时间：2022-12-18 23:37:38
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法院财务履职报告，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、健全登记管理制度，夯实诚信建设基础。一是严格执行法人登记准入制度，建立完善了现场核查、财务审验、印章管理等工作制度，目前，市直420家事业单位已依法登记312家。二是制定了《事业单位登记管理信息公开办法》，要求事业单位在规定的时间内，将单位名称、住所、宗旨业务范围、法定代表人、开办资金和章程等相关信息及时公开。三是要求事业单位每年1-3月份在事业单位监管信息系统公开平台上“晒”出自己的年度报告，重点是公开依法诚信履行职责情况。
二、完善联席会议制度，搭建诚信监管平台。一是健全完善了由编制、法院等23个部门共同参加的事业单位监督管理工作联席会议制度。二是联席会议每年召开一次，具体研究事业单位监管的重要事项，解决监管中遇到的突出问题。三是加大联合监管力度，每年组织联席会议成员单位开展2次以上的联合检查，对存在问题的事业单位要求限期整改，自建立联席会议制度以来，开展联合检查17次，对存在问题的30多家单位予以通报并限期整改，促进了事业单位健康发展。
三、建立信用评价制度，营造诚信工作氛围。一是制定了《潍坊市事业单位信用等级评定办法》，对事业单位信息公开、法人证书使用、合同履行、依法纳税等25个评价指标进行综合评价。二是信用等级评价采取自查自评、信用信息征集、确定等级、公示备案、信用公告等程序进行，确保客观公正。三是对信用等级评定结果进行通报，督促各单位认真进行整改，将信用等级评定结果与市直事业单位绩效考核直接挂钩，增强了结果使用效力。2013年，首次组织了市直事业单位信用等级评定工作，从列入范围的279家市直事业单位中评定A级信用单位263家、B级信用单位16家，并从A级信用单位中评选产生“诚实守信明星单位”20家。对“诚实守信明星单位”进行了表彰，并通过潍坊日报、中国潍坊网站等新闻媒体进行了公告。
四、推行绩效考核制度，检验诚信履职效果。一是在考核范围上，2011年在市属6家公立医疗机构进行了考核试点，2012年，将范围扩大到教育、建设等6个部门所属的33家事业单位，2013年扩大到市直130家事业单位，2014年实现市直事业单位全覆盖。二是在考核内容和程序上，把诚信履职、效能建设和群众满意度作为考核的重点，由事业单位绩效考评委员会成员单位、联席会议成员单位对事业单位进行实地考评，由“两代表一委员”、服务对象、市区群众等对事业单位服务质量、服务效率和诚信建设等情况进行多维度问卷调查和网上评价，确保考评客观公正。2013年，对市直面向社会提供公益服务的130家事业单位进行了考核，确定A级单位41家、B级单位82家、C级单位7家，并从A级单位中评选产生绩效考核先进单位20家。
关键词：法人登记 诚信体系建设 绩效考核
债务人自行管理模式的适用条件我国《破产法》赋予了债务人申请在管理人监督下自行管理财产和营业事务的权利，其优势在于：1.有助于困境公司尽早申请重整；2.比管理人负责经营事务更具有挽救公司的驱动力；3.有利于提高重整效率；4.最有可能制订出切实可行的重整计划，并使重整计划顺利通过。〔2〕由于法律对债务人自行管理的适用条件未作规定，造成司法上的困惑。而各国立法对债务人自行管理的具体条件规定不尽相同。〔3〕从一些国家和地区的法律规定看，法院是否批准债务人自行管理，一般考量以下因素：1.债务人有无违法责任。债务人的责任又分为两个方面：一是破产程序启动前的债务人责任；二是破产程序启动后的债务人的责任；2.破产程序的启动主体。如德国立法特别要求在债权人启动破产程序时，自行管理需经过该债权人同意；3.是否会对债权人利益造成不利影响。这是法院批准自行管理与否的核心因素，需要法院根据具体情况裁量判断。债权人如果就此提出合理的反对理由，法院应当采纳；4.自行管理是否会延误破产程序。延误破产程序会增加破产成本，间接损害债权人的利益。〔4〕笔者认为，对债务人自行管理的条件规定不宜过于严格，否则会挫伤债务人主动提起重整申请的积极性，导致错失重整时机，但也不能过于宽松，否则存在债务人逃废债务之虞。允许债务人自行管理的条件可包括：1.债务人有自行管理的愿意。债务人申请自行管理，应经公司股东大会或董事会作出决议；2.债务人有自行管理的能力。债务人须有较完善的治理结构，股东会、董事会、监事会等机构运作正常；3.自行管理不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害。要求债务人无违法或欺诈行为，如果债务人管理层的现任主要人员已经因为对企业陷于经营困境负有个人责任，甚至因为违法行为处于司法追究程序中，法院应当拒绝债务人自行管理的要求。
两种模式在实务操作中存在的弊端在债务人经营模式下，主要有以下弊端。1.由于存在公示信息有限、企业外部的利害关系人信息不对称等现实原因，若对债务人监督不力，则可能导致趁机为己谋利而损及公司利益，如剥离优质资产转移到法律上没有关系的暗公司，以获得重整资金的名义低价转让给关联公司。当重整失败转入清算程序时，债务人可以通过公司有限责任，在清算程序中逃避债务，损害债权人利益。〔5〕2.当债务人经营管理发生严重危机后，企业原有管理人员和业务、技术骨干常常已经大量离开企业另谋出路，债务人的管理班子和业务、技术力量残缺不全，难以进行正常的经营和管理运作。3.即便债务人具备自行经营管理的能力，由于管理人对债务人业务和技术并不熟悉，实际上亦难以彻底实现对债务人经营管理活动的全面有效监督。债务人出现破产原因，往往伴有管理混乱的问题，监守自盗仍无法得到有效防止。管理人对债务人进行经营管理是一项法定职责，但在履行中，也存在弊端：依照企业破产法的规定，破产管理人一般为律师事务所、会计师事务所和相关部门派出人员组成的清算组，但这类机构中的人员往往并不具备对债务人营业事务进行管理的知识和能力，在企业重整期间的继续经营中难以对债务人的经营进行有效管理。同时，由于管理人在经营管理债务人企业时还存在身份和角色的重合，既是债务人企业在重整期间的监督者，又是该企业在重整期间的经营者。好比是运动场上既是运动员又是裁判员，不利于确保程序公正。
创设公司整体资产托管经营的新模式1.考量创设新模式的原因。《破产法》对重整期间公司的财产和营业事务的管理，仅规定了两种形式，不能适应实务中进入破产重整的企业的客观实际，需要建立符合该企业自身特点的管理模式。如我们审理的纵横集团“1+5”公司合并重整案件，〔6〕母公司与子公司之间紧密相连，是整个聚酯化纤生产线的上下游企业，每个企业生产的“产品”，对上游企业来说是“终极产品”，对下游企业来说又是原料、半成品。而且，企业的设备应保持连续运转，不能停止生产，否则，生产线就会报废。为此，我们在受理案件后，根据管理人的申请，批准继续营业。但由于管理人完全不具备该行业的经营管理经验和知识，难以有效管理公司经营事务并实现对该设备的维护和保值。该公司在进入重整前内部管理已相当混乱，公司高管和技术、营销方面的管理和骨干人员大量流失，特别是公司法定代表人被采取刑事强制措施，公司实际上已无法依靠原有管理层进行正常经营管理。如何保证债务人生产的继续和资产的保值增值，是公司能否重整成功的关键因素之一。为解决这个问题，我们与管理人多次研究、探讨，适当参考了企业并购案例中的经验和做法，在公司重整案件中创设公司整体资产托管经营的新型管理模式。2.托管经营的程序和具体方案。企业托管是企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他法人或个人进行管理，从而形成所有者、受托方、经营者和生产者之间的相互利益和制约关系。（1）经营者的条件。经营者应当是具有同类业务经营管理和生产能力、与公司和重整均没有利害关系的第三方。（2）经营范围。托管经营者在管理人的委托和监督下，负责纵横集团“1+5”公司在重整期间的化纤生产和销售业务的具体经营管理、资产的维护。（3）托管经营的费用。由于托管经营者使用了重整企业的机器设备，因此，必须向管理人交纳设备使用费或设备租赁费用。为了充分调动经营者的积极性，管理人按照经营绩效支付一定的托管费用，达到权利义务的平衡。为营造一个良好的重整氛围，托管经营者必须与原有企业职工保持劳动合同关系。（4）托管经营者的选定。首先由管理人将招聘经营者的公告刊登在全国或省级以上的报刊上，并充分利用网络优势，同时在相关网站上信息；其次，管理人选聘一些在该行业中有一定影响力的人士及债权人代表组成考评组；第三，考评组对其资信状况、经营管理能力、技术能力和中立性审核后，选定重整企业的业务和资产维护方。3.托管经营取得的实际效果。托管经营者被选定，与管理人签订协议后，即派驻管理团队，投入对纵横“1+5”公司的生产和企业的内部经营管理，在保证重整期间继续履行合同向原主要客户如期供货的同时，还争取到这些客户的后续订单，并开发、拓展新的客户。管理人仍依照企业破产法的规定行使管理人职责范围内的企业财务收支管理、资产管理等事项的决定权和其他可能影响企业重整的重大事项、涉及企业未来重大发展战略等事项决定权等权力。在整个重整期间，达到了生产不停、队伍不散、市场不丢的预期效果。#p#分页标题#e#
完善“二元化”的监督规制，引入考核管理机制
破产管理人在破产程序中的权责可谓重大，是破产程序的主要执行者，享有从破产程序开始到终结的全面参与破产事务管理的权利，涉及破产企业的财务管理、财产处置、对外诉讼等重大核心事项，是破产程序中各种矛盾的集中点。“如果某人管理事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义”。〔7〕如果不对破产管理人的权限进行必要的监督和约束，极有可能造成权力的腐化，影响破产程序和结果的客观公正。因此，建立有效的管理人监督机制，对于公平保护破产程序中各利益主体的合法权益和保障破产程序依法有序进行至关重要。
（一）现行法律对管理人的监督机制
我国《破产法》确立了二元化主体监督机制，即由人民法院、债权人会议及债权人委员会对管理人进行监督。
1.人民法院的司法监督。我国《破产法》第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。人民法院裁定受理破产申请的同时，应当指定管理人。管理人在破产程序中依法履行职责，直接处理大量具体工作，但在破产程序整个过程中，人民法院起着主导作用，对管理人的工作负责指导和监督，对管理人的选任、更换、报酬计算等进行监督，管理人对人民法院负责。
2.债权人会议及债权人委员会的监督。我国《破产法》第69条规定，“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”管理人在破产程序中掌握着管理和处分破产财产事务的大权，管理人是否依法履行职责，要受到债权人会议的监督。债权人会议作为破产程序中的意思表示机构，有权对破产程序过程中的有关重大事项作出决定，以防止破产管理人滥用权力，促使其依法行使权力。
（二）现行管理人监督机制存在的缺陷
《破产法》对法院司法监督和债权人会议及债权人委员会监督的规定过于笼统，可操作性不强，对管理人履行职责的监督存在明显的不足，严重影响了破产监督机制的运行对于破产进程的积极作用。
