时间：2023-01-25 13:19:06
[关键词]劳动教养立法执行一体化
我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。
一、劳动教养立法最需要解决的问题
（一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。
（二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。
（三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。
笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。
二、当前劳动教养立法的障碍
劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五”立法规划，2005年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍：
（一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间
《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。
（二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间
2003年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。
（三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑
劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1
（四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整
劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。
三、劳动教养的立法思路和定位
（一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位
现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。
（二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化
笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。
另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。
（三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维
关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。
四、对劳动教养立法的建议
（一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。
（二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。
参考文献
[1]司法部劳教局中国劳动教养学会。《劳动教养立法研究》[M].法律出版社，2004年3月。
[2]郭建安郑霞泽。《社区矫正通论》[M].法律出版社，2004年10月。
[3]司法部司法研究所主办司法部期刊《中国司法》2006年第2期（总第74期）。
[4]《中山大学学报》（社会科学版）2005年第2期第45卷。
*广州市少年教养管理所办公室副主任。
1张福森《序》，《社区矫正通论》法律出版社，2004年10月第1版第1页。
1张绍彦：《论劳动教养立法的几个基础性问题》，《劳动教养立法研究》，法律出版社2004年3月第1版第40—45页）。
1杨万泉：《社区矫正本土化若干问题的思考》，中山大学学报（社会科学版）2005年第2期第45卷第72—73页。
2刘中发：《单独立法——为劳动教养立法模式定位》，《劳动教养立法研究》法律出版社2004年3月第1版第49页。
【内容提要】劳动教养是一项独具中国特色的重要司法制度，劳动教养立法是我国法制建设和法学理论研究面临的一个重大课题，必需建立坚实的科学理论基础，夯实劳动教养立法的“四大支柱”：立法和法理学上的法治化支柱；制度设计上的宪法或宪政支柱；处罚体系设计上的实体法支柱；处罚适用上的程序法支柱。科学地解决这些问题，是劳动教养立法面临的基本任务。【论文关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务…… 差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时代发展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。 一、劳动教养立法的基本形势 我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”： （一）中国劳动教养独特存在的历史必然性 中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的： 命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。 证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚； 命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。 证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。 法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。 但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上 的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。 （二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性 基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。 （三）劳动教养立法现状的历史必然性 经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。 我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。 首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。 其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。 第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情 ，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。 （四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性 基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。 “穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。 我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。 二、劳动教养立法的基础和支撑 从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。 根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或宪政——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果 便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面： （一）劳动教养法治化建构的基本框架 这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。 （二）劳动教养中对公民权利的保护和限制 这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。 （三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调 这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。 上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。 （四）劳动教养司法程序设计与论证 我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二 庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。 程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。 （五）劳动教养立法中的一体化问题 这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。 从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。 （六）劳动教养的具体管理和执行制度 这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。 劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。 三、劳动教养立法面临的主要任务 具体而言，我们认为应当包括： (1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件； (2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备； (3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备； (4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备； (5)综合形成《〈中华人民共和国劳动教养法 〉（草案）及注释》（专家组），送交立法机关和有关部门，直接作为立法的参考，为劳教立法作好法典起草的准备。在法典专家草案中，附有对每一个条文的理论说明和注释。说明的内容主要是从理论和实践的、立法和司法的、中外比较的、以及历史与发展的等角度，形成对条文全方位、多视角、立体式的有力支撑。从根本上支持法典草案的说服力和影响力，提高科学研究的效益。 综上，我认为，在劳动教养立法上述5项主要任务没有基本完成之前，在劳动教养立法所必需的“四大支柱”没有基本确立之前，劳动教养法典草案的起草和法典的出台便不具备起码的科学基础和现实条件，也不具备起码的思想准备、理论准备、司法体制的组织准备和实践准备。而这些问题的解决，当务之急就是组织和集中有关专家，围绕劳动教养立法的课题集体攻关，走科学的劳动教养立法之路，除此之外别无他途。否则，违背了规律与客观，结果只能是欲速则不达，事与愿违
【关 键 词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……
差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。
一、劳动教养立法的基本形势
我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：
（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行 办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：
命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。
证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；
命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。
证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。
法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。
但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。
（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
（三）劳动教养立法现状的历史必然性
经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。
我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。
其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。
第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。
