时间:2022-03-16 15:27:05
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法典培训总结,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
关键词:民事习惯调研;紧迫性;调研方法
从法学角度分析,传统习惯包含民事、商事、刑事等习惯。刑事习惯在现代文明社会已经失去了存在的空间,我们只能从历史档案中去发现刑事习惯曾经的辉煌;商事阶层在我国传统社会中并不发达,我国也没实行民商分立立法,所以一般的商事习惯不是社会关注的重点;只有民事习惯,不管历代法律如何变化,在历史上一直繁荣昌盛,时至今日,我国各地还有各式各样的民事习惯在法律之外为规范人们行为和维护本地秩序发挥着重要的作用。
本质来看,民事法律和民事习惯都是为了平衡利益、解决纠纷、维护秩序稳定的规范措施,应该具有内在一致性,这也是法律的实践性特点决定的。但是因为民事习惯来自于几千年的历史沉淀,经历了不同的朝代和历史形态,成分复杂,既有顺应历史、与时俱进的优良习惯如尊敬长辈、赡养老人等,也有带有明显封建遗俗性质的不良习惯如重男轻女等,而法律是现实的规范,不可能全盘迎合民事习惯,否则就失去了立法的意义。因此好的民事法律应该在调研的基础上筛选、确定好的民事习惯,认可、保障其合法实施,才能将法的强制力和习惯的渗透力相结合,树立法的权威,实现法治的和谐。
《物权法》是我国当代《民法典》立法工作中出台的一部重要的法律。虽然法律理论和实务界已经就民事习惯调研为民法立法之必要工作达成共识,但是在《物权法》中我们没有发现调研的痕迹和相关的民事习惯条文。后续的侵权行为法、亲属法、债权法等立法工作会相继展开,相关立法及主管部门应该及早开始民事习惯调研的准备工作,让“良善”及时入法,以增强民法典的现实可操作性。
一、民事习惯调研的必要性和紧迫性
为了扎实开展并做好下一步的民事习惯调研的实际工作,我们首先必须明悉民事习惯调研的必要性和紧迫性。
1.民事法律的特有属性决定。民事法律是私法,以保障私权利为主,而私权利自身存在意思自治的巨大空间。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯,那结果只能导致法律脱离社会现实,失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。让社会秩序更稳定。与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较,民事法律更注重社会整体利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的,尽管这些习惯有些是被动形成的,但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响,根深蒂固,不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以,通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果,迎合民众的意思自治的习惯,增强民众认可度;同时也便于做好情更的立法工作,让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则,引导民众逐渐走向法治文明。
2.国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看,中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情,而每一次民事法律立法、修订之时,都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较著名的如清朝晚期开始的《大清民律草案》和中国历史上第一部真正意义上的民法典《中华民国民法》都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。
从法律制度史的角度进行分析,罗马时期的市民法(Iuscivile)就是“一种习惯,它直接构成对社会现实的法律写照;它是一种活生生的传统。”([意]朱塞佩,格罗索著:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年4月第1版,第100页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。
3.民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面:一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节,支配着我们的举手投足,具备了自然而发的特性,猛然间要我们明确说出日常民事习惯,反而不能,以致立法者是否也面临这样的境地?如是,调研就显得尤为重要,以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式,如经常碰到“法人”是“法定代表人”简称的习惯笑话,真正习惯上意识到“法人”不是“人”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词,坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念?我国几十年的法律实践证明,法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事习惯在特定民族、地域、领域之内是显在通行的,而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则,无法共通。民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘,寻找相应法理对策。
4.目前众多民事习惯和民事法律有分歧,而民众更认可民事习惯,有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范,应深入到民众的日常生活中并发挥作用,如果在“法制相对健全”的情况下,与之有冲突的民事习惯依然昌盛,就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的,法律是否能够吸收?如果不可行,法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律?
5.只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径,通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育,通过调研,也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段,最终要落到实处,这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、了解立法的重点,与民生形成真正的互动,这样我们才有可能制定一部传世的民法典。
二、民事习惯调研应坚持的科学方法
民事习惯调研不是一项单一线条的简单行为,而是需要全国上下、各行专家,融通古今,糅合、梳理书面资料和实地调研材料,坚持法理原则,以追求和谐法治为目标的一项复杂而宏伟的工程。调研确实具有紧迫性,但是再紧迫也要守规矩,无规矩不成方圆,所以坚持科学的调研方法是保证调研成功和立法成功的关键。
1.历史文献资料梳理法。民事习惯调研不仅仅只是简单的问询和记录,因为习惯是有文化内涵和历史渊源的,离开了文化背景和历史舞台,民事习惯调研将成为无源之水,干涩无力,不能长久。所以民事习惯调研最基础的方法,就是对涉及我国民事习惯的所有问题,由专业人士搜集古代、近代甚至接近现代的历史文献资料进行分类,并总结其规律,为日后分析实地调研资料做好寻源的基础性工作。历史文献资料本身的文化深度特性,要求梳理历史文献资料的人员必须是相关领域专家级别的专职人员,政府要从环境、资料、福利待遇上给予全面保障,才能确保梳理出来的历史文献有条理、有深度,为下一步工作奠定坚实基础。