1.法院司法监督的缺陷。法律虽规定了法院对管理人履行职责的司法监督权，但法律规定过于简陋粗疏，司法实务中难以操作。其不足之处有如下几方面。（1）当前人民法院承担的审判任务日趋繁重，破产案件又有大量的繁琐事务，法院在破产案件上的人力和物力均有限，这要让法院对破产程序中的大量事务进行有效监督恐怕也是力所难及。因此，在资源配置方面，法院显然不能很好地满足破产案件的要求；（2）破产案件专业性强，大多数法官仅具有法律专业知识，法官单一的知识结构也不能很好地监督管理人履行职责。即使法院进行监督，其主要监督方式也是对重大的或有争议的破产清算事务做出决定。至于破产程序中大量的非法律事务和其他清算事务很难做到有力的监督。（3）由于监督主体权责划分不明确，法院监督与其他监督主体的权力发生交叉重叠，这样既不利于各方监督主体有效实施监督，也不利于各个主体承担各自应当承担的法律责任。
2.债权人会议及债权人委员会监督的缺陷。为避免管理人侵害债权人利益，债权人会议对管理人进行监督是必须的，但是这一监督方式也有着不少弊端。（1）债权人会议属非常设机构，其无法对管理人履行职责情况进行日常性监督。（2）由于债权人人数较多，彼此之间出现利益冲突时有发生，很多决策难以达成一致意见，对管理人的监督很难起到实际效果。（3）债权人委员会的设置采用意向制度而非法定制度，债权人委员会成员缺乏监督的主动性或相互依赖而难以起到有效的监督作用。
3.监督机制有一定的滞后性。现行法律对管理人的监督是事后监督机制，在这样的监督机制下，只有破产管理人进行了不当行为或违法行为，监督主体才可能发现，人民法院才予以制裁。由于不当行为或违法行为的发生，给破产程序中的利害关系人已经造成损害，尽管管理人作出赔偿，也不能恢复到原来的状态。这种监督机制带有明显的滞后性。因此，最好的监督是防患于未然，而不是事后弥补。
（三）建立多层次、多元化的监督和考核机制
对破产管理人的权力进行有效控制和监督，防止其为了一己私利而损害各方当事人利益，成为了破产程序中必须要解决的问题。
1.增设监督人制度。在现行破产管理人选任机制下，人民法院、债权人会议及债权人委员会往往与破产管理人存在着或多或少的利益关系，致使其对破产管理人的监督效能大打折扣。〔8〕笔者认为，为提高对破产管理人的监督效果，在债权人会议之外，增设监督人制度。如可以由债权人会议选举产生1名或多名常设的监督人，这些监督人可以由债权人会议委派到破产管理人中，破产管理人对破产企业事务处理、决策应向监督人进行通报，监督人如认为存在可能侵害债权人利益的事项有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后对之进行否决。这样保证债权人会议监督的完整性。
2.建立严格的财务会计制度。财务会计制度的建立，可以规范和约束管理人的行为。使每一项收支均清楚地反映在财务账册中，以便监督主体通过查阅财务账册，充分了解管理人支配破产财产的情况，有效行使其监督权力。笔者认为，管理人应做好这几项工作：在管理人印章刻制后，持法院受理破产申请的裁定书、法院指定管理人的决定书和管理人的决定及身份证明等材料，到银行申请开立管理人账户，并审慎保管管理人账户；及时将债务人的银行存款划入管理人账户；根据债权清收工作的情况，依法、及时将清收所得款项及时存入管理人账户；按照财务制度，制作财务帐册、会计报表等，及时向人民法院、债权人会议及债权人委员会、监督人报告；管理人因依法履行职责所产生费用按照财务报销规定予以报销等等。
3.建立管理人的考核管理制度。目前担任管理人的社会中介机构和个人，来自各个行业，缺乏其自身的行业自治机构，没有统一的主管部门，也无统一的行业准则。来自不同行业的管理人成员各自适用其本行业的执业规则，导致执业标准的混乱和不协调。同时，由于现行管理人制度中缺少对管理人工作绩效的评价机制，挫伤了管理人争取进步的积极性。有必要建立管理人考核机制。〔9〕管理人考核机制的建立有助于管理人制度各环节的顺畅运作。管理人考核指标的设置要体现管理人中立性〔10〕、独立性〔11〕和专业性。〔12〕笔者认为，对管理人的履职考核，采取个案考核与年度考核相结合的方式。个案考核主要内容如下。（1）基本方法。对管理人的个案考核，由承办破产案件的合议庭在无记名问卷调查主要债权人、政府有关部门、破产企业意见的基础上，根据管理人的工作质效，建立管理人的个案业绩档案。（2）责任审计。个案考核中责任审计采用法定和意定的原则。对破产财产变价总额在3000万元以上的破产案件，〔13〕必须进行责任审计。破产财产变价总额在3000万元以下的破产案件，是否对管理人进行责任审计由债权人会议表决决定。（3）责任审计的机构选择。从具有审计资格的中介机构中采取随机摇号的方式公开选定。（4）审计结果的运用。对管理人进行责任审计的结果，将作为其个案考核、评定其资质等级、决定是否将其从管理人名录中除名的重要依据。年度考核的基本方法。（1）管理人的年度考核，由承办破产案件的业务庭与其他部门组成管理人考核小组，全面审查管理人的个案业绩档案、人员设施状况等，进行综合考核。（2）资质评定。根据年度考核的情况，对管理人名录内的所有社会中介机构评定资质等级。管理人的资质等级分为优等、普等、差等。（3）管理人的除名。管理人名录内的社会中介机构具有以下情形之一的，应当将其从管理人名录中除名：一是担任管理人期间发生重大工作差错，涉及数额较大的民事责任、后果严重的行政责任或刑事责任；二是因人员调整、资本变动、场所变化等原因，导致不适宜再开展管理人工作；三是资质等级连续两年被评定为差等；四是人民法院认为应当将其从管理人名录中除名的其他情形。对拟除名的管理人，应当听取其意见。对管理人除名的决定应当公告。#p#分页标题#e#
出资人权益调整形式和议决规则
出资人作为破产企业的股东，公司是否重整关系到其切身利益，因此，股东可能较其他利害关系人更希望公司进行重整。其中出资人权益调整是破产重整计划的一项重要内容。作为企业的出资人，股东既享有企业重整带来的利益，也承担重整失败面临的风险，因此，作为重整程序中的一方利益主体，对其权益的调整应兼顾多重利益平衡。企业破产法对股东权益调整规定得比较笼统，无法满足实务中的具体需要。笔者主要从实务上对破产重整中的股东权益调整的相关问题作简要论述。
（一）股权调整要兼顾多重利益平衡
破产重整程序中涉及的利益主体众多，各利益主体之间存在利益分配的紧张关系，必须进行适当平衡。
1.债务人的利益。重整的目的是让债务人重获新生，重新获得经营能力，以维系营运价值。只有债务人的利益得到保障和实现后，才能谈得上保护债权人、出资人的利益。
2.债权人的利益。如果破产重整程序中完全不考虑债权人的利益，将严重影响交易安全，也非常不公平。但照顾债权人利益只能在一定限度中。因为破产重整的第一目标是恢复企业的经营能力，一旦企业获得重整成功，债权人的利益得到的是全面保障。
3.出资人的利益。出资人作为公司的股东，其利益的本质是公司的所有权。出资人的利益劣后于债权人的利益受偿，已达成共识。但重整并不直接切断出资人投资回报索取权。公司重整成功后，原出资人的利益仍然应得到保障，这样可以更好地调动他们参与重整的积极性。总之，重整制度要兼顾多重利益平衡，即债权人之间的利益平衡，债权人与债务人、大股东、中小股东、重组方之间的利益平衡，各方当事人利益与社会利益之平衡等。如果重整计划仅安排债权人延期受偿或者豁免债务，而不对公司股东，尤其是控股股东的权益进行调整，将导致重整成本由债权人承担，重整收益却由股东独享的严重后果，这不仅违背了民法最根本的公平、公正、等价有偿和责权利相统一原则，而且不符合重整制度公平调整各方当事人利益的基本价值取向。
（二）出资人权益调整的方式
《破产法》对出资人权益调整的内容、标准、方式、表决程序及规则等未作出具体的规定，只是简单规定重整计划可以对出资人权益进行调整。综观实践中破产重整的各类计划草案，股权调整主要有以下几种方式。
1.股权转让。即指股东将其对公司所有之股权转移给受让人，由受让人继受取得股份而成为公司新股东的法律行为。〔14〕破产重整中股权转让不同于公司法一般意义上的股权转让，在破产重整计划中所提出的将出资人所持股份以及股东权益部分乃至全部无偿或有偿转让给重整投资人的重整方案，不再由股东大会决定。只要出资人表决同意重整计划中股权调整的方案，股权转让即成立并生效。不受公司法上股权转让条件的限制。
2.增资扩股。即指通过发行新股或增加公司注册资本金的形式，由原股东增加投资或新股东投资入股，从而增加企业资本金的一种方式。〔15〕采取此种方式必须以部分原有股东或新的股东愿意注入新的资金足以保障重整的启动和进行为前提，否则此种方式将不具有可行性。基于公平、公正的考虑，对那些不愿增资的股东，应当给予其相同的出资时间和机会。〔16〕在公司净资产为正时，由于股东的股权尚有一定的价值，在增资扩股时，对不愿增资的股东享有的股权份额不可随意剥夺，应当根据破产清算时该部分股东可能分配的利益，为其保留相应的股权份额。
3.债权转股。即指债权人将所持债权转为其对债务人股权的投资行为。〔17〕以债权出资在公司法上已不存在障碍。将债权转化为股权，既减少了债务人和重整投资者的财务负担，简化了公司重整之程序，又可以加大重整投资者复兴企业的信心。但由于企业已是资不抵债，需要新的资金投入以使企业恢复正常营运，而债转股并不能解决破产急需资金的问题。因此，债转股在破产重整中适用应谨慎。4.股权回购。即指公司依照法律规定从公司股东手中买回自己股份的行为。在破产重整中，对出资人权益的调整，可以借鉴《公司法》中有关股份回购的规定。在大多数出资人表决通过股权重整计划的情况下，赋予对股权重整计划持有异议的出资人以退出公司的权利。〔18〕在具体适用时，应结合案件的实际情况，以实现重整为目的，既要维护对股权重整计划持异议出资人的合法权益，也要防止因少数股东不同意股权重整计划而导致公司股权重整陷入僵局。破产重整是一项长期而又复杂的系统工程，往往需要多种措施并行使用。以上的四种股权调整方法，可以根据案件的具体情况，既可以单独使用，也可以几种方式相互结合使用。
（三）出资人权益调整的议决规则
《企业破产法》第85条第2款规定，“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决”。因此，《破产法》第8章规定的“债权人会议”在重整计划草案涉及出资人权益调整事项时就不再是单纯的债权人会议了，而是名副其实的“关系人会议”。遗憾的是我国《破产法》对出资人组的表决权及表决通过重整计划时采用的标准语焉不详。
1.议决的方式。出资人会议对于股东权益调整方案如何表决，《企业破产法》并无明文规定。结合民法原理和商法实践，进行表决应以现场表决为主，以通信和网络表决为辅。股东权益调整方案关系破产企业是否能够重整成功，关系股东及重整投资人的切身利益，通信和网络表决的方式应谨慎适用。
2.议决的规则。《破产法》赋予了出资人（即股东）对重整计划表决的实质性参与权，但是出资人组对重整计划草案的议决规则却没有进行明确的规定，仅规定了债权人组的议决规则。如果出资人组类推适用债权人组“人数与债权额”双重标准的议决规则，此处的“债权额”如何确定尚是个疑问，且这与我国《公司法》规定的公司权力机构的表决方式亦不符。因此，在《破产法》没有明文规定的情况下，出资人组是参照《破产法》中债权人组的议决规则还是按照《公司法》中权力机构议决规则进行表决，是一个需要明确的问题。笔者认为目前适用《公司法》的相关规定具有合理性。首先，不同的表决组代表不同主体的利益，债权人组有债权人的特定利益，其议决规则应当符合破产法规定的人数和债权额的双重标准；出资人组代表股东的特定利益，应当适用符合股东权益要求的议决规则，对股东来说，由于股东是以占有公司的资本额的大小来决定其在表决中享有份额的依据，且“债权额”这一概念在股东身上找不到存在依据，故采用资本多数决更有法理基础；〔19〕其次，在目前看来，《公司法》中有关股东会和股东大会的议决规则无疑是对股东表决权行使规定的最为详细的法律依据，考虑到由于重整对企业法人的影响不亚于“公司合并、分立、解散或者变更公司形式”，且公司解散后也可能面临着转为破产清算，故在破产法没有做明确规定的情况下，出资人组对重整计划的表决规则应当适用《公司法》的规定；再次，明确出资人组对重整计划草案的议决规则也是国际破产法上的通行做法。〔20〕#p#分页标题#e#