（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性
基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。
“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。
我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。
二、劳动教养立法的基础和支撑
从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。
根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：
（一）劳动教养法治化建构的基本框架
这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。
（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制
这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。
（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调
这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。
上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。
（四）劳动教养司法程序设计与论证
我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面 临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。
程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。
（五）劳动教养立法中的一体化问题
这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。
从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。
（六）劳动教养的具体管理和执行制度
这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。
劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。
三、劳动教养立法面临的主要任务
具体而言，我们认为应当包括：
(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；
(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；
(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；
(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；
关键词：劳动关系 劳工政策 劳动制度
近期阅读常凯教授的论文《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，感触与启发良多。
一、文章可圈可点之处
首先，文章逻辑结构方面。常凯教授的这篇论文主要讲述劳动关系的集体化转型问题。整篇论文从三个方面讲述劳动关系的集体化转型问题，分别为"从个别劳动关系到集体劳动关系：理论与文献回顾"、"中国劳动关系的集体化转型：过程与起点"、"劳动关系集体化转型：路径与特点"。从这三个方面对劳动关系的集体化转型问题进行论述，我们可以看到，这三个方面是呈递进关系的，按照时间的发展进程排列，逻辑结构十分清晰明了。读者通过阅读此篇论文，可以清晰地把握劳动关系的集体化转型问题的来龙去脉，发展研究过程以及特点等等。
其次，概念解析方面。为了更好地阐述劳动关系的集体化转型问题，常凯教授在论文的第一部分对个别劳动关系和集体劳动关系这两个概念进行比较解析，得出两者最大的区别特征是个别劳动关系的从属性与集体劳动关系的对等性。从而论述正是基于个别劳动关系的从属性的特征，具有一定的缺陷性，需要集体劳动关系的补充和完善，因而劳动关系的集体化转型问题就显得非常地必要和重要。
最后，知识体系方面。常凯教授的这篇论文让我受益匪浅。由于笔者才学疏浅，对于劳动法相关概念和知识掌握并不到位，因此从这篇论文中获得的教育甚丰。此处谨举一个例子予以说明。笔者对"劳动法"（此处劳动法指狭义的劳动法）的理解为调整劳动者与用人单位之间的劳动关系的法律的总称。换句话说，笔者把调整个别劳动关系的法律和调整集体劳动关系的法律统称为劳动法。而阅读了此篇论文，才豁然醒悟，"在欧美国家，'劳动法'的含义通常为集体劳动关系调整法，调整个别劳动关系的法律一般称为'雇佣法'"。认识到自己知识体系的错误，才真正理解常凯教师阐述劳动关系的集体化转型问题的重要性和必要性，这同时也给自己一个警示：学海无涯，自己仍需在劳动法领域加强基础性知识的掌握。
二、笔者的不同看法
学习前辈和长辈的知识和理论，是为了更好地促进自身的进步。下面，谨从三个方面论述笔者对此篇论文的看法。
（一）文章的整体结构和语言表述方面。
首先，从文章的整体结构来谈，文章题目为《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，从题目表述中，我们可以看出，此篇文章论述的问题为两个，分别是劳动关系的集体化转型和政府劳工政策的完善，两者构成并列关系。文章总共分为四个部分： "一、从个别劳动关系到集体劳动关系：理论与文献回顾"、 "二、中国劳动关系的集体化转型：过程与起点"、"三、劳动关系集体化转型：路径与特点"、"四、政府劳工政策的调整和完善：目标与要求"。从文章整体篇幅和内容来看，文章四分之三的篇幅是论述劳动关系的集体化转型问题，仅有四分之一的篇幅和内容论述政府劳工政策的完善问题。也就是说，文章题目的表述与文章篇幅和内容的设置存在不一致的现象。一般来说，文章论述的两个问题所占文章篇幅和内容应该大致各占一半，才符合文章题目表述的并列结构，也符合文章从形式上的美观感和结构上的合理性。
其次，从文章的语言表述来谈，文章一小部分语言衔接不紧密，表述不周全。如前所述，既然文章论述劳动关系的集体化转型和政府劳动政策的完善两个问题，那么，在文章前沿部分的表述应当是涉及两个问题。比如在文章的前沿部分，前半部分讲述劳动关系的集体化转型问题，后半部分讲述政府劳动政策的完善问题，这在逻辑结构上相当严密和周全，但在语言表述上后部分只是表述为"中国劳工政策完善"。笔者认为，文章表述应当可以更加贴近题目和文章内容，直接表述为"中国政府劳动政策的完善"或"政府劳动政策的完善"更为恰当。
（二）文章观点评析。
笔者对作者在此篇论文的某些观点有不同看法。比如在论文第二部分，常凯教授把劳动制度的改革和市场化劳动关系的初步建立分为三个阶段。对此，笔者有疑惑。
第一，"劳动制度的改革"与"市场化劳动关系的初步建立"，这两者是两种不同的制度，它们的发展阶段完全一致吗？为此，笔者查找资料，发现目前为止，没有学者把两者的发展阶段放在一起研究，并且得出发展阶段一致的观点。这应该是常凯教授的首创。
第二，常凯教授把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"分为三个阶段，文章中没有注释，表明这是作者独创的观点，文章中也没有提及这样划分的标准和依据是什么，对此，笔者也感到困惑。如果作者能够论述划分的标准和依据，读者将更能清晰理解作者的观点和意图。
第三，作者把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"分为三个阶段，第一阶段：1980年代中期到1990年代初；第二阶段：1990年代初到2000年代初；第三阶段：从21世纪初到2008年《中华人民共和国劳动合同法》的颁布实施。对此种划分情况，学术界有不同观点。基于学术界鲜少把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"两种制度的发展过程一起论述，在这里，笔者将上述两种制度的发展过程分别进行论述。（1）在劳动制度的改革方面。其一，此篇论文是常凯教授2013年发表的文章，常凯教授在2008年发表的题为《三十年来劳资关系的演变历程》中的观点与此文观点不一致。在《三十年来劳资关系的演变历程》一文中，认为"劳动制度的改革大体经历了四个阶段"，"第一阶段：1984年开始实行劳动合同制，并推行'优化劳动组合'"；"第二阶段：自1986年7月实行的劳动合同制度"；"第三阶段：'减员增效'和'职工下岗'"（此阶段从1992年开始）；"第四阶段：'国企改制'和'职工置换身份'"（此阶段从90年代后期开始）。常凯教授2008年的观点和2013年的观点相比较，我们可以看到，两种观点不一致，并且分歧较大。五年的时间，常凯教授的观点也在随着时间的流逝而变化发展，只是他并没有向读者阐述这其中变化发展的原因。其二，聊城大学苏树厚教师主编的《新中国劳动制度发展与创新研究》（山东人民出版社，2005年版）中关于劳动制度的改革有不同观点。"新中国50多年劳动制度的变迁，经历了'旧的市场化的劳动制度-计划经济的劳动制度-走向现代市场化的劳动制度'的不凡历程"。其中，对于改革开放后的劳动制度，该书这样进行划分，"1978年至1992年，新中国劳动制度在改革中恢复和发展的时期"；"1993至2004年，新中国劳动制度发展创新及与国际接轨时期"。由于笔者未能找到苏教授的这本书，书中的详细论述不能一一述说。其三，李丽林老师在《中国劳动制度发展面临的选择与局限》中的观点。"中国劳动制度改革与经济制度改革密不可分。在从计划经济向市场经济的转型中，劳动制度改革的过程实际上就是结束以行政手段配置劳动力的过程"。"随着经济体制的改革，劳动制度也开始进行改革。1980年，政府提出实行'三结合'的就业方针，即在国家统筹规划和指导下，劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业以及自谋职业三者相结合，从人员的着手上开始打破'统包统筹'的就业制度。1986年，在国有企业新招收的工人中，普遍实行劳动合同制。"综合常凯教授、苏树厚教授和李丽林老师的观点，笔者认为，关于"中国劳动制度改革的阶段"问题，从不同的角度，依据不同的标准，可以划分为不同的阶段。笔者赞同苏树厚教师和李丽林老师的观点。因为在我国，劳动制度的改革与经济体制的改革密切联系，劳动制度的改革是在经济体制改革的大环境下进行的改革，两者的步伐大致是一致的。因此，从经济体制改革角度，依据国家劳动制度的逐渐改革与变化，对劳动制度改革进行阶段性划分，是比较合理的方式。（2）在市场化劳动关系的初步建立方面。其一，对于"市场化劳动关系"这一概念，常凯教授没有下定义，也没有注解进行解释。根据笔者查找的资料，学术上甚少使用"市场化劳动关系"这一概念。有相当资料适用"劳动关系市场化"，笔者认为，"市场化劳动关系"和"劳动关系市场化"应当是在表述同一个概念，并且这个概念是讲述劳动关系在经济体制进入市场经济的前提下发展形成的，就我国而言，应当是改革开放以后发生的"劳动关系市场化"。常凯教授在其主编的《中国劳动关系报告》中也有类似观点，"中国劳动关系的市场化转型，是在世界经济全球化和中国经济市场化的北京下进行的"。其二，《走向和谐-市场型社会主义劳动关系新探》书中的观点。"依据劳动关系的调节机制，我们可以将我国改革开放以来劳动关系的变化发展趋势划分为行政调节为主、市场调节为辅和市场调节为主、多元化调节为辅两个时期。第一时期：1978年-1992年，第二时期：1993年至今。"从上述引用中，可以看出，《走向和谐-市场型社会主义劳动关系新探》对于我国劳动关系的变化发展趋势的划分，是有划分标准和依据的。这样有理有据的的划分方式能让读者更容易理解作者的观点。其三，全国总工会民主管理部部长郭军的观点。在郭军发表的《改革开放以来劳动关系的发展变化-市场化与法制化对构建和谐劳动关系的影响及辨证关系》一文中，有这样的观点："改革开放以来劳动关系市场化和法制化发展变化的三个阶段。首先是建立商品市场阶段，可以说1976年到1987年这十年，劳动关系完全是计划经济的。其次是开放生产资料市场阶段，可以说1986年到1996年这十年，劳动关系是国家化、行政化与绝对企业化、契约化并存的阶段。最后是完全开放劳动力市场阶段。"此文是郭军发表于2012年，"劳动关系市场化和法制化此时可以说初步完成，基本实现了市场化，甚至存在过度市场化的趋势"。在"劳动关系的市场化"问题上，把常凯教授的观点与郭军部长的观点相比较，可以明显发现，两位的观点分歧是比较大的。常凯教授认为，市场化劳动关系的初步建立经历了三个阶段，截至目前为准，我国市场化劳动关系处于初步建立阶段。而郭军部长认为2012年劳动关系市场化已经初步完成。鉴于两位老师在论述上述问题时，都没有界定标准和界限，所以对于他们观点的分歧一时难以定论，有待笔者继续深入探讨，在此不对两位老师的观点进行评论。而郭军部长的观点得到学术界部分老师的认同，比如吴清军、刘宇在《劳动关系市场化与劳工权益保护-中国劳动关系政策的发展路径与策略》一文中有此表述："21世纪初至今，劳动关系的市场化基本实现"。
（三）文章逻辑结构评析
如本文第一部分所论述，此篇论文所论述的三个方面内容是呈递进关系的，按照时间的发展进程进行，逻辑结构十分清晰明了。但对于某些部分的逻辑结构，笔者有不解之处。
第一，从整体结构来看，文章主要论述"劳动关系的集体化转型"和"政府劳工政策的完善"两个问题。而从整体来看，文章重点是论述"劳动关系的集体化转型"问题。可是文章通篇都没有对"劳动关系集体化"和"劳动关系的集体化转型"两个概念进行下定义或者界定内容与范围等方面。笔者认为，既然是文章主要论述的问题，而学术界对这一问题并没有统一或通说的界定标准，作者在论述这个问题时，有必要对这个问题的核心概念进行界定。
