放弃救济的冲动，只是面对无利可图的结果通过沉默选择观望，寄希望于他人的行动成功而分享由此带来的收益，这是在大规模侵权中经常发生的现实，其效力波及到金融市场中的个人消费者群体。所以，在金融消费者权益救济过程中，不考虑“成本——收益”是传统救济方式值得非难的原因。
对金融消费者权益的救济在来源上可分为刑事上的救济、行政上的救济和民事上的救济，只是应针对金融消费纠纷的特点设置相适应的制度与措施。刑事责任和行政责任的承担作为救济途径，虽打击力度大、威慑力强，但从金融消费者真正的需求来看，对金融商品预期的增值与回报的期待远胜于对违法者的惩罚的盼望，即无论是怎样的制度，金融消费者在出现权益受损时，最希望得到的是自身损失的救济[1]，所以，拓宽金融消费者追究金融服务者民事责任承担的渠道才能解决问题的症结。
（二）司法救济的针对性弱
建立金融反欺诈制度，实现对金融服务者损失救济的目的，最终目标的实现要依靠我国现有的民事纠纷解决机制而完成。最高人民法院了相关的司法解释，反映了纠纷解决的特殊性要求，但是司法解释在给司法者带来指引的同时也留下了些许困惑及未开发的课题。
第一，受理条件之惑：坚守抑或超越。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《解释》）第6条规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：一是自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；二是进行交易的凭证等投资损失证据材料。依文义解释，人民法院的受案条件仍是民事诉讼法第108条的要求，有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书只是时须提交的证据材料之一。从证据材料的内容来看，《解释》的要求抬高了受案标准，使得投资人的诉权行使招致了阻碍。《解释》对行政处罚决定和刑事裁判文书的定性虽为证据，实则传达了一个信息，即对虚假陈述认定的处理模式为行政或刑事前置并得到确认的情形。没有公权力的断定，投资人自行收集的证明虚假陈述可能存在的材料不满足《解释》对于证据的资格限定而最终将面临不予受理的对待。从立法背景上看，此项要求是为了解决投资人的举证困难，把证明虚假陈述的专业技术难题通过公权力的介入予以平衡，但是这不应该成为一个必要条件，而应为证据学理论中的补强证据。既然《解释》没有对举证责任进行倒置的设计，本着“谁主张，谁举证”的原则，投资人负有举证证明虚假陈述事实的责任，只要其按照民事诉讼法第108条的规定条件并用收集的证据材料证明了因虚假陈述引发的民事赔偿案件的可能存在，人民法院即应作出予以受理的裁定。投资人没有借助有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书来卸载自己的举证负担，只是放弃了法律的恩惠而不应由此背负沉重的负荷。
第二，举证责任之回避。由于信息不对称、技术性、附合性的影响，金融消费者在金融消费纠纷中处于弱势一方，这已是不争的事实。为此进行的努力已为各种制度所确认并在实践的运行中发挥着重要的作用，这也是值得肯定的贡献。但不能因此而否定不周及遗憾，其中与权利救济密切相关的举证责任在《解释》中没有给予正面回应就是一个亟待关注的问题。从《解释》的规定看，其承认投资人对信息占有的缺失而引发的举证不利，所以发动了公权力的支持以迎战来自金融服务者的抗辩。实质上这种规定解决的是责任竞合的问题，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而与《侵权责任法》第4条的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位阶应适用《侵权责任法》第4条，这也印证了问题一的论证结论。因此，《解释》并未依据证据学理论按举证难易和证据距离的标准对因虚假陈述引发的民事赔偿案件的举证责任进行重新配置而是固守着举证责任的一般原则，使得金融消费者和金融服务者之间的不平衡进一步拉大，公平正义的期待将幻化为泡影。
第三，集体救济①之缺失。《解释》遵循民事诉讼的一般原理，为因虚假陈述引发的民事赔偿案件安排了单独诉讼或普通共同诉讼的诉讼方式，这种特别说明纯属画蛇添足却未能解决切肤之痒。如果人们能跨越维权成本及举证的障碍，那么对待诉讼救济会主动采取行动，普通共同诉讼或代表人诉讼即能满足他们的维权之需，法律也就没有特别关注的必要。但这是一个学理假设，在成本与收益的较量下，受害人选择放弃是一个理性的必然的结果，因而法律必须给予特别设计。
由于对利益的渴望，金融市场中的每一种金融商品都会吸引众多消费者的青睐而拥之入怀，一旦出现分歧必将引发群体性纠纷，需通过集体救济方能化解社会矛盾维护和谐稳定。所以，金融服务业是与集体诉讼最密切相关的行业之一，最具适用民事诉讼法中的代表人诉讼解决纠纷的状况与可能，只是金融消费者必须本着“不告不理”的原则，并满足该制度的适用条件才能获得支持，而其中“成本与收益”的抉择又使得部分受损投资人被动放弃诉权而导致代表人诉讼无用武的环境，也就不能通过代表人诉讼裁判的预决效力对可能的利害关系人进行间接救济。也就是说代表人诉讼或集体诉讼在金融消费纠纷中应广泛适用，但需要适度改良，否则又要与对金融消费者的特别保护的立法理念失之交臂。