一、 在检察机关内部，哪些领域、岗位权力过于集中，容易出现问题
以丰县检察院为例，该院共有反贪污贿赂局、反渎职侵权局、公诉科、侦监科、办公室、研究室、政治处等16各科室，另外还有3个驻镇检察室。这些内设机构共同构成了丰县检察院这个组织，推动检察工作的正常运转。
在这些内设机构中：权力过于集中的岗位是反贪污贿赂局、反渎职侵权局、公诉科、侦查监督科四个科室。这些科室具有法律赋予的重要权力，用之不当增会给当事人造成重要的损失，对其人身财产安全造成重要的威胁。反贪污贿赂局、反渎职侵权局两个科室承担者自侦案件的查办，享有侦查权，在查办案件的过程中稍不注意可能会侵犯嫌疑人、证人等相关人员的合法权益，是高危岗位。侦查监督科承担者对嫌疑人的批捕职能，稍有疏忽则有可能错捕、滥捕，严重侵害嫌疑人的合法权益，后果严重的有可能会造成国家赔偿，造成不良的影响。公诉科承担着审查职能，享有不权，若审查不当则会严重损害被告人、嫌疑人的合法权益，造成较为严重的后果，损害法律的权威和检察机关的形象。
二、 如何合理配置检察权，加强监督制约
（一） 合并现有主要部门，合理划分综合部门
一是成立职务犯罪监查局。将现行反贪污贿赂、反渎职侵权、职务犯罪预防、控申四个部门整合成统一的检察机关反腐败职能机构。受理公民控告（举报） ，是反腐执法的基础和前提，办理贪污贿赂案件和渎职侵权案件是反腐执法的直接体现，预防则是通过反腐执法的适度延伸，铲除诱发犯罪的病灶，实现反腐败执法功能、效果的最大化。 “四位一体”的反腐败机构设置模式，正是反映了这一客观规律。
二是成立公诉局。将现行侦查监督、公诉两个机构整合为一个具有追诉性质的法律监督职能机构，行使目前由公诉、侦查监督和民事行政检察部门履行的部分职能。检察机关不仅应当享有刑事案件的公诉权，而且也应当享有代表国家与社会公共利益而行使的民事公诉权与行政公诉权。公诉局的机构设置，为民事、行政公诉的司法实践提供了探索空间。反映了公诉工作全面、协调发展的趋势。这样，更能从整体上凸显公诉职能的"客观性义务"和维护法律统一正确实施的法律监督性质。
三是设置诉讼监督局。将现行民事行政检察、监所检察等部门职权予以整合，除继续履行上述机构的职能外，应增加从公诉局分离出来的诉讼监督职能和内部执法监督职能，以行成对外（公安、法院）对内（检察执法）同时并举的全方位诉讼监督。具体职权是：负责立案监督、侦查监督、审判监督事项；负责对人民法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定的抗诉；对侵害公益的案件以国家代表人的身份提出诉讼；以检察建议、纠正违法通知、民事抗诉程序中的当事人和解等方式实施民事行政监督；负责对刑事判决、裁定的执行和监管活动进行监督；负责对检察机关自身的办案活动和办案质量实行监督。
四是设置行政部门机构。根据现有的机构具体可整合为三个部，即人力资源部、业务调研部、行政事务部。（1）人力资源部是政治部门的改称，仍然主管政治工作、宣传教育、司法警察和干部管理。（2）业务调研部是研究室、检察委员会办公室、人民监督员办公室和检务督察部门的结合体，具体职责包括按照《人民检察院政策研究室工作规则（试行）》规定的职责范围工作并负责人民监督员办公室的日常工作；负责检察业务调研；负责检察委员会的日常工作，对提交检委会研究的案件进行会前审查；对检察机关业务部门的工作进行督察。（3）行政事务部。行政事务部是办公室和行政装备部门合并成立的，仍然主管文件、信息、行政后勤、财务、统计等工作。
（二）规章立制，强化内部监督制约
要进一步后加强内部监督制约机制建设，通过各种规章制度强化对内部监督。
一是明确纪检监察部门执法监督的主要内容。在执法监督工作中，明确监督的对象和重点，可以避免盲目性，增强针对性和有效性。纪检监察部门执法监督的主要对象是反贪污贿赂部门、渎职侵权检察部门、侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门、控告申诉部门等行使检察权的主要业务部门。纪检监察部门执法监督的重点是当事人不服不立案、不批准（决定）逮捕、不和公安机关提请复议、复核的案件、撤销案件、错案赔偿的案件；上级或其他专业部门否定检察技术部门鉴定的案件；变更强制措施的案件；法院判决无罪的案件；下级院提出请抗诉，上级院决定不抗诉的民事行政案件；本地区办理的大案要案；上级批转、领导交办、人大转办、新闻媒体曝光和人民群众反映强烈的案件等。
二是明确纪检监察部门执法监督的主要方式方法，正确处理程序和实体监督的关系。依据上级检察院颁布出台的《检察机关内部执法办案监督办法》，制定了切实可行的实施意见，在把内部执法监督延伸到执法办案的各个环节的同时，正确处理好程序监督和实体监督的关系，既要重点监督办案程序，及时预防和纠正检察干警在办案过程中存在的一些问题，又要注意监督案件实体，及时发现案件质量中存在的问题，把两者有机的统一到内部执法监督工作中来。
三是充分调动业务部门在执法监督工作中的积极性，着力构建自身执法监督机制。为了充分发挥业务部门在内部执法监督中的作用，我们在党风廉政建设责任制中明确规定了部门负责人在内部执法监督工作中的职责：各业务部门负责人对部门内部执法监督工作负总责，监督本部门干警严格依照法律、检察纪律的规定履行职责；干警在履行职责过程中发生违法违纪问题的，除追究本人的责任外，还要依照党风廉政建责任制的规定追究部门负责人的领导责任，通过从调动部门负责人积极性入手，不断规范业务部门的自我监督。
三、 如何建立将检察人员晋升、奖惩与其公正司法的业绩考评相挂钩的制度
（一） 建立合理的奖惩机制。
在奖励制度方面：1实行积极奖励制度。对工作表现优良、取得单项或综合成绩的，注重予以奖励；在年度总结表彰、公务员评优，向上推荐先进立功等过程中，对表现优秀的青年干警予以倾斜；注重选拔和培养青年干警群体的先进典型，发挥典型示范效应。2推行中层助理制度。在各部门设置中层助理职位，对工作表现优秀、发展潜力大的优秀青年干警大胆提拔任用；新提拔的中层助理设置考核期，期间进行定期考察；对任职期间表现突出、能力提高较快、综合条件比较成熟的中层助理，根据工作需要优先予以提拔重用。3建立破格提拔制度。本着“不看资历，注重素能”的原则，针对在部门工作业务中表现突出，争先进位中贡献较大者，综合表现特别优秀的干警，在干部提拔等方面予以优先考虑，大胆破格提拔使用。4引入竞争机制。对检察干警的使用提拔，坚持公开、公平、公正、客观的原则，细化竞争机制，量化具体标准，形成敬业履职、全面提升和创新创优的良好导向。
在惩罚机制方面：对在检察工作中表现较差的干警，第一次进行诫勉谈话，写出书面检讨，向院党组和纪检部门认真反省；第二次则进行全院通报批评，留岗查看；第三次则进行调离检察岗位。纪检监察部门负责对检察干警的监督检查，对发现的问题及时进行跟踪调查，及时将调查结果向院党组汇报。出台《执法办案风险源点防控管理办法》，加强对执法办案的监督制约，及时发现问题，解决问题。
（二） 制定科学合理的考评机制
一、 廉政风险的主要表现形式
廉政风险主要表现形式有思想道德风险、制度机制风险、岗位职责风险、人员素质风险四种类型。
（一）思想道德风险
指银行业从业人员个人因主观原因和外部环境的不良诱惑而可能产生思想道德问题的风险。主要表现在：放松世界观改造，理想信念动摇，背离社会主义荣辱观，等。
（二）制度机制风险
指金融机构因制度机制不健全、制度执行不够可能导致的廉政风险。主要表现在：未能根据改革发展和党风廉政建设的形势需要，及时完善和认真执行各项制度，造成部分制度可操作性不强，工作流程出现漏洞，贯彻落实不到位；部分机制缺乏相互支撑、相互制约，约束力和监督力作用不明显，不能形成有效的常规化工作措施。对人、财、物管理等重要事项未能严格按照制度办事，致使权力没有按要求规范公开运行。
（三）岗位职责风险
指银行业从业人员个人因不能正确履行岗位职责、不能正确行使权力可能导致的廉政风险。主要表现在：对职责不履行或履行不到位，致使银行所属人员或本人发生违纪违法问题；违反民主集中制原则，独断专行或软弱放任；利用职务上的便利谋取私利；，失职渎职，不履行或不正确履行职责等。
（四）人员素质风险
指银行业从业人员个人因身体素质、文化素质、家庭因素影响不正确行使权力可能导致的廉政风险。主要表现在：因文化素质差异，处理问题的能力、观念、质量和效率不同。
二、廉政风险的主要聚集区
（一）领导干部岗位
主要存在着权力是否过于集中，行使权力是否超越权限；党内议事规则和决策制度是否落实，民主集中制、“三重一大”、领导干部报告个人有关事项等各项党内监督制度是否落实；党风廉政责任制和案件防控责任制是否落实到位；制度机制是否存在漏洞；对分管工作是否履职尽责，以及是否存在其他可能造成权力滥用的风险。
（二）信贷岗位
主要存在着客户营销准入、信用等级评定、授信审查、审议审批、贷款发放、贷款资金支付、贷款核销等各个环节制度是否执行到位；贷前调查是否真实、贷后监管是否走过场；前、后台相互制约机制是否落实；职能部门和人员履行职责是否到位；票据承兑和贴现业务是否按流程办理；是否存在履行职责不到位或应行使监督权力而不作为可能导致职权失控的风险。
（三）财会岗位
主要存在着会计流程是否执行到位，是否做到不兼容岗位相分离；坐班主任履行职责是否到位；以及会计记账、复核、授权相互制衡的内控制度是否执行到位；是否落实同业存放、网银合作业务监督制度；结算业务是否按要求规范操作；财务报账制度执行是否严格；重要资源分配、大额财务费用支出是否履行审议、审批程序；固定资产购置、管理、使用、处置等制度是否落实到位；印章、重要空白凭证管理制度是否落实到位；是否存在履行职责不到位，以及其他可能导致职权失控的风险。
（四）人力资源岗位
组织管理上是否存在违反民主集中制原则，个人或少数人说了算；干部管理上是否存在利用职务上便利违反规定为本人或者他人谋求利益；机构人员管理上是否存在违反操作程序及组织人事纪律造成不良影响等情况；薪酬管理、保险统筹、教育培训、档案管理上是否存在未严格执行国家和总行政策法规制度规定；是否存在履行职责不到位，以及其他可能导致职权失控的风险。
三、廉政风险预警机制的构建途径
（一）做好廉政风险信息的采集工作
1. 通过受理、举报、投诉，开展专项检查、廉政监察、政风行风评议、报告个人有关事项、反映、案件查处、责任审计、巡视巡查、干部考核、参加领导班子民主生活会、领导干部述职述廉等活动，采取明察暗访、问卷调查、客户回访、员工座谈、与当地检察院、法院、公安、纪委建立工作联络机制等方式，多渠道收集廉政风险信息。
2. 坚持把容易滋生腐败的领导管理层、客户信贷、财务管理、人力资源、“三重一大”等重点部位和环节作为廉政风险信息收集的重点，充分运用电子监察系统等现代科技手段，及时发现苗头性、倾向性问题。
3. 科学确定风险等级。对查找出的各类廉政风险点，依据廉政风险点的发生频率、权力行使的重要性和危害程度进行廉政风险评估，按照风险大小，由高到低划分为A、B、C三个等级。对潜在廉政风险大，发生问题危害重的，划为A级风险点；对潜在廉政风险较大，发生问题危害较重的，划为B级风险点；对潜在廉政风险较小，发生问题危害较轻的，划为C级风险点。逐一登记，归类汇总，形成《权力廉政风险等级目录》，并根据形势变化和权力项目的增减，对廉政风险进行动态管理，及时调险等级。