第二，从部分结构来看，作者在第二部分有这样的论述"以集体意识为主要内容的市场经济中劳动者意识的提升，成为促进劳动关系集体化转型的最主要的推动力"。从该论述中，读者不禁会疑惑：既然劳动者意识的提升是促进劳动关系集体化转型的最主要的推动力，为什么文章不论述"劳动者意识的提升"问题，而论述"政府劳工政策的完善"问题呢？笔者明白常凯教授的良苦用心，为了整个文章的完整性，劳动者意识的提升也是不可避免地的核心问题，当然应当指出来让读者知悉。
参考文献：
[1]常凯.《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会 科学》，2013年第六期。
[2]常凯主编，乔健副主编：《中国劳动关系报告》，中国劳动社会保障出版社，2009年3月版，第14页。
关键词：集体合同；规范性效力；债权性效力
集体合同，又称团体协约、集体协议，是工会代表职工与用人单位（雇主）及其代表组织之间就劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生、保险福利等事项，通过平等协商的书面协议。[1]集体合同制度是劳动法制度中不可或缺的一部分，它对保障劳动者权益、平衡劳资利益、维护与发展稳定和谐的劳动关系具有不可磨灭的作用。在我国现代化建设进程中，无论出于保障民生的需要还是经济发展的需求，完善我国的集体合同制度是目前无法绕过去的一个重大课题。在世界上许多发达国家，集体合同制度已经有了多年的历史，形成了较为完备的集体合同制度体系，完备的制度和完善的立法在其劳动关系的调整上、劳动者合法权益的保障方面也都发挥着重要的作用。在我国，集体合同立法也取得了一定的成就，然而这些集体合同实际上难以发挥应有的作用，其功能受到了极大的制约，究其原因，这与我国集体合同效力的强制性不足有着莫大的关系。
一、我国集体合同效力缺陷解析
我国集体合同的效力存在着定位不清的弊端，这既存在于立法上，也存在于实践中，从而导致了集体合同在实际运用过程中滋生了许多其他问题，导致集体合同制度在我国难以发挥应有的作用。
1.立法问题
我国目前将集体合同主要规定在《工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》以及《集体合同规定》，此外，一些部门规章以及地方性立法也对集体合同有所规定。关于集体合同的效力，《工会法》未予涉及，仅笼统地规定了企业违反集体合同侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任，并可以通过仲裁、诉讼等方式解决集体合同纠纷。《劳动法》相对于《工会法》有少量的进步，它规定集体合同的生效应经劳动行政部门批准，依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力，职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。这对该“约束力”仍没有详细的界定。《集体合同规定》同《劳动法》类似，规定符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。《劳动合同法》对此并没有实质性的发展，仅规定依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。可见，我国法律只是笼统地规定集体合同具有约束力，并未对集体合同的效力进行明确的界定。
2.实践问题
集体合同效力的界定不清，从客观上导致集体合同的效力不足，缺乏威慑力，在实践中容易使集体合同的履行缺乏强制性，雇主通常认为不受集体合同的法律约束或者违法成本很低而使集体合同制度流于形式。一方面，集体合同的内容空泛，脱离实际，在企业自身没有履行的动力的情况下，缺乏对企业履行集体合同的监督机制，使得集体合同对企业的约束力甚小。[2]企业在履行合同之时常常以各种理由拖欠工资、医药费以及养老保险金等，且不愿意主动与劳动者签订集体合同，在集体合同到期之后续签滞后。[3]另一方面，现行法律缺乏对法律责任的具体规定，具体合同文本照搬照抄法律法规的现象较为严重，并没有与企业或者区域、行业的具体实际情况相结合。在一些集体合同中，法律已经明确规定的实体条款的比例均超过50%。[4]
二、集体合同效力的现有理论评析
目前在我国关于集体合同效力的解释主要有以下两种，第一种是集体合同的合同效力，第二种是继承德国法的理论，认为集体合同具有双重效力，一是债权性效力，二是规范性效力。
根据第一种观点，集体合同具有合同的约束力。这种观点认为，集体合同由于合同主体、合同内容、合同责任等方面不具有一般合同所具有的相对性从而不能适用合同的相对性规则。集体合同的履行离不开受合同相对性规则规范的单个劳动合同的适用。[5]
合同的相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利，除合同当事人以外的其他任何人不必承担合同上的义务。其包括主体的相对性、内容的相对性以及责任的相对性。[6]根据我国法律规定，集体合同所约束的主体包含了企业和全体职工，然而具体到个人，集体合同的受约束者甚至可能完全不知道集体合同的存在，仍须受集体合同约束，所以从主体上看，集体合同已经突破了合同的相对性。从内容上看，集体合同的内容不再是规定缔约者双方的权利义务关系，而是涵盖了整个集体合同所涉及主体的权利义务关系，权利义务包含了劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等方面的内容，已经不是单纯对内的私人权利义务，其具有了社会性和普遍性。从责任上看，集体合同的责任承担主体也不局限于合同的缔约者，而是发展到整个集体合同约束的范围之内。从整体上看，既然集体合同已经不具有一般合同最基本的性质，即合同的相对性，笔者认为难以将其效力当作自愿签订的合同的约束力。除了以上原因之外，集体合同的生效需要经过行政机关批准，突破了合同自由原则，这种债权性效力在我国的法律上并站不住脚，因此，这种观点难以自圆其说。
根据第二种观点，集体合同具有双重效力，第一种是对工会和用人单位或者雇主联合会的债权性效力，第二种是对劳动者和单个用人单位的规范性效力两部分内容。[7]这种观点认为，集体合同的效力分成两个部分，第一部分规范合同的缔约者，为合同效力，第二部分是集体合同对其所约束的所有人的规范性效力。这种观点的灵感主要来自于德国。根据《德国集体合同法》，德国集体合同的效力分为三部分：第一部分是第3条规定的合同的约束力，约束对象是合同双方的成员，效力随集体合同终止而消失；第二部分是法律规范的效力，集体合同的一些规定强制性地适用于受集体合同约束的雇主及雇员，其变更有利于雇员时，则允许缔结偏离于集体合同的协议，集体合同的权利不能自我放弃，须经双方同意方能失效，其期限届满以后，其法律规范仍然有效，直至被另一协议替代为止；第三部分是普遍效力，在满足法律所设定的条件的情况下，根据集体合同一方的申请，征得由雇主和雇员最高组织机构各3名代表组成的委员会的同意，联邦劳动与社会秩序部长可以将某一集体合同宣布具有普遍效力。[8]这种将德国集体合同法完全照搬过来的观点在笔者看来也值得商榷。我国集体合同制度发展较晚，并不如德国劳动法一般具有深厚的理论基础，在对集体合同的理解和法律规定上也不是完全相同的。集体合同的债权性效力在我国并没有实质性的意义，因为德国集体合同法的缔约双方为工会、单个雇主或者雇主协会，其合同内容涵盖了企业组织问题的对缔约双方的适用，而根据我国法律规定，我国集体合同制度的缔约双方是企业职工一方与用人单位，它是直接适用于整个集体合同所涵盖范围内的成员的，早已突破了合同的相对性且不具有团体履约的意义，也并不似德国集体合同需要特别对缔约双方的工会、雇主或者雇主协会的组织问题予以规范。所以，第二种观点也站不住脚。
三、集体合同的效力性质探析
由上文可知，集体合同的效力的性质既不是合同效力，也不是双重效力。笔者认为，集体合同的效力属于单一的规范性效力。
1.集体合同效力的单一规范性
集体合同效力的性质属于单一的规范性，而非债权性和双重性。首先，从主体上看，根据我国法律的规定，集体合同的主体属于职工一方和用人单位，由于职工一方人数众多，为了集体合同签订的便利，具体签订时由工会代表职工一方与用人单位协商，尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。可见，工会仅仅是职工的代表，而非集体合同主体本身。其次，从内容上看，集体合同的内容大多规定具体集体范围内的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，是整个集体合同约束对象都应该遵循的规范性条文。再次，从责任上看，用人单位或者任何职工违反集体合同都应该承担相应的法律责任，责任承担的对象既可能是用人单位，又可能是其他劳动者，而非具有相对性的合同效力。然后，集体合同订立后应报送劳动行政部门，需要行政机关的介入，劳动行政部门批准为集体合同的生效要件，生效之后直接对劳动者和用人单位产生效力。最后，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准，用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准，如果个别劳动者与用人单位订立的劳动合同违反集体合同，则以集体合同效力优先，该劳动合同无效，劳动者与用人单位可以另外单独订立更加高于集体合同规定标准的条件，使之更加有利于劳动者，可见集体合同规定的只是一种最低的标准，而非合同式的具体标准。集体合同在适用过程中具有强制性，由于职工人数众多，无论某个具体职工本身是否知悉，集体合同都对其进行规范和约束，集体合同本身成立生效也不以每个职工都知悉和同意为必要条件，这也不同于单个合同的合同自由原则，也突破了单一合同的相对性原则。所以，集体合同效力是单一的规范性效力。
2.集体合同效力的理论基础
有学者认为集体合同效力的理论基础是社团自治理论，该理论认为集体合同效力的来源是社团自治，职工之所以应该遵守集体合同是因为职工是社团的社员，集体合同是社团为社员制定的规范。[9]但是，如果职工是社员，那么社团是什么？如果是工会，那么用人单位呢？如果是用人单位，那么岂不是用人单位自己就可以制定集体合同而不须要与职工一方协商？若职工与非社员订立单个合同违反集体合同，那么该单个合同是否无效？社团自治理论难以解释这些问题。还有学者认为集体合同规范效力的实质性基础在于社团自治和合同自治，形式的效力基础在于国家法律的认可，[10]这种观点将集体合同的效力看成是债权性效力和规范性效力的集合，不符合本文观点。笔者以为，集体合同效力的理论基础应该是授权立法理论，集体合同的当事人是根据国家的授权委托，得以通过合同制定法律性规范。[11]根据我国法律规定，集体合同的生效应先报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。劳动行政机构对集体合同的审批可以看成是国家机关对集体合同规范的授权和认可，这种具体内容由集体合同的当事人自行草拟、国家机关授权认可的方式既可以解释集体合同规范性效力的来源，又可以变通地适应不同集体合同制定的具体情况。
3.集体合同规范性效力的意义
将集体合同效力界定为单一的规范性有以下两个重要意义，一是便于理解集体合同与劳动合同之间的关系，二是加强了集体合同的效力，有利于发挥集体合同的作用。
（1）便于理解集体合同与劳动合同之间的关系
集体合同的效力为单一的规范性效力，在适用过程中作为行政机关授权之后订立的最低性标准，与劳动合同之间相辅相成，为保障劳动者合法权益共同发挥作用。在签订了集体合同之后，劳动者的基本权益就得到了规范性效力给予的保障，劳动者与用人单位另外签订劳动合同之时，以集体合同作为标准，若对劳动者的待遇低于集体合同给予的待遇，则劳动合同与集体合同规范抵触而导致无效，若对劳动者的待遇高于集体合同给予的待遇，则劳动合同符合集体合同的最低要求，不与集体合同规范抵触，为合法有效。
（2）加强了集体合同的效力，有利于发挥集体合同的作用
集体合同的条文作为具有规范性效力的条文，可以有效弥补目前实践中我国集体合同效力不足，强制性不够的缺点。将集体合同当作授权立法制定出的规范性文件，在具体适用过程中，更加具有威慑力和强制性，避免用人单位因对其重视程度不够而对集体合同的制定和履行草草了事。在具体内容上，还应该根据不同职工和用人单位的具体情况不同制定详细具有可操作性的集体合同规范，不能照搬照抄法律条文，此外，法律还应详细规定违反集体合同应承担的法律责任，使集体合同的规范性效力落到实处，有助于切实发挥集体合同在实践过程中的作用。
结论
笔者认为集体合同的效力是单一的规范性效力，其理论基础是授权立法理论，这种解释便于理解集体合同与劳动合同之间的关系，加强了集体合同的效力，有助于发挥集体合同在实践中的作用。
参考文献：
[1]刘继臣：《共同的约定――集体合同与劳动合同》，中国工人出版社2010年版，第3页.
[2]参见范围：《我国集体合同法律制度实践的困境分析》，载《阅江学刊》2011年第3期.
[3]参见邱宁：《论集体合同的制度框架及其实施》，载《改革与战略》2009年第6期.
[4]参见姜颖：《对集体合同形式化的反思》，载《工会理论与实践》2004年第6期.
[5]参见鲁叔媛：《合同相对性规则・集体合同・单个劳动合同》，载《中国劳动关系学院学报》2012年第2期.
[6]参见江必新等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用，合同卷1，合同原则、履行、解除、违约责任》，中国法制出版社2012年版，第22-23页.
[7]参见沈建峰：《论集体合同对劳动者和用人单位的效力》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2012年第9期.
[8]参见劳动和社会保障部劳动科学研究所：《外国劳动和社会保障法选》，中国劳动出版社1999年版，第284-289页.