（三）替代性纠纷解决机制的乏力
上述三个问题是金融消费者权利司法救济方式所存在的制度缺陷，是否能通过社会救济（行政调解、仲裁）、自力救济加以弥补呢？
第一，金融消费者保护机构集体救济职能缺失。国际金融危机以来，针对只关注金融利益诉求而忽视消费者权益保护的问题，需要进行全面反思与改革。金融消费者保护不仅只是锦上添花，也是金融危机时抵御系统性风险的一个重要手段。我国为顺应国际金融局势的发展，2010年以来三大金融监管部门也开始着力推进金融消费者权益保护制度建设，中国银行业消费者保护委员会的工作原则是“向公众普及金融知识，提高公众识别和防范金融风险的能力，并以此加强金融消费者保护，维护金融消费者合法权益，构建和谐的金融消费关系”，它对金融消费者的保护是事前教育而非事后救济，解决受损权益的赔偿方面无能为力。保险消费者权益保护局和投资者保护局作为保监会和证监会内设机构，其职能大体包括研究保护消费者权益的机制、受理投诉咨询、调查处理消费者投诉、消费者教育和风险提示等。因此，在金融消费纠纷发生以后，二者可以运用投诉处理制度化解金融消费者和金融服务者之间的矛盾。至于职能到不到位，责任意识强不强，认识水平和业务素质高不高还有待实践验证。但是，在遇到金融消费者对投诉处理结果不服而又因维权成本的顾虑无力开启诉讼大门时，上述三大金融消费者权益保护机构由于没有法律的授权享有如其他国家金融消费者保护机构代表金融消费者、仲裁的权益（具体内容下文再述）而使得其对消费者的保护也极其有限。尽管如此，金融监管部门的投诉处理机制也会一定程度上分解司法救济的压力，为金融消费纠纷的解决增加了选择途径。
第二，金融仲裁规模小。仲裁由于自身所具备的解纷特殊性极易扩展至金融消费纠纷领域。从国际上看，不但有先例而且通行。我国的金融仲裁起步较晚，开创于2007年12月上海金融仲裁院的成立，标志着金融纠纷多元化解决机制的建立。之后，广东、重庆、武汉、杭州等地都相继成立金融仲裁院，预示着金融仲裁制度在我国已生根发芽。但相对于每年全国金融诉讼案件的受案量而言，仍处于方兴未艾的初始化发展阶段。加之社会各界的认知度低且金融仲裁专业人才匿乏，金融仲裁的应用规模还未铺开。
第三，金融服务者内部纠纷处理程序遭遇旁落。西方发达国家在处理投诉方面基本上都首选内部解决的方式，如双方未能经调解达成一致意见，才诉诸外部程序处理[5]（具体规定下文再述）。目前，我国大多数银行金融机构也都建立了消费者投诉处理机制，从已完成的处理来看，投诉解决得比较及时有效。我国法律并未规定金融机构内部解决前置，导致金融消费者因对于身处强势地位的金融机构的不信任而忽视了该项措施在纠纷处理过程中的积极意义。此外，金融服务者也未积极开展此项建设。所以，对于纠纷的解决，双方最终还是寄希望于诉讼，坐失纠纷解决的最佳时机，社会成本大大增加。
第四，补偿制度内容短缺。通过多年的实践，人们已清醒地认识到金融消费者的权益受损不仅会因侵权发生，也会因证券公司安全运行障碍和违约出现，解决该境遇下的权利救济也是金融消费者保护的重要内容。所以，证券投资者补偿机制的建立即成为应对该问题的制度选择。这本是我国在金融消费者保护立法上的可喜进步，却又出现了顾此失彼的遗憾。投资者补偿制度的多数境外立法都由保护基金和赔偿基金组成，但是我国《证券法》仅规定了保护基金，而未规定赔偿基金[6]，也即只解决了证券公司关闭、破产或者其他支付障碍而引起的投资者权益受损问题，对于证券公司安全运行过程中因违约而引起的损害结果没有给予关照，金融消费者权利保护仍留下了一所未开发的处女地。
三、救济机制的改良及制度安排
立法完善令人期待，只是如何完善的问题。在金融消费者权利救济上，我国无论理论研究抑或实践都是朝阳产业，想要从先代的制度中汲取一些有益的养分有些痴人说梦，不是说人们已经忘却历史，而是历史没有留给人们一面镜子。西方发达国家的金融业及对其的规制和调整却远远地走在前面，其所摸索的路径虽不能说“放之四海而皆准”，却能为我国节省了不需重复的实验时间，借鉴、取舍、重铸是我国金融消费者权益救济机制完善的必然选择。
第一，建立金融机构内部处理投诉前置程序。内部处理是有纠纷发生以来最原初的解决方式，西方发达国家在处理投诉方面基本上都奉为首选。比如，英国的金融服务局（FSA）就规定，金融消费的争议处理程序分为两个阶段：第一阶段是金融机构的内部处理程序；第二阶段是金融督察服务公司 （F0B）程序。即消费者首先应该向金融机构投诉，若在8个星期内未完成或消费者对解决方案不满意，才能进入第二阶段寻求金融监管机构帮助。美国的金融消费者要投诉某金融机构，也需要首先与该金融机构负责人接触，争取直接解决问题，如果不能直接解决消费者投诉，才可要求金融机构的监管部门出面处理。澳大利亚也有类似的规定，即当金融机构内部的争议解决程序没能解决纠纷时，才由金融督察服务机构的独立裁判人员出面，为消费者和小企业提供免费、公平和易得的争议解决途径[5]。内部处理程序之所以受到青睐源自于其自身的机制优势：它可以最大限度地节约社会资源，降低因纠纷而可能产生的负面影响；它可以敦促金融机构主动优化服务，通过规范化建设提升其竞争力；它可以提炼金融消费者的信息盲点，有针对性地进行金融教育、信息披露；它还可以为金融消费者的信息隐私保驾护航。对于我国的金融业而言，这些优势既是金融服务者的服务重心又是金融消费者的利益核心，应该得到充分的释放，所以，需要移植金融机构内部处理投诉前置程序，为金融消费者权利救济筑好第一道战线。