（二）建立廉政风险信息档案库
各级行纪检监察部门在建立和完善从业人员廉政档案和岗位廉政风险等级目录的基础上，建立廉政风险信息档案库。对收集的信息进行定期整理、归类分析，特别要重视对举报问题的收集和分析，通过剖析案件，全面了解掌握廉政风险信息。建立台账，加强信息的整合和分类管理，逐步建立系统内的廉政风险信息系统。加强对信息的动态监控和分析研判，全面查找风险点，通过揭示高风险的领域、岗位和环节，进一步明确风险防控重点。
（三）建立日常风险预警处置机制
1. 前期预防。前期预防是针对风险点提前采取预防性措施。通过绘制风险防范流程图，制作岗位风险警示牌，制定岗位风险防范措施，立足于预防风险和保护干部，注重事前防范。根据权力等级分别制定相应的预防措施，对C级廉政风险，采取保廉承诺、警示教育、人文关怀、风险提示、廉政谈话、函证质询等多种形式，提高单位和个人的自律和防范意识。对B、A等级廉政风险，除采取以上措施外，建立和实行重要部门重点岗位干部选用交流、公开承诺、岗位责任、首问首办负责、限时办结、考核评议、廉政档案等制度。通过采取前期预防措施，增强党员干部廉洁自律的主动性和监督制约机制的有效性，达到关口前移和预防腐败行为发生的目的。
2. 中期监控。在前期预防的基础上，通过信息监测（包括述职述廉、民主测评）、举报、网络举报、行政投诉、电子监察、民主评议政风行风、政风行风热线、定期自查和专项检查、抽查等手段，构建风险监控网络，避免问题的扩大化、严重化。同时，纪检监察部门对前期预警整改措施落实情况进行跟踪监督，对整改措施落实不到位的部门和个人及时督察，并将督察情况及时向同级党委、纪委通报。
3. 后期处置。针对中期监控发现的问题，视情节轻重，按照干部管理权限，分别实施召开专题民主生活会、警示提醒、诫勉纠错和责令整改等措施，及时纠正失误和偏差，堵塞漏洞，避免廉政风险演化为违纪违法行为。有关单位、部门和个人接到预警后，应在规定时限内对廉政风险成因进行分析，制定整改措施，书面告知实施预警的纪检监察部门。纪检监察部门对中期预警整改措施落实情况进行跟踪监督，对整改措施落实不到位的及时督察，并将督察情况及时向同级党委、纪委和上一级纪检监察部门通报。对违纪违法行为，根据实际情况，予以党纪、政纪追究，需要法律追究的及时移送司法部门。
关键词：证券市场；大规模侵权；补偿基金
中图分类号：D915.4文献标识码：A
DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.025
证券市场大规模侵权是指在证券的发行和交易过程中相关责任人违反证券法的规定对不特定投资人的财产权益造成的损害，表现为加害人违反证券法的规定所实施的如虚假陈述、欺诈发行上市、违规信息披露等。2013年万福生科被证监会调查并认定其构成欺诈上市和披露虚假利润行为，案件情形与“中国证券民事赔偿的第一案”银广厦案①有许多类似之处，最终却以保荐机构平安证券设立补偿基金和解，而与银广厦案件“马拉松式”诉讼进程大相径庭，开创了证券市场大规模侵权救济的新模式。
一、案例回顾
（一）平安证券大规模侵权补偿基金方案
2008-2012年，万福生科虚增销售收入、营业利润，构成欺诈发行上市和信息披露违规，证监会判定其保荐机构平安证券“未能勤勉尽责”，对其做出暂停3个月保荐机构资格，并没收其万福生科承销及保荐费2525万元，并对平安证券处以两倍罚款；给予两名保荐代表人“撤销从业资格、终身市场禁入”的处罚。正在业内面对重罚哗然之际，平安证券出资设立万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金（以下简称专项基金），先偿付符合条件的投资者，再向责任方追偿。中国证券投资者保护基金有限责任公司担任该基金的管理人，负责基金的日常管理、赔付及运作，基金规模为人民币3亿元，存续期为2个月。平安证券表示，通过设立补偿基金的方式，为受损的投资者提供一个相对于司法解决方式更为快速、便捷的可选渠道。
（二）本案争议焦点
证券侵权在特征上与大规模侵权相似，除了具有受害人数多、波及区域广、赔偿金额巨大等一般性特点之外，其侵权行为的种类固定，赔偿数额明确，仅以财产权益为侵害客体，尤其是对受害人损害赔偿上很难同一般侵权一样，其处罚和赔偿中要平衡加害人和受害人利益，在一些基本问题上诸如专项基金的法律属性、学理界定、与传统侵权诉讼的关系等存在争议。
第一，补偿基金的公法或私法法律属性问题。近些年国外许多领域的大规模侵权事件中越来越多地使用到补偿基金的方式对受害者实施救济，如“911恐怖袭击事件”、“BP石油公司漏油事故”、“福岛核幅射事件”。侵权法与商业保险都属于私法救济范畴，大规模侵权补偿基金则属于一种社会公益救质的基金，有公法救济的属性，那么专项补偿基金的公益性是否突破了侵权法的私法范畴？
第二，证券侵权补偿基金的学理界定问题。专项补偿基金是用于救济由其侵权行为而造成的被侵权人的财产损失，具有罗马法中“私法人”中“财团法人”的一般属性；而该基金又不以营利为目的因此具有公益性，这在一定程度上亦属于我国民法理论中的“非企业法人”类别下的“社会团体法人”。单纯地讨论补偿基金属于“财团法人”或“社会团体法人”的理论价值显得有些微茫，是否存在一种更好的学理界定方法能从从本质上揭示补偿基金的特点？
第三，补偿基金制度与侵权诉讼的对立统一性。在本案之前，证券市场发生的大规模侵权案件通常以民事诉讼等司法途径来解决，如银广夏案。补偿基金是诉讼替代性解决方案，两者不能并用，那么它们作为一对互相矛盾的救济方式，在对立的同时在某种程度上也应该是统一的，那么其统一性是如何体现的？
二、争议焦点的法律分析
该案的妥善解决并非是问题的终点，而是一个在以后类似案例的处理中成功复制该案的经验，并避免潜在风险的起点，以此研究专项补偿基金救济模式的合理性和困境，探索补偿基金的制度化，都要先将基本争议焦点梳理通顺。
（一）补偿基金的公法属性符合国际潮流和侵权法改革方向
美国侵权法中，有两类涉及到大规模侵权的案件：一是因意外事故而引发的涉及人数众多的损害赔偿；二是是由于产品缺陷而导致的人数众多的购买者人身伤害损害赔偿[3]92。国际上，英国侵权法一般处理的方式是在选择代表案件确定责任后，在法庭之外协商解决[4]；法国法律中对大规模侵权并没有制定特别规则加以解决。可见，目前世界各国侵权法在立法上缺乏对大规模侵权的分类和归责原则的充分考虑，但已经开始将这一概念纳入其中，由关注私人权利领域向维护公益的方向迈进了一步。
相比之下，我国的《侵权责任法》虽然为认定证券市场大规模侵权的责任和赔偿数额提供了基本依据，但仍沿袭传统的一元模式②，将基础建立在单个的自然人之上，将保护范围局限于私人领域，导致经济领域中强势组织侵犯弱势个体权益的事件难以得到妥善解决，偏离了立法初衷，落实之路并非坦途。尽管平安证券专项补偿基金的公益性突破了现有《侵权责任法》的私法属性，但与目前国际侵权法进化的潮流和今后我国《侵权责任法》改革的方向是一致的，本质上并不矛盾。万福生科案最终的处理结果也证明了，通过设立专项补偿基金的方式是实现《侵权责任法》规定的“促进社会和谐稳定”立法目的的最佳途径之一[3]92。因此要突破狭隘的私法范畴，明确大规模侵权责任的归责原则，在主体上考虑构建自然人与经济组织的二元模式，以提高立法的科学性。
（二）补偿基金类属于“诉讼替代性救济基金”
我国很多学者对补偿基金的学理归类提出了诸多的看法，但多局限于“财团法人”与“社会团体法人”的辨析，而张新宝突破了民法的局限，从诉讼关系角度提出了新的学理归类标准，并将其分为如下两类：诉讼替代性救济（赔偿）基金与诉讼结果性救济（赔偿）基金[5]。根据这种观点，“诉讼结果型救济（赔偿）基金”实际上是受损投资人行使自身正当的诉讼权利的结果，救济基金是通过人民法院的调解抑或裁判而设立的，法院在基金设立与否和如何运作等事项的决定中应居于主导地位。相比之下，“诉讼替代性救济（赔偿）基金”则是被侵权一方放弃诉讼权利，与侵权方和解的结果。这种学理界定方法将民事实体法与诉讼法相结合，揭示了不同种类救济基金之间本质上的不同，从根本上明晰了救济基金之间原本混乱的界限。“财团法人”和“社会团体法人”是基于不同民法体系的划分结果，原本就存在相互交叉的部分，也存在相互排斥的性质，其对立和统一与构建专项补偿基金制度的关联甚微，而基于诉讼关系提出的归类标准，在理论研究和实践操作上更具科学性和实用性，为此类制度的构建奠定了可行性基础。
据此分析，平安证券中的大规模侵权补偿基金就属于“诉讼替代性救济（赔偿）基金”一类，即基金设立时间在被侵权人提出民事侵权诉讼之前、以达成和解作为取得赔付的前提，体现的是民法中的“意思自治”原则，是当事人私权处分的结果。在制度构建过程中规定放弃诉权的支付条件并明确根据息诉协议所约定的内容确定赔偿范围，是鉴于此种归类方法的客观要求和题中之义。
（三）补偿基金方案与侵权诉讼存在统一性
以裁判为中心的传统诉讼制度的低效率不符合大规模侵权事件对损害赔偿的迅速性要求，传统侵权诉讼的基本原理在大规模侵权案件中受到了挑战。专项基金通常情况下被认为是传统诉讼制度的对立面。然而在某些方面，二者却能够达到统一，比如被侵权人代表制度。万福生科案参照了《民事诉讼法》第五十四条中的“代表人诉讼制度”和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十二条、第十三条的规定，在双方谈判的过程中，被侵权一方成立投资者维权协会，从受损投资者中选出份额大、损失严重或者具有专业知识的个人作为代表。这突破了个体与集团单独谈判的不利因素，最大程度地减少了信息的不对称性，也降低了与利益诉求者沟通的难度，因此在程序上具有进步意义。
另外在和解协议内容与效力的确定方面，二者基本也能够达成一致。就平安证券专项补偿基金和解协议的约定事项，被侵权人有权提出异议。和解协议应当将赔偿的具体方案和赔偿标准作出具体合理的规定，载明被侵权人放弃通过诉讼和其他途径救济的意思表示，并对相关当事人的违约责任加以约定。鉴于基金补偿与民事诉讼在选取上的对立，对于拒绝接受补偿基金的被侵权人来说，有权通过诉讼等方式寻求救济。对于明确表示拒绝接受补偿基金的被侵权人反悔的情况来说，基金运作人可综合考虑具体情形，原则上应允许被侵权人获得基金赔偿。
三、证券市场大规模侵权救济模式比较分析
大规模侵权的救济模式，按照依赖的主体划分，可分为侵权诉讼、投资者保护基金和强制责任保险三种，补偿基金突破了这些常见的救济模式，但也面对着传统救济模式在长期不断完善中早已化解的困境。
（一）传统救济模式
1.侵权诉讼――司法救济。该模式属于个体救济模式，即受害人行使诉讼权利，要求法院判令加害方对受害人的损失进行赔偿。让加害方独自承担赔偿责任，体现了侵权法惩罚性的功能，这也与基本的正义观③相符合[6]23。但是由于《侵权责任法》是以一对若干的前提假设为立法设计基础，面对证券市场大规模侵权下“一对无数多”的情况，其局限性是不言自明的，如在“银广厦”案中所体现出的举证困难、耗时漫长、成本高昂、诉讼参与者众多且分散等问题。最重要的是，加害方面对众多索赔人，其赔付能力可能会被严重削弱，极易陷入经济困境，甚至可能破产重组，这将会使受损投资人更难得到赔偿，以致两败俱伤。因此，无论是考虑眼前的短期利益还是放眼长期投资，传统的依靠诉讼个体救济模式都给加害方带来过大的财产压力，事后极易出现判而不赔的结果，使得广大投资者的获赔愿望落空。