[9]参见Frank Vischer：《der Arbeitsvertrag》，Helbing und Lichtenhahn Verlag2005年版，第324页。转引自沈建峰：《论集体合同对劳动者和用人单位的效力》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2012年第9期.
伤残等级鉴定不应当受到司法审查
福建中美律师事务所
黄若辉
最近本人代理一起因不服劳动鉴定委员会伤残等级鉴定，而将某省级劳动鉴定委员会告上行政法庭的案件。由于目前各地基层法院对类似案件是否立案及伤残等级鉴定行为是否属行政行为意见不一，为此，特奉此文以供对劳动争议法律实务有兴趣的同行商榷并希指正。
事由：某外企员工在工前准备工作中不慎将左手无名末关节指甲二分之一处压伤，医疗期终结后，外企认为达不到伤残评定等级，无需赔偿。该员工遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁期间由仲裁委指定当地市级劳动鉴定委员会实施伤残等级鉴定，鉴定结论为“伤残十级”。对此，外企不服向上一级劳动鉴定委员申请再次鉴定，上级劳动鉴定委员会撤销了下级鉴定结论，做出了新的鉴定结论为“未达到伤残等级”。员工同样不服，于2004年3月以某省级劳动和社会保障行政机关为被告提起行政诉讼，当地基层法院立案受理后并追加外企为第三人参加诉讼。庭审中被告及第三人对诉讼主体提出异议，原告撤回起诉。但原告紧接着就变更被告主体为某省级劳动鉴定委员会，再次提起行政诉讼，当地基层法院同样也受理了，现已进入庭审阶段。本文不讨论劳动鉴定委员会鉴定程序及规范问题，而是讨论劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定到底是不是具体行政行为。
根据我国行政诉讼法及有关规定，就行政诉讼的被诉主体资格而言应当是国家行政机关（含国家行政机关委托的机构）或由法律、法规授权从事公共管理事务的机构；就行政诉讼的被诉行为而言，应当是由适格行政主体针对某一特定的、单一的对象而做出的仅对该特定对象有约束力的行政行为；就行政诉讼可诉行政行为的内涵而言应当是行政主体基于行政职权而发生的行政管理行为。而本案中劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定不论从主体上、鉴定行为上，抑或从鉴定内容上分析均不符合可诉行政行为的构成要件。
我们就劳动鉴定委员会构成上看，劳动鉴定委员会不是国家行政机关。目前，设在全国地方各级劳动和社会保障机构内的劳动鉴定委员会的前身是基于我国1953年实施的《中华人民共和国劳动保险条例》及实施细则修正草案而开始建立的“残废审查委员会”而存在的。当时是由“市工会组织或产业工会地方组织领导下建立之，其人选由上述工会组织、劳动行政机关及卫生行政机关的代表3人至7人组成”，足见该鉴定机构从设立的当初就不具有行政职权，而民权机构的特色更为浓厚些。1989年10月原劳动部颁布了《关于健全劳动鉴定委员会和工作制度的通知》，进一步明确了确立了省、市、县三级鉴定体系。此后各地先后建立了以劳动、卫生、人事、工会等有关部门的负责人组成的劳动鉴定委员会，并明确将该机构设定为非常设性机构。2004年1月1日实施《工伤保险条例》再次确立了各级劳动鉴定委员会的法律地位，同时为配合新工伤保险条例的施行，2003年9日26日国家劳动和保障社会保障部、人事部、卫生部、中华全国总工会、中国企业联合会还联合发出《关于劳动能力鉴定有关问题的通知》，要求建立劳动能力鉴定委员会，其成员组成及运作方式基本上与劳动鉴定委员会并无本质上的差别。由于劳动鉴定委员会不具备行政职权，尽管其做出的具有非常明确的针对性与特定性的鉴定结论，但因其不具备行政法上的强制执行效力，故劳动鉴定委员会的鉴定行为不是具体行政行为，其作用在于以专业机构身份对专门性问题依据法定标准独立、客观、公正地做出鉴定，起着鉴别、区分、证明的作用。
根据《工伤保险条例》规定原则及当事人所在地区有关行政规章，上一级劳动鉴定委员会做出的伤残鉴定为最终结论，但终局认定的劳动鉴定结论，并不等当事人从此就彻底失去再次救济的机会。本人认为在仲裁程序终结后，当事人认为终局伤残鉴定确有错误的话，可以在向法院起诉时依据有关民事诉讼证据规则，在法定期间申请重新鉴定，并作为新证据主张请求法庭采信。因此，在劳动争议仲裁期间不应当中止该类不服鉴定结论引发的争议案件的审理工作，否则的话，此类劳动争议将是一个十分漫长的诉讼之旅。若按本文目前状况发展下去，先是当事人一方首次伤残鉴定程序的启动，接着又引起仲裁程序的启动；再接着另一方当事人申请仲裁程序中止，启动重新伤残鉴定程序。终局伤残鉴定程序结束后，当事人就会很自信地启动行政诉讼程序；着接就又开始了一、二审行政诉讼；行政诉讼结束后，仲裁恢复审理；仲裁程序完结后，可能又引起一、二审的民事诉讼，而在这两审的民事诉讼中，法律又未明令禁止当事人不得对此前做的伤残鉴定不得提出申请再鉴定。如此反反复复鉴定审理、审理鉴定，必然大量地在浪费国家司法资源与当事人的宝贵时间，不符现代法制效率与公平原则。因此，将伤残等级鉴定作为具体行政行为列入司法审查是极不可取的。
然而，当事人对伤残鉴定不服是否能提起行政诉讼，劳动和社会保障行政部门对此前后也有过不同的解读。原劳动部办公厅于1996年2月做出的《关于处理工伤争议有关问题的复函》第四条 “关于职工对伤残鉴定结论不服如何申诉的问题”中却明确规定“职工不服劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。”1995年8月原劳动部在《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中规定“劳动者对被认定患职业病因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼”，这些权威部门的规范性文件无不表明劳动者可以将劳动鉴定委员会当着行政诉讼的被告。而在此后即1999年的颁布《劳动和社会保障行政复议办法》第五条（二）又明确规定对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的不适用行政复议，依此可以确定劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定不属于劳动和社会保障机关可复议的具体行政行为的范畴。由于规范性文件前后的不统一，也是造成现实中各基层法院受理类似本案诉讼的原因之一。
法律规范总是滞后于社会发展，但及时废除、修改并披露不符时宜的法律规范与制定新的法律规范同样是各级立法者们的非常重要的日常工作。一项滞后的法律规范仍然影响着人们的生活与工作并且仍然在各级司法机关在日复一日的重复不断地适用，这种司法过程不但不能平息人们之间的纷争，给社会带来公平与正义，而且是引发更大纷争与产生新的不公平的过程，并使正义的价值受到了质疑。我们关注被不幸送入司法审查的本案最终处理结果，但我们更期盼立法者们马上行动调整规范，从根源上保障哪些不该受到司法审查的行为而不被受到了司法审查，让民事主体在主张自己正当权益时减少人为的法律屏障，让宝贵的司法资源用在实处。
2004年7月22日晚于福州乌石山书屋
【关键词】无固定期限合同；立法；完善
一、无固定期限劳动合同制度概述
1、无固定期限劳动合同概念
我国《劳动法》与《劳动合同法》以条文的形式阐述了无固定期限劳动合同的概念。
《劳动法》第二十条把劳动合同的期限分为：固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种形式。《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。一方面由于立法上的原因，关于无固定期限劳动合同的法律条文规定的比较简单，缺乏实务上的可操作性；另一方面，由于对传统的固定期限劳动合同的沿用，再加上人们对无固定期限合同制度还存在一定的误解，所以在实践上往往采用较少。相反，固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同其形式灵活，操作较为规范，因此在实践中被广大劳动者和用人单位所认可和接受。这也导致无固定期限劳动合同制度还没有成为我国主导的一个重要因素。通过以上条文，我们不难看出无固定期限劳动合同就是指没有规定劳动合同的期限，即双方当事入在合同中只规定合同生效的起始日期，没有规定合同的终止日期。这种劳动合同一般适用专业性、技术性较强的工种和工作时间较长的劳动者。因此无固定期限的劳动合同在正常履行的情况下，劳动者和用人单位能够保持较为长期稳定的劳动关系。i
2、无固定劳动合同特征
无固定期限劳动合同作为劳动合同中的一种形式，当然地具备劳动合同的一般特征。但作为劳动合同的一种特殊形式，它又有其自身的特征：
（1）无固定期限劳动合同不约定合同的延续期间。也就是说，劳动合同的期限不是固定的，而是依照订立合同双方当事人的意愿，可长可短的。在通常情况下，人们对这种合同的期限理解为“长时期的”。这也是该制度区别于其他形式劳动合同的主要特征。
（2）无固定期限劳动合同的解除有严格的条件限制。只有在满足法律明确规定的情形或者当事人约定的情形下才可解除，否则该合同期限可以至劳动者退休，并无延期或续订的问题，因此，在此意义上，无固定期限劳动合同具有较强的稳定性。即只要不发生违反法律规定的情况，有可能终身的，一般不得随意解除。
（3）无固定期限劳动合同的签订条件，相关法律有明确的规定。无固定期限劳动合同制度作为我国用工形式的一种，它的订立有较为严格的条件限制。如我国《劳动法》第二十条条第二款与《劳动合同法》第十四条固对无固定期限劳动合同的订立条件、方式做了强制性的规定。另外国务院颁布的《劳动合同实施条例》也对此作了进一步的细化。
二、无固定期限劳动合同制度的缺陷
在《劳动合同法》订立的过程中，理论界和实务界存在很大争论的，关于劳动合同期限制度设计，最终产生了比较主流的观点，那就是应当将不定期劳动合同确定为劳动合同的主要形式，同时以固定期劳动合同为补充的制度，并限制固定期劳动合同向不定期劳动合同转化的条件。从最终《劳动合同法》条文规定来看，《劳动合同法》已经总结了《劳动法》的经验，把无固定期限劳动合同确定为一种强制规定，也规定了无固定期限劳动合同推定方式，从而也比较容易实现劳动法“保护劳动者的合法权益，构建和谐的劳动关系”的立法目的。