第二，打造金融专业人才，扩大金融仲裁规模，补充金融审判能力。金融仲裁的实践在我国已经开始，只是目前的规模还未打开，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的权威性有助于降低金融消费者的诉讼成本和诉讼风险，应用价值极强；同时，其作为替代性纠纷解决方式在分流司法审判案件积压方面也可发挥重要作用。所以，有完善和推广的实际需要。现阶段的障碍除了被认知度低外，就是缺乏金融专业人才以完成金融仲裁使命，这是一个软因素却足以制约其发展规模，因为金融专业人才的专业性无人能及、无人能代，需要专业打造。
在金融审判中也会遇到同样的问题，需要组建高素质、专门化的审判庭才能解决复杂艰深的金融消费纠纷审判。国内目前只有上海的法院自上而下建立了独立的金融审判庭，这与上海的“国际金融中心建设思路和进一步聚焦陆家嘴金融贸易区的号召”是相匹配的。但在其他地区，因缺少了上海的环境，金融审判庭的建立虽也可行但还不具备推广的必要。面对金融审判的需要，根据现有制度，我们具备解决的方案，即实行金融陪审，只是它的运行同样需要金融专业人才的介入。所以，着力打造金融专业人才，是金融仲裁和金融审判顺利开展的前提基础，是解决金融消费者权益救济专业化的可行选择。
第三，实行举证责任倒置。纵观西方发达国家的金融纠纷诉讼并未见举证责任倒置的先例，但此并不足以否定我国进行尝试。举证责任如何分配要考虑保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的目的实现。决定举证责任倒置的要素包括证据距离、举证能力的强弱、保护弱者、盖然性标准、举证妨碍对于以金融消费者权利保护为中心的西方发达国家而言一直是金融监管过程中予以平衡的问题而没有倒置的必要；但对于刚刚转变监管中心的我国，短期内要通过改变金融消费者的智识以平衡其与金融服务者的地位是一种苛求，因为行动需要理念作为后盾，而理念的培育与养成是长期的、艰巨的工程，金融消费者的举证不利地位在短时间内无法扭转，举证责任倒置也就有实行的必要。
第四，建立金融消费者集体救济机制。限于金融消费纠纷的特点，集体救济有广阔的适用空间，欧盟各成员国在该方面总结了多种实践经验，值得我国学习及仿效。如法国的投资者共同代表诉讼规定，在众多被确认的投资者由于类似的损害欲同一经营者时，任何获得公共机构批准的投资者组织在接到两个以上投资者的授权通知后，可以代表所有相关投资者提讼。芬兰的消费纠纷损害赔偿团体诉讼则赋予消费者保护公评人在团体诉讼中的原告资格。德国的《资本市场示范诉讼法》规定了示范案例程序以加强对投资者地位的保护[7]。集体救济机制之所以在欧盟被广泛应用在于其产生了丰富的效果，其中最吸引消费者的是维权成本的分担。我国三大领域的专门金融消费者权利保护机构都已建成，具备了借鉴欧盟集体救济的主体要件。既然是消费者权利保护机构，其职责即应贯穿权利实现的全过程，不应止于事前教育和投诉处理，也应包括通过参与诉讼的形式保护消费者。依我国的金融消费者实况，目前有效的集体救济机制应为依法赋予金融消费者权利保护机构代表所有相关金融消费者提讼的权能，以便一次性地解决规模化的金融纠纷。由于职责优势，其在诉讼中具有与金融机构平等对话的能力，对公平正义的裁判形成起到了监督的作用。
第五，加强金融教育与金融宣传。此举意在从源头上预防金融纠纷的发生，虽非实质的救济方式，但在金融消费者权益保护上可以起到推波助澜的作用。从我国《公司法》将公司应当承担社会责任写入法律条文中起，金融宣传教育即成了金融机构应承担的社会责任。由于《公司法》只是宣示性的规定并没有具体的要求，多年以来金融宣传教育并未落到实处，公众的金融知识仍未得到普及及提升。国际金融危机后，我国的金融监管部门已认识到问题所在，并快速完成了金融消费者权利保护机构建设，旨在推进金融咨询、服务、教育、投诉处理。目前，三大机构处于初步运行阶段，定位及职能亦在逐步调整和适应过程中，金融教育与金融宣传应为机构重要职责之一。一个健康的金融市场，其能够迅速发展稳定提升的根基在于市场主体的信心，国家的监管、行业的自律、金融消费者的救济三者不可偏废。金融消费者救济在这三者之中最为根本，针对我国目前金融市场现状，应进一步加强完善金融消费者救济机制为提振市场信心，稳定金融秩序的当务之急。
注释：
①此处所言并非否定我国《民事诉讼法》中的“代表人诉讼”的存在，而是想构建一个专门适用于金融消费纠纷解决的集体诉讼。
参考文献：
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[4]隋洪明.论《消费者权益保护法》对弱势群体的保护[J].山东社会科学，2004（8）.
[5]李沛.金融消费者保护制度研究[D].复旦大学博士学位论文，2011：98.