关键词:特许经营合同 典型化 必要性 可行性
台湾民法学者黄立指出,法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。典型契约与非典型契约的区分并非一成不变,由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中,在甲国的无名契约,在其他国家未必也是无名契约,在此时为无名契约,未必永远籍籍无名。如旅游、合会及人事保证等合同在我国台湾地区本为非典型合同,但2005年台湾修订民法债编时将其有名化,同样,融资租赁合同也在我国1999年修改《合同法》时增加了进来。当然,非典型合同的典型化并非是非典型合同的盲目的类型扩张以及数目的增长。虽然非典型合同的主体多元、合同关系复杂、标的物广泛而且不断扩充,但是只有部分成熟的、经济地位较为重要的非典型合同,才会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中,成为典型合同。笔者认为,特许经营合同正是具有了典型化的必要性。
第一,它是全新类型的以特许经营权这种特殊的知识产权为标的的合同,在现行的《合同法》分则中很难使其对号入座。特许经营的客体主要由商标、商号、企业标志、店面设计、专利、专有技术和经营决窍等一系列知识产权所组成,但绝不是它们的简单的相加。由于各种知识产权在特许经营中的有机结合,已构成了一种崭新的权利,即特许经营权。首先,特许经营是建立在特许人的一整套知识产权之上。受许人在给付对价后,有权使用特许人的商标、商号、企业标志、店面设计、专利、专有技术和经营决窍及其他知识产权的一种或全部,并在经营期内得到特许人在商业和技术上的不断帮助。其次,特许经营是特许人利用自己的品牌、专有技术、经营管理与受许人的资本相结合扩大经营规模的一种商业发展模式。特许经营对特许人来说,是其知识产权的动作,即技术和品牌价值的扩张,经营模式的“克隆”,而绝不是资本的扩张。再次,特许经营是一种特殊的交易。在一般的经销方式中,交易双方只是建立在产品的购销关系,而特许人与受许人在签订特许协议后,就意味着双方长期交易与合作的开始,特许人在许可受许人使用自己的知识产权的同时,还有义务向其提供培训与帮助等长期服务。正是由于特许经营权的特殊性,使它很难归入我们《合同法》分则的任何一类典型合同。
第二,特许经营合同是一种糅合了较强的公法关系(限制竞争法、信息披露法等)的债法合同,在各合同要件和权利义务关系上与传统的契约区别明显,由于其个性强烈,在现行的《合同法》中很难进行类推适用。出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要,特许人在与受许人所签订的合同中一般都规定一些限制性条款,对受许人的经营活动进行限制。同时,由于在特许经营实际运作许人控制着特许经营所涉及的知识产权为主的经营许可权,可以利用优势地位设置苛刻条件,滥用权利,因此,许多国家特别是发展中国家,运用法律对限制竞争行为进行规制,这就使得限制竞争行为既获得了存在的合法根据,又被规定了合法存在的限度,超过这个限度,其合法性就转变为违法性。同时,特许人作为拥有信息优势地位的一方,为实现自己的利益最大化,往往会利用受许人对特许人诚实信用的轻信和获利愿望的强烈,在特许经营权转让过程中,提供虚假信息,对受许人进行欺诈,或是收取高额加盟费,这种状况的存在败坏特许经营的声誉,侵害了受许人的合法权益。国家从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发,对限制竞争和信息披露中存在的问题进行法律规制,这是一般的债法合同所没有的,当然,它性质上仍属私法合同,在民事部分仍应由合同法来调整。然而,由于它强烈的个性,很难适用合同法中的类推原则来解决它的法律适用问题。
第三,顺应司法理性化的需要。虽然根据私法自治以及契约自由原则,可以适当规范非典型合同当事人之间的权利义务关系,但却容易导致法官自由裁量权扩大,并且因当事人对一般条款的理解存在歧义,也会助长争议的激化或通过法律解释的多义性而侥幸取胜的心理。大陆法系国家法官遇到法律纠纷时,将案件事实与法规、法条一一对照的判案方法与思维,使得法官在立法欠缺的条件下往往无所适从。对于条件成熟的合同,如特许经营合同的典型化,有助于合同纠纷迅速且有效的得到解决,符合当前我国司法实践,符合我国国情。
综上,特许经营合同和特许经营活动在民法调整的生活关系中具有较强的个性,我国民事立法完全应该对其实行
个性化的、具体的调整和规制而非笼统和抽象的规制,从而实现其从非典型合同向典型合同的转换。接下来,笔者将着重分析特许经营合同典型化的可行性。
第一,特许经营在国际上已有较成熟的规则可供参考。有些发达国家特许经营的发展已相当成熟,甚至颁布了特许经营的合同示范文本,这种示范文本一般都反映了特许经营领域学术和立法发展的最新趋势。我们不能完全照搬照抄某些规则,但这些国际规则对我国特许经营合同的典型化有着非常重要的参考意义。
第二,我国已经具备了特许经营合同典型化的实践基础。特许经营行业在我国已历经了近二十年的发展,经济规模、从业人数、涉及行业都发展到了较大的规模,也有了较多的司法案件的积累,有了一些成功的经验和失败的教训,这些经验和教训都可以作为特许经营合同立法的参考。
第三,我国民法典的起草已经提到立法议程上来了,这为特许经营合同立法提供了非常好的立法机遇。合同法将会在经过充实和完善之后作为民法典的债编的一部分,把特许经营合同作为一种典型合同在《合同法》分则加以规定,是特许经营规范发展的有利手段和必要保证。
参考文献:
结合当前工作需要,的会员“kesweet32”为你整理了这篇乡镇2020年度行政执法工作总结范文,希望能给你的学习、工作带来参考借鉴作用。
【正文】
本年度**镇人民政府在区委、区政府的领导下,全面贯彻落实《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度实施方案的通知》及《**市**区全面推进依法行政工作领导小组办公室关于落实行政执法统计年报制度工作的通知》,积极推进行政执法各项相关工作、制度的落实,规范行政执法行为,现将具体行政执法工作总结如下:
一、提高认识、加强领导,确保全镇行政执法工作的正常运行
为确保行政执法工作的有序推进,**镇人民政府建立起依法行政工作领导小组,由书记作为组长,分管领导作为主要负责人,由领导小组全面负责行政执法工作的组织协调。同时建立起行政执法过程全记录全公开制度,让人民群众参与监督行政执法过程,确保行政执法过程公开透明,有效确保依法行政落到实处。
在此基础上,**镇人民政府还建立起了领导责任制,对于因行政执法行为造成的行政诉讼,在明确主要责任人的基础上,努力改进行政执法行为中不合理的部分,同时以此为鉴不断完善镇政府的行政执法行为。做到在行政执法过程中明确任务分工,事前有部署,事中有重点,事后有落实,争取完善行政执法行为,确保依法行政,有序推进行政执法工作。
二、加强法治学习,扩大宣传范围,提升行政执法群众满意度
针对法治宣传方面,**镇人民政府在集镇宣传的基础上,扩大了宣传范围,同时对行政村社进行宣传,2020年共举行法治宣传活动十余次,结合“8090新时论宣讲团”在行政村乡村振兴讲堂开展法治宣传活动,邀请村社法律顾问巡回开展民法典宣讲活动,有效的提升了人民群众对行政执法的了解程度。
**镇人民政府对内加强法治学习,本年度共开展四次法治政府建设推进会,进行领导班子学法四次,全镇领导干部及时报名参加2020年度学法用法考试,参与率合格率均达到100%。积极组织全镇干部报名参加行政执法证培训及考试,共完成28名镇干部的跨区换证、报名及考试工作,现**镇持证率达到72.7%,争取在明年做到应持尽持。
三、规范执法行为,减少行政诉讼,切实有效进行诉源治理
