时间：2023-01-25 13:19:06
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动立法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词：职业教育；校企；法律关系；研究综述
职业教育中的校企法律关系研究涉及到教育学和法学两个方面，职业教育的校企合作是职业教育实现质量发展的保证，而怎样通过法律关系的界定来明确职业教育过程中学校、学生与企业的关系，是本研究的目的。现就国内外有关职业教育中校企法律关系的相关研究进行梳理。
一、对国外职业教育校企法律关系的研究
从文献检索情况来看，《中华人民共和国职业教育法》颁布之前，对于我国职业教育立法的研究极少，自1996年颁布之后，特别是2000年以来，对于职业教育立法的探讨和比较研究的成果逐渐增多，但还是有一定的滞后，迄今以“职业教育立法”为标识的论文只有50多篇，而专门研究职业教育校企合作法律关系的文章则鲜有出现。在现有的研究成果中，很大程度上是对于其他发达国家职业教育立法的借鉴研究。
（一）职业教育校企关系立法概况研究
此类研究将关注点放在职业教育立法宏观的层面，研究的是职业教育立法在各国发展的历程，以及对于我国职业教育立法的借鉴与启示，更多的是探讨职业教育立法在我国的必要性，缺乏我国应该怎样立法、应该考虑哪些关系等这些具体问题的研究。但从各国职业教育立法的发展状况看，都非常强调职业教育的发展与企业的相关性。
1.强调职业教育校企合作立法的必要性。姜大源在《职业教育立法的跨界思考——基于德国经验的反思》一文中论及被誉为世界上最为成功的德国“双元制”职业教育，成功的关键在于构建了一个法制化的校企合作的办学模式。认为“职业教育作为一种开放的教育类型，跨越了职业与教育、企业与学校、工作与学习的界域。”“职业教育的立法，必须打破在企业里办培训或者在学校里办教育的思维，形成系统集成、跨界的理性思维。”
2.强调职业教育立法企业方面的责权利。石丽艳、李卉、王红林、刘育锋等，分别分析了德国、美国、英国、澳大利亚几个国家在不同时期的职业教育相关立法中，企业对于职业教育的责任。通过这些文献可以看出：
第一，职业教育企业的责权利不仅仅体现在职业教育立法中。如德国1869 年的《企业章程》明确了企业培训的权利、义务，1965 年的《手工业条例》，规范了手工业行业的职业培训，1972年《企业基本法》，规范企业的职业教育，1960 年《青年劳动保护法》，规定青年享有接受职业培训权利、完成法律规定的职业教育义务。美国1862 年《莫雷尔法案》规定联邦政府以拨地方式支持农工教育，标志着校企结合的开始，1917 年的《史密斯-休士法》，将职业教育扩展到工、商、家政等领域，奠定美国职业教育制度的基础，《合作训练法案》鼓励企业参与职业教育。如英国的《就业与训练法》对英国职业教育与劳动市场之间的关系进行了有效的协调，1890年政府颁布的《地方税收法》，允许各地方政府可以从某些物品税收中提成发展职业教育。
第二，职业教育法直接明确企业对于职业教育的责任。如德国《职业教育法》，用法律的形式将“双元制”职业教育制度加以规定；澳大利亚的职业教育法确定了行业企业在制度层面和实际操作层面参与职业教育的方式方法，规定了雇主参与职业教育的方式及雇主对于学徒的义务，昆士兰州的《职业教育、培训和就业 2000 年法案》中提出雇主要为学徒提供设施，还要求TAFE 学院委员会（其一个重要功能是明确和批准学院的发展方向）的15位成员除一位成员为教育管理者外，其它成员可以来自任何与学院运行密切相关的行业、地方社区、行业工会或雇员等等。
（二）职业教育经费来源立法的研究（企业方面）
通过分析文献，可以得出各国职业教育经费来源立法大概有三种：
1.经费来源于所有企业，最终再返还给参与培训的企业。张惠梅、王红林分析了德国、英国企业对职业教育的经费筹措所赋予的责任。德国《职业教育促进法》，规定德国所有国营和私营企业，无论是培训企业还是非培训企业，在一定时期内必须向国家缴纳一定数量的中央基金，然后再由国家统一分配和发放该基金，只有培训企业和跨企业培训中心才有资格获得培训资助。一般情况下，企业可获得占其净培训费用 50%- 80%的培训补助，当所培训的职业符合发展趋势时，企业可获得100%的培训补助。如英国在1964年颁布的《产业训练法》中规定，国家通过征收培训税对参与产业训练的企业主给予经费资助。
2.由雇主分担职业培训费用。张惠梅论及，法国的《雇主分担基本职业技术培训费用法》是其主要职业教育法之一；1991年，法国《职业培训与就业法》中规定，超过 10人的企业至少要拿出该年工资总额的1.4%作为在职人员的培训经费。
3.经费来源于企业内部培训经费。陈梦迁在其论文中提到，日本企业的职业培训从公共职业教育体系中分裂出来，并随着政治、经济、科技、文化的发展在许多方面都超过了公共职业训练，企业内部培训经费是主要来源，政府资助仅是一种补充。
（三）职业教育校企分工与合作立法的研究
对于职业教育校企分工与合作立法的研究更多的着眼于德国的“双元制”模式，在文献检索中，以“双元制”为关键词的论文有643篇，其中比较详细的阐述如雷小波的《从联邦德国职业教育立法引发的思考》（2002），其在文中从德国《职业教育法》、《青少年劳动保护法》、《职业培训条例》、《框架教学计划》等条款对德国的双元制进行了分析，认为德国职业教育的立法确定了企业在职业培训中的主导作用，对于学生与企业的关系、企业对学生的责任、培训的专业名称、培训年限、培训学校、培养目标、培训内容和考试要求等都有统一规定。
其他的发达国家也注重职业教育校企合作，以美国为例，高慧在其文中论及，“美国 1963 年的《职业教育法》规定开展工读课程，要求大学阶段的学生一部分时间参与校园学习，另一部分时间参加有薪专职工作，二者交替轮换，并且要求各州的职业教育部门与企业要相互合作。校企合作成为美国职业教育的重要途径。美国1982年的《职业训练协作法》明确规定，职业训练计划由州和地方政府制定，政府和企业共同参与成人职业训练课程的制定、修改及实施。1983 年的《就业培训合作法》又将职业培训的权力下放给地方私人企业，联邦只起协调指导和资助作用。1994 年《从学校到工作机会法》规定，企业负责延伸的学习活动，如提供合作学习课程，向高中学生提供实习职位，以及提供实地工作指导，学校和企业必须一同工作以创造合作关系，建立就业及学校之间的沟通。”
（四）职业资格和证书制度的研究
1.发达国家的职业资格制度都有强有力的法规体系保障。如德国以《职业教育法》为基本法，以不同行业的《培训条例》和《考试条例》为内容依据，确定各职业的职业资格认证内容和方式；日本在建立产业、行业立法的同时，特别注意将职业资格规范写入法律文件中；英国在标准制定、考核组织、考评人员管理都有严格的制度与规章，英国国家职业资格委员会还主持制定了《证书机构共同协议》和《英国国家职业资格规范与指导》两个文件；美国不同的职业资格有着不同的单项法规，这些法律、法规不仅明确规定了职业名称的定义、受控制的专业行为、注册资格的条件，还规定了政府行业主管的职责，专业性学会及其专门工作机构的成员资格、任期、补贴与开支等。同时还明确雇主责任、代雇单位的责任等。
2.发达国家的职业资格证书通常与普通教育文凭对等。如英国职业资格证书与普通学院教育文凭在地位上具有对等的关系，全国约90%的工作岗位都实行了职业资格证书制度；澳大利亚，职业资格获得者可以实现跨部门的资格衔接。
二、对我国职业教育校企法律关系的研究
近几年，国家才开始意识到校企合作立法的必要性，关于此项专题的研究开始起步，这使得这项研究有了很大的探讨空间。这些文献主要从以下几个方面研究我国职业教育校企法律关系：
（一）对现行中国有关法律文件的解读，分析现状。此类文献多从国家层面、地方层面对我国的宪法、教育法规涉及到校企法律关系的条款进行详细分析，总结中国职业教育校企合作、企业承担职业教育责任法律制度严重缺失的现状。
（二）对职业教育校企合作法律关系利益主体的分析。“职业教育校企合作立法难题初探”一文就提出校企合作立法涉及的利益主体非常广泛，校企合作立法是一项艰巨庞大的系统工程。“职业教育校企合作立法的思考”一文也提出需要协调职业教育校企合作广泛的利益主体的利益关系。
（三）提出职业教育校企合作立法的具体构想和措施。“职业教育校企合作立法的具体问题探究”一文提出从促进职业教育校企合作的财政支出政策、税收政策、信贷政策以及政府职能部门的公共服务保障等方面立法，给予职业教育校企合作扶持和引导。“职业教育校企合作立法的思考”一文提出校企合作不是一般意义上的产学结合，是指学校和企业合作培养人才的一种制度，是通过共同履行责任和义务来实现共赢。
（四）对于地方层面职业教育校企合作立法的解析。“宁波市职业教育校企合作立法之启示”一文就对开创了我国地方职业教育校企合作立法先河的《宁波市职业教育校企合作促进条例》进行探讨，从其立法背景、立法特点对其各条款解读，以总结经验。
三、国外对校企法律关系的研究
职业教育校企合作法律关系的研究、确定，在主要发达国家尤其是德国已经有了100多年的历史，并且取得了很好的成果。其他国家也都形成了适合本国国情的职业教育法律法规，基本完成了对于职业教育企业与学校合作法律关系的研究、选择、制定。通过Google搜索职业教育立法，可以看出国外的研究因为各国职业教育立法已趋于成熟，基本是对于立法历史脉络的梳理，而甚少对于某项专题的研究。
（一）对德国双元制系统的研究。其中《Germany’s Vocational Education at a Glance》一文对于职业教育双元系统有较全面的解析，Federal Ministry of Education and Research（BMBF）在分析双元系统的基本要素中，从七个方面阐述了企业为何参与职业教育的原因，以及根据企业不同的规模，企业不同参与职业教育的模式，并且强调参加双元系统的企业必须符合一定的标准，而且需提供给受训者酬劳，分析了企业参与职业教育的花费及收益，及在双元系统中，联邦政府的投入，企业的责任及与职业学校的合作，对于研究国外的先进的职业教育企业参与方式提供了有价值的借鉴。Culpepper’s book （2003）也详细地阐述了双元制能否在欧洲广泛实施的原因。在书中阐述的众多原因中，最重要的一点是企业应能看到它参与其中的利益和回报。其在书中以中国为例，分析了双元制在中国无法实行的原因，是因为廉价劳动力及劳动用工的流动性使得企业很少有参与双元制系统的兴趣。
（二）对美国、日本模式的研究。此类文献将美国、日本职业教育模式归为一类。他们的职业教育都基本以高等教育为主，他们的职业人才基本都来源于高等学校，美国的职业教育人才主要来源于社区学院，而日本更强调企业培训，有实力的大公司一般都由自己办学，如松下电气的“松下电气工学院”、“松下电气商学院”，丰田公司的“丰田工业大学”，日立公司的“日立工业专科学校”等。无力办学的小型企业则采取与政府、其他企业或职业培训学校合作的方式对员工进行职业培训。日本的经济奇迹主要靠的是企业职业培训，而不是公办职业学校，是一种企业内的职业教育。
（三）对韩国、马来西亚、新加坡的“人力资源开发”体系的研究。这种体系的核心就是税收政策，即政府从企业收取一定费用，然后容许企业使用这些费用在自己企业内部进行培训，政府的作用就是通过税收等形式不断刺激企业对员工的培训。在这些东亚国家，政府在决定企业职业培训方面起着重要的作用，政府将决定企业花费在“人力资源开发”中的多少。
四、总结与评析
综合各种对职业教育立法的研究，具体而言，现有的国内外研究成果主要表现在以下几个方面。
（一）现有文献理清了企业与职业教育之间的关系，阐明了企业在职业教育发展中所起的重要作用，深入探讨了德国、日本等职业教育相关立法的成功典范。
（二）现有文献更多的是研究各国职业教育立法的进程和优势及对我国职业教育立法的启示，强调我国进行职业教育法制建设的必要性，研究的深度不够，事实性的描述多，比较欠缺系统、具体地就职业教育立法细节条款及校企合作之间法律关系的深层次分析。
（三）从研究视角来看，现有文献侧重于从教育学、历史学的角度进行比较研究，忽视了立法学的角度。职业教育校企法律关系这一命题涉及了教育学和法学两个领域，因此，对它的研究要突出其跨学科性质；从研究成果来看，以职业教育与企业相关性为研究对象的成果较多，但以职业教育校企法律关系为研究对象的就非常少。
（四）通过比较研究，可以为本研究在校企法律关系多方利益主体的均衡、经费来源、立法与监督等方面的研究提供借鉴。
一、标题
题目有三个要点：一是选题要小；二是选题要专业；三是选题要新。
选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步：本科生，到一个具体条文的立法、司法或执法；硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然，也可以是法律条文中的一个概念。
但无论如何，本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计，一般而言，不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等，是一本书的题目，太大。题目大了，就避免不了一大二空，就难以实在了。
社会问题与法律问题不是对应的，社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究，这个题目不专业，因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明，你还没有确定你想研究什么，你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上，只有具体到部门法上的制度，才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。