[论文摘 要]高校大学生所受教育的经历和所处的特殊的校园环境，使得他们成为社会上一个比较特殊的消费群体，通过从高校学生消费现状及特征和消费心理的特点入手，总结了影响高校学生消费的四大因素，并做出总结。
消费心理是消费者对客观消费对象与其自身主观消费需求的综合反应。消费心理从认识过程经历情感过程直至发展到意志过程，是一个消费购买的决策过程。消费心理在很大程度上反映了对购买决策起决定作用的自身特点，如文化教养、心理素质等。作为一个特殊的群体，高校大学生所受教育的经历和所处的特殊的校园环境，使得他们成为社会上一个比较特殊的消费群体，产生了与其他消费者不同的消费需求，具有比较特殊的消费心理，并表现出特殊的消费行为。
一、高校学生消费现状及特征分析
（一）高校学生消费现状分析
从消费水平来看，有数据显示，2006年高校学生约有74.3%左右的学生平均每月消费在400元左右，另有11.2%左右的学生月消费在200元左右，600元左右的占10.5%。与此同时，有调查数据显示，高校学生在经济消费水平上存在着巨大差距，如武汉某高校学生中年消费最高的达到18500元，而年消费最低的只有2100元。高校学生的月食品支出在230元左右，与生活费月均支出（480元）的比率是47.9%，这可视为高校学生的“恩格尔系数”，从长期趋势来看，这一系数呈现出整体的上升趋势。
从消费结构来看，目前对高校学生的消费结构还没有统一的结论。多数人认为目前高校学生的消费结构是不合理的，高消费和浪费严重。表现在除正常的伙食费、书、文具和日用品外，高校学生的其他开支比较大，所占的比例也偏高。如外出旅游、社交活动消费（主要用于同学和朋友之间活动请客和送礼等）、文体活动消费（舞会、影视、体育比赛的门票和体育用品等）。从消费方式来看，消费方式可以是消费观念及行为的统一体，是同主观意念或动机相联系的消费行为。总体上来说，高校学生消费仍可看作是经验性消费，但表现出了一些特殊的消费方式：第一种是旅游消费：有调查资料表明，有46.5%的高校学生在节假日时曾和同学或朋友外出旅游，有12.3%的同学在寒暑假曾和家人一起旅游过，表明旅游是高校学生比较热衷的一项活动，旅游被高校学生视为一种有意义的健康的消费行为；第二种是电脑消费，1995年电脑开始步入高校学生宿舍，在很大程度上已成为高校学生生活中不可或缺的一部分，也成为了最能改变高校学生生活方式和生活习惯的因素之一；第三种是电话和手机消费，随着电信资费的一次又一次下调，201卡或ic卡电话在大学校园内普遍开花，调动了高校学生的购买欲望；第四种是恋爱消费，大学校园恋爱被视为一项不谈婚姻的爱情，但两个人的学习生活中也相应增加了额外的消费。
（二）高校学生的消费心理特点分析
高校学生的消费特点可以概括为：一是消费的不平衡性。主要表现为，高校学生来自不同地区，不同家庭，而地域经济发展的不平衡和行业的不平衡，导致家庭收入的不平衡，再者各自家庭结构的不同，从而决定高校学生消费的不平衡；二是消费的多样性。高校学生的消费主要涉及生活消费、学习消费和文化娱乐消费三个方面，而且其构成呈现出多样化的特点。高校学生消费的多样性一方面受其家庭收入水平和生活习惯的影响，因而在消费层次、消费的数量等方面会表现出很大的差异；另一方面主要取决于高校学生个人需要的多样性。寻求多样性是由于需求强度的不同和需求层次的多样性而产生；三是消费的主导性。大多数高校学生都是在满足生活消费基础上，尽可能的满足学习消费，以必要的娱乐消费来调节自己的精神生活。
二、高校学生消费现状的影响因素分析
影响高校学生消费现状的原因是多方面的，主要可以概括为以下几个方面：
一是家庭的原因。目前高校学生大部分都是独生子女，家长从小把自己的孩子视为家庭的重点照顾对象，对自己子女的消费基本上实行满足供应的政策，再苦也不能苦孩子。尤其是子女上大学后，宁可自己在家省吃俭用，也不能在外“苦”了孩子。经济条件优越的家庭，为高校学生的高消费提供了经济基础，创造了个方面的条件，使他们有优越感，他们的高消费在一定程度上给同学起到误导的作用。经济条件一般的家庭，经济上也得到了保证。经济条件较差的家庭，往往借钱也要满足自己子女的需要。
二是社会环境原因。目前社会上不正确的消费观，给高校学生带来了很深的影响，不正确的价值取向形成了高校学生高消费的心理。近几年由于经济迅速发展，人民生活水平的提高，部分家庭已经先富起来了，消费方式有了很大的变化，传统的消费观念受到了强烈的冲击，高校学生的消费心理处在不成熟的阶段，相互攀比的消费心理较为普遍，直接影响到了高校学生的消费观。学校的贷款往往贷不出去，有的家庭条件差的学生宁可在家向亲友东拼西借，也不愿向学校贷款，把贷款当作是丢人的事。
三是高校学生自身的或心理的原因。高校学生正处在迅速走向成熟，而又未真正成熟的阶段，在家从小有家长关怀和照顾，中学面临高考的压力，许多家长为了避免他们分散学习精力，家庭的经济状况从来不要求他们分担，故而许多学生不知金钱来之不易，不知当家的困难，又没有理财的过程和经验。此外还有虚荣心理在作怪，有人宁可牺牲教育、健康或一些应有的社会责任，也要在消费水平上不断升级。情绪化消费也是高校学生消费中常见的。
四是教育薄弱和管理工作有关。有人认为现在高校学生的消费是偏高、不合理的，这与教育薄弱和管理有关。有的报刊、电影和电视进行错误的报道，片面报道一些高消费和享受的主题，给高校学生做出了错误的消费导向。高校的教育工作者虽然也对学生进行国情教育和光荣传统教育，帮助学生树立正确的人生观和消费观，但碰到问题没有强有力的方法和措施，没有教育到点子上，对有的问题没有及时有效的引导。