**镇人民政府2020年度共有行政诉讼案件3起,行政复议案件1起。在行政诉讼案件中,3起案件均由当事人撤诉,1起行政复议案件最终复议决定为维持原行政行为。总体来看**镇的行政诉讼与行政复议相较去年有所减少,且有效的降低了行政诉讼案件的败诉率。
**镇人民政府为达到规范执法行为的目的,按要求建立了行政执法人员培训制度,行政执法全过程信息记录制度以及行政执法决定法制审核制度。不断提高执法人员素质,争取让执法行为能够合理合法,在执法行为结束后妥善保存执法资料,有效减少行政执法争议的产生。通过行政执法行为的规范化,减少行政诉讼、行政复议的产生,真正做到切实有效的实行诉源治理。
[关键词]旅行社责任保险;无过错责任;旅游立法
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002―5006(2006)09―0015―05
1 旅行社责任保险制度概述
根据我国《旅行社管理条例》和《保险法》的有关规定,国家旅游局于2001年5月《旅行社投保旅行社责任保险规定》(以下简称《规定》),《规定》在总则中将旅行社责任保险定义为:“旅行社根据保险合同的约定,向保险公司支付保险费,保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中,致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任,承担赔偿保险金责任的行为。”世界各国的民法都有类似的规定,即造成他人人身伤害或财产损失的人应对其所造成的伤害承担经济责任,正是法律上的这一规定构成了责任保险的基础。旅行社责任保险的保险标的就是旅行社对旅游者应负的民事损害赔偿责任。根据《规定》,旅行社应当对依法承担的旅游者人身伤亡、治疗支出、遗体遣返费用、施救费用、行李物品损失、诉讼费用及其他约定赔偿责任等7项责任投保旅行社责任保险,同时明确了基于旅游者行为的除外责任、保险金额与保险期限、投保与索赔、监管与罚则等事项。
《规定》第一章第二条规定:“旅行社从事旅游业务活动,必须投保旅行社责任保险。”该规定自2001年9月1日起实施,2002年3月26日,国务院法制办对《旅行社管理条例》第二十一条规定的含意解释为:“旅行社组织旅游,应当为旅游者办理旅行社责任保险。”我国的旅行社责任保险制度由此确立。
1.1 旅行社责任保险制度的作用
与旅游意外保险制度相比,旅行社责任保险制度的作用主要表现在以下几个方面:
1.1.1 转嫁了旅行社的责任风险,避免旅游者双向索赔
国家旅游局1997年5月《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》,该规定的实施在一段时间内从经济上保证了旅游事故纠纷善后处理的顺利进行。但由于旅游意外险的投保人、被保险人和受益人都是旅游者,旅行社只是充当了人的角色,发生事故后,旅游者除可以直接向保险公司索赔外,还可以继续向旅行社索赔。实际上,旅游意外保险仅仅转嫁了旅游者的风险,却无法免除旅行社的责任,可以说这种“双向索赔”是旅游意外保险制度最大的缺陷。
而旅行社责任保险的被保险人和受益人都是旅行社。根据《规定》,旅行社应当对依法承担的7项责任投保旅行社责任保险。在保险合同期限内,一旦发生意外,依法应由旅行社承担的经济赔偿责任,由保险公司代其向旅游者赔付。该险种直接转嫁了旅行社的责任风险,避免了旅游者的双向索赔。
1.1.2 扩大了风险保障的范围
《规定》从两方面扩大了风险保障的范围,一是保险责任覆盖面扩大。不仅包括旅游者人身伤亡、财产损失及由此发生的相关费用的赔偿,同时,也包括了由于旅行社责任争议引起的诉讼费用和必要的施救费用等。二是保险对象覆盖面扩大。《规定》要求组团社和地接社均要投保责任保险,有效地改变了以前发生事故后,组团社和地接社因为各自的利益关系而互相扯皮、旅游者索赔无门的状况,切实保障了旅游者的合法权益。
1.1.3 与保险惯例及《保险法》接轨
从国内外的保险惯例来看,人身保险都是自愿的,关系到公众利益和安全的责任保险才是可以强制的。《规定》把强制旅行社为旅游者投保旅游意外保险,改为强制旅行社为自己投保旅行社责任保险、旅游者自愿投保人身意外保险,符合保险惯例。
1995年我国新的《保险法》颁布,规定保险业实行财险、寿险分业经营,从1999年12月起,寿险公司提供的旅游意外保险条款中只包含人身赔偿责任,不再承保财产损失和第三者责任。因此,旅行社实际上不能在一家保险公司投保足额保险,也不能随意分比例投保,旅游者的利益无法得到全面保障。旅行社责任保险的保险标的是“责任”,既可以包括死亡、伤残、医疗等人身赔偿责任,也含有行李物品丢失、损坏等财产赔偿责任,因此旅行社可以在经营责任保险的财产保险公司一次投保就获得全面保障,符合《保险法》的有关规定。同时,《规定》还制定了最低保险金额标准、每次事故和每年累计责任赔偿限额,有利于法律实践。
1.2 世界旅游强国(地区)的旅行社责任保险制度
由于旅游活动风险发生率高,旅行社抵抗风险的能力却普遍较低,旅行社与旅游者的交易又不是“银货两讫”的普通商品交易形式,因此世界各国都对旅行社投保相关保险产品有强制规定。
1.2.1 台湾地区旅行社责任保险的产生和发展
我国内地的行政法制结构和文化风俗习惯与台湾地区的情况比较相似,因此本文首先介绍一下台湾地区旅行社责任保险的产生和发展。
1981年台湾地区“交通部观光局”建立了旅行平安保险制度,以法令规定旅行社代旅游者付费投保旅行平安险,保险赔偿限于死亡和重伤。随着保险观念在台湾地区的逐渐普及,1995年6月旅行平安险改由旅游者自行购买,“观光局”另行建立旅行社投保责任保险的制度。“观光局”与产险公会共同订立了“旅行业综合责任保险共同条款”,将保险责任归为三大类,包括(1)法定责任,指旅行社或领队、导游安排旅游者前往禁止或非法地区活动发生意外事故,导致旅游者人身财产损失,旅行社应当承担的赔偿责任;(2)契约责任,指旅游者参团旅游期间发生意外事故,导致死亡或残废,旅行社的赔偿责任;(3)履约责任,指旅行社因财务问题无法按约履行旅游合同时,应赔付旅游者的费用。2004年,考虑到一张保单中涵盖了旅行社和旅游者两种被保险人的不合理现象,原旅行业综合责任险依据被保险人的不同拆分为“履约保证保险”和“责任保险”两张保单。根据台湾地区《观光发展条例》第三十一条和《旅行业管理规则》第五十三条,旅行社开办团体旅游业务必须投保责任保险和履约保证保险。
1.2.2 欧美旅游销售商责任风险保障制度
在欧美,旅游产品销售由旅游批发商和旅游商形成一个“垂直”的分工体系,但旅游销售者同样被认为是旅游市场体系中最不稳定的因素。虽然欧美的企业和个人保险意识和投保率都比较高,但各国仍以不同方式对旅游销售商的责任风险保障作出规定。
如法国法律规定:旅游销售商必须取得保险覆盖其在整个世界范围内对消费者的义务,以及由其 任。居间条款被我国的旅行社经营者奉为免责的“法宝”,但许多专家学者却认为由于地域遥远等原因,旅游者对处于外地的履约辅助人提讼索赔,困难很大。相对而言,旅行社与履约辅助人订有合同,较旅游者寻求救济的方式、地位均要优越,因此不应当用居间条款将这种困难转嫁给旅游者。
而如前文所述,我国《合同法》规定所有合同适用严格责任原则,当然也包括旅游合同。在德国民法典第651条c第1项规定:“旅行社有义务,按保证的品质提供旅游,而不具有取消或者减少其价值或者通常效用或者合同约定的效用的瑕疵。”根据本条,德国对旅行社明确规定了更加严格的瑕疵担保责任,即只要是非旅游者的因素引起的给付障碍,都得让旅行社承担瑕疵担保责任。西方多国共同通过的布鲁塞尔《旅行契约国际公约》第十二条规定:“旅游组织者应该按照合同约定提出旅游给付,对于自己的雇佣人员或人,在其雇佣期间或授权范围之内的行为与过失,承担与自己的行为或过失相同的责任。”
3.1.2 对旅行社责任作合理限制
考虑到旅行社对履约辅助人事实上缺乏必要的影响力,防止旅行社无过错责任被无限扩大,应当对旅行社无过错责任有减免或限制的规定。如德国民法典第651条h规定:在旅行社应该对其给付提供人的过失承担责任的时候,旅行社可以与旅游者约定其赔偿限额,最高不得超过旅游费用的3倍。《旅行契约国际公约》也规定了旅游组织者对具体给付提供人所提供的服务比自己提供的服务有较轻的责任。同时,《公约》为平衡旅游组织者的利益,在第13条第2项规定了对每位旅客个人伤害、财产损害和其他损害3项的赔偿限额。