根我国《劳动合同法》中规定了三种订立无固定期限劳动合同的情形“用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同；法律规定的情况下，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；推定无固定期限劳动合同”。但就其规定来看虽然进步，但仍然具有缺陷。
第一种订立条件的情形是“劳动者在用人单位连续工作满十年”。该条规定与《劳动法》中的相关规定基本一致。但是，它的不足是缺乏相应的责任措施，缺乏明确的责任标准。使得用人单位容易通过提高合同条件、变相降低劳动者待遇等方式，迫使劳动者放弃订立无固定期限劳动合同，退而求其次去订立固定期限的。
第二种订立条件的情形是“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制度。1986年7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自1986年10月1日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行，劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。
第三种条件的情形是连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。根据这一项规定，在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当作出慎重考虑。在制定本法时，这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为，连续签订两次固定期限的劳动合同，有可能累计时间却很短。这一项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准，容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，加重了劳动合同短期化的问题。这一项之所以这样设计，就是为了解决劳动合同短期化的问题。根据规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。企业为了不签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。有的意见认为，这一项规定限制了用人单位的用工自。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。只不过在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。而且这种劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除劳动合同。
三、无固定期限劳动合同制度的不足及完善建议
针对无固定期限劳动合同制度出现后，理论及实务界出现的一些争议，褒贬不一。但笔者认为，无固定期限劳动合同制度的出现是适时的，符合我国劳动市场实际需要的，而且该制度是对《劳动法》的一大进步，但仍然存在一定不足，应当在以下几点做出完善。
1、明确无固定期限劳动合适用范围
我国《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的适用范围规定并不明确，也没有对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的适用范围作出区分。条件之一，劳动合同期限可由用人单位和劳动者协商进行，这对于在同一单位工作十年以下的劳动者来说，是相当自由的。不管是连续的还是间断的，也不管事长期的还是短期的，双方都可以自由选择无固定期限劳动合同。这样在没有法律限制的状况下，有优势的劳动者和强势的用人单位都可以通过约定劳动合同期限来实现自己利益的最大化。另外，固定期限的劳动合同的期限也缺乏明确的规定，导致一年一签、九年一签的劳动合同都是可以的。简言之，想要无固定期限劳动合同制度更加完善，就要明确固定期限劳动合同的期间，也要明确无固定期限劳动合同的适用范围。
2、缺乏合适的转化制度
我国现有制度关于固定期限劳动合同向固定期限劳动合同转化的规定缺乏合理性，在实际操作中也难以顺利完成。满足“应当订立”的条件下，还得劳动者提出续订合同的，这些在实务中劳动者都很难举证。我们可以借鉴一些发达国家的立法模式，如法国和瑞典等国成熟的经验，劳动关系进行到合同期限终止时，劳动关系续存的，该合同视为无固定期限劳动合同。
3、构建合理的无固定期限劳动合同解除制度
我国固定期限劳动合同与无固定期限的合同适用同一种解除制度，这是不合理的。两种不同的劳动合同制度相对应的解除制度和条件，在立法上应当有所区别的，比如具体的解除条件、法律限定范围等。合理的做法是，可以在用人单位解除解除无固定期限劳动合同的条件中增加“正当、适当”的理由，并由司法机关去认定。如果用人单位没有正当、适当的理由而解雇劳动者应当向其支付经济补偿金。
三、结论
劳动合同是一种公权力干预的特殊合同，其在实现我国劳动力资源的市场配置、调整劳动关系方面起着难以替代的作用。《劳动合同法》的立法目的是追求稳定和谐的劳动关系，保护劳动者合法权益，是先进的立法，其顺利的实施需要良好的外部环。
虽然其在劳动合同期限问题上的立场是明确的，期望无固定期限劳动合同逐渐形成为我国劳动合同的主要形式，但是由于立法上规定的比较简单，缺乏实务上的可操作性；对传统的固定期限劳动合同的沿用，再加上人们对无固定期限合同制度还存在一定的误解，导致无固定期限劳动合同制度在实施的过程中引起许多的争论，所以贯彻实施《劳动合同法》，用人单位和劳动者都有一个适应过程。
注释：
i 董保华：
【参考文献】
内容提要: 就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言，国内任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。其中，“概念论”是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思，“规范论”是从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态而形成的法理定位，而“立法论”则是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。教师论文发表
在发生学意义上，当下我国劳动刑法理论导源于劳动法治、社会正义和劳资关系和谐这三个精神空间。换言之，它们共同构成了当下劳动刑法理论的思想资源和话语背景，并且决定我国劳动刑法制度建设的基本框架。然而，就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言，在全球化语境中的当代中国这一客观场景中，任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。伴随着中国劳动法治的兴起和人权保障观念的深入人心，科学界定劳动刑法的概念、合理定位劳动刑法的规范属性与形态和从立法上建构劳动刑法制度的进程也相应展开。因此，结合劳动法治的现实发展，对劳动刑法作一次宏观性的考察，无疑是一项紧迫而重要的基础性工作。有鉴于此，本文拟对劳动刑法的概念、规范和立法的立意作一研讨，希求探明劳动刑法概念论、规范论和立法论三命题的实质和底蕴，以揭示劳动刑法制度的基本原理与运作机理。
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一、劳动刑法概念论
在哲学上，概念反映事物的本质特征，是认识事物的基点。理解和把握劳动刑法，如果不上升到概念论，或者对概念论作简单化的理解，就没有掌握到其核心和实质。诚如博登海默所言：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]一般来说，概念的界定不仅反映了劳动刑法理论的成熟程度，而且也为下文中的规范论和立法论提供了研究的向导，是我们将劳动刑法研究进一步引向深入的必须。因为概念是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思，它是认识和研究劳动刑法的前提，否则研究与建设都无从谈起。
在西方国家，劳动刑法的概念一度是个引起争议的话题。以日本为例，劳动刑法渗入刑法学研究领域已经60多年。日本的早期学者认为，劳动刑法是与劳动法相联系的范畴，它着眼于劳资冲突问题的解释与解决。因此，一般将劳动刑法问题置于劳动法中进行研究。比如熊仓武的《劳动法与刑法的交错》（昭和三十一年，有信堂）、孙田秀春的《现代劳动法的诸问题》（昭和二十九年，劳动法令协会）等。较早对劳动刑法概念进行刑法学研究的学者是迟田喜道，他在《劳动刑法运用的实态》（昭和二十三年，东洋书馆）也对劳动刑法的概念进行了初步的研究，之后，神山欣治在昭和二十六年、二十九年和三十六年分别出版了《劳动刑法》、《劳动刑法提要》和《劳动刑法的研究》三部专著，对劳动刑法的概念进行了比较系统化的研究。而真正把劳动刑法研究推向高潮的学者是庄子邦雄，他分别于昭和三十四年和昭和五十年出版了《劳动刑法（总论）》（旧版）和《劳动刑法（总论）》（新版），对劳动刑法的概念、刑法对集团劳动关系规范的立法史、基本原理等进行了系统化研究。