2.投资者保护基金――政府救济。该模式即“券商破产，政府买单”，我国《证券法》规定了证券投资者保护基金④的构成和筹集管理办法。该制度在证券公司发生风险处置（如被撤销、关闭、破产或被采取托管、强制措施等）情况时，以“同舟共济”模式来化解证券市场的风险，有利于陷入困境的证券公司有序快速地退出资本市场。投资者保护基金依靠行政力量主导运作，相比侵权诉讼而言，其更具执行力，也极大地降低了个人的维权成本，但政府干预经济活动时所补贴的资金会造成沉重的财政负担。平安证券专项补偿基金则与其存在质的不同，后者是银监会基于国家公权力层面保护投资者利益，是自上而下的监管制度，政府是责任承担的主体，不存在事后追偿的机制，体现了对宏观经济的调控职能；而前者是证券公司保护投资者权益的自律行为，以证券公司为侵权补偿责任的承担主体，自主参与危机处理，先行补偿后向其他责任方追偿。
3.责任保险――商业化的社会救济。责任保险制度在我国起步较晚，证券市场内的责任保险作为一个独立的险种更是鲜有问津。责任保险属于商业保险，是金融业创新的产物，由于证券公司以再保险、金融产品、风险证券等的方式将伴随着大规模侵权行为所产生的巨额赔偿的风险进一步分散并融入社会，因此从本质上说，责任保险是证券市场为转移潜在的侵权责任风险所采用的法律手段。除了传统的再保险转移巨额赔偿风险，随着国际证券金融市场的发展，又出现了转移风险的新方式――风险证券化，最终由保险人、再保险人以及其他风险投资人共同承担证券的潜在风险[7]。相比司法救济和行政介入，责任保险的获赔更为及时高效，避免占用过多的公共资源，也不会给政府带来巨大的财政负担。从表面上看，这似乎能有效地保证责任保险人的赔付能力不会减弱，只会增强，然而在这种新方式被广泛采纳后，一旦出现金融海啸或大规模的经济危机，证券市场被层层转嫁的侵权赔偿风险最终的承担极易落空，资本泡沫就不可避免，2008年全球金融危机就是例证。
（二）平安证券专项补偿基金
1.专项补偿基金的突破。目前国际上的一些大规模侵权大事件开始尝试采用大规模侵权损害救济基金的方案来应对危机，如美国“911赔偿基金”、德国“残障儿童救助基金会”，我国处理食品领域的“三鹿奶粉事件”时，政府牵头组织成立了医疗赔偿基金，为应对大规模侵权事件作出了首次有益的尝试和探索。无论是会给双方当事人带来诉累的司法救济，抑或是加重财政负担的行政救济，还是衍生出资本泡沫风险的商业化社会救济，都无法契合救济证券市场大规模侵权损害过程中对获赔快捷性、财产安全性、维权经济性、私权处分自由性、私权双方利益平衡性的要求。
在证券领域内设立的平安证券专项补偿基金作为一种事后的赔偿机制，是对传统的大规模侵权救济方式的一种突破：在短期内主动和受损投资者直接商榷赔偿事宜，寻求和解并先行支付赔偿基金，事后向责任企业追偿，减少了传统侵权诉讼中当事人双方的诉累；委托中国证券投资者保护基金有限公司管理赔付事宜，有利于发挥基金公司独立和中立的作用，有利于提高补偿工作的效率，保证管理及运作顺利进行，并避免了投资者保护基金制度中政府对经济活动的过多干预，也减轻了政府的财政负担；以责任企业为最终责任承担主体，按照责任大小承担赔偿义务，由最具经济实力的保荐人和承销人先行出资设立基金，这种事后应对的方式规避了责任保险中风险证券化过程内含的潜在资本泡沫的危机。
2.专项补偿基金的困境。第一，证券市场大规模侵权补偿基金没有基本的立法支持。早在1974年，世界上就产生了第一个以救济赔偿基金替代传统侵权诉讼救济途径的法律制度，以新西兰所颁布的《事故赔偿法》为标志⑤。在美国，超级基金制度自1980年制定颁布了《综合环境反应补偿与责任法》后确立且沿用至今⑥。我国“三鹿奶粉事件”处理过程中，虽设立了医疗赔偿基金，但由于缺乏法律依据，处处体现了行政干预主导侵权救济的色彩，有影响社会公正之嫌。若相关法规持续缺失，在以后的类似事件中专项补偿基金能否得到适用将不得而知。第二，专项基金资金筹集渠道单一。大规模侵权损害补偿基金发挥作用的前提和基础是有充足的资金来保证赔偿，证券市场因其资本密集的属性，对补偿资金的充足率要求更高，案例中的平安证券自身经济实力雄厚，且有平安集团的巨大后盾，具备充足的资金垫付巨额的赔偿，有能力作为专项补偿基金的唯一来源，但今后发生类似案件中的证券公司不掌握充足的资金，那么即使证券市场已经建立起补偿基金制度，也是巧妇难为无米之炊。第三，专项基金的设立不利于对肇事公司的威慑和惩罚。但毕竟设立专项基金本身是一种事后减少损害结果的补救措施，在事前做好尽职调查远优于亡羊补牢，投行必须从源头上提高保荐业务质量，严防上市欺诈与操纵利润。基于惩前毖后的出发点，平安证券所设立的专项赔偿基金不应该是上市公司的虚假陈述的特赦令和救命稻草，更不应在今后出现类似案例时以此替代退市的惩罚。
四、构建证券市场大规模侵权补偿基金制度的设想
鉴于行政机关本身承担社会管理职能的属性和行政手段处理事务的高效便捷性，建议由国家最高行政机关国务院亲自颁布或授权证监会制定《证券市场大规模侵权损害补偿基金条例》，明确规定补偿基金启动、筹集与设立的情形，建立规范化的运作流程和管理机制，使赔偿基金制度化、规范化、专门化，其具体构想如图1。
（一）开拓融资渠道，扩大补偿基金的资金来源
在证券大规模侵权中，众多的投资者人遭受财产损害往往数额巨大，因此足够的资金在其正常运作过程中发挥了基础作用，因此开发资金筹集渠道在发挥该制度的预期作用中显得尤为必要。在美国的投资者补偿基金制度中，证券投资者保护公司（简称SIPC）通过向会员收取年费及利息收入来筹措资金，目前自有资金规模达10亿美元，另有银团提供的10亿美元额度可供使用，同时，SIPC还可通过美国证券交易委员会向财政部动用10亿美元的借款融资，有充裕的资金后盾。
根据通常大规模侵权补偿资金的来源方向，结合证券业特点，我们将证券市场大规模侵权补偿基金的来源概括为以下四点：侵权人的出资、各种可得的保险赔付、社会捐助、中央或省级人民政府的拨款。由于侵权人（保荐人、承销人、上市公司、会计师事务所等）是证券大规模侵权事件的主要责任人，依法负有赔偿责任，所以其出资是最主要的资金来源。另外，现代保险制度不断完善，一些证券公司可能会对其潜在的侵权责任投放相应的保险。以上两种是基金的主要来源。侵权事件的发生或多或少与监管部门履职不当有关，因此让政府承担部分责任也在情理之中。在其他领域的大规模侵权补偿基金中，如德国“康特甘”事件设立的“残障儿童救助基金会”，制药公司出资1亿马克，政府也拨款1亿马克[8]。但若政府为肇事公司买单的拨款过多，则突破了对商事主体的保护范围，违背了公共财政的初衷，因此如果没有穷尽其他一切筹资途径时，则应不予启动财政拨款。
（二）以填补实际损失为赔偿原则，以放弃诉权为赔付条件
证券大规模侵权补偿基金运行的效果和受害投资人的最终选择，很大程度上会受到补偿基金的赔付标准合理性的影响。确定证券市场大规模侵权损害补偿制度中的价值取向，是界定证券市场大规模侵权基金的范围之前首先要解决的问题，具体而言，就是我们将要构建的证券侵权损害补偿制度是仅局限于补偿受害者的损失，还是同时具有惩罚的目的。我国侵权损害赔偿理论采取了填补说，据此在目前的侵权损害赔偿立法和司法实践中秉持的是实际损失赔偿原则。关于如何计算实际发生的损失，《侵权责任法》第19条和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中早有明确规定，将民事赔偿责任的范围限定为投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及该两项资金自买入至卖出证券日或者基准日的利息。
申请证券市场的侵权补偿金的唯一前提是持有简单的相关材料证明，只要投资人证明自己因证券公司的侵权行为而遭受了经济损失就可以申请补偿基金。在支付赔偿金时，确定赔偿金的支付标准应按照不同的受害程度，受损投资人有权选择采用一次性全额支付或是分期支付的方式。在领取补偿基金款项时，被侵权人应当与补偿基金管理人达成不同程度放弃诉讼请求的息诉协议。完全达成息诉协议的，被侵权人不得就证券侵权所造成的所有损害向法院针对加害方提出损害赔偿请求；部分达成息诉协议的被侵权人，不得就已承诺放弃诉讼请求的部分向法院提出损害赔偿请求。与被侵权人协商时，应保障被侵权人的意思自治，不得欺诈或胁迫被侵权人作出违背其意愿或显失公平的选择。
（三）由证监会指定基金管理公司，规范运作程序和管理方式
在万福生科案发生后，中国证券投资者保护基金有限公司⑦（简称中投保）接受平安证券的委托担任投资者利益专项补偿基金的管理人开展基金管理和赔付工作。由于证券市场大规模侵权损害补偿基金管理和赔付工作，具有程序繁琐和内容专业化的特性，设置或者委托专门的管理人主持工作，有助于提高赔偿的效率和质量。我国目前具备运作类似补偿基金资质的基金公司绝非中投保一家，对于规模较小的基金运作，可以委托给其他的公司。考虑到证券业资本密集的特点，建议2亿元及以上规模的补偿基金若无特殊理由（如严重渎职、非法侵吞基金、违反勤勉审慎义务等其他不能胜任的情形）则由中投保运作管理，中投保不能胜任的，由证监会指定其他基金公司管理。对于补偿基金规模不满2亿元的，由补偿基金主要出资方所在地的证券监管局⑧指定有资质的基金公司进行管理。鉴于补偿基金的公益性，基金管理的费用开支由财政承担。出资人若对所指定的基金管理人不满意，可申请复议，不服复议结果可提起行政诉讼；基金管理人若因不能归结于第三人的原因导致不能胜任的，承担相应的民事责任，触犯刑法的，由具体责任人承担；证监会、证券管理局和当地政府在指定基金管理人过程中若存在过失、关系人推荐或寻租行为的，需要承担相应的行政或刑事责任。
委托是基于对基金管理人的信任，在性质上类似于信托，除了可以满足节约人力成本需要，也满足了对公正性与中立性的追求。关于规避受托人的道德风险，国际上有很多实践经验可供参考，例如美国基金会始终以政府和公众关心的焦点作为问责的主题，每隔一段时间会开展听证会和调查活动，另外政府赋予很多民间组织监督基金会的权力，这与基金会自身的监管体系相配合，共同保障基金会的稳定运转。鉴于此次事件并参考国外对基金会的监管办法，建议在设立赔偿基金之时，除了要求基金管理人按时提交财务报表公布财务报告外，也要聘请会计师事务所对基金依法进行审计，监管部门要定期向出资的机构、团体、个人提交审查报告，并向请求赔偿的被侵权人群体公开。一旦监管机构对基金管理提出异议，基金管理者要立即采取措施进行整改，并公开其整改计划。
（四）以行业协会为核心成立协调小组，形成行业自律机制
关于如何确定补偿基金的监管机构，乃是仁者见仁，智者见智的事，建议尝试以行政区划为单位来设立基金，逐渐建立自上而下的全国性基金系统[6]23。虽说如此做法便于形成体系化，同时可依托于各级行政单位，但其对证券市场的侵权救济缺乏针对性，不利于专业化解决，而且巨额的基金极易引发道德风险和寻租行为，同时会使行政部门更为臃肿。在平安证券一案的处理过程中，协调小组的表现则非常突出，在监督上虽置身基金管理之外，但却具有强烈自律的色彩。
中国证券协会于平安证券的专项基金设立后第一时间牵头成立该案投资者利益补偿协调小组，小组成员为中国证券业协会、中国证券投资者保护基金有限责任公司、中国证券登记结算有限公司、深圳证券交易所、平安证券。小组成员之间各司其职，分工明确，配合默契，有条不紊，为补偿工作的顺利进行提供了协调机制保障，而其中的发起者――中国证券业协会则起到了设立的主导作用和运行的监管作用。因此，建议以行业为划分标准设立基金，因行业协会了解其所属行业的属性，所以从实践经验上由行业协会这类非盈利性机构来对基金进行管理和监督效果更佳。为了确保监管的效果，行业协会应当按月或按季度就基金的管理运作情况进行定期公示，并聘请会计师事务所对基金资金依法审计，以便接受监督，保障基金资金的安全。
五、结语