选题最好在新的领域，因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过，容易找到空白处，填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题，至少问题已经老了，你难以发现新的问题，也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言，新领域的选择是很重要的省力技术。不过，老手不应当太赶热闹，东一枪西一炮、专门选热点问题去写，是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。
题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了，说明你提练得不够：你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。
二、摘要与关键词
摘要是文章的要点、亮点的摘编。
它与中心思想不同，因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是，它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等，不是摘要，只是选题的重要性与研究思路等，别搞错。
文章的标题相加，往往就是你的摘要。如果不是这样，要么是你的摘要不摘要，要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的，因为只有这样，才做到了先理顺宏观思维，再展开细节。
关键词是文章讨论的关键性专业词汇，包括核心术语、制度与理论。
它往往在文章标题之中，如果不是这样，那么，要么你的标题不准确，要么你的关键词有错误。
关键词一般3-5个，多了说明你的文章太杂。注意，即使是创新很大的文章，也最好只有一个新术语和一个新理论。否则，太新了人家受不了。
三、提纲
其格式和内容一般如下：
一、什么现状与什么问题
(一)现状(存在弊端的现状)
(二)既有的文献(对策)及其缺陷
(三)本文拟讨论的问题与思路
二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)
三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)
四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)
对此提纲，有几点说明：
任何人写论文，必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法，可以对此有所变化，但内在的思路总是这样的。
反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。
提纲必须有直观性，即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样，提纲就失败了。
提纲必须具体，不要用“现状与问题”之类的题目，而必须写出具体的现状与问题，下面也是这样。论文的标题必须具有特别性，即不是别人能用的，不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类，这种标题任何论文都能用，是没有特别性的。
注意，将中外既有研究写入第一部分的文献综述中，不搞专门的比较研究，更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多，在文献综述中写不下，那不是写不下的问题，而是你所确立的问题不明确，以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之，文献太多，说明选题太大，无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!
四、文章第一部分：必须综述文献再提出问题
第一部分最前面，可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容，也不将这部分写得太长(200字以内，最好的50个字左右)，也不要在此提出问题。这只是一个引子。
对新手而言，第一部分最好按如下顺序写：现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外)，既有观点的问题，本文想研究的问题，研究思路。
在以上内容中，要注意的是：
第一，现实问题不等于本文想研究的问题，对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单，很多现实问题已经有了很好的解决方案，至少你无法提出新的观点。再说，现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究，你无意于此。
注意，现实问题不是真正的问题，判决与执法的问题不是真正的问题，法律制度的问题也不是真正的问题，只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题，相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题，判决书的问题也不是真正的问题。为什么？可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题，可是这个问题已经被人家解决了，而你却发现自己没有可以超越他的新方案。
第二，必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评)，指出其不足，本文的真正问题才能产生，才有自己论文想阐述的问题。否则，无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究，也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述，介绍其观点；评价，说出文献的发展脉络。述要简洁准确；评要说出后一个文献与前一个文献相比，观点的进步或退步之处。在评价的后面，要对所有文献作出总结，即转。这种转，往往是肯定其贡献，指出其不足，转向自己的想讨论的问题。
既有的司法、执法文件等，这是必须综述的。否则，你只是关注了现实问题，而没有关注它的解决方面的现状。
法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中，这是很多学生的做法，比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的，也是需要评述的，它不能直接成为我们的标准。
只有你发现了他人解决方案的问题，才找到自己真正的问题，才能开始真正意义上的论文写作。
文献综述是重要的，它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果，要作注释。正是因为这样，学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是，这些年，我看到了很多无知无畏的做法：根本不作文献综述，或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想，没有综述前人的观点，你的观点是什么呢？是前人没有的观点，还是重复？只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述，但将之放在附件之中，而文章之中没有，这就无法理解了。还有些同学不作文献综述，直接提出问题，就开始写作，那也太可怕了。更有同学，根本不来文献综述和问题，直接像编教材那样写作，那就不是论文了。
在上述文献综述的基础上，你应当指出既有文献的问题，从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你，你有了自己真正的问题，你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路，让人明白你是如何分析问题、解决问题的。
于此再次强调，任何没有认真作过上述文献综述的人，他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。
应当说，任何正规的论文应当如上，但是，从高中的论文开始，我们就学会了横空出世，这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈：不要那样，人应当尊重前人的观点，这是不自欺欺人的基本功，也是我们作为人生存的标志所在。
此后晚辈要讨论任何严肃话题，都应当知道，你先说别人有什么样的观点，他们的观点有什么好与不好，再谈你自己的观点，你不要将别人的观点暗暗当作自己的，你是一个独立的人，你应当有自己的观点。否则，去做点别的事情吧。
本科生很难指出文献的缺陷，也不太可能提出自己的观点？经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点，这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发，才导致只会记忆。退一步说，局部性建议总会有吧？这也比横空出世好一万倍。
科斯曾经说，那些混乱抄袭之作，最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病，就将自己的诗作焚烧了大部分。
五、第二三部分：深入的论证
分析人家观点缺陷或失误的原因，特别是其后match理论基础的缺陷；提出自己的解决理论，进行论证。
这就是分析上一部分提出的问题，并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。
如果上文提出的问题足够准确，这两部分是容易把握的。
具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。
这两部分要注意：问题、分析问题、解决理论三者应当对应，不一定一一对应，但必须对应；要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论，例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等，要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论，而不是简单的“我觉得”、“我认为”，也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论；最好在每一自然段前面或后面给出中心句；自然段之间必须环环相扣，不能有大的跳跃；从几个方面论证时，这几个方面的分类要周延，分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个？)
六、最后：具体解决方案
根据上文解决问题的理论，给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案，写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系，重新立法还是法律解释？)、方案的可行性等。这部分要具体。
七、论文的规范性
有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。
文章内容必须具有可分性，即文章的内容或观点要么是自己的，要么是别人的，要能区分，反对你中有我、我中有你的文风。
论文关键词：农村；社会保障；养老保险；立法
我国宪法赋予了我国公民依法享受相应的保障待遇的权利。党的十六大报告指出：“建立、健全同经济发展水平相适应的社会保障体系，是社会稳定和国家长治久安的重要保证。”所谓社会保障，是指政府和社会为确保劳动者和社会成员的基本生活和医疗等需要．通过国民收入分配和再分配提供的物质帮助和社会服务。
社会保险制度是社会保障制度的一个方面．是指劳动者在年老或者退休、患病、生育、伤残、失业等丧失劳动能力或者中断劳动．本人及其供养家属因此失去生活来源时，能够从社会获得一定物质帮助的制度。社会养老保险制度是国家根据人民的体质和劳动力资源情况，当劳动者达到某个年龄界限时解除其劳动义务，由同家和社会提供物质帮助，保障其晚年基本生活的一种社会保障制度。我国农村的养老保险制度正逐步建立．目前还存在许多需要研究解决的问题。
一、农村养老保险的国内外立法观察
长期一来，我国社会经济的发展是以城乡二元经济结构为主导的，所以我国的社会养老保险制度也是从“城市一农村”这个二元结构为基本划分的依据．即根据保险对象的不同。划分为城市养老保险和农村养老保险。随着我国社会经济的高速发展，人们的生活水平日益提高，人们的预期寿命也越来越长．并出现了人口老龄化的趋势。原有的家庭养老模式已经失去了同有的根基，农村养老也逐渐走向社会化。
随着农村养老问题的社会化，一般的管理手段已经远远不能解决我国目前农村养老保险面临的一系列问题。运用法律的手段，完善农村社会养老保险制度已是必然的选择。
(一)国外关于农村养老保险的基本立法
为了了解我国农村养老保险立法的相关问题。有必要先对国外的一些典型的农村养老保险立法的经验予以观察。对于农民这一特殊群体的养老保险问题的立法，不同的国家根据各自国家不同的现实国情，有不同的规定。比如美国和英国等国家，将农民养老保险问题与工业劳动者养老问题实行一体化的立法。日本和德国等则针对农民这个特殊的群体．采用了单独的立法。日本在1993年颁布了《农民年金基金法》，德国1957年颁布了《农民老年救济法》。
(二)我国关于农村养老保险的立法现状