在日本的劳动刑法理论中，一般从广义上与狭义上来界定劳动刑法的概念。庄子邦雄就在《劳动刑法（总论）》一书中提出了一个较为综合性的劳动刑法概念，他认为，关于劳动刑法之概念，有广义与狭义之分。一般来说，在个别的劳资关系上，应考量狭义劳动刑法，在集体劳资关系上，应考量广义的劳动刑法。其中，狭义的劳动刑法系指违反劳动法规范所设定的且与劳资关系本身相关联的强行法基准，从而科以刑罚的刑事实体法规范，其主要在于贯彻劳动法规范；而广义的劳动刑法则指通常的刑事实体法规范，它是以社会一般生活规范为前提的，并非仅在于贯彻劳动法规范。[2]庄子邦雄依据他那个时代的思维方式和价值取向，以日本的劳动刑法体系为基础上确立了广义与狭义的劳动刑法概念，并赋予其经典表述的学术地位，具有一定的学术价值。我国台湾学者也认为，狭义的劳动刑法是“违反劳动法规范所设定与劳资关系本身相关联之强行法的基准者，而科以刑法上之刑罚的刑事实体法规而言”；广义的劳动刑法定是 “通常的刑事实体法规范”，而“这些刑事实体法规之贯彻，并非旨在为劳动法规范设定直接且排他的强行性法规范”，而是以“一般社会生活规范”为前提的。[3]如何看待这两个解释域的关系及合理性，确实是劳动刑法概念研究中的一个关键性问题。说到这里，我们大体上还可以认同从广义上与狭义上来界定劳动刑法的逻辑思维。然而，单纯形式的类比会使对问题的讨论偏离劳动刑法的本质，以至于把劳动刑法粉饰成为外延型的理论框架，这只能是一种脱离文本语境的“形式化的”、“捷径式的”诠释行为。
在中国既有的法学话语中，劳动刑法刚刚处于开启阶段，一套系统的、精当的用以描述最为基本的劳动刑法的概念与术语更是尚付阙如。尽管现有的法学文献中也充斥着劳动权、劳动保护、劳动法益、倾斜保护等基本的劳动刑法的要素与术语，但其语义之模糊，用途之含混，阻碍着我们获得一个关于劳动刑法的清晰图景。[4]在这个意义上说，有关中国劳动刑法的研究，一开始就会面临一种困境：在这样一个在变动中融汇着各种复杂因素、且各种复杂因素时刻处于无穷变动中的中国社会结构的转型时期，对劳动刑法概念的研究，都必然会面临现有的理论解释力不足的状况。[5]然而，劳动刑法并不是某种设定的概念，不是个能用定义一劳永逸地固定下来的单一体，但这种困境并不能阻碍我们去寻找劳动刑法概念中的共同要素，并以共同要素为框架来定义劳动刑法。因为，研究劳动刑法概念的方法最好是对相互关联和相互对立的概念进行逻辑分析，即分析劳动刑法相关的要素，以此获得对劳动刑法问题的明确理解、透彻陈述和真正解决。[6]如是，通过归纳的方法描述劳动刑法的相关要素，从而得出对劳动刑法本质的基本认识就成为分析劳动刑法概念的基本方法—要素解释法。
应该说，分析劳动刑法的共同要素在国内外有一定基础，也有一定的共识。这里，最大的难题是在共同要素的提炼上，而最大的成效也是在共同要素的提炼上。因为，在劳动刑法认识论中，劳动刑法的概念无法与其基本要素截然分开，要素分析也是劳动刑法概念认识的有效工具。从中外刑法学者的研究成果来看，虽然不同学者的看法不同，但以下四个基本要素却是大家认同的：(1)劳动刑法应以预防劳动犯罪为目的。劳动犯罪是一个综合性的概念，它是对劳动法益的侵犯，包含劳动者实施的劳动犯罪和雇佣者实施的劳动犯罪。(2）劳动法律规范属于一种复合性法律规范。它不仅具有劳动法规范的属性，而且还具有刑法规范的属性，因此，在形式上属于“刑法典”与“附属刑法”的组合体。(3）劳动刑法以相对强制性规范为规范形态。相对强制性规范作为一种全新的规范形态，是禁止性规范与命令性规范出现溶合形态。这是劳动刑法规范区别于传统刑法规范的标志，也是有效保护劳动者合法权益的利器。(4）劳动刑法以“轻轻、重重”罪刑结构为责任模式。即对劳动者实施的劳动犯罪强调“轻轻”的责任模式，对雇佣者实施的劳动犯罪强调“重重”的责任模式。从上述共同要素出发，劳动刑法就是以预防劳动犯罪为目的，以“相对强制性规范”为细胞形态，以“轻轻、重重”罪刑结构安排为规范形态的一种复合法律规范体系。惟有在此意义上使用劳动刑法，才能把“劳动刑法的基本要素”引入到劳动刑法概念的思考中，并以“实质要素”作为劳动刑法概念分析的起点与归宿。只有实质意义上定位劳动刑法的概念，我们才能进一步阐明劳动刑法的基本原理与运作机理，并形成与劳动法治相契合的劳动刑法制度。
在这里，无论从外延还是内涵来看，劳动刑法都是一个含义极为复杂而又变动发展的概念。提出上述劳动刑法的概念，还主要是考虑到这样一些重要的因素：(1) 概念的逻辑性。概念的思维，基本上是在逻辑之内来研究的，因此，劳动刑法概念应在准确把握其内涵和外延的基础上，根据其基本要素确定出一个明确的含义。劳动刑法理论一开始就应该有整体性的明确导向，即如何实践，如何发展。自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。这个认识的起点就是劳动刑法虽然主要存在于劳动法中，但它总体上属于刑法理论范畴，具有劳动法规范与刑法规范的双重属性。(2)概念的功能性。功能分析解决的是我们为什么需要这样的概念，而不是其他，它是劳动刑法介入劳资关系的“通道”的功能性解释。相对于社会变迁，劳动刑法既是反应装置又是推动装置，强调区别性、结构性和目的性，是劳动刑法和传统刑法相区别的一个明显特征。我们建立劳动刑法学的根本目的，在于以劳动法治实践问题为范式，研究劳资关系中的一些重大理论和实践问题，从而推进劳资关系和谐发展。(3)概念的周延性。当我们在对劳动刑法的概念进行界定时，我们要求这种分析在外延上和内涵上是恰当的，换句话说，任何具体的劳动刑法实践都可以也必须在劳动刑法的概念中得到说明。因此，劳动刑法概念如何界定其实决定着其在劳工关系调整中的适应性与解释力。以上述三个方面为视界，我们就能把劳动刑法概念的逻辑性、功能性、周延性结合为一体，就能把劳动刑法的理论性、实践性和区别性内在地统一起来。这充分体现了劳动刑法之概念论的立意的深刻之处。
当然，对劳动刑法的定义不是一个单纯的学术问题，而是对劳资关系的结构性失衡及其刑法规制进行再认识的必要的一步。从根本上说，则是为了实现劳动刑法的目标转换。因此，采用什么样的方法来定义劳动刑法就显得十分重要。从哲学的角度而言，现象虽是纷繁复杂的，但透过现象看本质却始终是社会科学研究的最终使命。事实上，只有将劳动刑法当作一个哲学范畴进行逻辑分析，并站在劳动法治发展的制高点上，对其加以辨证考察，才能充分而准确地揭示其丰富的涵盖和述指。在此意义上说，劳动刑法的概念应从属于社会正义和劳动法治，它还为我们建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。
二、劳动刑法规范论
规范论是劳动性制度史和劳动刑法理论研究中的一个重要侧面或一个主要部分。劳动刑法的规范基础是什么？如何认定劳动刑法的规范属性？劳动刑法的规范形态应如何定位？这都是劳动刑法研究者始终无法回避的问题。一般来说，劳动刑法的研究并不区分劳动法与刑法，因为劳动刑法学作为一门分支交叉学科，并不像刑法学、劳动法学那样已经成型，我们一般研究的劳动刑法学实际上是劳动法学与刑法学的交叉学科。但是，劳动刑法与传统刑法的区别仍然是一个需要探明的问题，这恰恰又是劳动刑法分支化的需要。因此，从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态进行一番法理定位，以阐明劳动刑法相对于传统刑法的特殊性，就显得十分必要了。
（一）劳动刑法的规范基础：不对称劳资关系
马克思主义认为，生产关系的本质就是劳动关系，劳动关系是一切社会关系的基础。而劳资关系的和谐是社会和谐的前提和基础，它是影响经济发展与社会稳定的重要因素，也是现代社会文明进步的重要标志。但是，劳资关系和谐完全靠市场是不行的，刑法的介入也是一个重要方面。建立和谐劳资关系是劳动刑法立法的目的，而劳动刑法以不对称劳资关系为规范基础。一般地说，刑法在介入劳资关系时其实是以“双面孔”的形式出现，即应把握好一个“强化”和一个 “弱化”。其中，“强化”的是对各种由雇佣者实施的侵犯劳动者法益的犯罪，对此，既要严密法网，也要严厉刑度；“弱化”的是劳动犯罪者的刑事责任问题，尤其强调在群体性劳资争议方面，对于劳动者维权而实施的反抗行为，必须慎用刑法，一般来说刑法是不轻易介入的，这就是劳动者集体行动的非罪化或刑事免责问题。[7]因此，劳动刑法决不是一个一刀切的法规范，相反它是一个有能力解决利益矛盾和化解利益冲突，并以动态的“轻轻、重重”的罪刑结构为表现形式的法规范。
劳动刑法对劳资关系的调整是从“不对称劳资关系”这一终极存在出发的，其根本观点是把“劳资关系和谐”当作劳动刑法必然如此的内在根据和终极理由，以证明劳动刑法的合法性。因此，劳动刑法并非对劳动者给予刑法上的“特别照顾”，而是对现实劳资关系有所矫正的一种衡平性安排。由此引发的命题是：为什么劳资关系需要刑法的介入？我以为，这是由劳资关系的特征决定的。在劳动法上，以劳动关系当事人为依据，可分为个别劳动关系和集体劳动关系。劳动关系兼有人身关系和财产关系、平等关系和隶属关系的特征，劳动合同当事人地位平等但不对称，利益关联但不一致。正是基于这种不对称，弱势的劳动者的利益受到威胁，在劳资关系中处于劣势，劳资关系和谐也因此受到威胁。由此引发各方利益目标之间的摩擦甚至冲突。然而不仅如此，劳动关系双方的矛盾是天然的，雇佣者要追求利润的最大化，劳动者则追求劳动收益最大化，但资本方的优势明显大于劳动者，极容易造成雇佣者侵犯劳动者的合法权益。正如中国学者所指出，“如果说初创期人权反映了公民与政府之间的矛盾，站在发展期人权要求后面的是社会强者与社会弱者的矛盾。”[8]此时，劳动者要寻求合法权益的有效保护，要么是以集体名义维权，要么是寻求法律的救济。因此，依靠劳资双方之间的协调或市场经济自身的调节功能的发挥，无法形成和谐的劳资关系，刑法作为公法规范也就有义务以国家的强制力去矫正这种失范的劳资关系。这就是劳动刑法的规范基础。
（二）劳动刑法的规范属性：复合性法律规范
如果说，规范基础是劳动刑法规范“诊断”的起点，那么，规范属性则是劳动刑法规范的核心。近代劳动法治与劳动刑法事实上存在着双重的关系：一方面随着劳资冲突纠纷愈演愈烈，刑法学的阵地急剧萎缩，在立法体制上劳动法学与刑法学互相隔绝；另一方面，以公力救济为标志的近代劳动刑法学和以私力救济为标志的近代劳动法学事实上紧密地结合在一起，共同构成了劳动法治的基础。这使得劳动刑法规范成为一种复合性法律规范。本质地看，劳动刑法作为一种预防劳动犯罪和保护劳动法益的规范，兼有劳动伦理与一般社会伦理的双重属性，基于劳动法益与劳动权的依附性及与人类生存权、发展权的关联性，劳动刑法的存在往往有两种表现形式：一是存在于劳动法律之中。即在规定了劳动侵权行为之后，及时将各种达到犯罪界限的行为纳入刑法调控的范畴，以维护劳动伦理；二是体现为刑法典之中。即在刑法中规定独立的罪状与法定刑，并超越劳动法律自身，以发挥刑法“王牌法”的功能，从而维护一般社会伦理秩序。复合法律规范之所以在劳动刑法学界引起深度关注，不光是因其复杂性而带来的吸引力和可研究空间，更为关键的是这种规范属性对于劳动刑法制度的构建和维护具有重要意义，它因巧妙地解决了法律的整体性与权威性的矛盾，而使得劳动刑法规范发挥了巨大的法律聚合效应。至此，劳动法律规范与刑法规范两种不同的规范体系发生了一种视界融合。劳动法律规范与刑法规范的相遇，成就了复合性的劳动刑法规范。[9]