法治社会要求制度化、规范化的纠纷解决机制。拓展证券市场大规模侵权补偿基金的资金来源，按照息诉协议确定赔偿范围并以实际损失为限，在证监会的监管下委托专业化的基金管理人实际运作，规范赔偿基金的运作程序和管理方式，辅之以行业自律，即由行业协会牵头成立投资者利益补偿协调小组，完善我国证券市场大规模侵权补偿基金制度，已成为促进证券市场发展的大势所趋和现实选择。
注释：
①银广夏公司1994年6月上市，曾因其骄人的业绩和前景而被称为“中国第一蓝筹股”。2001年8月，银广夏虚构财务报表事件被曝光。在历时5年的维权诉讼中，银川中院受理案件94件，先后有800多名原告参与诉讼，涉诉金额超过1.5亿元。侵权方银广厦被判决赔偿侵权损失，最终进入破产重组程序，股票停牌，而被侵权的投资者在经历了长年的诉累之后因为银广厦的破产重组实际上面临着遭受更大经济损失的风险，当事人双方两败俱伤。
②目前我国的《侵权责任法》虽然规定了“过错责任”、“过错推定责任”和“无过错责任”三个归责事由，但无过错责任的表述笼统，仅简单延续《民法通则》的106条第3款的规定，直接导致无过错责任处在过错责任的阴影下，没有反映现代风险社会的要求。
③在《正义论》中John Rawls提出了“无知之幕”概念，假设在一种原始状态中人们摆脱了当下的感觉和知识，如同在现实社会面前拉上一道大幕，从零点思考正义。在“无知之幕”下，“加害方独自承担赔偿责任”同“欠债还钱”一样，符合人们对正义的原始认识状态。
④参见《证券法》第134条规定：“国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定” 。投资者保护基金实质上是一种类存款保险安排，目的在于增强市场参与者信心，确立稳定的市场秩序。
⑤新西兰《事故赔偿法》自1974年实施起，确立了不以过错作为判断标准的损害赔偿体系，由依法成立的事故赔偿委员会负责运作该赔偿体系，包括确定申请损害赔偿的资格、许可或驳回赔偿、支付赔偿金等。这样侵权法中加害人和受害人之间的双边结构就被受害人与事故赔偿委员会之间的关系所取代。
⑥超级基金制度为解决危险物质泄漏的治理及其费用负担而制定的法律，涉案的当事人不管有无过错，任何一方均有承担全部清理费用的义务。法案也允许美国环保局（EPA）先行支付清理费用，然后再通过诉讼等方式向责任方索回。当EPA先行支付清理费用时，就暂时性地置换了侵权人所应履行的义务，支付完毕后，受害方所享有的赔偿请求权归于EPA，事实上是以损害赔偿社会化体系替代传统侵权法。
⑦中国证券投资者保护基金有限公司是国务院出资设立的国有独资公司，其董事会主要成员由财政部、证监会、央行的有关人士组成，以国家信誉为后盾，实力雄厚，人员专业业务素质较高，并有准确把握和适用政策法规的能力。在万福生科案发生后，中投保接受平安证券的委托开展基金管理和赔付工作，第一时间在《中国证券报》等多家报纸上发表声明，赔付进展情况，承诺切实履行专项基金管理人职责。其公开、透明、及时有效的工作方式促成了事情的顺利解决。
⑧中国证监会在省、自治区、直辖市和计划单列市共设立了36个证券监管局，实行垂直管理，基金管理公司涵盖在证监会及证券监管局的监管范围之内，证监会从防范化解金融风险并提高信息披露质量的目的出发指定基金管理公司，较之于出资人自行委托，证监会基于其掌握的信息和资源所形成的视角更为宏观、调查更为深入、对企业经营状况和信誉的认识更接近真实，因此所指定的基金管理公司是相对科学合理的。政府部门指定基金管理公司的优越性是不言自明的，例如美国“911赔偿基金”就是由政府任命知名律师、财政部“薪酬沙皇”肯尼斯范伯格（Kenneth Feinberg）担任管理人，由于其出色处置案件，享誉业内并再次被认定为BP漏油基金的管理人。
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[6]John Rawls.正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，2001.
关键词：有限责任公司；中小股东；分红权；契约安排
现行公司法对股东分红权的保护主要是事后救济，先天不足；事先主动利用私法自治原则保护小股东分红权，效果要明显得多。股东抽象分红权侵害救济之所以在司法实践中存在着巨大分歧，主要由于在缺乏明确契约安排情形下，抽象分红权外延内涵抽象模糊，难以把握。个人是其自身权利的最佳维护者。对股东分红权最直接、最有效的保护，就是股东间的私人契约安排，即股东协议或者公司章程，将股东对公司分红的合理期待清晰明确地表达出来，对公司分红政策作出详细具体的约定，有效避免分歧。美国公司法律制度就非常注重通过股东间的私人安排保护股东分红权并预防股东分红纠纷①。
一、以章程或股东协议安排明确分红事项
哪些股东分红权内容可以由径由股东自行安排而排除公司法的适用？有观点认为，关于红利分配，公司法仅在34条规定了股东可就分红比例和认缴新增资本比例作出不同于公司法的约定②，其他不同于公司法规定的股东约定均无效。笔者认为，这种将公司法完全定位于公法性质的观点，值得商榷。公司法兼具公法和私法特征，但在以权利为本位的社会中，私法应当是第一位的，尤其在涉及股东自身利益方面，私法领域的意思自治原则应首先适用。因此，在不违反法律或行政法规的效力性强制性规范③的前提下，即公司法中除那些直接涉及“绝对地损害国家利益和社会公共利益”效力性强制条款外④，股东间约定始终应具有优越地位，应优先适用。就股东分红权而言，除公司法中对分红需满足的实质性条件的有关规定（主要为166条），系为维护社会经济秩序保障交易安全以及保护债权人及不特定之第三人之利益，属于涉及社会公共利益的条款而不可违反外，其他有关分红的形式要件或程序性规定，无论公司法是否授权，股东均可另行约定。对于有限责任公司这种更加注重意思自治的封闭公司，更是如此。具体而言，就公司分红事项，股东协议和章程可从如下几个方面作出安排：
（一）对分红政策作出安排
股东可事先对公司分红政策进行约定。分红政策包括：分红应符合的条件、何时应无条件分红、分红占可分配利润的比例、分红的频次、分红的方式、任意公积金提取比例和限额等。譬如，股东可约定提取法定公积金后的可资分配的利润的固定比例（如50-100%）分配给股东；也可约定公司达到一定利润规模或在一定年限连续盈利时必须将可资分配利润的固定比例分进行分配；亦可借鉴美国公司的强制性股利政策⑤，规定特定股东的股利优先权。股东既可对公司分红政策作出积极型约定，同样也可作出消极性约定，如可约定公司在成立后的固定期限（创业期或成长期）内不进行红利分配，也可约定排除公司法第75条规定的因连续5年未分红而导致股权回购请求权的适用。另外，全体股东一致同意，也可约定公司不按照出资比例分配红利。
（二）对分红程序作出安排
股东可对公司分红的程序进行约定。分红程序包括分红的意思主体、审批程序和决议规则。在主体和程序方面，股东可约定或在章程中规定利润分配方案的制订、提出、审议、批准的程序和权限，可适当限制或扩张董事会的权利，相应增加或减少股东会的权利⑥；可要求董事会每年必须制订利润分配方案提交股东会表决，也可明确董事会怠于履职时公司股东可自行制订分配议案提交审议。在表决规则方面，股东可约定公司利润分配方案不按出资比例行使表决权，或者赋予中小股东特别表决权或者否决权。譬如，采用“一致同意”规则，分红决议须经公司全体股东一致同意，即任一股东享有否决权；采取“特别多数”规则，要求2/3或者3/4以上表决权的股东同意，即赋予一定出资比例的股东的否决权；采取“大股东回避”规则，即大股东对利润分配与否不享有表决权。这些表决规则都可以更好地达到保障中小股东分红权的目的。
（三）对分红争议作出安排
股东也可对利润分配纠纷争议的解决方案作出安排。包括明确董事会（执行董事）未及时制订利润分配方案以及未及时召集股东会会议、股东会未及时对利润分配方案进行审议表决、公司未依股东协议或章程规定的条件和分配比例进行利润分配时，有关股东的违约责任、有关董事经理的信义责任等；公司利润分配未达到中小股东的回报预期时，中小股东享有要求公司回购股权的权利，或者有权要求大股东强制收购其股权；对异议股东股权回购以及大股东强制收购的股权价值评估作出约定，包括评估方法、基准日等，解决股权转让难和退出难问题。
应当指出，股东抽象分红权为固有权，对股东抽象分红权的处分不是“资本多数决”的议事对象⑦，因此通过章程或股东协议对有关分红权分配事项作出事前安排，如存在涉及股东分红权利之放弃或限制等权利处分行为，不应适用“资本多数决”原则，而应当由全体股东协商一致方为有效，或者仅对同意的股东生效。如公司法第35条后段就明确，不按出资比例分配的，须经全体股东约定⑧。另外，股东如在章程中作出了有关分红政策的特别约定，要注意章程修订规则作相应调整，如要求全体一致或者3/4多数通过等，否则若大股东可轻易修订章程，前述之安排就容易被废止。
二、以契约安排优化治理机制
针对中小股东容易受压制问题，一定程度上是公司未能建立科学合理的治理结构，未形成对大股东的有效约束机制。中小股东可通过章程和协议优化公司治理结构和治理机制，适当制衡大股东权利，防止其利用控制地位侵害中小股东抽象分红权。一是限制 “资本多数决”适用。如前所述，通过股东协议或公司章程，可对股东会职权范围内的特定事项的议事程序和表决规则作出特别安排，赋予中小股东对公司利润分配的否决权，或者以其他设置限制资本多数决的适用。二是增强中小股东在董事会权重。现代以来，公司治理结构逐步地从股东会中心主义转向集权高效的董事会中心主义⑨，董事会和经理层职能、职权以及自由裁量持续扩展，经营风格多偏激进，从而更倾向于不分红或者少分红，将利润更多地投入到扩大再生产，容易构成对中小股东分红权的侵害。因此，增强中小股东在董事会中话语权，防止“一言堂”，对其抽象分红权的保护至关重要。在董事会的组成上，应尽可能避免采取执行董事制度，可采取股东各自指派的形式组成董事会，或者借鉴公司法105条⑩关于股份有限公司董事监事产生的规定，采取“累积投票制”选举有限责任公司董事和监事成员。三是充分发挥监事会的作用。董事会常为大股东掌控，中小股东要有效地保障包括分红权在内的股东权益，还要加强对董事会的监督约束。监事会作为公司治理结构中对董事、经理的监督机关，在保护中小股东权益方面地位非常突出，中小股东要特别重视监事会的作用。在董事会席位不足或大股东把控的情形下，中小股东要通过协议或章程获得对监事会掌控，从而有效监督制衡董事会和其他高管人员。公司章程要明确监事会的职权，包括监事纠正请求权和建议罢免权，业务检查权、财务状况检查权、有关人事任免监督权和特定情形下的公司代表权等，建立监事会的财务报告制度和董事会列席制度，以保障监事切实履行监督职责，有效维护好股东分红权等权益。
三、以契约安排参与日常经营
中小股东抽象分红权受压制或者侵害，一个重要原因就是中小股东未积极参与公司经营管理，削弱了保护自身权益的能力，也给了大股东可乘之机。与公众公司尤其是上市公司的“散户”（小股东）相似，有限责任公司中小股东也或多或少存在着“股东消极主义”问题，认为自己表决权不足以影响公司经营以及分红决议，因而对参与管理表现出“理性的冷漠B11”，也有寄希望于其他股东积极参与的“搭便车”心态。“股东消极主义”加剧了大股东的压制和盘剥，在两者之间形成“负反馈”，造成股东矛盾激化。面对这种状况，必须要大力倡导股东积极主义B12，鼓励中小股东“用手投票”，主动积极地参与到公司经营管理中去，通过章程或股东协议安排在公司任职，确保及时获取、了解和掌握公司经营管理信息，从而更好地抵御股东压制，维护自身权益。（作者单位：湖南师范大学）
注解：
①李建伟、茅院生.有效责任公司强制分配股利之诉的法理基础[J].当代法学，2010（2）：36.