三、基本结论与讨论
关于高校学生消费观教育的问题，一直是理论界讨论的热点，有的主要在高校学生中多进行国情和勤俭节约教育并加强相关的管理；有的认为应培养高校学生科学的消费意识，指导他们确立合理的消费期望，引导高校学生做有经济头脑的消费者，教育他们讲究消费道德。笔者认为，应加强对高校学生消费心理和消费行为的教育引导，高校学生的消费教育应该包括以下的内容：消费与市场的基本理论教育，主要为消费观念、消费计划、消费结构、消费方式、消费心理、消费市场和消费营销等知识；消费品常识教育，主要为常用的消费品的选择、评价、鉴赏、使用、维修与保护等；消费生态意识教育，让高校学生认识到自己的消费与社会持续的发展、生态平衡、环境保护的关系，深刻认识生态需要的极端重要性，从而关注社会消费问题，提高社会责任感；
消费文明教育，包括物质文明和精神文明。消费是两个文明的结合点，它对高校学生的消费伦理、消费质量、精神文化消费的提高，能起到很大的促进作用；消费者权益与保护教育，主要是帮助高校学生充分认识法律赋予自己的权利，懂得如何运用自己的权利以及如何用法律手段来保护自己，从而提高高校学生的抗逆能力，熟悉消费者的权利和义务、消费者保护组织、消费者保护法规等。总之，加强大学生消费观教育，是正确引导大学生消费行为的有效途径，也是培养21世纪国家栋梁的客观需要。
参考文献
[1]赵祥禄，学生不良消费行为的现状、原因和对策[j]内蒙古师范大学学报，2004（3）
工商，交易频繁发生，格式合同比比可见，自上世纪九十年代以来，借消费者保护运动兴起的“东风”，格式合同开始引起学者的关注，特别是近两年点评“霸王”条款活动，使国内对格式合同的和立法日渐增多，为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步，还有许多研究需要进一步深入，认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。
正是在这样的背景下， 本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的比较，对我国格式合同的和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。
关键词：合同 格式合同 法理基础
1．格式合同的概念与特征
1.1 格式合同的概念
格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。” 另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥
地利等国。我国地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。” 其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。
我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。” 有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。” 还有许多学者对格式合同下了形形的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。
1.2 格式合同的特征
格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：
1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。
2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。
3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。
4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性 。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际。
2．国外相关状况分析
2.1国外对格式合同的规制
针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：
第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如 1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。
第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主 (即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局” ;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提起诉讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提起诉讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。
除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。
2.2对国外相关情况的分析
对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提起诉讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。
3．对我国格式合同的法理分析
3.1我国对格式合同的相关规制
为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。
第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。
首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 ;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。
其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。
第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。
此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。
区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。论文百事通前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。
二、旅游合同涉及的当事人
旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。
旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。
旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。
三、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。
(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:
1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人在实际履行中往往与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,甚至实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础。值得立法借鉴的是,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约”。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。
2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。
3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及利息的实际承担者。
(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。
四、旅游合同的变更和解除
旅游合同的长期复杂的特征决定了诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应规范合同变更和解除。
旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是不得已事由出现则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”。新晨
客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。
考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。
此外,依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。
注释:
〔1〕王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制〔A〕.王泽鉴.民法学说与判例研究(七)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.36-54.
〔2〕张严方.消费者保护法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.