我国关于农村养老保险的立法还显得很单一。我国到目前不仅没有关于社会保障的基本法．而且也没有关于农村社会养老保险的单独立法。现在各地农村推行社会养老保险，主要是依据民政部于1992年颁布的《县级农村社会养老保险基本方案》以及以此为原则而制定的关于农村社会养老保险的地方性法规。
民政部根据《县级农村社会养老保险基本方案》确定的原则，先后制定了《农村社会养老保险编号办法》《农村社会养老保险会计制度》《农村社会养老保险养老金计发办法》等一系列规范性文件，初步规范了农村社会养老保险的业务、财务、基金和档案管理。各地在总结经验的基础上，也制定了适应实际工作需要的一些具体管理规定，如上海市的《农村社会养老保险工作办法》、黑龙江省的《农村社会养老保险规定》、湖北省的《农村社会养老保险工作暂行办法》等。这些地方性法规在一定程度上起到了暂时弥补我国农村养老保险法律空白的作用。
目前，制约我国农村养老保险制度发挥有效作用的问题主要有以下两点：
第一，缺乏统一的社会保障基本法律，农民基本社会保障权利缺失。农村社会养老保险制度是整个社会保障制度中一个重要组成部分，它是针对农民这个特殊群体来制定的。在此意义上，农村养老保险制度的完善对于社会保障制度的构建有着重要的意义。农村养老保险制度以及立法的完善又是以整个社会保障制度的构建作为基础的，两者是整体和局部的关系。社会保障制度作为农村养老保险制度的上位概念。本身仍然存在着诸多不合时宜和不合“地宜”之处．急需一部关于社会保障的基本法律来予以规范但是，我国目前还没有这样一部专门的基本法律，一定程度上导致了我国居民(包括农民)基本社会保障权利的缺失。缺乏统一的基本法律，这对农村养老保险的立法产生了根源性的影响。
第二，农村养老保险立法层级不高．导致适用困难。从目前我国关于农村养老保险制度的管理现状而言。虽然国家民政部和各地相继制定了一系列关于农村养老保险的法律和规章。却没有一部专门调整社会保障关系的基本法律和农村社会保障关系的基本法律。更没有一部关于农村养老问题的专门法律。我国目前关于农村养老保险立法的层级总体不高，只有一部民政部1992年颁发的《县级农村社会养老保险基本方案》在起着有限的作用。
笔者认为．我国农村养老保险立法之所以存在以上问题，主要是和我国经济发展的城乡二元结构有关。经济基础决定上层建筑。经过多年的改革开放和建设，我国的经济已经有了跨越式的发展，但是发展中也拉大了东西部之间的差距以及城乡之间的差距目前这些差距已经日益引起人们的重视，但如果不能科学地解决这些差距，将会对我国的经济发展所取得的成就和国家的稳定产生重大的影响。
农村养老保险立法的不足还和我国几千年来传统的农耕文化有一定的关系。我国是一个农业大国，农民一直在国家人口中占绝对多数。农民拥有一定的生产资料如土地．所以一般都是以家庭保障为基础，而很少涉及社会保障的问题。但是目前我国农村的社会化和城镇化速度日益加快。传统的家庭保障方式已经远远不能满足现在农村发展的需要．必须在农村社会保障方面进行积极的变革。
二、解决农村养老保险法治困境的建议
[关键词]外资；非正常撤离；文献分析
外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。
一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景
完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。
立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。
二、对相关文献中立法问题观点的整理
（一）立法技术与法的价值
对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]
（二）立法技术与法的社会基础
法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]
（三）立法技术与法律规范的表达
法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]
（四）立法技术与法的发展方向
我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]
（五）立法技术与法律移植
在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]
（六）立法技术与法的预见能力
我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]
（七）立法技术与法的运行
立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]
三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示
通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。
（一）法律规范应当充分体现法的价值
法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。
（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础
一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。
（三）立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围
法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。
（四）具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势
由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。
（五）采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯
法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。
（六）立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力
法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。
（七）立法应当注意与法的有效运行相结合
在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。
参考文献
[1]杨文升，张世玉.外资非正常撤离法律责任体系完善研究[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2015，38（3）：316
[2]张辉.生物安全立法的多元价值分析[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（2）：31
[3]魏汉涛.民间刑法及其在刑法解释中的应用[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2014，37（6）：776
[4]陶呈成，华国庆.我国区域协调发展基本法立法刍议[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（6）：30
[5]邹世允，尚洪剑.对我国地方社会管理立法问题的研究[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2013，36（5）：651
[6]王瑞恒，肖晶.我国司法鉴定地方立法研究[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2015，38（1）：38
[7]李店标.我国公民参与立法的过去、现在和未来[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2012，35（5）：606
[8]郑宁.论行政指导裁量权及其规制[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2011，34（2）：25
[9]丛日禹.论刑事立法的主观主义与刑事司法的客观主义[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2013，36（4）：500-502
[10]李春斌.挑战与回应：性别正义视域下的家庭暴力与正当防卫――兼论《反家庭暴力法》的家庭法哲学[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2015，38（2）：173
[11]陈军.民营化背景下行政法的发展变化与革新[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2010，33（4）：24
[12]王祖书.职务犯罪惩治的国际化趋势与我国的对策――以《联合国反腐败公约》对我国刑法修正案的影响为视角[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2012，35（1）：25
[13]徐启明.盗窃罪之立法技术分析――以两个加重情节为切入点[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（5）：31-32
[14]刘传刚，李佳.法律移植对立法成本的影响[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（5）：34-35
[15]刘颖.论法治思维[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2014，37（6）：782
[16]陈晓宇.论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2010，33（1）：32
[17]张晓君，吴闽.关于中国北极安全法律保障问题的思考[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2015，38（1）：43
[18]刘继勇.论“直接适用的法”――以立法与司法实践为视角[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（3）：25-26
[19]杨文升，张虎.防范外资非正常撤离的国际合作法律机制研究[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2013，36（4）：494
[20]赵春.我国环境法理论更新与制度完善――基于生态文明视域[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2014，37（5）：631
[21]丁慧，刘丽颖.高校腐败现象的成因及其治理方略探析[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2011，34（1）：21
作者简介
1.杨文升（1974-），男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学国际教育学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向：国际法学、诉讼法学、教育法学研究；
论文关键词 罢工权 权利与利益 审慎规制
一、 罢工行为及其合法性评判
罢工“通常是指某个雇主的全体雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。罢工一般发生于劳资纠纷。” 也就是说，罢工是一定数量的雇员为了改善劳动待遇而采取的在工作场所集体停止劳动的行为。中国正处于向市场经济的过渡中，由于劳资矛盾的激化和劳工诉求得不到正当保障，我国的集体劳动争议有明显的上升趋势，其中不乏一些自发性的罢工事件。由于我国现行的法律没有禁止罢工，却也并没有明确规定公民享有罢工的权利，频繁出现的罢工事件也就引起了学界对于我国自发罢工之合法性的争论。
对于劳动者自发罢工的法律性质，大致上有两种截然相反的意见，即“合法说”和“违法说”。“合法说”的代表人物是常凯、陈志武等，它是当前学界比较占主流的观点，认为我国的宪法并没有明确禁止罢工行为，而按照民权“法无禁止即自由”的观点，我国的罢工行为并非违法。而面对学界对自发罢工的群起支持，董保华、侯玲玲等人则保持了谨慎地态度，并对劳动者自发罢工的违法性进行了深入的剖析。“违法说”与“合法说”的争辩很大一部分是关于是否合法的判别标准问题，即在我国法律并无规定的情境下是支持“法无明文即自由”还是“法无授权即禁止”。
经过对罢工性质的分析，笔者倾向于支持“罢工违法说”。罢工权并不同于一般的自由权或人权，因为在国际的罢工研究中，它被公认为一种劳动者集体行使的违背劳动契约并对雇主的经济权造成一定侵害的特权。罢工权的规定是基于劳资集体协商过程中双方力量的不对等而产生的，即在协商中资方因其对生产资料的所有地位往往处于强势，必须相应赋予劳动者以相应的制约手段从而实现力量对等状态下的平等协商，因此，本是违法和违约行为的罢工一经确定为权利，就必须相应地免除其民法和刑法上本应担负的责任，也就是说，罢工权的本质并不是一种天然的权利，而是对侵权行为应负法律责任的免除。由于罢工对正常的社会秩序和法律秩序也造成了很大的破坏，各国法律对罢工权都采取十分谨慎的态度，所以不应该采取“法无禁止即自由”的法理逻辑，所以在宪法和法律对这种免责没有明文规定的情况下，应当遵守相应的部门法律和劳动契约，只有在法律明确赋予罢工权的情况下，劳动者才能够取得这种“妨害劳动契约的特权”。