3.2 保监会参与完善旅行社责任保险制度
我国《保险法》第五章第一百零七条规定:“关系社会公众利益的保险、依法实行的强制保险和新开发的人寿保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批”,“其他保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构备案”。而根据人保、平安等保险公司公布的信息,现行的旅行社责任保险条款都是“报保监会备案”的,显然就不属于强制险种。纯商业化运作的旅行社责任保险不可能过多地考虑社会公益性,国家旅游局的《规定》也只能流于形式。所以发展旅行社责任保险制度,保监会的支持也必不可少。2006年,国家保监会主席吴定富先生将责任保险定位为保险业重点开拓的四类市场之一,以“通过责任保险化解社会矛盾,维护社会稳定”。2006年3月28日,国务院颁布《机动车交通事故责任强制保险条例》,它是我国第一个通过立法予以强制实施的险种。旅行社业各界人士也呼吁保监会和旅游局加紧合作,早日推出旅行社责任强制保险,实行统一的保险条款和基础保险费率,由保监会按总体上不盈利不亏损的原则审批保险费率,以期解决旅行社责任保险制度实施中的诸多问题。
3.3 关于新险种的建议
首先要加强数据管理工作。我国各保险公司经营的旅行社责任保险仍处于起步阶段,条款、费率制定所需大数法则的数据基础非常薄弱,因此加强信息数据的采集与分析尤为重要。可以通过保险公司之间的合作、保监会与旅游局的合作等多种途径加强对我国旅游事故的总结分析,为新险种的开办提供数据基础。
其次要细化保险条款,推出新型险种。如适当地运用免赔额和无赔款优待等条款设计,促使旅行社提高自身经营质量,降低“道德风险”;明确适用的法律规范,避免理赔时的“拉锯战”;设计菜单式一揽子责任保险计划,让旅行社选择投保的项目;推出综合责任保险、履约保证保险等新型险种,为旅行社提供更多的风险保障选择。
(一)聚焦法治,奋力开创全面依法治市工作新局面。
依法治市建设稳步推进。谋划召开了市委全面依法治市委员会第二次会议及市委全面依法治市办公室第二次会议,研究通过了《市2019年法治建设工作总结及2020年工作要点》。全面落实“谁执法谁普法”普法责任制。及时印发2020年度全市法治宣传教育工作要点和法治宣传教育工作重点单位普法责任清单等文件,广泛开展《民法典》宣传教育,组织并联合开展3.15消费者权益保护日、4.15全民国家安全教育日、6.26国际禁毒日等主题法治宣传活动10场次,发放普法宣传手册2万余份。深入推进基层民主法治建设。联合举办全市183个村(居)“法律明白人”“法治带头人”法律知识培训班,积极争创全国、省、市级“民主法治示范村”。全力做好“七五”普法总结验收。按照省市“七五”普法终期验收标准进行自查评估并补缺补差,现阶段已完成资料收集工作。已完成天柱山法治文化广场工程建设,滨河法治文化公园建设正在抓紧施工中。深入开展企业“法治体检”活动。组织公职律师深入企业开展法治体检活动128场次,强化分类指导与应对。局领导多次深入开发区雄峰实业开展走访,协助该企业与厂家处理口罩机生产问题,安排法律顾问提供法律意见,并帮助企业联系原材料供应和产品销售问题。
(二)聚焦平安,奋力维护基层社会治理和谐稳定。
全力以赴打赢疫情防控攻坚战。积极参与城区30号包保网格群防群治工作,按照“五个一”要求多次对网格内198户住户逐个摸底排查。安排30名干警下沉到市内16个乡镇30个村(社区)参与防聚集工作,累计发放各类防疫普法宣传资料3000余份,摸排出村(社区)聚集性活动115起,协调处理好因疫情防控产生的大小矛盾纠纷209起。组织疫情防控捐款活动,共筹集捐款50900元。坚持发扬新时代“枫桥经验”。成立了婚姻家庭纠纷人民调解委员会一并纳入市矛调中心。1-6月份,全市各级人民调解组织共排查矛盾纠纷1641起,成功化解1611起,调解成功率98%。其中,市矛调中心化解重大矛盾纠纷62件,调解金额3000余万元。社区矫正安全形势稳定。现在册社矫对象181人,上半年新增社矫对象80人,解除85人,手机定位159人,定位率88%,无脱漏管。组织参加《社区矫正法》学习培训4次。“黄丝带帮教行动”持续巩固。帮教期内在册人员373人,全力做好疫情防控期间的安置帮教工作,上半年累计接收刑满释放人员61人,安置覆盖率100%。完成远程探视29例。深推“政法干警进网格”工作。截止目前,我局派驻的30名政法干警已完成入户走访1320人次、发放公开信1450份、调查问卷1320份、收集意见建议63条(涉政法领域25条)。积极参与矛盾纠纷排查化解39次,推进解决矛盾纠纷37起、消除治安隐患3处。
(三)聚焦法治政府,奋力助推全面依法行政工作提质增效。
合法性审查“含金量”不断提高。1-6月份,为市政府共出具规范性文件和其他重大事项的合法性审查意见书56份,参加棚改、雪湖公园建设等市政府重要决策会议47次,会同政府法律顾问参与重大决策合法性论证21次,依法提出的意见和建议大多被领导采纳。行政复议与应诉工作全面加强。1-6月份,受理行政复议案件4件,办理行政诉讼案件22件,行政机关负责人出庭应诉AB岗制度实施有力,上半年行政机关负责人出庭应诉率达100%。深入推行行政执法“三项制度”。完成全市28家有行政执法权的市直单位2019年度行政执法公示工作,已开展2020年度全市行政执法单位法律知识测试及1038份行政执法证年审工作,完成203人报名审核并组织开展行政执法通用法律知识考试。健全群众公议制度。完成60名群众公议员的聘任工作。
(四)聚焦法治社会,奋力推动司法惠民工作优化简化。
法律服务提质增效。1-6月份,全市共办理各类法律援助案件248件,办结163件,法援中心接待群众来访、来电法律咨询1400余人次,发放宣传书籍、宣传册2000余份,发放印有宣传标语的手提袋3000余份;全市5家律师事务所共担任企事业单位法律顾问260家,办理各类案件1110件,业务收费871.04万元,有3家律师事务所已设立律师调解工作室,有律师调解员12名;公证办证398件,业务收费19.5万元,无错假证事件发生。已开展法援案件回访178次,开展公证办证回访356人次。特殊群体法律服务专项行动开展有力。组织开展了“法援惠民生·助力农民工”专项维权活动和“法援惠民生·关爱残疾人”法律援助品牌建设活动,为行动不便的法援、公证对象提供上门服务86人次。队伍廉政教育全面强化。深入开展“三个以案”警示教育工作,重点排查本系统风险点较大的社区矫正、法律服务行业等领域存在的问题。开办廉政建设专题党课,筑牢党员干部职工反腐倡廉、拒腐防变的思想防线。
一、简易程序的适用状况
笔者收集了所在法院——南京市大厂区人民法院1998年至2001年四年间的民事审判数据,通过统计、对比和分析,对该院民事审判中适用简易程序的情况进行调查,调查得出:在这法院,简易程序有着广泛的适用基础,早已形成“扩大适用”的客观事实和趋势。
1、从案件总量看,适用简易程序的案件在总结案量中占有绝对比重,并呈逐年增长趋势。近4年,大厂区法院每年适用简易程序审结的民事案件数在当年结案数中所占比例均在83%以上,其中1998年为89.64%,1999年为83.34%,2000年为84.34%,2001年为87.84%。如此高的比例,表明简易程序不因其“简”而旁落为辅程序或次要程序,恰恰相反,它现在是基层法院完成审判任务的主要工作程序,或者说,它是当事人进行诉讼、接受司法审判和直观地面对法律、接触法律的主要方式和途径。
2、从适用范围看,适用简易程序的案件类别已几乎涉及全部收(结)案的民事案由。2000年大厂区法院共受理确定民事案由36种,2001年受理确定民事案由49种,其中除医疗事故损害赔偿1种案由未适用过简易程序外,其他案由都有过适用简易程序审理结案的记录。以11种公众熟悉的民事案由在2001年的适用情况为例,离婚案件中适用简易程序审结的案件所占比重为95%,抚育费案件为98%,赡养案件为100%,借贷案件为88%,买卖案件为93%,合伙案件为83%,劳动争议案件为9%,人身损害赔偿案件为85%,财产损害赔偿案件为83%,邻关系案件为90%,名誉权案件为100%。其中劳动争议案件所占比重低,是因为该院于年初决定这一类案件不再适用简易程序审理造成的。由此可见,除极少数案件类型外,基层法院或法官适用简易程序审理民事案件的胆略远比理论界要大,司法实务中还很难绝对归咎哪一种民事案件不适宜适用简易程序进行审理。