【关键词】食品安全意识；食品安全教育；存在问题；应对措施
近年来，食品安全问题事件层出不穷，为了防止这些事件再次发生，国家也出台了新的《食品安全法》。应运着这样的局势，许多学者开始对食品安全这一话题进行研究。这一话题的研究也就必然会追究到底是谁的责任，因此教育被指证为嫌疑人之一。所以本文就小学生本身存在的问题和食品安全教育存在的问题以及相应的措施做出了阐释。
1小学生的食品安全意识主要存在的问题
1.1食品安全知识较浅
我们在调查500名小学生当中，有的小学生对食品安全相关概念的概念较模糊，极少部分人认为食品安全并不重要。甚至很多家长都不知道相关概念，比如只有54.46%的家长知道“QS”的概念，有10.89%认为食品与健康有关系，但关系不大。。由此可见他们是多么对于这一方面的知识还有待提高。也由此可以看出他们多么容易受到是问题食品的侵害。
1.2缺乏正确的购买行为
在调查中显示，当问及一般去哪里购买食品时，大部分同学都选择了超市，有6.7%的同学选择去小卖部，还有0.84%的同学选择去路边摊购买小吃。也就是说100人当中就有6.7人会选择去小卖部购买食品，还有极少的一部分人会去路边摊购买食物。而那些选择去路边摊和小卖部的小学生可能还没意识到这个购买地点对食品安全的影响。在问及选购过程中，你会首先注意哪方面的信息和选择哪类食品时，他们的回答都很专业，66.67%的同学都会选择绿色食品，然而事实是他们眼中的“绿色”就是颜色。只有极其少部分的同学会知道绿色食品的含义。他们在选购时，有82.18%的小学生选择了首先注意“三期”，但事实上，小学生基本都是挑自己喜欢的零食，根本不会看“三期”，甚至有的同学都不会看这些信息。
1.3维权意识较弱
问卷中提及如果遇到问题食品怎么办时，有40.67%的小学生选择自认倒霉，直接丢掉，也有一部分学生（21.80%）会去找店主换另外一份，但1.05%的同学会选择继续食用，还有39.29%的同学会到有关部门去反映这件事。也就是说接近一半的小学生对于问题食品时是无奈的、束手无策的，只能自认倒霉。
2小学生食品安全教育存在的问题
2.1学校
2.1.1针对性不强我国食品安全教育还是保持原来的道路，主要宣传食品安全科普知识以及相关的消费者保护法律法规。但是形式比较单一，多为老师讲解，而且宣传资料多为文字资料，或者只是口头讲诉。一般图文并茂的、浅显易懂的材料比较少，很难吸引学生的注意力。而且老师讲解的知识也是不分年龄段的，所以时常有小朋友不理解的现象。
2.1.2学校教育体制不健全近年来，问题食品事件多次发生，不管是“三鹿奶粉”还是“地沟油”，这一件一件的食品安全隐患都直戳我们的脊梁，让我们对食品心生畏惧。所以我们的社会不得不提高防范意识，当然我们的学校也紧密联系社会时政，开展了食品安全的教育。就目前来看，重庆地区大多数学校并未将食品安全教育纳入正规的教育体系中，并未开设相关课程。大多数的学校都把这些内容掺杂在了综合实践活动课中或者在朝会、少先队活动中。因此大多老师都是经验之谈，并非专业的老师，对食品安全知识并不是那么擅长。所以也就导致他们讲得较少甚至不讲的情况。
2.2家长
2.2.1家长自身的能力有限家长的文化程度也是影响小学生食品安全意识的一个重要因素。俗话说得好“家长是孩子学习的第一任老师”，家庭文化模式对个体的影响便成为个体以后接受教育的基础。有调查显示，在对孩子食品消费的行为方面，发现家长文化程度不同，和孩子讨论零食利弊话题的频率不同，教育孩子如何选择安全零食的频率也不同，文化程度越高，频率越高，但是总体频率不高。我们调查的304份问卷中，只有49名家长具有本科及以上的学历，初中及以下的占了28%左右。所以家长的文化程度较低，可能在孩子的食品安全教育方面比较欠缺。
2.2.2教育频率家长对孩子进行食品安全教育的内容主要包括和孩子谈论食品的利弊，教孩子如何选择安全食品，教他们面对问题视频后如何维权等等。但有的家长总是以工作忙为理由，缺乏对孩子进行食品安全教育，有的家长比较有心，专门讲解，而且还找来一些相关图像资料。但据调查显示，家长对孩子进行食品安全教育的频率不高。
2.3社会
2.3.1缺乏专门的食品安全教育机构李书国认为：消费者的食品安全常识普及教育是塔基，创新型研究人才教育是塔尖，形成系统的食品安全教育体系。但在我国消费者缺乏了解相应的渠道了解食品安全方面的相关知识。以前也有大量的部门都开展了相关活动，花费了财力、物力、精力，但效果甚微，这种分散作战的教育效果