当然，对于“违法说”的支持并不是说我们应该禁止罢工，恰恰相反，其实主张两种观点的学者都提倡对现行的制度安排进行改革，也就是说“合法说”和“违法说”在强化罢工行为的规范、保障劳动者罢工权上是达成共识的。
二、 权利争议和利益争议辨析
（一）罢工只能存在于利益争议
在市场雇佣关系下，按照争议的内容来划分，可以将劳资争议划分为权利争议和利益争议。利益争议往往是因为确定原有协议或者变更现有权利义务关系而发生的争议，在这类争议之中，双方并不存在明确的约定，而争议的发生一般源于双方对即将确立的权利义务关系有不同的要求。权利争议属于“履约”的争议，在权利争议中双方的权利义务已经事先被法律和契约进行了规定，而利益争议是“缔约争议”，是劳动者和资方就将来的利益安排和分配发生的争议，在利益争议中，双方的争议不存在可以作为裁判标准的契约或者法律制度安排，因此在利益争议中才允许双方采取罢工或者关厂等压力手段以达成妥协。我们不能够过分重视和夸行为的意义，日本劳动学界的主流观点强调“劳工三权”应该以团体协商权为核心，其他的两项劳动基本权只不过是达成团体协商之手段，因此所谓正当之争议行为仅限于团体交涉事项之达成为目的，此即罢工行为的目的正当性要件。罢工行为是附属于劳动者团体协约制度而存在的，罢工并非独立存在的一种基本权利，而是附属于团体协商制度的一种保障制度，而团体协商制度是达成利益争议之妥协的主要手段，所以罢工只应该存在于利益争议中。
（二） 罢工不能与权利争议相联系
我国的一些学者在一方面了解许多国家的立法都对罢工进行了严格的限制并且罢工只限于以订立集体合同为目的，另一方面却又对罢工行为进行不加分别的支持，认为“罢工作为一种市场经济客观存在的社会现象，由于企业长期对劳动者利益的侵害和不合理的管理，使得工人无法忍受，这种争议难以通过仲裁和法律途径彻底解决，所以不得不走向罢工” ，认为“工人争取自己权利的最后手段是什么呢？就是罢工” 。企业不履行《劳动法》、拖延发放工资、不符合劳动条件等行为属于权利争议范畴，权利争议是执行既定的契约和法律所产生的争议，如果双方按照各自的责任合法合约地作为，争议是不会发生的，即使争议发生了也可以通过调节、仲裁、诉讼等方式进行解决。在一个法治国家，公权力是争议当事人通过国家所指定的制度和程序来解决矛盾的最后保障，争议解决的最后手段应该是凭借法律这一主权者的意志。
三、我国罢工问题的制度局限与法律规制
在当前市场经济不断发展、劳资争议不断涌现的情况下，我国的劳资群体性争议相关制度及立法已经相对落后，不能够很好地调整社会上不断出现的集体性劳动争议以及停工罢工行为，这就必然要求我们改进立法，在完善相关条件的基础上赋予劳动者团体协商中的罢工权，并且严格规范其合法性要件，既保障劳工权利又维护社会稳定。
（一）改造工会，促进工会作用的发挥
不难发现，我国近年发生的诸多罢工事件都有一个相同的特点，即罢工基本上是自发的夜猫罢工，很少有工会组织的领导或帮助。在国际社会中，工会一般是劳动者自发组织的团体，代表劳动者利益并领导劳动者参与集体协商和团体行动，只有工会领导的罢工才符合主体正当性要件，受到法律保护。相较之下，我国工会则是按照“自上而下”的方式组织，尽管工会是以社会团体的名义组织行动，但是我们看到的却是完完全全的行政化组织和行政化行为。工会作为一个社会团体，是介于政府和市场之间的，在应对市场失灵和政府失败中是不可替代的力量，如果我们将工会定位成政府的附属机构，那就仅仅是扩大了政府行政的广度，而当政府失灵发生时，工会组织就只能扩大这种失灵。在坚持党的领导和工会的一元化基础上，我们要改造工会就应该做到促进工会的民主化、社会化以及工会的去行政化。
（二）确立罢工权并严格规范其合法性要件
随着市场经济的发展和劳资冲突的不断显现，我国应该尽快将罢工的合法化提上日程，而将罢工立法引入制度设计层面，我们应该认真确立罢工的合法性要件，劳动者的罢工行为如果是符合要件的，那就属于合法罢工，受到法律的免责，劳动者的行为不构成侵权或者违约，而企业应该正常承担其劳动法上的义务。相反，如果罢工不符合合法性要件，则为非法。
我国台湾的学者主张结合日德两国立法的原则，从主体正当性、手段正当性、目的正当性和程序正当性四个要件来概括罢工行为的合法性。我们可以从这四个方面入手，对我国的罢工立法进行相应的制度安排。
首先是主体正当性。一般具备罢工的正当性权利的主体应该是集体交涉的主体，在大多数发达国家，集体交涉的主体只有工会，因为集体利益的争取必须应该由广大工人建立的代表工人利益的自治组织实现，并且以工会为主体行使罢工权也避免了“野猫罢工”的混乱对社会稳定造成的破坏。
其次是目的正当性。罢工行为本质上是附属于集体协商制度的，所以只有以达成集体协议为目的时，罢工行为才具有目的上的正当性。履行合同发生的争议属于权利争议，权利争议已经存在相应的法律规定和契约合意，因此应该诉诸于司法程序，不应当允许私力救济对法制的干涉。
再次是程序正当性。原则上罢工发起之前，劳工应该首先组织与雇主的集体协商并且雇主拒绝了劳工的具体要求。
最后是手段的正当性，即罢工应当遵循和平罢工、非暴力的原则。劳动者组织的罢工应该仅仅维持在劳动提供的不作为方面，而不应该延续至其他具有社会危害性或不可补救的暴力行为上。
对罢工权的立法规定并非鼓励罢工，而是变堵为疏，通过法律的规制，更好地对罢工行为进行管理，严格取缔非法罢工行为，在保障劳资力量平等的基础上将罢工的社会破坏性尽可能地降到最低。
[论文摘要]基于劳动法律关系主体现实的不平等性，劳动法越来越多地表现出“私法公法化”的趋势。我国《劳动法》不仅要符合私法原理，而且从某种意义上说还带有行政法的色彩，呼唤更多的公权力的介入。我国劳动合同制度中，关于劳动合同关系建立的规定并不能保证劳动合同的要式主义，对于劳动合同解除的规定也略显宽泛，所以应在完善劳动立法的基础上。加强行政执法，以保障劳动关系的稳定性和当事人的合法权益。
劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础，是保护劳动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全，行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。
一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾
我国《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳动合同为要式合同，否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现了法律调整劳动关系规范化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题的复函》中指出应承认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可，这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合，但我们可以说，《劳动法》主要包含了实体性规范，具体的适用还要依靠行政规范中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳动纠纷，劳动者的权益常无从保障。
通观《劳动法》的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时，如何追究其法律责任。虽然《劳动法》赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在《劳动法》中占重要地位，但没有相应的“责任条款”便意味着第十六条成了实质上的任意性规范，是有悖于立法者的初衷和《劳动法》的法律精神的。从法理上讲，只规定第一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。
这里，我们并未忽视《劳动法》第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。根据《劳动法》第九十八条：“用人单位故意拖延，不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”并且1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位故意拖延，不订立合同，即招用后故意不按规定订立合同以及劳动合同到期后故意不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任”对这两项规定的理解中，有4个问题值得思考：首先，《劳动法》没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却忽视了这一事实，由此我们可以得出《劳动法》在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的故意和自己的受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延”衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体，在当今就业形势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份工作，往往会屈从于这种“拖延”和单位的一些不合理甚至不合法的要求。《劳动法》实质上是私法，但从其发展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下，对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。《劳动法》需要公权力的合理干预。《劳动法》仅仅规定用人单位不履行订立合同的义务时，由“劳动行政部门责令改正”，显然是不够的。最后，“造成损害的应承担赔偿责任”没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态”，劳动者何以举证自己的受损范围?即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动者来说无疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性——姑且不谈其中的不合理的规定——更是让劳动者维权路漫漫。
在1924年英国“国王诉苏塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名评论：“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现，这一点至关重要。”立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的”程序性规定(在这里指的是期间的规定——笔者按)而难以实现。劳动行政部门不仅要充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性规范，以平衡劳动法律关系主体权利义务的对比。
二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的不足
1．我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动期限和以完成一定的工作为限。”劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种情况：(1)劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在l0年以内。(3)复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视”。如《法国劳动法典》规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同(相当于我国的无固定期限劳动合同)。台湾《劳动基准法》如出一辙，其第九条规定：临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定劳动关系。
这些国家和地区，在通过竞争优化人力资源配置的同时，非常重视稳定劳动关系。一方面通过法律手段赋予劳动者更多的权利，另一方面，通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，以促进劳动法律关系的和谐与平衡，值得我们借鉴。建国后相当长的一段时间里，我国实行计划经济体制，随着经济的发展，日益暴露出其弊端。我国在建立市场经济体制中，加强劳动力市场的建设，劳动力作为生产力的要素在市场上自由地流动，限制无固定期限劳动合同，应该说是进步的。但是，透过立法者的善意构想，我们从更理性的视角看到了矫枉过正的历史再现。立法者煞费苦心，却不知不觉走向了另一个极端，忽视了劳动关系稳定性对经济的作用甚至可以说有悖于劳动法的价值追求。按照功利主义和实证主义法学的观点，对无固定期限劳动合同过分限制，显然是因噎废食的做法，不利于劳动者权益的保障反而事实上加大了劳动者相对于用人单位的弱势，最终不利于社会的稳定。