②公司法第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。
③这里所指强制性规范，按照司法解释，须是效力性强制规范，才导致股东对分红权约定无效，否则均应优先使用股东约定。参见最高人民法院2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》15-16条。
④《公司法》中除了那些明确地规定了股东可另行约定的条款较容易被判断为任意性或授权性规定外，大多数的条款不易判断其究竟是任意性还是强制性；强制性条款中，更加难以区分何者为管理性、何者为效力性。学者对此论述甚多。有关公司法的任意性和强制性，参见：罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定―一个法理分析框架[J].中国法学，2007（4）；蒋大兴.公司自治与裁判宽容――新〈公司法〉视野下的裁判思维[J].法学家，2006（6）.
⑤强制性股利指依据公司章程规定，只要可能，公司就须存有可资分配的利润即应依特定比率向特定种类股东支付的股利。参见刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，2004：198.
⑥公司法“合同主义”学说就认为，公司法是股东合同的延伸，其规则主要是“补充性”的，股东可选择也可排除其具体规则的适用，即有权按照其自身利益选择制度安排。参见：罗培新.填补公司合同“缝隙”―――司法介入公司运作的一个分析框架[J].北京大学学报（哲学社会科学版）（2007.1）：126-127.
⑦王保树主编.商法[M].北京：北京大学出版社，2011：122.
⑧公司法第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。
⑨曹兴权.公司法的现代化：方法与制度[M].北京：法律出版社 2007：142.
⑩公司法第一百零五条：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制”。
本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
关键词：金融稳定；金融风险；金融基础设施；评估报告
中图分类号： F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）04-0003-05
一、宏观经济与金融稳定
（一）经济运行基本情况
2012年，山东省实现地区生产总值50013.2亿元，增速9.8%，高于全国平均水平2个百分点，较上年回落1.1个百分点。三次产业比例由上年的8.8：52.9：38.3调整为8.6：51.4：40.0，第三产业占比连续10年上升，产业结构更趋优化。
1. 内需拉动作用增强。全年固定资产投资保持20%以上的较快增长，改建和技术改造、高新技术产业、民间投资增速分别高于全社会投资增速3.4、13.3、2.8个百分点。社会消费品零售总额增长15.0%，高于全国平均水平0.7个百分点；城乡消费增幅差距缩小至0.9个百分点；进出口总额增长4.1%，增幅回落20.7个百分点。
2. 经济运行质量提升。规模以上工业企业增加值和利润分别增长11.4%和10.9%、分别高于全国平均水平1.4和5.6个百分点，单位GDP能耗下降4%。财政预算收入增长17.5%，高于全国平均水平4.7个百分点。财政预算支出增长18.0%，民生领域支出额占比提高1.2个百分点。城镇居民人均可支配收入增长13%，农民人均纯收入增长13.2%。地方财政收入超过10亿元的县（市、区）达到94个，增加14.6%。城镇化率提高1.5个百分点。
3. 物价水平和就业形势基本稳定。居民消费价格指数上涨2.1%，低于全国平均涨幅0.5个百分点。城镇新增就业119.9万人，新增农村劳动力转移就业137.4万人，分别较上年多增1.2万人和1.5万人。城镇登记失业率3.33%，与上年基本持平。
（二）面临的突出问题
基于超效率DEA方法和因子分析法的评估模型显示，山东省经济结构和增长方式仍然存在较多缺陷：以政府预算收入、居民收入和企业利润衡量的经济总体产出效率偏低，经济运行效率与江、浙、沪、粤等省份仍存在差距。当前经济运行面临的突出问题：一是外贸出口持续低迷。2012年山东省外贸出口增速大幅回落，对欧盟、美国、日本和韩国等主要市场出口增速分别下降10.6、6.1、24.7和12.2个百分点。二是企业经营压力增大。受产能过剩与需求萎缩的双重挤压，全省工业企业利润总额较上年回落16.3个百分点，企业盈利能力和预期指数均创2009年2季度以来的最低点。部分周期性和外向型行业经营风险加大，企业间广泛存在的债务担保网络等问题，成为区域性、系统性风险的重要诱因。三是“转、调、创”任务艰巨。因子分析显示，山东省产业结构合理性自2008年以来持续走低。传统产业仍占全部工业比重的70%以上，六大高耗能行业增速高于规模以上工业增速2.3个百分点。经济“转、调”进程缓慢，金融资源配置效率难以有效提升。四是消费持续快速增长难度较大。社会消费品零售总额增速较上年回落2.3个百分点，汽车、住房等对消费的拉动作用趋缓。
二、金融业与金融稳定
（一）银行业
1. 总体发展状况。2012年，山东省银行业机构资产、负债总额同比分别增长19.83%和19.72%。本外币存、贷款总额分别增长18.1%和14.21%，低于近5年年均增速1.25和4.39个百分点。不良贷款率下降0.21个百分点。贷款损失准备充足率为177.36%，提高20.08个百分点。法人银行机构资本净额增长33.07%，存贷比率为66.55%，降低3.23个百分点。全省银行业净利润增速同比下降11.41个百分点，成本收入比率为32.51%，中间业务收入占比为13.04%，分别较上年下降0.32和0.96个百分点。
2. 改革进展与成效。农业银行深化“三农金融事业部”改革，“三农”贷款增量居四大行首位和系统内第二位。国有银行、股份制银行全年新设县域支行44家，城商行县域覆盖率高达88.5%。农信社股份制改革加快推进，已有39.1%的机构完成股份制改革，12家农商行新开业。财务公司增至9家。村镇银行增至55家，覆盖16地市48个县区。小额贷款公司增至296家，贷款余额374.8亿元，较年初增长58.29%。
涉农贷款增速高于全部贷款增速3.99个百分点，涉农贷款占比提高1.4个百分点。累计发放支农再贷款110.26亿元，增长13.32%。新增小微企业贷款1331.56 亿元，增幅高于各项贷款增幅7.3个百分点。
跨境人民币业务快速发展。全省共有47家银行的700多家分支机构办理了跨境人民币结算，涉及企业近3200家，覆盖境外144个国家和地区。2012年实现跨境人民币收付额3284.8亿元，同比增长137.3%；在全省涉外收支中占比16.5%，上升8.7个百分点。
3. 主要问题与风险。一是银行业面临的资本约束增强。新《资本管理办法》于2013年初正式实施。按照该办法测算，各类银行机构资本充足率将普遍下降，资本补充压力加大。2012年末，全省仍有32.61%的农信社资本充足率低于8%。二是部分法人银行机构存在流动性风险。年末仍有24%的农村金融机构存贷比超标，村镇银行存款集中度普遍偏高。部分银行机构负债业务高度依赖货币市场、金融同业和理财资金，存在较大流动性风险。三是信用风险防控压力加大。全年银行业机构发出风险预警的大客户较去年增加25.88%，部分机构不良贷款反弹明显。担保圈成为信贷风险扩散的重要渠道，具有融资功能的非金融机构和民间借贷风险向金融机构传递增多。四是银行业内部管理基础薄弱。对20家金融机构的稳健性评估显示，部分机构公司治理机制不健全，内控体系、信贷制度、票据业务和会计柜面等方面存在问题与漏洞。
（二）证券期货业
1. 总体发展状况。2012年，山东省新增证券分公司6家、营业部24家、证券投资咨询机构1家。投资者股东开户数突破千万，同比增长16.03%。2家法人券商连续两年被评为A级AA类，净资产同比增长2.06%。非经纪业务创新取得较大突破，齐鲁证券获得现金管理产品股票要约式购回、转融通等8项业务准入资格，融资融券开户数从1707户增加到1.9万户。
全省境内上市公司153家、总股本989.4亿股，同比分别增长5.51%和15.11%。8家企业境内IPO融资39.14亿元，6家境外上市融资14.9亿元。各类债券发行155只、融资1527亿元，同比分别增长89%和81%。全年共有10家上市公司完成重组并纳入资产170.6亿元。
期货市场发展平稳。全年新增期货营业部5家，投资者开户数、保证金余额同比分别增长1.6%、12.9%，全年累计交易量增长12.6%。3家法人期货公司总资产、净资本、净利润分别增长29.6%、57%和3.8%。
2. 主要问题与风险。一是券商盈利下滑，业务结构不合理。2家法人券商客户保证金余额同比减少21.1亿元，经纪业务量下降11.43%，营业收入和净利润分别下降7.6%和5.5%。业务收入结构单一，产品与服务创新缓慢等问题突出。二是证券期货资源总量不足，对区域经济贡献度偏低。全省券商资产规模，股票基金交易量分别仅占全国的2.21%和7.82%，股票交易率（境内股票交易金额/GDP）低于全国水平11.4个百分点。上市公司总市值仅占全国的3.93%，证券化率（上市公司总市值/GDP）为18.1%，同比下降1个百分点。期货机构实力不强，期货市场套期保值产品利用率较低。三是部分上市公司存在退市、同业竞争、违规担保等重大违法违规风险。
（三）保险业
1. 总体发展状况。2012年全省新增保险公司2家，总数达77家。各保险公司分支机构新增54家，共计6191家，居全国首位。全省保险业总资产2531.18亿元，较年初增长15.41%。全年实现原保险保费收入 1128.03亿元、同比增长8.88%，高于全国0.87个百分点，较上年降低1.9个百分点。其中，财产险保费收入增长15.13%，较上年提高1.58个百分点；人身险保费收入增长5.93%，较上年下降4.33个百分点。财产险公司经营状况持续好转，全年实现承保利润30.58亿元，居全国首位，同比增长15.61%。人身险公司业务结构不断优化，普通寿险、分红险新单期交率较上年分别提高13.55、4.8个百分点。
保险覆盖面扩大。农业保险开办县（市、区）扩展到103个，实现保费收入8.57亿元、同比增长168.63%，较上年提高139.11个百分点。“新农合”大病保险率先实现全省统筹，覆盖6500万农村居民。全年保险业承担各类风险责任19.4万亿元、同比增长 23.33%，较上年提高17.48个百分点，保险赔付支出324.56亿元、同比增长19.66%，较上年下降1.84个百分点。