2.3.2食品安全教育纸上谈兵近几年，问题食品一次又一次的拉响警报，大多数的人员开始为食品安全开始担忧，人们也开始将食品安全这一话题提到饭桌上，使其成为热门话题，加之新的《食品安全法》的出台，也表示了政府一方的决心。这也就意味着人们越来越重视食品安全。然而在人们的口中，往往谈论的是“三聚氰胺毒奶粉”、“僵尸肉”、“地沟油”、“染色馒头”等等这些已经发生的问题食品事件，也在谈论产生这些事件的原因，还有抨击食品安全有关部门的无能与腐败。但是很少有人谈论如何防止问题食品的再度发生，更少的人会想到食品安全教育这一重大问题。食品安全教育不仅能使人们了解更多的食品安全知识从而提升消费者对食品问题的辨析能力，也能够监督完善企业生产制造过程，促使食品安全稳定健康的发展。总体来说,关于这一方面的研究较多，但小学生食品安全教育研究相对较少。国民并未将纲要落实到行动上，还处于纸上谈兵或者流于形式化。
3应对措施
3.1学校
3.1.1开设专门的食品安全选修课在2001年，食品安全专业在我国首次开设，但对象是高校的学生。而作为小学生，缺乏这样一门课程。各个学校可以根据当地的特色，开发地方课程。比如涪陵盛产榨菜，当地学校就可以以榨菜为主题，开展综合实践课程。了解榨菜种植过程，与当地榨菜生产商联系，参与制造榨菜过程，以及后续的包装等过程，学生参与整个种植、生产、包装等过程，了解相关程序相关食品安全知识。
3.1.2经常开展食品安全教育活动学校可以开展一系列的食品安全活动，第一开展“食品安全月”，这段时间期间利用宣传栏、电视、广播、黑板报形式宣传食品安全知识，比如如何购买零食，如何鉴别实物的好坏，以及宣传相关条例，比如《消费者权益保障法》、《学校卫生工作条例》等等；第二开展“最爱厨房”，每周有一次课时间专供学生自己做饭，学生自己从家里带食物，由老师负责教如何做，如何鉴定食物的生熟等等；第三“食品安全我知道”的竞答游戏，在游戏中普及学生的食品安全知识及态度和正确行为；第四举办“专家支招”讲座，学校请一些有关食品安全教育方面的专家，讲解简单的基础的食品相关知识。这些活动都有利于小学生提高食品安全意识，对基础的食品安全知识有一定的了解，能正确购买食品和鉴定食品的好坏并知道如何维权。
3.1.3家校合作家庭与学校是学生最主要的两个生活世界。儿童的健康成长不仅需要发挥家庭和学校各自的独特影响，还需要实现这两个生活世界的沟通与协调。同样的在食品安全方面，家长和学校也需要紧密合作。比如学校可以开展有关食品的亲子活动。在活动中学习，也加强学校与家庭的联系。另外在学校老师教授的食品安全知识也可以传到家长群里，与家长全面互动，努力提高家长的食品安全意识，这样家长也能正确的教育食品安全知识。
3.2家长
3.2.1拓展知识面家长的知识面和知识水平对孩子的发展有极大的影响,现在有些家长只重视孩子的衣、食,不注意知识的影响,而当代孩子知识面广,求知欲强,促使大人必须用自己的文化知识引导孩子。家长只有提高自己的知识面才能有效的回答孩子提出的有关问题。家长提高知识面的方法主要是自学，通过阅读相关书籍、权威文章，利用网络查阅资料，常关注食品安全方面的新闻，增加食品安全知识。
3.2.2开展亲子活动家长在家里可以和孩子多交流食品安全知识，比如经常提醒孩子怎样购买食品，经常带孩子去正规场所购买食品，教孩子如何鉴别食物好坏，一起看食品食品，也开展一些列的亲子游戏，比如卡片游戏，竞答游戏。
3.3社会
3.3.1社区集中学习食品安全知识社区是居民比较集中的地方，社区不仅仅只是关注居民的生活，还应该承担起宣传的职责，为居民集中学习提供一个场所，学习的主要方式包括播放有关食品的视频，由社区的宣传人员学习深层次的食品安全知识，为大家讲解。
3.3.2落实政策2015年10月1日新《食品安全法》正式出台，被誉为“史上最严法律”，在十八届五中全会中，国家首次提出了“推进健康中国建设，实施食品安全战略”，这一战略将食品安全的监管力度再次提升。国家从法律和战略角度为我们引航，重庆市也在2016年1月20日召开了“食品安全，法制与科技同行”的论坛。既然国家在努力，市区县在努力，我们也应该努力，努力学习相关法律法规，努力学习相关知识，实施战略，落实政策。商家在生产上严格依照国家标准选取安全的原材料，安全投放辅助剂，改善生产环境。销售商不违规作假，从正规商家进货。消费者正确选取安全食品，对于不法商家要举报，有关部们要依照法律法规严格整治不合格厂家，对其进行相应的处罚。保障食品安全是一个复杂的系统工程,食品从原材料生产、加工，到储藏、运输，直至销售,只要这些环节上的的每一位参与者都能不谋取私利，严格按照国家标准投放，严格执行国家法律，消费者也能积极举报，正确维权，那么食品质量也能得到提高，我们就不那么容易暴露于问题食品中。
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