3、从适用机率看,传统民事审判领域里常见的几种案件类型适用简易程序的机率较高。根据最高人民法院1997年编制统计报表(法综9表)的案件分类法进行比较,可发现离婚、抚养、赡养等婚姻家庭类案件适用简易程序的比率很高,且较为稳定,而其他诸如赔偿类、房屋类和最易出现新类型案件的债务类案件,适用简易程序的比率则极不稳定,或升或降,详见下表:
年份
项目1999年2000年2001年
婚姻家庭类总数481430433
简易案件数443403419
比率92.1%93.72%94.58%
房
屋
类总数576060
简易案件数365045
比率63.16%83.33%75%
赔
偿
类总数647297
简易案件数355183
比率54.69%70.8%85.57%
债
务
类总数226340225
简易案件数187256172
比率82.74%75.29%76.44%
可见基层法院或法官经常接触和审理并积累了丰富办案经验的一些案件类型,与其不常接触和审理的案件类型相比,适用简易程序的机率要高。这又从另一方面说明,案件难易之分,与法官对案件性质的熟悉程度有关,并随着法官个人及其职业群体的成长而由难变易。
大厂区法院适用简易的情况,与学者们列举的有关数据基本相仿,也与南京地区其他基层法院的情况相近似②。上述调查至少给我们三点启示,一是各基层法院可以通过统计等科学方法对本院法院法官适应不同案件的能力进行调查摸抵,从而确定符合自身实际的繁简案件范围;二是简易程序以其独任之特征,抑制住案件数量增长对法官人数的需求,缓解了“案多人少”矛盾,成为解决这一现实问题的主渠道;三是各基层法院适用简易程序的案件类型,已实际超出最高人民法院惯常认可的范围,当前扩大简易程序适用范围的主要任务不在于推广实施,而在于修改行法律和司法解释。
二、适用简易程序中存在的问题及原因透视
实践中发现,适用简易程序存在两个不良倾向:一是“简易程序普通审”,一方面简易程序与普通程序的庭前准备等流程管理措施完全相同,没有体现出快捷、简便的特点,另一方面庭审过程缺乏灵活性和便捷性,从法庭调查到法庭辩论等诉讼环节与普通程序也没有多大变化。总之,简易程序并不简易,实际上它正在演化成“独任程序”;二是“随意转换程序”,一则不注意识别简单民事案件,实施繁简分流,二则淡化适用程序法的严肃性,使简易程序的审限制度对承办法官缺乏约束力。司法实务中还很大程度上将简易程序当作向普通程序转化的跷板。这两个倾向与设计简易程序的立法初衷不符,所以称之为不良倾向。简易程序并没从诉讼运行上真正成为一个独立的、明显区别于普通程序的诉讼制度。
出现上述不良倾向,不是偶然的。如果说问题只有暴露出来了才能得以解决,那这还不是件坏事。学者们对简易程序现存的问题多有论述,大致可归结为:立法规定过于简单、粗疏,简易程序与普通程序界限不清,简易程序不简化,司法解释与立法前后矛盾③和对转程序行为监控不力,这里不再赘述。从审判角度观察,笔者体会是:
1、造成简易程序普通审的原因:①法官驾驭庭审技能不够,不能依案件情况灵活安排调查、辩论等庭审步骤,或大胆地省略某一庭审步骤,只有按已有程式走形式,有的案件庭审更呈现无病呻呤状;②适用简易程序缺少总体上的法律支持,相关法条仅有5个,除、通知开庭和庭审的方式分别针对当事人和法官能够体现“便利”功效外,在送达、庭前准备、法律文书制作和执行等许多诉讼环节毫无便利可言;除答辩期、审限期具有直接缩短期间。功效外,在“立、审、执”等审判分工和工作00上都缺乏提高效率的机制;③法院内部的工作规范和考核要求过于单一,阻碍了简易程序发展。近几年,法院系统对立审分开、案件登记立卷、审书配合等一系列审判工作规范得越来越具体和仔细,但没有区分普、简两种不同程序之间的差别或者区分不大,习惯中仍以普通程序的做法考查简易程序的对错,这无形中制约了法官适用简易程序的创造性和能动性,使现有的一些诸如巡回办案、即立即审等立法理想在新历史条件下得不到推广实施。
2、造成随意转程序的原因:①不注意事先识别繁简案件,加之现行识别标准不便于实务操作,使案件进入审判阶段前未实施繁简分流,未固定所适用的诉讼程序;②法官的程序意识不强,把程序视为工具,忽视了诉讼程序所固有的功能和价值,如约束法官行为、保障司法公正等等,是法官必须遵守的法律制度之一,而有的法官甚至利用“转程序”来掩饰自己工作上的无能;③法院内部对转程序案件的监督制约不力,既没有准许转程序的前提和条件,又未规定随意转程序的责任和处罚办法。
适用简易程序还遇到一些难点问题,主要为:
(1)送达难。送达难已直接影响到诉讼进程,降低了审判效率,这不只是简易程序所特有的问题,在普通程序中也存在。民事诉讼法规定了6种送达方式,适用起来遇到不少困难,比如:大量非常住人口的存在,其居所普遍不稳定;城市建设和房屋租赁市场发展带来的当事人住所变动和易于更换;更有甚者,有的当事人存在厌诉心理,为拒绝和躲避诉讼,和亲属合起合与法官捉迷藏。为了送达,送达人员有时要起早贪黑、蹲点守户,这样一味地要求法官尽职尽责,既不合理也不长久,没有体现“两便”原则。简易程序中的口头、电话、捎信、便条等传唤方式,仍是以当事人诚信、住所稳定、自觉接受审判为前提,不能应付现今诚信缺失的社会现况,操作起来显得“吃软不吃硬”,常常拖延诉讼进度,造成审判被动。
(2)识别难。识别简单民事案件本身就是起争议的问题,不同法院和法官对同一案件的难易程序评价不一,是不可避免的事情。实践中还出现看似简单但很难、看似繁杂但很易的现象。这里面有法官个人及群体的业务素质、司法经验和授业基础不同的原因,有每个案件所蕴含的繁杂性、特异性和难解性不同的原因,还有案件自身发展变化的原因。人们担心,识别结果的不同会表现为实务层面上的司法不统一。这一担心绝非多余。目前,各法院均不同程度地突破司法惯例,扩大了简易程序的适用范围,还没有一个统一标准。
(3)简化难。前文提及法律规定和法院内部规章对简化简易程序的掣肘,其中制作裁判文书繁简不分就是具体问题。因为我国未采用格式化裁判文书,而现行法律又明确要求裁决文书写明当事人争议以及法院裁决的事实和理由,因此,不论案件多么简单明了,不管是调解结案还是判决结案,法官都要为了写清一个完整的案件事实与争议的来龙去脉而详尽调查,娓娓道出。此外,由于是凡判决均可上诉,当事人虽明知判决正确却恶意利用上诉制度拖延判决执行的情况时有发生,这使得本应快捷的审判变得拖趿,还耗两级法院的审判资源。
三、简单民事案件的识别标准
根据民事诉讼法第142条的规定,简单民事案件的识别标准为“事实清楚,权利义务关系明确,争议不大”。对这一识别标准如何进一步理解阐述,可谓仁者见仁,智者见智,莫衷一是。最高人民法院曾就此作出司法解释称:“‘事实清楚’是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致,并能提供可靠的证据,无须人民法院调查收集证据即可判明事实,分清是非;‘权利义务关系明确’是指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系明确;‘争议不大’是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧”④这一解释,有的地方值得推敲和商榷。比如“无须人民法院调查收集证据即可判明事实”一句,就不切实际,因为有些案件的当事人因客观因素限制不能提供证据,但可以提供确切的证据线索,只要法院调查一下就可查明事实。以抚育费纠纷案件为例,相关法律规定完备而明确,当事人之间是否存在权利义务关系也易于查清和认定,纵使双方争议再大,用3名法官去审理和用1名法官去审理的效果都是一样。这类案件争议最多的地方通常是负有给付义务一方的收入情况,不是无须调查即可判明事实,而是一经调查就可判明事实,不也简单!相比之下,最高人民法院组织编写的业大教材《中国民事诉讼教程》中对识别标准的表达,更为通俗易懂。它从法官的视角写道:“简单的民事案件,有三个等同的特点;一是纠纷不复杂,易于弄清事实,分清是非;二是法律、政策有明确规定,易于作出处理决定;三是当事人双方对立情绪不大,矛盾易于解决”⑤—易查、易判、易解决矛盾是简单民事案件的核心内涵,也是法官识别和评价简单民事案件的基本标准。如果从当事人的视角来理解这一标准,可以表述为:能够提供确切的证据或证据线索,权利要求有明确而具体的法律依据,相互间的争议不属于法律分歧,而是认知或信用分歧。