2．我国劳动法对于用人单位解除劳动合同的约束不足。在司法实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除劳动合同，这在私营企业和民营企业中尤为明显。《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，应当承担赔偿责任。”劳动行政部门的“责令改正”，在实践中难以产生效力，而且这里的责任也并不能有效地约束用人单位。司法救济毕竟是最后的一道屏障。尽管可以追究用人单位的违约责任，但是在就业机会不多，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位提前解除合同而仅承担补偿责任，对劳动者来讲，显然是不公平的。
实际履行在性质上是一种救济制度，无论英美法系还是大陆法系，学理均将其在救济制度中作为一种救济手段论述。我国《合同法》赋予实际履行制度一席之地，《劳动法》对此从未予以规定，但从劳动合同制度的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中，适用实际履行原则意义重大。
3．对劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛。根据我国《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，从合同法理论上讲，劳动者实际可以通过行使单方解除权，使合同效力灭失。我国学者多认为这是以保护劳动者为目的和归宿的，但是这样的规定恰恰忤逆民法原理。
“约定必须信守”是罗马法的一条基本的法律原则，诚实守信至今依然是一切私法不可违背的公理。合同一旦发生了法律效力，双方当事人必须诚实守信地适当履行，不得擅自变更或解除。依照合同法原理，合同的单方解除是指解除权人不必经过对方当事人的同意，只要将意思表示直接通知对方或通过人民法院或仲裁机关向对方主张，即可发生法律效力。作为那条古老原则的补充和修正，单方解除权只有在法定的条件下才可以行使，否则便是违约。劳动法不附加条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，违背了民法的原理，也会使劳动者和用人单位之间劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者“跳槽”往往以单位的利益损害为代价。
综观各国劳动法立法，大多严格限制单方解除权。另外，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同。国外的立法体例值得我们借鉴。
三、关于完善我国劳动合同制度的几点建议
针对上述合同制度中的两个问题，我们提出下列建议：
1．《劳动法》规定，劳动关系由劳动行政部门主管。具体适用自然依照《劳动法》、行政法规、劳动部的部门规章及其他规范性文件。《劳动法》作为劳动行政部门的法律依据，具有明显的行政法性质。但是立法者为保证其独立的法律价值，排斥了行政主管部门的强制干预。由于这种排斥被过分强调，劳动法律关系当事人尤其是劳动者只能在权益受侵害后提出仲裁或诉讼，救济固然是维权的强有力手段，但也因其事后性、补偿性，难以及时、有效地维护当事人权益。在救济之前增设一道“预防”的屏障—百过行政强制力及《劳动法》对于当事人相关责任规定的完善，就会减少违约、侵权的发生。这便意味着一旦发生劳动纠纷，其中有过错的一方不仅要承担《劳动法》上的责任，某些情况下，要首先承担行政处罚。劳动合同的违约无论侵害了当事人现实的权利与否，都会侵害对方当事人可期待的权益，而且后果往往是劳动者更大的顾虑。所以，行政力的更多介入，以保障当事人可期待的权益是必要的。
我国《劳动法》中，行政部门的强制约束却仅体现在“责令改正”上。劳动合同制度的法理渊源，并不等同于合同法原理，劳动合同也不同于民法上的劳务合同、雇佣合同，其中一点在于劳动合同并不以双方约定或当事人的合意为惟一要义，而是需要介入必要的公权力的干预。对此，我国《劳动法》中的合同制度没有很干脆地体现出来。
针对上述第一个问题完全可以规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并明确规定用人单位签订书面合同的期限相应责任的追究。有的学者还提出建立用人单位劳动合同登记和申报制度，也是比较有见地的。
2．在劳动合同纠纷中，强调实际履行制度是必要的，并应当在劳动合同制度中限制双方当事人单方解除劳动合同的法定情形，以稳定劳动关系。劳动合同制度作为《劳动法》的组成部分不同于合同法中的合同制度，但《劳动法》未做明确规定的除可依照相关的行政法规、规章或其他规范性文件外，还可依照《民法通则》及《合同法》的规定。可见它与民法上原理存在着密切联系，从某种意义上·说，它也应符合《合同法》的部分原理。
实际履行和赔偿损失都是在一方当事人违约时，另一方当事人提请公力救济的手段，《劳动法》排斥了前者，我们不能追寻立法者的初衷，但我们认为建立实际履行制度，稳定劳动关系应该是现实可行的。
论文关键词 惩罚性赔偿 法缺陷 完善策略
一、惩罚性赔偿的含义
“惩罚性赔偿”从英语“punitivedamages”翻译而来，《牛津法律大辞典》将其解释为“系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且是对故意加害人的惩罚。”i由于，在英美法系中，损害赔偿的类型有好几种，因此，笔者认为，与仅仅重视补偿功能的“compensatorydamages”相比，“punitivedamages”不单单具有补偿受害者所受损失之功能，更重要的是其具有惩罚加害者，防止其和其他人再次违法的价值。由此，笔者认为，我国法律界对于“惩罚性赔偿”概念的理解与英美法系的理解基本是一致的，即为了弥补受害者所受损失，惩罚不法侵害者，并防止其他人再犯此类不法行为，而由法院判处侵害者给与受害者的超过其本身所受损失的一定数额的金钱。
二、惩罚性赔偿制度的特点
1．主观恶意性。主观恶意性是应用惩罚性赔偿制度的前提，是对行为人进行归责的基础，即只有在行为人明知自己的行为会给相对人造成损害或者侵权的情况下，才能对其适用惩罚性赔偿制度。
2．惩罚性。根据惩罚性赔偿制度的定义不难发现，其基本目的不是在于补偿受害者的损失，而在于对不法行为者进行超过弥补受害者损失的惩罚，以期达到防止不法行为者再犯之目的及一定程度上降低其他同类人进行该不法行为的作用。
3．增补性。从总体上看，惩罚性赔偿制度本身处于介于公法责任和私法责任二者的中间灰色地带，一方面具有二者各自的某些特点，另一方面无论是在民事责任制度中，还是在行政责任和刑事责任制度中，惩罚性赔偿制度都具有弥补性的作用和特点。
4．实现方式的私法性。虽然惩罚性赔偿制度的“惩罚性”在一地程度上具有公法的性质，但是在实现的程序和方式上，惩罚性赔偿制度具有明显的私法性。一方面，在诉讼程序上，惩罚性赔偿制度依赖民事诉讼法的程序进行；另一方面，在惩罚性赔偿的所得利益上，该惩罚性利益归属于受害者，而非刑事责任和行政责任中的利益归属于国家。
三、现行法律中，有关惩罚性赔偿的条文
1．1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
2．2003年由劳动与社会保障部制定的《最低工资规定》的第十三条规定“用人单位违反本规定第十一条的规定，由劳动保障行政部门责令限期改正；违反本规定第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资，并可责令其按所欠工资的1至5倍支付劳动者赔偿金。”
3．2009年《食品安全法》第九十六条规定“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金”。
4．2010年7月实施的《侵权责任法》第四十七条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
四、目前我国立法中对于惩罚性赔偿的立法缺陷
纵观我国当前的民商事实体法立法中的惩罚性赔偿措施，可以发现，其在维护良好的社会秩序和市场秩序中发挥着重要作用。但是，笔者认为其立法的不完善以及缺陷也是显而易见的，突出地表现在一下几个方面：
（一）惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄
环顾西方国家法律中有关“惩罚性赔偿的”的适用范围，不难发现，其在制度设计上已经相对完善和成熟，其在适用的范围上也较为宽广，拿美国来说，各个州的法律基本都承认了“惩罚性赔偿”制度，其适用涵盖了几乎所有的侵权领域，甚至在某些特殊的合同领域也能适用这一制度。通过对我国当前的立法中关于惩罚性赔偿制度的观察，可以看出，该制度仅仅分布在零星的几个单行法中，而作为惩罚性赔偿制度本应适用的最主要的“阵地”——侵权责任领域，其存在的境况让人有些无奈，目前，我国的惩罚性赔偿主要适用于侵权责任领域中的“产品侵权责任”中，其相对于我国《侵权责任》中数量众多的侵权种类来说，应该说是没有做到“物尽其用”。首先，惩罚性赔偿制度是一个能够补偿受害者所受损失，同时让加害者得到惩罚，起到以期防止其再犯的作用，对于这样一个能够在刑事、行政和民事三种处罚之间寻找到最佳平衡点的好的制度，仅仅用在侵权责任中的“产品侵权责任”中，不免“大材小用”，其适用标准和范围远远不足以说明其适用价值。
（二）惩罚性赔偿金的计算方式不合理
惩罚性赔偿金的计算方式是惩罚性赔偿制度中较为困难的问题，计算模式的好坏，直接关系到对不法行为人的惩罚性程度，进而关系到立法质量和立法目的。因此，各国在惩罚性赔偿金的计算上有着不同的模式，主要分为三种：一种是有固定的数额模式。一般而言规定以受害者的损失的一定倍数作为惩罚性赔偿金的数额，如2003年由劳动与社会保障部制定的《最低工资规定》第十三条和2009年《食品安全法》第九十六条均采用的是这一方式。一种是规定范围的模式。惩罚性赔偿金的数额仅规定一定的范围限制，在此范围内法官或者陪审员可以自由裁量。还有一种是在立法中没有任何的数额要求，其数额的确定权力完全交由法官或者陪审员，我国《侵权责任法》中关于惩罚性赔偿就是这样的模式。虽然在三种模式的选择上各有好坏，但是，笔者认为在中国，第三种模式显然不可取，采取这样的模式一方面不利于法官在办案中的具体操作，另一方面使得对于案件的处理结果有时会不利于社会公正的实现，甚至会导致相同的案件在不同的法官手中出现天壤之别的处理结果。因此，《侵权责任法》中关于惩罚性赔偿的金额的计算方式不能很好地适应当前我国经济和社会的发展。但是，仅仅规定一定数额的第一种模式（如上文所说的2009年《食品安全法》第96条规定），虽然操作简单，保证效率，但是其操作不免过于死板，法官的自由裁量权被完全剥夺，不能针对具体的案情作出具体的合乎实际的处罚结果。
五、关于完善我国立法中惩罚性赔偿措施的建议
（一）关于惩罚赔偿金的适用范围
我国与西方国家比，惩罚性赔偿制度研究和设计虽然不够完善和成熟，但是这并不是其适用范围狭窄的理由。特别是对于惩罚性赔偿制度本应该“安营扎寨”的《侵权责任法》，笔者认为不应该将其仅仅局限于“产品责任”领域，对于人身侵权，环境污染等领域应当逐步地使该制度在其侵权领域内的适用，一方面这是完善立法，健全社会主义法治制度的需要，另一方面也是促进社会和谐稳定发展，保障公民权益和社会整体利益的需要。
（二）关于惩罚性赔偿金的计算方式
[论文关键词]商业秘密；国际保护；国内保护
一、商业秘密国际保护的现状与趋势
商业秘密的国际保护最早可以追溯到1883年的保护工业产权的《巴黎公约》中，《巴黎公约》1967年文本第10条之二规定：“本联盟各成员国，有义务对国民提供有效保护，反对不正竞争。”虽然其规定只要求各成员国承担反不正当竞争的一般义务和应特别禁止的三种不正当竞争行为，没有单独提及商业秘密概念，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案。此后，国际商会制定了《有关保护know-how的标准条款》，联合国也于1974年制定《联合国国际技术转让行动守则草案》，都有涉及商业秘密保护的规定。而真正开启商业秘密国际保护先河的还是与贸易有关的知识产权协议（Trips），Trips将商业秘密定义为“未披露的信息”（unclosed information），并以巴黎公约1967年的文本为基础，要求成员在依巴黎公约为反不正当竞争提供有效保护的过程中，保护未披露信息，保护向政府或政府的机构提交的数据。随着Trips协定的生效，实际上完成了商业秘密保护的国际化任务。Trips将商业秘密保护纳入到知识产权保护协议中，确立了商业秘密的知识产权属性；将具有商业价值和一定程度秘密性的信息，只要合法控制人采取了合理步骤以保持其秘密性，都作为商业秘密加以保护，因而又统一了商业秘密的国际保护范围。
在Trips确立了商业秘密保护的一系列国际标准之后，区域性的商业秘密保护公约也随之而来，尤其是在一些传统经济区域组织内部，为了加强商业贸易和技术交流客观上也要求确立商业秘密统一保护体系。美国、加拿大、墨西哥三国签订了北美自由贸易协定，其中有关商业秘密的规定内容与Trips基本一致。而在南美，安第斯条约第344号法令是工业产权立法，其中第7280条规定了商业秘密保护的内容，条约中以实业信息（industrial information）代替了商业秘密的表达方式，但总体来讲，也基本沿用Trips关于商业秘密保护的标准。除了多边性的国际公约，一些双边的国际协议中也有关于商业秘密保护的规定，如1992年《中美知识产权谅解备忘录》、《日美知识产权谅解备忘录》等。