正是劳动刑法规范的这种复合性，使得劳动刑法与传统刑法的关系极为微妙。归纳而言，两者的关系主要有三种具体表现：(1)以刑法典规定劳动犯罪，劳动法律援引刑法典的规定的模式。比如说，前苏联和中国均采用这一模式。(2)以刑法典为主，劳动法律为辅的模式，同时两者不交又规定。比如西班牙和芬兰等国家采用这一模式。(3)以劳动法律为主，刑法典补充的模式，同时两者不交叉规定。这是一种应用最为广泛的立法模式。美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”[10]这也同样适用于劳动刑法的规范形式，我们不能把劳动刑法的规范属性简单化，它具有刑法规范和劳动法规范的二重属性。这种属性是造成劳动刑法规范主要存在于劳动法律规范之中的同时，又部分地存在于刑法典之中的重要原因。也正是基于这样的认识，日本刑法学界一般从广义上和狭义上对劳动刑法的概念进行界定。显然，复合性法律规范的提出，极大地丰富了劳动刑法概念的内涵与外延，从而使学术界在对劳动刑法的研究中获得了更全面、更科学的诠释空间。这也就是复合性法律规范的要义。
（三）劳动刑法的规范形态：相对强制性规范
现代社会统治的一个重要特征就是对正当性（Legitimacy）而不是强制性的依赖愈来愈强，“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的的正义的存在物加以认可，而合法性（正当性）意味着它有着充分的理由这样做。”[11]因此，为了构建和谐的劳资关系，我们必须要为劳动刑法寻找到一种新的规范形态。相对强制性规范就是为了协调劳动者与雇佣者之间冲突而形成的规范形态，它是为了解决劳动者法益的刑法保护而形成的一种全新的规范。按照笔者的理解，相对强制性规范可表述为由劳动刑法所规定的，人们必须按照劳动刑法规定去做，如果不这样做，会根据不同群体的行为选择而产生两种截然相反的法律后果的刑法规范。[12]台湾学者黄钦越认为，“一般而言，国家公法属强行法、自治性规范属任意法，强行法之违反不当然无效，由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。”[13]相对强制性规范之所以如此根深蒂固，这是因为这种规范形态定位来自当前面临的一个突出的劳资关系和谐发展困境以及摆脱这种困境的需要。人们将这个困境称作劳动者与雇佣者两种利益之间的分裂和日趋紧张的对立局面。那么，相对强制性规范在哪些方面显示了它的积极价值呢？
一如我们所知，好的法律就是完美的质料找到了最恰当的形式，或者说用最恰当的形式塑造了完美的质料。[14]相对强制性规范就是劳动刑法规范中最恰当的形式，这是劳动刑法区别于传统刑法的最大标志。因为学科的区分主要靠学科的对象，但刑法分支学科与刑法学科在对象上是完全一致的，能够区分它们的，就只有规范形态不同了。刑法学既应该对其对象的整体和一般进行研究，也应该对其对象的局部和细节进行研究，但在刑法学理论日渐完善的今天，实际上刑法学应该侧重研究后者。劳动刑法就以其特殊的规范形态将其与传统刑法区别开来。因为，传统刑法规范要么是禁止性规范，即规定禁止人们实施某种行为的规范，如我国刑法第 138条关于诬陷罪的规定，即属于禁止性规范。刑法规范多属于禁止性规范。要么是命令性规范，即要求人们从事一定行为的规范，比如，刑法中的不作为犯罪就属于命令性规范。无论是禁止性规范还是命令性规范都属于强行性规范的一种，而相对强制性规范则是一种介于任意性规范与强制性规范之间的特殊规范形态，它是体现弱势越位原则和倾斜保护原则的典型形式，是保护劳动者合法权益的“防火墙”。毕竟，“法治的实现过程及其难点，实际上是如何妥善安排处理好国家权力与个人权利两者之间的关系，寻找它们之间的最佳平衡点。”[15]相对强制性规范就是这样一个最佳平衡点的表现。
三、劳动刑法立法论
劳动刑法既然成为刑法学一个独立的分分支体系，在立法上应当力求完整与统一。如何寻求这种完整与统一也就成为劳动刑法研究中始终绕不开的主题。传统上刑法把现代化的目标定位于如何在最短的时间里建立起最发达的刑法制度。但是，一个国家政治、经济、文化制度内生地决定着劳动刑法的价值取向和制度建构，不顾自己国家的要素禀赋结构的现状，试图去建立、采用和发达国家同样的刑法制度，其发展目标载体的刑法制度安排必然没有生存的制度环境。加之，我国劳动刑法制度发展较迟，迄今为止，劳动刑法体系的完整性与统一性方面尚待努力之处甚多。因此，我们需要从立法上探讨适合我国劳动法治发展要求的劳动刑法制度。这主要是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。
（一）劳动刑法的立法原则
劳动刑法的形成并不是国家单方意志的结果，也并非某一国家历史传统的延续，它是构成社会的各种利益和社会因素综合作用的产物，是劳资关系冲突达到临界状态或者爆发时的一种必然选择。面对新形势，刑法不能像传统刑法那样无视它对社会造成的影响，并固守传统的刑法原则，而应该针对新形势采取更为灵活的立法原则。正因为如此，劳动刑法在立法中除了要遵循法治原则、民主原则、科学原则等一般原则外，倾斜保护原则与弱势优位原则在劳动法治发展中以极快的速度溢出了传统立法原则的主张，逐渐成为劳动刑法的共同价值诉求。
1．弱势优位原则。关于劳动刑法的思考，让我们得出了利益均衡是劳动法治形成的根基，利益均衡这个范畴是最基本的社会正义范畴的结论，并由此推演出了劳动刑法立法中的弱势优位原则。一如我们所知，“辅助弱者”是中华民族的传统美德，而法律是在道德共识基础上的合理推演，抛开了基本道德谈法律，法律就会是苍白的、空洞的。“弱势优位”其实就是“辅助弱者”这一道德规范的法律提升，它主要是通过法律规则并以国家强制力来保证社会弱势群体得到法律适度的倾斜保护和有效救助，以保障利益均衡和维护社会和谐。当弱势优位上升为立法思想和变成了法律规则之后，弱势优位也就成为了劳动法治建设中的基本原则。同理，弱势优位原则也是劳动刑法立法的基本原则，在刑法上也应确立劳动者保护的优位性。因为在劳资关系中，雇佣者与劳动者之间天然的不平等预示着劳动刑法应该是一种倾斜性的立法模式，即应该向劳动者倾斜以充分有效地保护劳动者的合法权益。既如此，从以雇佣者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统到以劳动者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统的转变，就是一种内在的理论转换过程。这也就把我们引向了劳动刑法的另一独特原则—倾斜保护原则。
2．倾斜保护原则。倾斜保护原则本来是劳动法与劳动合同法的原则之一。劳动刑法形成之后，自然延伸到劳动刑法领域，并成为劳动刑法的最基本原则。倾斜保护原则的含义主要有四：(1)倾斜保护以“有利法则”为基本方法。在现实的劳动关系中，面对劳资双方力量对比的不平衡，面对劳动者在劳动关系中处于被动和弱势地位的状况，劳动刑法立法应坚持劳权优位的立场，更多地考虑劳动者权益保护的需要，对劳动者采取有利法则。(2)倾斜保护以“区别对待”为基本理念。倾斜保护原则最终通过区别对待的理念反映出来，并以“轻轻、重重”的罪刑结构来实践这种基本理念。即对劳动者以单独或集体名义维护自己合法权益的行为，适当考虑从宽处罚；而对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪应当从严处罚。(3)倾斜保护以“倾斜立法”为基本形式。即在立法的层面上对法律保护的利益进行重整，将一部分个别利益提升为社会利益，以有效、有力地保护劳动者的合法权益。虽然立法可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则。[16](4)倾斜保护以“弱式平等”为内容构造。劳动刑法在分配利益和负担时主要是通过弱式意义上的平等对待来实现的，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的份额。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[17]由此看来，倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足，并通过矫正劳动关系事实上的不平等以实现劳动刑法的公平价值。
（二）劳动刑法的立法模式
我国目前采用“以刑法典为主、附属刑法为辅”的立法模式。主要表现为：第一，我国刑法规定了全部劳动刑法罪名。主要有：第134条规定的重大责任事故罪；第135条规定的重大劳动安全事故罪；第139条规定的不报、谎报事故罪；第244条规定的强迫职工劳动罪；第244条规定的雇用童工从事危重劳动罪；第 397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪；等等。第二，劳动法律和法规也涉及到劳动刑法的规定，但主要是对刑法规定的“二次确认”。[18]主要涉及的有：《中华人民共和国劳动合同法》第88条、第95条等规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪；我国《劳动法》第91条、第92条、第93 条、第96条、第101条、第103条和第104条等主要规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪；《中华人民共和国安全生产法》第77 条、第83条、第84条、第88条、第90条、第91条和第92条等主要涉及各种责任事故类犯罪和市场经济犯罪；《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条规定了侵犯女性职工合法权益的劳动犯罪；《中华人民共和国职业病防治法》第71条和第76条规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门滥用职权类犯罪；《中华人民共和国禁止使用童工规定》第11条和第12条规定了各种侵犯童工合法权益的劳动犯罪及劳动监管读职类犯罪；等等。这些附属刑法的规定都没有超出刑法典的罪名框架和法定刑体系，绝大多数只是援引了刑法典的相关规定。