现行识别标准的立法技术是概括式规定,其基本上能反映出简单民事案件的内在本质,具有抽象、原则和适用性强的特点,有利于从横向上应付我国各地区的经济发展、人口素质、法治环境和需求等客观情况不同带来的法院、法官和当事人之间存在的认知水平和认知结果的差异,以及从纵向上应付不同时期人们的认知水平和认知结果的发展变化。但是,司法实务中的识别是非常直观的分辨过程,作为一个识别标准,由于其过于抽象和原则必然会导致在由本质向外延推导的过程中,因操作人员、方法、时间的不同而得出不同结论。这又说明现行识别标准的主观成份太多,客观成份太少,不利于从表象上统一司法。依照现行标准进行识别,同一案由下的各个案件有难易之别,不同案由下的各类案件也有难易之分,因此有学者批评当前的简易程序适用范围过于宽泛。⑥我们有必要区分不同民事案由之间的难易差别,确定一个相对稳定的按不同案由划分的适用范围,以便精确实施繁简分流,并建立起相应的考核依据;对于同一案由下的难易变化,可通过转程序制度予以调整,使之适用的诉讼程序更加符合立法理想。
一个好的识别标准,应具有减少分歧、统一效果、便于操作和推广的特点。现行识别标准显然不具有上述特点。有句广告词如是说:把问题变得繁杂了,太累!把问题变得简单了,才是贡献!这也是我们重新审视识别标准的意义所在。从实务层面上讲,识别标准越直观、越具体、越简单越好,立法时采用列举式规定而不是概括式规定可达到这一目的。综观各地法院划分繁简案件的不同做法,无外乎有以下四种:一是根据受理案由划分,将医患纠纷、劳动争议、侵犯名誉权等在当地舆论影响大、可能涉及社会稳定或对专业知识要求高、法律规定不健全或存有矛盾的案件类型,适用普通程序;二是根据争议标的大小划分,将争议标的在一定数额以上的案件适用普通程序;三是根据案件统计类别划分,将房地产类、赔偿类和合伙等部分债务类案件适用普通程序;四是综合上述划分法。国外的相关立法多采综合划分法,即区别简易事件和小额轻微事件适用简易性程序。当前我国还没有完备的民法典,社会发展正处于转型期,民事案由尚未完全定型,自然无法对全部民事案由进行梳理比较,鉴别难易,因此参考外国立法和实践经验不容忽视。
《中国民事诉讼法教程》一书列举了7类简单民事案件,⑦分别对应离婚、赡养费、抚养费、抚养关系、借贷、继承和损害赔偿等案由,主要为传统的几种常见民事案件,多集中为婚姻家庭类案件。这几类案件,无论从司法经验积累、法学理论研究还是立法司法政策建设,在当时都较为发达,因此法官们觉得属于“易”的范畴。但是,这一简易范围在二十世纪90年代初是可行的,现在看来,它低估了当代民事审判法官的查案、判案和处案的能力,已不能反映时代进步所带来的法学研究、立法建设和司法实践成果。第一,它涉及的案由太少,只有7种,而新近最高人民法院公布了300种民事案由⑧,照此比较,可以适用简易程序的案件范围太小,无法解决案件量增长问题;第二,它与现行审判实践相脱节,各基层法院每年有80%以上的民事案件适用了简易程序,早已突破了前一适用范围;第三,它束缚住人们的思维空间,制约了简易程序的拓展适用。前一适用范围的立法技术是一一列举法,又称对应式列举法,虽说具有具体、直观的特性,但并不简单,因为300种民事案由若一一列举适用情形将是一个庞大的标准群,这必定会增加识别人员掌握、记识、储备标准的难度,而且标准多了不免会相互影响,顾此失彼,制造混乱。可见,对应式列举法没有实现识别标准的简单化。近期,广东省法院在制定《适用简易程序审理民事案件规则(试行)》⑨时采用了另一种列举法,即排除式列举法,其只规定少数几种已为现行司法解释明确不得适用的情形,予以排除,其余案件均可适用简易程序审理,从而方便了识别标准的记识、推广和运用,达到简单化要求,并从实质上扩大了简易程序的适用范围。其中,不适用简易程序的案件;“①时被告下落不明的案件;②本辖区内有较大影响的案件;③涉外、涉台案件;④发回重审或再审的案件;⑤疑难复杂或新类型案件”。这种方法值得今后修改司法解释时参考。
四、完善发展简易性程序之构思
人类简化诉讼程序的努力贯穿于民事诉讼制度的全部历史。二十世纪60年代以后,西方国家更是掀起简易程序改革浪潮。但是,在每一时期内,程序的繁简并存,由繁到简的趋势明显,同时,民事诉讼法的公法化以及程序技术的日益发达,规范层次上的民事诉讼程序越来越繁杂了,这是解决社会冲突的实际需要使然。⑩从我国的情况看,现行诉讼制度正面临着两极考验,一方面普通程序失于严谨,需要进一步加强规范,比如如何真正发挥合议庭作用,如何利用审前程序完成证据出示和归纳争议焦点,使庭审过程更加集中而不拖拉,成为辩论是非曲直的言词中心;另一方面简易程序缺乏简便,需要进一步简化完善。在建构诉讼制度的时候,人们都希望处理好“公正与效率”的关系,但是,公正与效率是当今世界各国共同的难题,当公正与效率发生矛盾是,人们不得不作出悲难性的选择。⑾我国的立法者则喜欢直接为当事人作出选择,其结果往往也引起当事人的不满的抱怨,饱受指诋,不如多设置几种程序供当事人选择,赋予他们充分的程序选择权⑿,由他们自己决定自己命运。如果说早些年我国公民的文化程度普遍不高,多一份选择就是多一份无法逾越的诉讼障碍,那这一担虑如今不复存在,一是群众的自主意识更强了,二是群众的接受能力更强了,虽然大多数人未受过法学专业训练,但只要作适当的司法指导,其还是能识别不同程序之间的差别。
社会对诉讼制度的需求是多样化的。以前媒体曾讨论“二毛钱官司”究竟值不值得打的问题,如果从纯经济利益角度考评,当然应限制此类案件进入诉讼程序,但如果从论个事理争口气的角度考评,我们没有理由拒绝其诉讼。而且,民事诉讼中涉及的私人利益又能大到哪里?权利无大小,均应有救济机会,百姓不就是找个地方说理吗!为此,我们也有必要设置多种程序价值模式。简易性程序可以强调效率优先,其公正内涵次之;复杂性程序可以强调公正优先,其效率内涵次之。象前述的二毛钱官司,就可以给之于简易性程序进行诉讼。
1、创设独任程序。前文提及简易程序正演化成独任程序,若加上普通程序运作中存在的合议庭不合议、主审法官独揽审判的情况,我国民事诉讼程序完完全全可以归位为独任程序。笔者设想,独任程序应成为将来民事诉讼程序的主体,在此基础上通过对诉讼环节、方式、审级等制度进行00调整再设置普通(合议)程序和简易程序,除重大复杂和简单小额事案件外,一律适用独任程序审判。所谓独任程序,是指基层法院一般民事案件所适用的基本程序。运作环节、方式、与现行普通程序没有太大区别,所区别的,一是审判组织的人数不同,前者由1名法官担当,后者由3名以上法官担当,二是所适用的案件类型不同,普通(合议)程序只适用于疑难民事案件或法律特别规定的民事案件如提请复议案件的审理;其与现行简易程序的区别主要是所适用的案件类型不同,后者主要适用于法律所规定的简单民事案件。
设置独任程序有如下基础:①法学理论进步的基础。谁都不否认我国近几年法学理论研究和立法建设取得了长足进步,如物权法正在制定,民法典也提上拟制日程。法律整体水平的提高,势必会促进司法活动的进一步繁荣和经验积累,这为提高法官业务素质、增强法官应对不同类型案件的适应能力创造了条件;②法官素质提高的基础。近十余年,法官队伍中补充了不少接受过法学教育的新生力量,法院系统还通过举办业余大学等方式对原有非法学专业人员进行培训,大幅度提高了法官素质。2001年修改的《法官法》将法官任职条件由专科提高到本科,即说明了这点;③司法实践发展的基础。目前各法院大力推行的案件流程管理体制,有利于规范审判行为,但也在将简易程序变得普通化。现行简易程序不简便但仍不失其“独任”特征,因此不如固势利导将现行简易程序改造成独任程序。从程序运行保障机制权衡,这样做也更为合适,实际上也是在扩大现行简易程序的适用范围。