欧盟自从1957年《罗马条约》订立以来，也从未停止过对商业秘密问题的关注。《罗马条约》第81条第3款有关于保护知识产权的原则性规定，但当时商业秘密仅仅被间接地纳入知识产权保护范畴，各成员国只是依据欧共体的有关”指示“和相关竞争法规则来保护商业秘密。欧盟对商业秘密的统一保护真正开始于有关专有技术（know-how）的规定，欧盟法律将专有技术看成是一组来源于经验和测试实践的非专利信息，要求必须具有秘密性、实用性以及采用了保密措施，仅允许所有人在不违反竞争法的前提下向他人许可其专有技术。但至1989年，欧盟准许专有技术使用协议可以排除竞争法规则的适用；1996年，欧盟又规定对于技术转让同样可以排除竞争法规则的适用，至此，商业秘密以专有技术的形式在知识产权法中的独立地位得以间接承认。此后，欧盟又有关于商业秘密的一系列规定，如1996年欧洲议会通过的关于数据库的直接保护，其中承认了商业秘密权的存在。1998年，欧盟在关于隐私权保护的指示中规定，在保护个人信息权的同时，不能损害既存的商业秘密和知识产权，此也间接地承认了商业秘密权的独立地位。
结合世界商业秘密保护的历史进程看，从最原初的罗马私法中有关商业事务秘密的规定，到现代各国商业秘密立法体系的建立，再到当今以Trips为代表的一系列国际性、区域性商业秘密保护公约、协议的订立，商业秘密保护立法呈现出“保护范围日益宽泛，保护力度日益加强，国际化和全球化的趋势也日益明显”的特点。
二、商业秘密国际保护面临的问题
商业秘密在经济全球化的背景下，在各国经济关系日益紧密的今天，建立其国际统一保护体系应是不争的趋势。但是，由于各国经济发展程度、历史文化和法律传统的差异，以及各国商业秘密立法模式、保护范围等具体制度设计上的不同，都必然会影响到商业秘密的国际统一保护进程。因此，在各国商业秘密立法水平不断提高，国际保护趋势愈加明显的同时，矛盾和问题同样存在。
（一）商业秘密保护国际公约与国内立法的协调问题
从当前世界商业秘密的立法总体状况来看，各国关于商业秘密的立法模式、理论基础以及保护标准上存在较大差异。
论文摘要：劳动合同的解除关系着双方当事人的重大利益，当然也最容易引起法律纠纷，在解除劳动合同的过程中涉及到很多法律问题，如何更好地注意和解决这些问题应当引起劳动合同双方当事人的高度关注。
论文关键词：劳动合同；解除权；法律问题
1 解除劳动合同的基本概述
根据我国《劳动合同法》规定，解除劳动合同的方式有双方协议解除、劳动者单方面解除、用人单位单方面解除等。由于《劳动合同法》的定位是保护作为弱势一方的劳动者的合法权益，因此立法者赋予了劳动者很大的单方面解除劳动合同的权利，而对用人单位的单方面解除权进行严格限制，不论从劳动合同的建立、劳动合同的解除还是劳动合同解除去的经济补偿以及损害赔偿等等，都无一例外地体现了这一立法精神。对于双方当事人协议解除合同相对比较简单，只要双方在不违背法律法规和不损害国家利益、社会利益和不特定第三人的合法利益的前提下自愿达成一致意见，那么就可以解除劳动合同，法律不会进行过多的干涉，所以在这种情况下一般不会引起法律纠纷。而对于单方面解除劳动合同而言，因为劳动合同的双方之间存在着利益上的冲突，所以在解除劳动合同的时候往往会发生很多法律纠纷，这也是利害关系人所应该重视的地方。
2 劳动者单方面解除劳动合同
《劳动合同法》从充分保护劳动者合法权益的角度出发，赋予了劳动者很大的单方面解除劳动合同的权利，对劳动者解除劳动合同的行为不存在太多的限制。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面的形式通知用人单位即可解除劳动合同。另外，劳动者在试用期内只要提前三日通知用人单位，也可以解除劳动合同。这条规定的适用前提是用人单位不存在侵害劳动者合法权益的情况，在这个大前提下劳动者如果有意离开本工作单位，那么只需要完成相应的通知义务便可以达到目的。本条规定的劳动者的通知义务是为了给用人单位提供足够的时间去应对因职位空缺所带来的不便，使用人单位将劳动者辞职所造成的损害降低最低。
在用人单位存在过错的情况下劳动者同样有权利解除劳动合同，《劳动合同法》第38条规定了六种情况下的劳动者享有的解除权，它们分别是：用人单位没有按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件；用人单位没有及时履行支付劳动报酬的义务；用人单位没有依法为劳动者缴纳相应的社会保险；用人单位所制定的工作规章违反法律法规，损害了劳动者得合法权益；因用人单位的过错使得劳动合同无效的；如果用人单位存在以暴力、威胁、非法强制以限制人身自由等手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥和强令劳动者冒险作业等危害劳动者人身安全等情况的，劳动者有权不事先通知用人单位而直接解除劳动合同以及时维护自己的合法权益。本条法律规定与第37条相比更加具体，以列举的方式规定了用人单位存在过错的若干情形，在特定的情况下法律直接赋予劳动者解除劳动合同的权利，劳动合同的解除权属于形成权，该权利的行使只要以通知的方式到达对方当事人即具有法律效力，而不以用人单位的同意为生效要件。在用人单位存在过错的情况下，劳动者解除劳动合同之后还有权利去追究用人单位的侵权法律责任，并要求用人单位进行相应的损害赔偿。 转贴于
3 用人单位单方面解除劳动合同
用人单位的单方面解除权被《劳动合同法》严格限制，只有在极为特殊的情况下，用人单位才可以行使劳动合同解除权，在实践中用人单位需要有足够的证据证明确实存在着法定的解除事由，否则将很可能存在着侵权风险。《劳动合同法》第39条规定用人单位在六种情况下可以行使劳动合同解除权以单方面终止劳动合同，这些情况是：劳动者在试用期间被证明不符合工作要求的；劳动者严重违反用人单位的规章制度，造成恶劣影响的；劳动者严重失职，徇私舞弊，给用人单位造成损失的；劳动者同时与其他的用人单位建立劳动合同关系并且对本职工作造成重大影响的，或者在经过用人单位的提醒之后仍然拒不改正的；因劳动者的过错造成劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的。通过分析可知，以上六种情况中除了第一款存在客观因素外劳动者均存在着严重的过错，法律对过错行为是进行消极评价的，因此在这些特定的情况下《劳动合同法》赋予了用人单位单方面解除劳动合同的权利，用人单位一旦行使解除权便可以立即终止与劳动者的劳动合同关系，这在一定程度上也是对用人单位所遭受损害的一种补偿，如果劳动者确实因自己的不当行为给用人单位带来了巨大的损害，那么用人单位在享有劳动合同解除权的同时也享有要求过错劳动者进行损害赔偿的权利。
4 用人单位单方面解除权的限制
《劳动合同法》对用人单位单方面解除权的严格限制不但从正面对适用解除权进行明确规定，而且从反面规定了用人单位不得单方面解除劳动合同的若干情形，主要体现在以下几个方面：劳动者因患职业病或者因公负伤而丧失或者部分丧失劳动能力或者在规定的医疗期内的；女职工在产期、孕期、哺乳期；在该单位连续工作满15年，并且距离法定退休年龄不足5年的。在以上这些情况下劳动者在一定程度上丧失了劳动能力，处于更加不利的弱势地位，因此法律通过特别规定来限制用人单位解除权的行使来加强对劳动者的法律保护，这一规定符合《劳动合同法》全面保护劳动者合法权益的立法精神。
关键词：人事保证；基本理论；现状与争议；制度构建
随着我国社会经济的快速发展，劳动关系大量建立，实践函待法律的规范和调整。劳动用工过程中不断遇到的新问题无法得到法律的及时调整，如用人单位为避免在任用劳动者期间劳动者可能给其造成的损失，要求劳动者提供保证人，由保证人承诺代其承担损害赔偿责任。这便是理论界所称的“人事保证”现象，俗称“求职担保”。然而这一制度在实践中却面临运行的困境：一方面是有的劳动者认为提供人事保证加重了自己的负担而颇有怨言，另一方面是将要使用或已使用了人事保证措施的用人单位不知道此举是否为倾斜保护劳动者利益的劳动法所允许而时时心存顾虑。不诚信的员工给企业招致的损失有时也是相当严重的，如何解决劳动者与用人单位在这个问题上的矛盾，实现利益平衡，成为现实中一个值得被关注的问题。
关于人事保证的性质，学界主要有三种观点。第一种观点认为人事保证是一般保证。此观点认为人事保证契约以雇用契约为前提，为从契约，与一般保证同具从属性。[1]（P.883）
第二种观点认为人事保证是特殊保证。人事保证是保证而非损害担保契约，并且是就职务关系或其他人事关系所为的一种特殊保证。[2]（P.386）第三种观点认为人事保证是损害担保契约之一种。[3]
此观点认为人事保证契约具有独立性，即使雇佣人与受雇人之间的雇佣契约无效，当受雇人具有侵害雇佣人之情事时，雇佣人仍得依据损害担保契约向担保人请求赔偿。[2]笔者较赞同人事保证是一种特殊保证的观点。第一，人事保证不同于一般保证。二者虽都具有从属性，但在其他方面存在很大区别。其次，人事保证以保证人对被保证人的信赖关系为基础，因而具有专属性，而一般保证则不具有专属性；再次，人事保证之债是广泛而不明确的，保证人的责任难以预先知悉或确定，而一般保证之债是明确的。
我国学者对于是否应建立人事保证制度存在颇多争议。反对的理由大概总结为以下几点：
1.人事保证违反公平原则。[4]
2.人事保证损害劳动者的就业权，构成就业歧视。[5]
3.人事保证不符合我国现行法律。
4.人事保证违反合理分散风险的理念。[4]
5.人事保证不利于用人单位提高管理水平。[5]
6.人事保证的作用有限。[4]
7.企业可以采用诚实保证保险[6]代替人事保证。
8.已经立法的国家和地区对该制度同样存有争议。
相对于诸多的反对理由，我们仍旧有支持的理论依据来说明应当建立合理的人事保证制度。首先，人事保证在历史上就已存在。[7]我们可以追溯到秦朝的“保任连坐”制度，明清时期的学徒制使人事保证广为发展。
[8]其次，人事保证已被当前社会所接受。[9]建立人事保证制度是解决法律适用问题的需要。[10]人事保证是有一定风险的，如果没有法律来维持双方利益的平衡，用人单位很容易利用其优势地位在订立合同时侵犯保证人的利益，况且其他国家和地区已有可以借鉴的先例。
[7]如日本的《关于身元保证之法律》，台湾和瑞士则是以专门的条文特别的规定在人事保证制度中。再次，人事保证制度的构建可以解决当前社会人与人之间的诚信问题，并且人事保证有其成立的理论依据。
[10]在当今就业紧张的局势下，用人单位面对陌生的劳动者，对其状况一无所知，无法立即建立对其的信任感，双方之间毫无诚信可言，一些劳动者违背诚信，透漏商业机密，携款潜逃等一系列状况便频频发生，用人单位损失惨重，用人风险与日俱增。而人事保证制度的建立，可以以第三人的信用做担保，使用人单位敢于雇佣合适的陌生的劳动者，增强了双方的诚信关系，同时也缓解了就业的压力。另一方面，对于民事活动，法律没有明文禁止即意为自由，人事保证的对象是损害赔偿之债，并没有被法律明文禁止，因此可以设定担保。人事保证是对将来不确定之债的担保，符合《担保法》中最高额担保的立法精神。
对于我国现阶段严峻的就业形势，笔者认为有必要在我国建立适当的人事保证制度。一是有利于劳资双方建立互信关系，二是符合现实需求和各国立法的选择，三是有利于缓解当今的就业压力更有利于稳定劳资关系并促使劳动者履行好义务。虽然在劳动法中保护劳动者的利益是最重要的一个价值理念，在用人单位和劳动者利益发生冲突时，应优先考虑作为弱势群体的劳动者的利益，但如果过分的强调保护劳动者的利益，而忽略用人单位的利益，不利于构建和谐的劳资关系，使得用人单位和劳动者的关系紧张。用人单位让劳动者提供人事保证的目的其实很单纯，只是为了避免在用人期间劳动者的肆意违约、泄密等有损于用人单位利益的行为出现时防止自身利益不合理的减少。而此类保证的建立也并不是针对每一位劳动者，只是就用人单位相对重要的工作岗位设立。在订立条款的同时，用人单位并没有把自身的利益扩大化，不合理的占取劳动者的利益，所以，人事保证制度的构建，并没有违反公平原则，用人单位要求劳动者提供保证属于其意思自治，应给予保护。[11]（P.301）
司法实务中对我国劳动法领域人事保证纠纷的的法律规制处理结果常常大相径庭，有认定人事保证无效而保证人无需担责的，也有认定人事保证有效而保证人需担责的。这种判决不一的后果就是劳资双方在履约过程中无所适从，司法的指引作用大打折扣。因此，研究人事保证制度的构建，对于推动劳动法律制度的进一步建设，及时发挥法律的指引作用，平衡劳资双方利益，构建和谐劳动关系都具有重要意义。
随着社会主义经济的不断完善，各种所有制经济主体进入经济大市场，有关人事保证纠纷的案件日益增多，此类案件大多需经历基层人民法院、中级人民法院，甚至是高级人民法院和最高人民法院已近部分检察院的反复裁量，有些至今还未有定论。因人事保证在法律上尚没有一个明确的说法，各方的争议从未平息，其性质及相关效力也未明确，而长时间的的人事保证纠纷裁判思路与使用法律的混乱，显然已危及司法裁定的权威性、法律的安定性已近民众对法律的信仰。况且，构建人事保证制度不仅有利于我国的法律体系，更有利于我国的信用体系，对于司法实务都是有利而无害的。因此，立法者应总结实践经验，在现实需要的基础上，就现实中的人事保证纠纷现象，抽象出对未来人事保证制度的构建具有指导意义的东西，将会更加有利于社会的发展。
参考文献：
[1]黄立主编.民法债编各论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[2]詹森林.民事法理与判决研究[M].中国政法大学出版社， 2002 .
[3]郑玉波.民法债编各论（下）[M].台湾三民书局，1987 .
[4]杨巍.浅析人事保证的性质――对我国应否建立人事保证制度的法律思考[J].法学评论，2008，（4）.
[5]张先贵.劳动权视野下的人事保证合同效力论[J].广西政法管理干部学院学报，2010，（2）.
[6]陈荣文.员工诚实保证保险若干基本问题研究――以美国法为中心[J].中国商法年刊，2007.
[7]廖名宗.论“深户担保”的法律规制――兼谈对《劳动合同法》第9条的理解[J].中国人力资源开发，2008，（7）.
[8]张进锐.人事保证制度研究[D].西南政法大学硕士论文，2007 .
[9]王瑛，邱景松.试论人事保证合同[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2010，（3）.