2. 主要问题与风险。一是险种结构不均衡。财产险中车险保费收入占比高达81.52%，企业财产保险占比仅为5.49%。人身险标准保费收入下降6.06%，寿险产品轻保障、重投资。分红险一险独大，占比高达88.33%。二是保费增长乏力。保费收入增幅下降0.69个百分点。其中，银邮保费收入同比下降9.42%。三是手续费恶性竞争问题仍然突出。全年保险业务管理费率、佣金手续费率同比分别增长19.35%、8.65%。四是退保率有所提高。全省退保金同比增长20.57%。五是中小公司经营压力加大。部分公司受渠道转型和业务增长乏力等因素制约，面临现金流、人员稳定性和内部管控等多方面风险。
（四）金融业综合经营
1. 金融控股公司。
（1）发展状况。山东辖区内有省国际信托有限公司（简称山东信托）和莱芜钢铁集团有限公司（简称莱钢集团）两家金融控股公司，2012年两家金融控股公司总体运行平稳。山东信托控股泰信基金一家金融子公司，参股公司6家。2012年山东信托营业收入增长66.43%，净利润增长206.58%。莱钢集团控股齐鲁证券一家金融子公司，合并报表中金融资本占总资本的比重为44.32%，2012年实现营业收入、净利润同比分别下降13.08%、86.46%。
（2）存在的问题。一是信托业规模增速较快。2012年山东信托资产规模增长85%，公司风险管理资源相对不足。二是莱钢集团资金压力凸显。受市场低迷和调控政策影响，莱钢集团主业面临的不确定、不稳定因素增多，资金处于紧张状态。
2. 交叉性金融业务。
（1）发展状况。2012年，金融综合经营和金融工具创新平稳推进，531家样本金融机构（包括银、证、保、信托业）开办的跨市场交叉性金融业务额增长7.35%。一是银行理财产品保持快速增长。银行发行及代销理财产品募集资金增长22.41%，资金投向相对集中于债券及货币市场工具，二者募集资金占比55.09%。二是金融机构跨市场融资量大幅缩减。银行与证券、基金、信托及保险类机构开展债券回购交易额同比下降41.98%。三是资金结算类产品增势强劲。银信通、银期通发生额分别增长135.13%、117.78%，银关通及其他业务增长114.42%。四是合作类业务保持分化态势。全省银行机构保险产品、国债及黄金产品业务量均与上年基本持平；基金产品、信托产品及债券（不含国债）业务额分别增长108.32%、47.92%和46.96%。
（2）存在的问题。一是投资理财类产品存在较多不规范问题。部分机构的银行理财产品、分红保险、万能保险及信托产品的资金运作流程、投向、内部控制、风险评级等透明度低，投资者风险信息获取不充分，产品营销存在误导。二是理财产品运作模式存在风险隐患。多数银行通过滚动发行，短筹长用实现收益，存在流动性风险。三是银证信合作业务规模增长明显，部分业务创新规避了监管和货币信贷调控。
三、金融市场与金融稳定
（一）货币市场交易活跃，成交利率小幅下降
2012年，货币市场成员同业拆借成交额同比增长25.3%，拆入、拆出加权平均利率分别下降40个和37个基点。债券回购成交额增长27.5%，现券买卖成交额增长90.3%，持债余额保持相对稳定。货币市场交易机构集征明显，拆借交易量和现券交易量最大的三家机构合计分别占全省的87.1%和70.9%。全省法人银行机构同业存放、同业拆入、卖出回购等三项主要的同业负债余额增长56.5%，存在较大流动性风险。
（二）债券发行再创新高，融资规模不断扩大
2012年全省共发行短期融资券55只、中期票据42只、中小企业集合票据7只，较上年分别增加27只、18只和4只，融资总额增长104.86%。中小企业集合票据累计发行量约占全国三分之一，融资规模居全国第一。中小企业私募债券发行成功破题，6家企业完成备案， 2家企业成功融资4亿元。
（三）票据市场量升价跌，融资额增势强劲
全省金融机构票据融资余额增长51.7%，累计发生额增长44.34%。成交价格呈下行态势，直贴和转贴现买断价格分别下降5个和3个百分点。全年累计签发银行承兑汇票同比上升24.3%，保证金比例为43.8%。票据市场中存在的真实贸易背景审核不严，票据背书不完整，质押业务手续不完善以及电票系统登记不及时等问题仍较突出。
（四）黄金交易活跃度下降，纸黄金价格小幅上涨
受美元指数上升等因素影响，黄金市场交易活跃度下降，全省13家上海黄金交易所会员企业全年累计成交量增长19%，增幅下降31个百分点。产金炼金企业累计净卖出110.2吨，累计成交量增长10.5%，增幅下降10.1个百分点。纸黄金交易量同比下降2.7%，成交额及成交价格小幅上涨1.6%和1.9%。
四、金融基础设施与金融稳定
（一）金融法治基础增强
金融管理部门新制定或修订130余项与金融业和金融基础设施相关的重要制度性文件，规范了征信业、非公募基金、期货业和农业保险等多方面的业务活动。全省共有116家人民银行分支机构开展了金融消费者权益保护试点工作，成立金融消费者权益保护中心106个，全年共受理金融消费者投诉611件，办结609件，办结率99.7%。同时，协助公安机关先后组织开展了“天网行动”、“破案会战”等一系列专项打击行动，挽回经济损失16.78亿元。
（二）支付体系平稳运行
2012年，人民银行济南分行共印发8项支付结算相关制度，加强了农村地区支付服务、信用卡、电子商业汇票等业务管理。新增大、小额支付系统间接参与者1407家，各银行机构通过支付系统办理结算笔数增长34.45%，结算金额增长33.51%。电子商业汇票系统处理商业承兑汇票和银行承兑汇票笔数分别增长95.4%和54.1%。银联信息转接系统处理银行卡跨行清算笔数和金额分别增长26.8%和41.4%。农村支付环境建设实现了“行政村金融基础设施100%全覆盖、100%的县域以下各类银行机构参与农村支付环境建设”的双百目标，全省县及县级以下地区ATM机、农民金融自助服务终端、POS机布放量分别增长38.1%、80.2%和52.8%。
（三）金融机构内部治理不断改进
全省政策性银行、国有商业银行、股份制银行、城市商业银行、农村合作金融机构全面实施新会计准则。地方金融风险排查发现的风险点已整改到位的达到91.9%，地方法人金融机构共修订完善各类制度5000余项。
（四）信用体系建设持续推进
企业征信系统全省企业及其他组织收录量增长5.9%，日均查询量增长48.3%。个人征信系统全省自然人收录量增长1.8%，涵盖的信贷账户增长18.8%。全省各级人民银行受理个人信用报告查询数量增长 66.24%，受理企业征信查询数量减少7.63%，依法为公安、检察院、法院等部门提供查询数量增长98.92%。采集公积金缴存、社保缴存及发放信息分别为596.9万户、266.7万户和74.9万户。组织对191家小额贷款公司、397家融资性担保公司开展信用评级。推进中小企业信用体系和农村信用体系试验区建设，累计入库中小企业16.1万户，为1115万农户建立信用档案，评定信用农户999.7万户。
（五）反洗钱工作力度加大
制定金融机构反洗钱工作考核评估办法和自律评估办法。全年组织完成对全省1072家市级以上金融机构自律考核评估和35家县级以上金融机构的现场检查工作。共接收金融机构报送重点可疑交易报告227个，向相关部门移交63个。开展行政调查19次，发现和接收线索281个。与检察院、反贪局、海关、工商、税务等部门举行情报会议52次。配合总行及相关执法部门协查案件14个，涉及账户970个。
（六）货币流通管理成效显著
人民币反假工作站点增长17.65%，义务宣传员增长6.67%，累计认定鉴别师和识别师分别增长48.51%和15.66%，累计收缴、没收假人民币金额同比增长7.13%。有序推进机具设备人民币冠字号码识别记录进程。运用动态最优化理论合理安排发行基金调拨工作，金融机构监测网点及企事业单位各券别满足率分别提高3.73、2.47个百分点，对市场现金整洁度认可率分别提高4.19、3.33个百分点。
（七）金融知识宣传培训和投资者风险教育工作深入开展
全年开展征信、反洗钱、反假币宣传活动逾9640场次，受众超过232万人次。发放宣传资料近463万份，提供咨询逾91万人次。开展专业培训近1750次，培训人数逾14万人。组织“送金融知识进村社企校”活动2229次，发放宣传资料382.8万份，受众1112.6万人次，媒体发稿量2000余篇，村庄、社区、企业和学校的影响面分别达到59.3%、49.8%、40.3%和39.5%。
五、总体评估与政策建议
按照统一的层次分析模型和权重，对山东金融稳定状况定量评估显示：2012年综合评分78.85，比上年略降0.21，总体保持稳定。其中，银行业及金融生态环境评分分别提高0.57、0.28，为区域金融稳定提供了重要支撑。证券业、保险业受利润降低及发展速度减缓影响，同比分别略降0.09、0.12。宏观经济得分同比下降0.87。
2013年是全面深入贯彻落实党的十精神的开局之年，全省经济金融发展既面临新的机遇，也存在许多困难和挑战。一方面，国际金融危机和欧债危机的深层次影响仍然存在，全球经济复苏进程曲折缓慢，我国经济运行的外部环境复杂严峻。另一方面，国内经济正处于成本上升阶段，转型压力加大，经济企稳回升基础不牢固。经济下行期是各类风险高发期，地方融资平台、房地产、部分周期性行业等领域的风险将长期存在，债务担保网络、影子银行体系和非法金融活动等仍是区域金融风险的重要诱因。妥善应对当前面临的困难和问题，应做好以下工作：
（一）创造稳定的宏观货币环境
认真贯彻稳健的货币政策，落实差别存款准备金动态调整措施，均衡把握贷款投放总量和节奏，保持银行体系流动性和社会融资总量适度合理，为实现金融稳定目标创造良好的宏观货币环境。
（二）加大金融支持实体经济工作力度
紧紧围绕实体经济趋稳回升的资金需求，加强产品、服务和管理创新。推进多层次资本市场建设，积极搭建依法合规的要素市场平台，丰富直接融资产品，拓宽实体经济融资渠道。强化对“三农”、小微企业、海洋经济、战略新兴产业等重点领域和薄弱环节的金融支持，助推重点区域带动战略实施。
（三）强化金融风险监测、评估和预警
不断拓展金融风险监测覆盖面，高度关注地方政府融资平台、房地产、产能过剩行业、区域担保债务网络，具有融资功能的地方非金融机构以及交叉性金融业务等领域的潜在风险。深化金融机构稳健性现场评估工作，探索构建金融风险监测预警指标体系。
（四）推动金融机构强化内部管理
推动各金融机构深刻汲取风险教训，健全公司治理和内部控制机制，确保各治理主体在职权范围内依法、规范履职，全面提升风险管理水平。建立收益与风险相匹配的激励约束机制，着力培育风险合规文化。