2、简化简易程序。利用独任程序消化大量民事案件,抑制住案件增长对法官人数的需求,我们始有机会讨论现行简易程序不简便问题。简化简易程序,就是简化现行简易程序,而不是对新简易程序的简化。笔者设想从9个方面实现诉讼程序的简化:
(1)限定一个有限的适用范围。新简易程序只适用于简易事件和小额事件。简易事件是指:①抚育费、赡养、协议离婚、探视子女权、撤销婚姻等简单民事案件;②应适用独任程序但尚未进入开庭阶段即撤诉、和解、调解的其他民事案件。小额事件,是指诉讼请求数额在1-2千元以下的借贷、拖欠租金、工资、电话费等简单财产纠纷案件。
(2)配置专门机构和人员。这一机构和人员主要负责通知应诉、接待当事人、开庭排期、庭审记录、发送文书等事务性工作,可与案件流程管理机构合署办公,不编入法官,而由独任法官轮流坐班,适时审理,及时作出裁定、调解和简易判决。与之对应,法官本部可分为独任庭(组)和合议庭(组),分置独任法官和合议法官,各自适用独任或简易程序和普通程序审理案件,这样可避免法官因不同程序习惯而出现互相干扰影响的现象。合议庭主要由院长、庭长和审判委员会委员组成,负责审理重大繁杂案件和复议简易程序的申请复议案件。
(3)采用表格式诉状。当事人在法院工作人员指导下,通过填写表格或打勾即可完成和答辩;有关证据作为诉讼状附件,应一并将副本送达原被告。
(4)增设短期公告送达方式。简易程序中送达传票、判决书等书面文件时,可适用直接、留置、邮寄和短期公告4种送达方式。对那些早出晚归、居无定所、有意藏匿躲避送达或拒绝送达人员入户的当事人,采用短期公告送达方式,即在其最后一个住所或近亲属住所连续3-5日张贴并公告有关文书即视为送达。
(5)兼采书面审和言词审。证人可以提供附有身份证明的书面证言,无须直接出庭作证;法官通过双方当事人提供的书面材料进行审查,若事实清楚、争议不大,即可直接判决;若一方当事人未提供书面材料或虽提供书面材料但事实存有争点,可组织双方当事人进行言词辩论,澄清事实。同时,强化诉状和答辩状的效力,非法定事由不得反悔或变更。
(6)简化言词审过程。简易程序庭审以法官纠问方式为主,重点在于查清案件事实,庭审过程不拘于成式,法官视情况组织法庭辩论,甚至可以取消此庭审单元。
(7)实行格式化裁判文书。简易的判决、调解和裁定文书,可以不附裁判事实和理由,只需记明双方当事人的姓名、住址或其他自然情况,案号,原告的时间、证据名称和诉讼请求,被告的证据名称和应诉要点,判决主文、时间及法律依据即可。
(8)缩短审限期。简易程序审限期为1-2个月,不得延期,但可以转换为普通程序。
(9)限制上诉,实行本院复议制。当事人如对简易判决不服,不得上诉,但可提出复议。复议由合议庭负责,可书面审也可言词审,复议期限不超过20天。
3、拓展非讼程序。民事诉讼法规定的督促程序和公示催告程序是非讼程序,它们与简易诉讼程序一样也具有简便、迅速、及时的特点,都属于简易性程序的范畴,但是司法实务中并不常用。公示催告程序所适用的案件类型,目前尚不多见,因此不常使用;但是,督促程序不常运用,却让人匪夷所思。有人曾查找原因是法院嫌所收取的费用低,当事人嫌该程序不可靠,如被申请人一提出异议支付令即失效,所以双方的积极性都不高。⒀上述法院方面的原因,毫无道理,只会降低自身威信,影响司法公正形象。设置简易性程序的目的之一,就是为了减少诉讼成本而不是增加当事人的诉讼投入。因此,对不同程序收受诉讼费用加以区别,拉开档次,是合理的,这已有学者提出改革意见。⒁至于当事人方面的原因,可以通过转程序机制来解决,下文另作论述。
非讼程序中可以设置独立的调解程序供当事人选择。调解员由人民陪审员、资深书记员、律师或熟悉法律知识的人士担任,这样可以发挥人民陪审员和热心于公益事业的法律人士的作用,还可以减轻职业法官工作负担和减少法院开支。若一方当事人拒绝调解或在调解过程中达不成协议,案件转入诉讼程序。拒绝调解的当事人,如果在判决中没有得到比调解结果更有利的结果,将要承担拒绝调解以后对当事人所支付的诉讼费用。⒂
关键词:妇女;就业机会平等;法律促进;生育保障
近些年,随着市场经济体制的进一步深入,就业机制的改革,产业结构的调整,用工权力的下放,而相应的法律和监督机制却没有跟上,给妇女平等的就业权带来了前所未有的冲击,女大学生就业问题、女下岗失业人员的再就业问题逐渐引起人们的广泛关注。在本文中,笔者试图对此提出一些粗浅的看法。
一、我国妇女就业机会不平等的现状
我国虽然已经从立法和行政执法等方面为保护妇女的劳动权益提供了制度和组织上的保障,但在现实生活中,各种侵害妇女劳动权益的现象依然层出不穷。妇女就业难目前已成为一个很严重的社会问题,女大学生就业问题、女下岗失业人员的再就业问题逐渐引起人们的关注。妇女的就业机会和从事职业的岗位往往比男子要少,较男性承受更大的压力。许多女大学生在毕业求职过程中都会遇到性别歧视问题。据2002年江苏省妇联的一项调查显示,80%的女大学生在求职过程中曾因性别原因遭到用人单位拒绝,其中34.3%的女生有过多次被拒绝的经历。“性别歧视”成为女大学生求职中的首要的和最大的障碍,[1]而且还有愈演愈烈的趋势。2007年3月,《济南时报》与山东人才网联合推出“女大学生求职调查”,调查数据显示,被调查者中,认为性别歧视“比较严重”的占52.8%,认为“不太严重”和“不存在”的分别占44.4%和2.8%。[2]许多用人单位为了回避《劳动法》中关于不得辞退孕期、产期和哺乳期妇女的规定,不愿意雇佣妇女,或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。目前,妇女与男性之间在就业状况上有着显著差异,妇女就业率比男性低17%,而失业率更是比男性高1倍。在40至49岁年龄段的妇女中,每3人就有1人失业,就业和再就业形势最为紧迫。而对于处在最佳劳动年龄的30至39岁年龄段的妇女群体,失业或待业的比例高达25.5%。妇女失业出现年轻化的趋势,从学校毕业不久的2l至29岁年龄段出现了14.4%的失业妇女。[3]232。总之,目前我国妇女谋求职业时受歧视的现象相当突出。
随着经济全球化进程的加快,各企业竞相压低人工成本,职称论文劳动力市场供需矛盾加剧,如果没有足以遏制就业歧视的对策,对妇女的就业歧视就会日益严重,这将直接危及妇女的劳动权。劳动权是实现妇女生存权、参政议政权和发展权的重要保障。在社会主义初级阶段,劳动是劳动者谋生的手段。如果妇女的就业权不能实现,将直接危及其生存权,生存权没有保障,其他人权将失去根基。[3]234
二、现存问题的原因分析
(一)劳动力市场供大于求,妇女就业成本比男性高劳动力市场供大于求是当前和今后相当长一段时期我国就业市场的主要矛盾。中国是人口大国,劳动力资源丰富,全国现有下岗失业人员约l300万人,2005年新增劳动力、复员转业军人、高校毕业生等需要就业人员约l100万人,两者相加,城镇需要安排就业的人数多达2400万人,按经济增长速度保持在8%左右,在现有经济结构状况下,能够安排的只有1000多万人,年度供大于求的缺口是1400万人左右。同时,农村劳动力转移就业和失地农民的就业问题日益突出。这几类矛盾交织在一起,使得解决就业问题的难度相当大。就业机会成为一种稀缺资源,劳动力过剩的状态使得劳动力“买方市场”长期存在,劳动者由此处于弱势地位,相对于男性劳动者来说,妇女劳动者处于更加弱势的地位。因为特殊的生理原因,《劳动法》明确规定,用人单位不得在妇女孕期、产期和哺乳期随意辞退女职工,同时应给予产假,并依法支付产假期间的工资。这样,对雇主而言,将从两个方面影响其成本:首先,女工休假期间既不创造价值,却要依法享有一定的工资.这相应增加了其成本;其次,在此期间,原有的职位必须有其他人来填补,这既要付工资,又有可能要支付一定的培训费用,而雇佣男性就不会存在这一问题。所以,为避免成本增加影响利润,企业就会尽量减女的雇佣。[4]150-151
(二)保护性劳动立法中存在着性别偏见