论文摘要 《劳动合同法》第92条规定的劳务派遣合同中关于用人单位与用工单位连带责任的规定最大限度地保障了被派遣劳动者的合法权益，但是该规定也有其自身的缺陷，如连带责任规定滞后，用工单位在无义务、无过错情况下承担连带责任有悖于公平原则和无义务无责任的法律理念，连带责任规定降低了诉讼效率、增加了当事人的诉累等。应当通过改进劳动争议程序法、细化用工单位与用人单位的责任等方面入手，完善劳务派遣连带责任的各项规定。
论文关键词 劳动合同法 连带责任 立法价值 问题与完善
一、《劳动合同法》第92条连带责任规定概述
《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。也就是说，不论用工单位是否存在故意或过失，一旦劳务派遣单位对被派遣劳动者造成了损害，都有与劳务派遣单位一起承担连带责任的法定义务。连带责任制度是中国民事立法中一项十分重要的制度，其目的在于补偿救济，根据产生原因的不同被分为法定和约定两种。《民法通则》规定，凡是承担连带责任的债务人都有义务清偿债务，也就是说，债权人可以同时请求全体连带责任债务人或者部分承担连带责任的债务人履行全部或者部分的清偿责任，该被请求承担清偿责任的债务人无权行使先诉抗辩权。只要债务尚未全部清偿，无论连带债务人是否已经清偿过债务，对于未清偿完毕的那部分债务都负有连带清偿的义务。连带责任制度的特殊性表现在对外效力、对内效力以及诉讼效力三个方面，除了上面提到的对外效力，对内效力和诉讼效力的相对于其他责任制度也有所不同。在诉讼效力方面，债权人可以将数个连带债务人列为共同被告，也可以将所有连带债务人列为共同被告，甚至允许其仅仅起诉所有债务人中的某一个连带债务人。在连带责任人中的一人或数人在民事诉讼中作为原告或被告时，所有连带责任人作为共同诉讼人出席。所有连带责任人对外承担无限连带责任，但是承担对外给付义务的一人或数人有权向其他连带责任追偿相应份额，连带责任人无权以无过错或无责任为由对债权人的请求权主张抗辩权。
用工单位和劳务派遣单位之间关于连带责任的规定使被派遣劳动者受到损害时，可以向劳动派遣单位和用工单位中的一方或者全体提出全部或者一部分给付，无论是劳务派遣单位还是用工单位都不能以超出自己应付份额为由，提出抗辩。用工单位和劳务派遣单位这样的连带责任对被派遣劳动者的权益提供了双重保障。
二、《劳动合同法》第92条连带责任规定的立法价值
（一）有利于保护被派遣劳动者及用工单位内部的和谐劳动关系
用工单位对被派遣劳动者事实上的支配和使用使得用工单位承担对被派遣劳动者的部分法定用人义务以及依派遣协议之约定而产生的用人义务成为当然，而劳务派遣单位基于劳动合同是被派遣劳动者事实上的用人单位，承担所有的用人义务理所应当。依基本法理可知，有义务才有责任，无义务就无责任，按照这个法理进行逻辑推理，如果用工单位已经履行自己应该履行的部分法定用人义务和约定用人义务，那么它就不应该去承担法律上的不利后果。按照这样的法律逻辑才能实现法律自身的和谐性，行为人才能指导自己可以做什么，不能做什么，才能在法律的框架内正常活动。
然而《劳动合同法》第92条中关于连带责任的规定显然是和这一逻辑推理结论相悖的。它通过法定连带责任的规定对用人单位设定了无义务的责任。这似乎有些不合法理，但这恰恰体现了立法者追求的立法价值。《劳动合同法》第1条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。《劳动合同法》第92条所规定的连带责任正是可以体现这一立法目的：（1）通过绑定用工单位和劳务派遣单位的责任从而对被派遣劳动者的权益保护提供更为全面的保障。（2）劳务派遣单位对被派遣劳动者的损害要由用工单位与其一起承担连带赔偿责任，这很大一部分程度上提高了用工单位的成本风险，用工单位进过细致比较如果发现使用被派遣的劳动者对于本单位经济上没有益处，就会减少甚至不会使用被派遣劳动者。立法者认为这样是有益处的，因为被派遣劳动者作为编制外人员对于用工单位里的编制内人员基本处在“同工不同酬”的地位上，无论《劳动合同法》做出何种修改，这种事实上的身份差别都难以消除，用工单位过度的依赖被派遣劳动者不利于用工单位营造和谐的内部劳动关系。
（二）有利于维护社会稳定
劳资关系在起初始是由民法来进行调整的，但随着社会的不断演变，生产力的逐渐发展，市场经济的自由竞争规则使得社会资源迅速的向着少数垄断集团集中。人类社会的经济发展形式由自由主义进入垄断主义，劳动法的属性也在不断变换，从“个人本位”发展到“国家本位”再进一步进入了我们所谓的“社会本位”，劳动法不再仅仅维护个人的利益，也不再仅仅保护国家利益，而是开始对社会利益进行关注。“劳动法发端于民法，又超越了民法。”这样的发展致使劳动法本身既不属于私法，也不属于公法，而是成了介于两者之间的存在。
我国拥有近14亿人口，在劳动力方面长期处在供过于求的状态，按照一般经济原理，供过于求只会将市场导向买方市场，在劳动力处于买方市场时，用工单位和劳务派遣单位往往处于优势地位，劳动者相对于用人单位普遍缺乏经济力量和社会力量，因而在订立劳动合同时没有平等的谈判地位。劳动者相对于用人单位的这种明显弱势导致了社会的不稳定。因此，《劳动合同法》在履行维护劳资双方利益义务的同时，应更多的将天平向相对弱势群体加以倾斜。《劳动合同法》通过第92条中连带责任的规定将用工单位与劳务派遣单位进行了的责任捆绑，对被派遣劳动者进行双重保障，以国家干预的形式侧面维护社会稳定。
（三）有利于实现实质上的公平
《劳动合同法》第92条的连带责任的当事人没有主动联络的主观意思，是基于法律规定而承担的责任，“一个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任”，但是法律的创制并不总是以理论上的合理性为出发点的，既要考虑国家的政策，又要考虑劳动法本身维护社会利益的“社会本位”属性，因此对于弱势群体利益的保护是任何一个国家法律实现实质上的正义的一定要走的路。“权利本身的正当性决定了对所有权利都应同等保护，但现实生活却要求在经常和正常冲突的权利中必须牺牲其中一方（或一些）。”劳动合同法第92条中连带责任的规定，将不属于用工单位的责任加给用工单位，这显然是一种加重责任的表现。第92条中这样规定的原因是：由于“同工不同酬”现象越来越多，劳务派遣单位和用工单位将被派遣劳动者夹在其中，其权利的保护更加困难。第92条中连带责任的规定通过绑定用工单位和劳务派遣单位责任的办法，对于处在弱势地位的被派遣劳动者来说，其救济途径得到强化，从社会正义的角出发，对于被派遣劳动者权利的倾向性保护，以及立法者科以劳务派遣单位与用工单位更多责任，在一定的程度上促进了中国社会的和谐发展，进而在这个基础上实现实质上的社会公平。
（四）有利于实现效率价值
我们讲的效率，即“从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”，对于效率的追求从来就是法律的价值目标之一。生活中人与人的交流来自于信息，监督也是。用更低的成本达到观察的效果，那么让这些成本优势更低的单位行使监督的权利则更有利于节约监督成本。基于与劳务派遣单位的特殊关系，加之用工单位本身处于劳动力市场信息掌握者的地位，用工单位能对劳动派遣单位是否遵守《劳动合同法》施加一定的监督。正是基于用工单位对获得信息之便利，92条连带责任的规定，可以促使用工单位居安自危，努力监督劳务派遣单位，从而实质上维护了被派遣劳动者的利益。在用工单位和劳务派遣单位之间设定连带责任，此方式降低了被派遣劳动者维护自己合法利益的成本，实质上也提升了社会经济运行的效率。除此之外，第92条连带责任的规定使得用工单位在选择上更倾向于那些社会声誉好、体制完备的劳务派遣单位。这种优胜劣汰的选择方式使得那些不符合规定的劳务派遣单位被淘汰。
三、《劳动合同法》第92条连带责任规定的不足和完善
（一）《劳动合同法》第92条连带责任规定的不足和问题
《劳动合同法》及其《实施条例》实施以来，在平衡被派遣劳动者权益和用人、用工单位使用劳务派遣制度的积极性两个方面取得了很好的成效，但也暴露了不少问题，需要对法律规制的缺陷进行完善。本文所研究的《劳动合同法》第92条连带责任规定也不例外。
1.劳动争议程序法相对于第92条的连带责任规定稍显滞后
《劳动合同法》的生效使得用工单位作为劳务派遣中劳动争议当事人有了程序法上的实体法需求。惟其如此，2007年12月29日通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》其目的便是要解决劳动争议法相对于第92条的连带责任规定显得滞后。这部法的问世，不仅有利于劳动调节和仲裁程序在相关案例中的明晰，且有利于仲裁和诉讼程序之间的有效衔接。
在劳务派遣法律关系中，能成为劳动法意义上的用人单位和劳动者的且具备劳动争议当事人资格的只有基于劳动合同而形成的劳动关系。对于只有基于劳务派遣协议而形成的事实上的被使用和使用关系的被派遣劳动者和用工单位来说，两主体并不像用人单位和劳动者那样具备当事人资格，用工单位和被派遣劳动者之间的争议也因此并不由劳动争议处理程序受理。可是用工单位由于第92条中和劳务派遣单位的责任绑定，当面对被派遣劳动者要求其履行连带赔偿时缺少程序法上的保障，所以将用工单位排除在劳动争议当事人范围之外并不合理。被派遣劳动者若要想对用工单位启动劳动争议处理程序，用工单位即必须有法律赋予的当事人主体资格。即便是《劳动争议调解仲裁法》第22条对将用工单位也纳入到了当事人范围，但事实上来说，用工单位毕竟并非被派遣劳动者的用人单位，所以从本质上来说不存在劳动关系。因此，用工单位作为独立的劳动争议当事人仍旧缺乏法理基础。《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或用工单位与被派遣劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。按照实体法来看，《劳动合同法》第92条的规定，当被派遣劳动者是被申诉人的时候，存在着哪一方为申诉人的问题。劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，只有劳务派遣单位可以对被派遣劳动者提起劳动仲裁申请。劳务派遣单位派遣劳动者到用工单位提供劳动，被派遣劳动者受到用工单位的管理和支配。被派遣劳动者未履行劳动义务，对于用工单位而言，是劳务派遣单位违反劳务派遣协议；对于劳务派遣单位而言，是劳动者违反劳动合同约定。因此如果被派遣劳动者对用工单位造成损害，用工单位只能提出民事诉讼。倘若被派遣劳动者与本案有着直接的利害关系，应该以第三人的身份参加诉讼。无派遣单位与劳动者发生劳动争议时，劳务派遣单位可以直接对被派遣劳动者提出劳动仲裁申请，而倘若用工单位与本案有直接利害关系的话，也应该作为第三人参见。因而难以推出用工单位和劳务派遣单位作为共同申诉人的合理性。
2.用工单位在没有义务、没有过错的情况下也要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任存在争议
有义务才有责任，无义务无责任，这是基本的法理，但用工单位仅对被派遣劳动者的使用存在义务，对其它的部分无义务。对于这些无义务的部分也要承担责任，这违反了公平的法律精神。并且会导致以下实际问题，如用工单位不敢使用劳务派遣工，不利于促进就业；劳务派遣单位无所畏惧劳务派遣单位有恃无恐，将责任推给用工单位而大肆损害被派遣劳动者的利益；政府部门推卸了监管责任，《劳动合同法》第92条在客观上要求用工单位对劳务派遣单位进行监督，这本应该是由政府部门来承担的，政府相关职能部门应切实负责监督用工单位和劳务派遣单位依法用工，履行对劳动者的法定义务。
3.相关规定在现实操作中存有歧义
尽管《劳动合同法》第92条关于连带责任的规定立法者立法价值的实现具有很大的益处，可是在实际操作的过程中，92条关于连带责任的规定仍有歧义：第92条没有规定倘若用工单位违反《劳动合同法》，劳务派遣单位是否应承担连带赔偿责任的问题。本条将连带赔偿责任的适用条件限制为劳务派遣单位的违法行为，但却忽略了用工单位的违法行为也可能甚至更加易于造成被派遣劳动者的损害。比如《劳动合同法》第58条仅规定：劳务派遣单位有按月支付劳动报酬的法定义务，第62条规定：用工单位有支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位有关的福利待遇的法定义务。劳务派遣单位违反第58条规定没有按月支付派遣劳动者的劳动报酬造成损失的，劳动者可依据第92条规定，请求用工单位对该损失承担连带赔偿责任。但是，针对用工单位违反第《劳动合同法》62条规定未支付加班费、绩效奖金以及提供与工作岗位有关的福利待遇，给派遣劳动者造成财产损失的，劳务派遣单位是否也承担相应的连带赔偿责任，如果仅仅看第92条的规定无法得出确定的答案。按照本条的文意解释，劳务派遣单位对于用工单位造成的损害是不需要承担连带责任的，但是如果这样规定了，立法者本身所要追求的立法价值又从何处体现？肯定是相冲突的。所谓的双重保障又变成了一纸空文。
4.降低了诉讼效率，增加了当事人诉累
由于混淆了用工单位和劳务派遣单位在劳动基准法上各自对被派遣劳动者所应承担义务的分工，并且，无论是劳务派遣单位还是用工单位，对于另一方的违反劳动法职责都是难以掌握控制的。所以不加区别一概由两个雇主承担连带责任不仅显失公平，也混淆了两个雇主对劳动者所应承担的法定义务分工。由于连带责任人之间的责任、份额不分，义务、分工不明确，往往是“官了民未了”，又产生了连带责任人之间的内部求偿纠纷，从而形成循环诉讼，循环执行。并且如果不考虑当事人的过错和责任一律“连坐”，导致“欠债者逍遥法外”，“不欠债者却要还钱”，代偿人总有一种做“替罪羔羊”的委屈。这种情况极易造成代偿人与执行机关的冲突，造成执行难。
（二）第92条连带责任规定存在的法律问题现状的改善对策
针对劳动争议程序法相对于第92条中的连带责任规定稍显滞后的问题，笔者认为要建立与《劳动合同法》第92条连带责任规定相称的劳动争议程序法实乃当务之急。在劳动争议法的程序法的制定中，尤其要应进一步完善《中华人民共和国劳动争议仲裁法》，对劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位之间的诉讼关系进一步明确，减少实践中存在的用工单位和劳务派遣单位作为共同申诉人的不合理问题，从而更好地解决劳动争议程序法相对滞后的问题。
用工单位在没有过错的情况下也要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，立法者将这无义务责任强加给用工单位，其目的之一无非是想通过让用工单位在考虑风险成本的情况下减少被派遣劳动者的使用来达到抑制社会雇佣被派遣劳动者的效果。因为他们认为被派遣劳动者无论如何也不能实现和正式员工的“同工同酬”。不能“同工同酬”就会对社会和谐稳定造成威胁。然而认为法律无法解决“同工不同酬”的问题的观点是站不住脚的。相对于抑制这一雇佣形式，从而对经济发展造成不利影响，不如以法律的手段解决更为合适。笔者的意见是，一方面以法律法规的形式进一步确定被派遣劳动者与用工单位内部员工之间的的同工同酬，同时也将用工单位的责任限定在过错责任之中。
针对第92条连带责任的规定在现实操作中存有歧义的问题，笔者的建议是：立法者应该对第92条连带责任规定中的歧义，即“用工单位违反《劳动合同法》，劳务派遣单位是否应该承担连带赔偿责任”加以解释，并且对于“因用工单位过错造成被派遣劳动者损害，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任”的情形，应细化把握用工单位给被派遣劳动者造成损害的“度”，即至何种程度的损害情形下劳务派遣单位和用工单位才一并承担连带责任。
针对第92条连带责任的规定降低了诉讼效率，增加了当事人诉累的问题，笔者认为应该在明确劳务派遣单位、用工单位与被派遣劳动者三者之间的法律关系上，进一步细化损害被派遣劳动者的情形，区分劳务派遣单位和用工单位的责任，在两方连带责任人内部对于不同的情形规定不同的内部份额，可以有效防止连带责任人内部追偿纠纷的频繁发生。
论文关键词 劳动教养 教育矫治 司法化
唐慧事件、任建宇事件经媒体曝光后，劳动教养制度改革及违法行为教育矫治法的立法问题再一次成为舆论焦点。全国政法工作会议于2013年1月7日召开，会议明确今年政法工作重点推进“四项改革”，其中包括劳教制度改革。劳动教养报人大批准后停止使用是对此制度自身存在缺陷的正面回应，也是我国违法犯罪治理理念变化的直接结果。但游走于犯罪边缘的违法行为如何得到有效的控制这一问题并不因为劳动教养制度的停用而消失。既然存在问题，那么就需要解决，由此衍生出路径选择问题——是使用现有的制度资源，还是设计一个全新的制度来满足社会的这种需求？本文认为通过制定《违法行为教育矫治法》，实现教育制矫治制度的法治化是相对理性和现实的选择。
一、劳动教养制度变革的基础
纵观劳动教养制度产生、发展变化的历史，可以发现法律制度的变革是基于历史和现实条件设计的结果。对劳动教养制度而言，这其中还蕴涵着更深一层的意义，它在某种程度上折射出中国社会的现代化进程和社会观念的变革。从社会结构角度进行分析，我国正由传统的一元政治社会向公民社会与政治国家分立的二元社会结构转变。一元社会结构的特点是政治国家和市民社会完全重合，社会高度政治化，法律以国家本位为其取向，强调社会控制，至于这种控制是否合理、是否有利于社会和个体的进步则不在其优先考虑的范畴。二元社会结构的特点是市民社会与政治国家分立，社会群体、个人的权利要求得到法律的优先承认和保护。法律制度是以社会为基础的，它维护和反映某一时期的社会结构。劳动教养制度可以视为一个标本，它的出现、发展、变革深刻地反映了这种社会结构变化。或者说特定的社会背景孕育了这样一个制度，而社会结构的变化也决定了这一制度的最终命运。
从法律文化角度分析，我国传统的法律文化为伦理主义型法律文化，根植于自然经济土壤的宗法社会组织，宗教伦理观念“礼”渗透于国家法律之中，从最初神祗本位到家族本位再到国家本位，从国家本位到国家——家族本位，再到国家——社会本位。但是由于社会转型使得原有的社会结构发生了整体的嬗变，而这一嬗变的核心正是社会价值观念的变化。我国“集体本位”的法律观随着生产社会化水平的提高和现代化的进程，逐渐向双向本位靠拢，个人的权利也逐渐受到法律的重视和保护，并且不得以牺牲个体权利为代价实现犯罪控制。可以说，在犯罪控制和人权保障的关系上，劳动教养体现出的是中国传统法律文化中的“国家——社会本位”，更注重的社会利益的保护，强调有效地惩罚和预防违法犯罪，忽视个体权利的保障。在法律价值观发生变化的背景下，劳动教养制度的正当性和合理性等问题逐渐浮出水面，尤其是近几年通过媒体曝光的一些个案更是将劳动教养制度置于一个尴尬的境地。“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”停止使用劳动教养制度可以被视为对这一观点最佳的注脚。
二、违法行为教育矫治制度设计的原则
为了避免“换汤不换药”或“新瓶装旧酒”，违法行为教育矫治制度绝对不能将原有的劳动教养制度通过立法的方式予以合法化，制度设计必须体现以下几个原则：
（一）法治化原则
劳动教养制度作为一个标本折射出中国法治建设的进程，在建设社会主义法治国家背景下，法治化是制度设计中首先要坚守的基本原则，也是必须达到的最低目标。所谓法治化并非通过立法实现制度形式意义的合法化，而是以法治的要求审视制度的正当性问题。制度设计必须要遵循法定原则、必要性原则和成比例性原则，这也是公法领域的“黄金条款”。
（二）人道性原则
人道性是指教育矫治制度的确立与适用应当立足于人性，与人的本性相符合，可归结为以下几点：要关心和改善教养人员的物质生活以满足其生物性需要；要尊重教养人员的人格以满足其社会性需求，教养人员作为人同样拥有人格的尊严，对于教养人员的任何非人对待都是不人道的；要在管理教育过程中注重改善教养人员的人格以实现实现其作为人的价值，这也是一种特殊的人道要求，是人道要求的最高层次。
（三）教育矫治原则
要确定教育矫治制度的功能定位并不是惩戒或排害，而是救助与保护。教育矫治的目的可以通过建立特殊的管理关系和设施内安排的各种处遇措施来实现。这就要求尊重教养人员的人格、保障其基本权益，尽量消除限制自由状态下对人格产生的消极性影响，使被教育矫治者尽早适应正常的社会生活。教育矫治的核心理念是教育、矫治和康复。教育矫治模式包括治疗康复和再社会化两种。
（四）文化性原则
劳动教养制度的重构应符合我国的法律文化类型，特别应该反映出社会转型时期我国法律文化的变迁和“法统”的兼容性。这就要求在制度设计过程中既要有创新又要有继承，它是一个文化整合的过程。继承要求符合我国国情，正确对待传统法律文化中优秀的成分并将其在法律制度中体现、传承下来；创新要求符合时代精神，在“法统”兼容性特点之下吸收借鉴它国法律文化中的精髓，并与我国的法律文化有机统一融合为一体。
三、违法行为教育矫治制度的设计
（一）法律地位问题
违法行为教育矫治制度的定位问题一直有不同的观点。例如：准司法化模式主张其定位为带有强制性教育性质的行政措施，这种模式虽然承继了劳动教养制度的行政高效性，但是未触及深层次的制度实质合理性问题。司法化模式则主张将此制度纳入刑事法治的轨道，将其保安处分化。从世界各国保安处分的立法规制来看，无论是采取一元制立法模式，还是采取二元制立法模式，保安处分都是作为刑罚的补充或替代被纳入刑事制裁的范畴。保安处分的适用对象主要指具有社会危险性的精神病人、有瘾癖者和某些传染病人，这与目前我国现行劳教制度适用的对象有很大不同。本文认为违法行为教育矫治制度可定性为司法措施或司法性强制教育矫治措施。这种措施游离于法律制裁体系之外，可将其作为一种预防措施纳入违法犯罪的预防体系之中。
（二）调整对象问题
“劳动教养是个筐，什么都可以往里装”是对劳动教养适用对象混乱状态的形象表述。建议对目前劳动教养、收容教养、收容教育、强制隔离戒毒等制度的适用对象进行梳理基础，再依据处分法定原则对违法行为教育矫治制度要对调整对象做出明确规定。该剔除的剔除，比如上访人员，该收纳的收纳，并且明确法定的标准。建议对以下几类对象适用：一是严重违法，危害社会治安，屡教不改又尚未构成犯罪的。这类人被形容为“大法不犯、小错不断、难死公安、气死法院”。对此类对象必须设置违法行为次数、类型等限制性条款；二是实施了刑法所禁止的行为但不负刑事责任的未成年，也就是现在《刑法》规定的政府收容教养对象。也行为已构成严重犯罪，但是没有达到相应法定责任年龄的少年，主要指目前的未成年收容教养人员。我国《刑法》规定14岁以下不负刑事责任，14-16岁只对特别严重的犯罪负刑事责任。因不满16周岁不予刑罚处罚的，责令家长或监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。这体现出了对未成年人的保护，但是一定要对何为“必要时”做出明确的规定且决定要由法院作出；三是因瘾癖而实施了违法行为且存在实施更严重违法犯罪危险的。瘾癖包括服用含酒精饮料或其他麻醉剂。建议强制隔离戒毒的决定权同样交给法院，执行则统一交给司法行政机关；四是者。建议取消公安的收容教育，但对行为也要区别对待，不能全部一罚了事。如我国台湾地区刑法规定了强制治疗处分，规定明知自己有花柳病或麻风病而隐瞒、与他人进行猥亵行为或奸，以致传染给他人的，可以判令其进入特定处所强制治疗。
（三）适用程序问题
2011年11月8日，根据最高人民法院等十部委关于印发《违法行为教育矫治委员会试点工作方案》，试点期限为一年。对此做法有观点认为：全国性立法难以破冰，通过地方试点积累实证经验以修补法案，兼打消反对者的顾虑，也算是务实的稳妥改革之道。但是问题的焦点在于作为劳教制度的替代品如何既能纳入法治的轨道，又破除劳教“自侦自审自判自执”的弊端。若仅仅将“劳教”换成“违法行为教育矫治”这一新鲜的名词，而在程序设计上仍沿袭以往，则将仍是“穿新鞋，走老路”的新瓶旧酒，注定难以得到公众的支持。因此，对于违法行为教育矫治制度而言，司法化是一条不可突破的底线，将教育矫治的决定权交给人民法院，不仅是必须的也是可行的。较之行政程序而言，司法程序在制度设计方面更为合理、严密和公平，更有利于保障公民权利和自由，但是在控制和处理违法犯罪方面，司法程序则远不及行政程序那样高速快捷有效。那么，在我国治安形势依旧十分严峻、犯罪率日益攀升、司法资源十分有限的背景下，强化权利保障是否不利于打击违法犯罪，或者影响打击的效果，导致社会秩序出现失控，影响社会治安和稳定？事实上，在“单向本位”向“双向本位”模式演变的法律观影响下，追求在法定程序下统一实现犯罪控制和人权保障的双重目的，已经成为世界各国法律制度发展和完善的共同目标。如果还单方面强调犯罪控制而忽视人权保障，势必会对国家的政治形象造成不良影响。