基于女性特殊的生理特点,工作总结国家制定了很多专门保护妇女劳动者的法律,比如,《劳动法》第59条、《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》,规定了妇女禁忌从事的一些劳动;还有《劳动法》和一些法规中关于“四期”保护的规定。这些规定限制妇女在经期从事某些工作,有些法律则是有关孕妇夜班和休息的规定。法律禁止妇女从事某些对身体有难度的工作。妇女不得从事对身体有害的工作,支撑这些法律的原理认为,妇女不像男性那样在生理上那样适合同样的工作机会。于是,通过法律设防以阻止妇女进入传统上非妇女从事的职业。这些法律法规的确在计划经济时代对保护女性劳动者的过程中发挥了巨大的作用。但随着我国实行改革开放,从计划走向了市场,从政府统管一切走向了企业拥有很大的自。当企业在计算自己的成本的时候就会觉得雇用女性职工有很多的条条框框,而且还要提假、哺乳时间和一些特别措施。因此在录用时更偏好于男性,把妇女置于劳动市场的不利位置。在经济和政治转型期,要求雇主给妇女提供特别照顾的责任转换成了雇主雇佣妇女的障碍,当对劳动力需要降低时,它又成为雇主裁减女雇员的诱因。更进一步的是,如果没有一个公正的实施这些法律的机制,推行这些法律只会增加妇女在寻求雇佣时的负担。联合国消除对妇女歧视委员会关注中国高度计划经济向市场经济转变过程中妇女的经济状况,认为在劳动力市场上对妇女过度保护而不是提供平等的机会,会形成妇女在市场经济竞争中的额外障碍。
(三)生育保障制度滞后
我国自20世纪50年代建立起来的生育保险制度,在维护女职工生育期间的合法权益、保护女职工身体健康等方面发挥了重要作用。但该传统的生育保险制度存在的最大问题是建立在企业或单位保障的基础上,女职工各项保险待遇完全由企业或单位来支付。而在市场经济条件下,女职工的生育价值与企业的经济效益相背离,客观上造成了女职工集中的企业与女职工较少的企业负担不均,把本应社会共同承担的“生育”成本,完全由单位来承担,影响了企业的竞争力。虽然早在1994年底,劳动部就颁布了《企业职工生育保险试行办法》,开始生育保险社会化改革,但是进展十分缓慢,社会统筹覆盖范围有限,与养老保险、失业保险和医疗保险相比较,同期生育保险参加的人数较少。生育保险社会统筹的层次也较低,基金无法在大范围调剂,使生育保险难以起到互助互济、均衡负担的作用。其中有些条款已不适应形势发展需要,与《女职工劳动保护规定》有关待遇规定不一致。而且因其在执行中存在支付水平过低、结余过高等问题,未能从根本上减轻企业负担,反而造成有些企业和女职工负担加重,影响了生育保险作用的发挥,企业不愿招用女工的问题仍未得到根本解决。当前,生育保险制度问题已经引起社会各界的高度重视,如何进一步加以完善被提上了议事日程。
(四)传统的社会性别意识的影响
社会性别是指社会文化中形成的属于妇女或男性的群体特征和行为方式。英语论文性别是男女之间的生理区别,具有自然属性,而社会性别具有社会属性。世界各国的人们对妇女和男性形成了不同的社会性别意识。在中国,遗留的封建意识和长期的计划经济给人们带来了很多不利于市场经济发展的观念。如“三从四得”、“男尊女卑”影响,使很多人认为妇女就应该依附于男人,“男人以事业为主,女人以家庭为主”,这些观念综合在一起就形成了我国传统的社会性别意识。它严重的阻碍着妇女与男性平等的步入社会就业领域。
三、关于促进妇女就业机会平等的法律应对措施
(一)严格实施现行的有关保障妇女平等就业的法律法规.使其落到实处、取得实效我国现行的有关保护妇女平等就业的法律法规虽存在一定的缺陷并有待于完善,但毕竟已初步形成了以《宪法》为基础,以《妇女权益保障法》、《劳动法》和《就业促进法》为主体,包括法律、行政法规、部门规章,地方性法规和政府规章等在内的初步保护妇女平等就业权为主体的促进男女就业平等的法律体系。这些法律都规定了妇女享有和男子一样的劳动就业权。如《妇女权益保障法》第21条规定:“国家保障妇女享有同男子平等的劳动权利”。该法第22条第1款规定:“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”立法固然重要,但更重要的是要把法律落到实处。因此,我们要严格实施现行的有关保障妇女平等就业的法律法规,要求用人单位严格遵守现行相关法律法规,劳动行政部门加大执法监督力度。并通过加强法制宣传,增强广大妇女对相关法律的了解,提高她们的维权意识,妇女遭受就业歧视的不良现象就会大大减少。
(二)转变立法思路,修改现行立法中不利于妇女就业的有关规定,并增强可操作性
目前我国关于两性就业平等的立法依据仍主要局限于强调男女两性之间存在的生理性别差异,将妇女置于弱者的保护地位,轻视基于社会性别的平等权利和社会地位的保护。随着经济的发展和社会的进步,许多生产活动对人们体力的需要减弱,对智力需求不断加大,从而使男女之间的生理差别,在现实的经济活动和劳动过程中逐步缩小。因此,要建立两性平等就业的法律制度,首先要转变立法思路,将对妇女的偏见置于一边,从提供和创造平等的就业机会着手,消除立法中存在的性别歧视现象。如放弃对女性进入某些行业的强制性禁止规定,赋予女性自主选择权。在宪法和以后的民法典中重申男女平等、平等就业权的基本人权地位;其次还可以在立法中补充男性的家庭责任。抚养小孩、关心老人、照顾家庭是全社会男女共同的责任。与家庭和孩子有关的福利不应只针对女性规定,而应同时针对两性规定。中国的劳动法赋予了女性很多福利政策,如产假和哺乳假的规定。同时还规定了女职工比较多的单位应当建立哺乳室、幼儿园及托儿所等设施。从这些规定可以看出,立法者将照顾家庭和孩子的责任理所当然地加到了女性的身上,通过法律形式把用人单位建立托儿所产生的经济成本强加于女性。结果,用人单位认为这些设施的建造成本是女性所带来的,自然就不愿意雇佣女性,女性成了这种保护性立法的牺牲者。
(三)建立、健全生育保障制度,将生育成本社会化
妇女的生育行为不仅仅属于个人行为,更是对国家和民族有利的社会行为。留学生论文妇女生育行为的这种社会性,以及女职工因生育行为可能给自身劳动生涯带来的各种劳动风险,客观上要求所有企业均衡地承担女职工生育保险费用。在此基础上进一步征收的女职工福利保障费,要由所有企业共同负担,这样聘用女工的企业就不会因为负担女职工的福利费用而比其他企业增加额外的负担;也可以按累进办法给聘用女职工的企业适当的税收减免。企业聘用女职工越多,享受的税收减免也越多,并把这一条款纳入税法中,这样可以最大限度地减少用人单位对妇女的排斥心理。而在社会化统筹生育保险的条件下,企业能够相对准确地评价男女雇员的劳动能力,有助于实现男女就业机会的平等。
随着经济的发展和国际妇女运动的发展,妇女生育正在被确认为社会总劳动的重要组成部分,许多国家通过立法形式,将它纳入国民收入的再分配之中,给予合理的经济补偿。2005年修订的《妇女权益保障法》以法律形式对生育保险制度进行确认,该法新增的第29条规定:“国家推行生育保险制度,建立健全与生育相关的其他保障制度。地方各级人民政府和有关部门应当按照有关规定为贫困妇女提供必要的生育救助。”生育保险制度改革是生育保障体系改革的核心,国家应尽快制定《生育保险条例》或出台《社会保险法》,以生育保险改革带动生育社会保障制度的推进,逐步建立、健全生育保障制度体系。
我国妇女的平等就业权利在实现过程中还会遇到各种问题,随着劳动力竞争的日益激烈,企业自和所有制的多元化,劳动力市场中的性别歧视在相当长的时间内还将继续存在。除严格实施现有法律,加强立法,从法律的角度来保障与促进妇女平等就业,还需要进一步提高妇女的整体素质,转变传统性别观念。使各种保护力量和保护方式系统化、制度化,然后形成一种社会合力,以实际行动来进一步落实对妇女就业权利的保护,为发展经济,促进社会和谐稳定起到积极作用。
参考文献:
[1]张丽霞.试论我国妇女就业杈的法律保护[J].河南大学学报:社会科学版,2004(1):104.108.
[2]热点关注:《就业促进法》能否破解女性求职难[EB/OL].(2007-05-23)[2007-09-19].http://business.sohu.com/2007-05-23,n250186026.shtm1.