劳动刑法立法模式总是受立法科学性、民主性和明确性制约的，而非“无底棋盘上的游戏”，[19]比较而言，我认为附属刑法的立法模式是可取的。主要理由是：(1)劳动刑法规范化的需要。附属刑法规定的刑事责任可以和其所附属的相关法律规定的行政责任、民事责任、经济责任等相互衔接、照应，体现了刑法作为社会最后一道保护屏障的作用，从而使人们很清楚地看到违反本法的相关规定达到一个什么程度就要承担刑事责任。(2）劳动刑法分支化的需要。不同单行的劳动法律、法规都是为了适应调整不同性质和范围的劳动关系而产生的，它们调整的劳动关系具有明显的行业性、专业性的特点。基于强化其效力的需要，在其中规定劳动犯罪及其刑事责任和刑罚的条款，也使得附属刑法中隐含的劳动刑法更具有行业性、专业性的特点。(3)劳动刑法科学化的需要。在附属刑法规范中直接规定罪名与法定刑，不仅有利于处理其与刑法典、单行刑法之间的关系，有利于刑法的修改与补充，而且能使司法机关直接依据该规定定罪量刑，不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪，劳动刑法规范便能发挥其应有的作用。(4)劳动刑法全球化的需要。在全球范围内，绝大多数人国家的刑法典中不涉及或涉及少量侵犯劳动者权益犯罪的规定，全部或大量的劳动犯罪是规定在劳动法律之中。如英国、美国、法国、意大利、日本、韩国、尼日利亚、俄罗斯、瑞典、瑞士等国。这是世界范围内存在最为广泛的一种立法模式，值得借鉴。
尚须注意的是，无论采用何种立法模式，都应避免刑法典与劳动法律之间的交叉、重复。换句话说，劳动法律对劳动犯罪及其刑罚做出规定的情况下，刑法典就不应再重复规定。当然，这并排除刑法典与劳动法律之间存在必要的分工，即刑法典对于违反一般社会伦理规范的行为进行规范，而劳动法律对违反劳动伦理的行为进行规范。这是一国劳动刑法立法中的基本逻辑。在我国的劳动刑法中，不仅劳动法律的附属劳动刑法规范“徒有虚名”，而且还有部分条款还与刑法典的规定互相重复、自相矛盾，从而造成法律适用中的混乱。同时，还应该避免法律的肥大症以及概括性的规定，以至于既造成劳动刑法立法品质的粗糙肤浅，又埋没了服从劳动刑法的理想。
（三）劳动刑法的责任模式
很显然，劳动刑法的责任模式是随着“劳动刑法立法的基本原则”往下说的。因此，讨论强式意义上的平等与弱势意义上的平等，并区分不同劳资关系主体及存在两种不同意义上的“罪责”模式是非常必要的。劳动刑法的责任模式作为一种法律屏障，它意味着刑法介入劳资关系的二重性。由是，劳动刑法的责任模式是平等和自由的价值法则通过“轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念在劳资领域里的运用，其目的在于有力约束雇佣者的行为和有效保护劳动者的权益。不难看出， “轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念紧密地结合在一起，构成了一种既有区别性、又在实质上平等的劳动刑法责任模式。
1,“轻轻”责任模式。这是适用于劳动者的劳动犯罪的责任模式。即一方面对于劳动者基于维护自己合法劳动权益而实施的犯罪行为，应当设置为较轻的犯罪，并适当从轻或减轻处罚；另一方面，对于劳动者为了维护自己合法权益而以工会名义实施的损害行为，在符合目的正当性（为了维护劳动者的合法权益）与限度正当性（没有超过必要限度，这个限度处应该以是否危害公共安全、国家安全和公民的人身权利和财产权利等为限制）的基础上，应该不认为是犯罪行为。从理论上分析，这种责任模式，其实是以劳权本位为基础建构出来的，所谓劳权本位，是指“劳动法律的体系建构是以劳权的实现和保障为其基点和核心。”[20]它是权利本位主义思想在劳动刑法领域的体现。劳权本位这一理念，也应是和谐社会背景下劳动刑法的理论基点和理论核心。
与传统刑法比较起来，该种责任模式的深刻之处在于促进了西方劳动法治发展并实现了社会正义与公正的目标。当然，“轻轻”责任模式在经济发展与社会公正中所选取的平衡点并不总是能合理地维持，在雇佣者与劳动者、国家与市场之间达成的妥协也并不总是能保持稳固。[21]因此，刑法对劳动者采用这种罪刑模式也存在例外情况，对于劳动者脱离了劳动本权精神要求之外的犯罪行为，就应该区分以下两种情况进行处理：(1)对于劳动者基于个人的私利或个人恩怨而对雇佣者实施的犯罪，就应该以正常的法定刑定罪量刑。(2)对于劳动者以工会的名义实施的集体维权行动，而侵犯到更大法益时，则应当以犯罪处罚，但可以从轻或减轻处罚。
2“重重”责任模式。这是适用于雇佣者的劳动犯罪的责任模式。即对于雇佣者以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者等所构成的犯罪，应当从严、从重处罚。历史地看，一些后发国家过度重视资本在发展经济中的作用，对劳动者的合法权益却重视不够，保护不足，导致损害职工合法权益的犯罪层出不穷。中国自改革开放以来，市场经济得到了长足进展，但劳资关系冲突问题也成为目前社会冲突中的重要方面之一。而这种冲突绝大部分表现为雇佣者利用其资本、人力等方面的优势，来侵犯劳动者的人身、财产等方面的合法权益。因此，劳动犯罪也就成为威胁社会主义和谐社会建设的重大障碍之一。有鉴于此，对雇佣者对劳动者实施的劳动犯罪来说，我们应该强调这种责任模式。
对于这种责任模式，我们还可以细化为以下两个基本方面：(1)严密法网。我们知道，雇佣者针对劳动者所实施的犯罪是一个综合的所指，涉及劳动者的人身、财产、自由、人格等多个方面，因此，刑法应该在丧失其道德性的基础上，对这些行为有所规范。我认为，最近几年来为社会上广为关注的恶意拖欠劳动者工资、非法买卖劳动力等行为，都应当纳入到刑法的规范之列。(2)严厉刑度。即对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的行为，应该在劳动者侵犯雇佣者同等法益的情况下，适当加重对其的处罚。当然，这里主要是法定刑设置上的协调问题，即雇佣者侵犯劳动者法益犯罪中法定刑设置应适当地重要劳动者侵犯雇佣者相同或近似法益犯罪的法定刑。在目前的刑法体系之下，我国刑法的规定明显是不协调的，比如劳动者所涉及的破坏生产经营罪、危害公共安全罪等罪的法定刑明显高于强迫职工劳动罪、非法雇佣童工罪等罪的法定刑，从而造成刑法在劳资关系调整中的失衡与无序。因此，这样一种责任模式当然有理由成为当代中国刑法制度改革的实践目标。
四、简单的结论
“法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想，从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。”[22]这就是法学研究者的学术使命。中国的劳动刑法目前在理论上缺少整体性的目标设计，在实际中则以保证劳动刑法以劳动者权益保护为中心，而且，在保护弱势群体和维护社会公平的问题上，中国目前的刑法体系也有待改进。所以，本文的结论是：建构中国的劳动刑法制度应该选择弱势优位下的刑法模式，采用“轻轻、重重”的责任模式，以充分保障劳动者的合法权益；应采用附属刑法为主，但又不交叉的立法模式，以维护劳动刑法的整体性和科学性；还应确立兼顾社会正义和倾斜保护的立法目标，通过确立弱式意义上的平等原则，从而实现劳权本位的中心目标。这基本上代表了20世纪西方劳动刑法制度发展的正确方向，也是未来中国劳动刑法制度建构的现实道路。这使得至今仍处在边界状态的劳动刑法获得了无限丰富的制度资源和理性拓展的空间，也预示了中国劳动刑法研究的道路还很漫长。
【注释】
[1][美]博登海默：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[2]参见[日]庄子邦雄：《劳动刑法》（总论），有斐阁1959年版，第10页以下。
[3]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第38页。
[4]参见王涌：《法律关系的元形式—分析法学方法论之基础》，载《北大法律评论》1998年第2期。
[5]参见李汉林、渠敬东等：《组织和制度变迁的社会过程—一种拟议的综合分析》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[6]参见范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第2期。
[7]参见姜涛：《论劳动刑法的建构及其法理》，载《中国刑事法杂志》2007年第5期。
[8]徐祥民：《环境权论—人权发展历史分期的视角》，载《中国社会科学》2004年第4期。
[9]参见邹诗鹏：《马克思主义中国化与中国现代性的建构》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[10][美]德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，中国大百科全书出版社1996年版，第171、196页。
[11][德]哈贝马斯：《合法化危机》，转引自陈学明：《哈贝马斯的“晚期资本主义”论述评》，重庆出版社1993年版，第94页。
[12]转引自前注[7]，姜涛文。
[13]黄越钦：《劳动法论》，台湾“国立”政治大学劳工研究所1993年版，第12-14页。
[14]参见强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[15]尹伊君、陈晓：《惩罚与保护的平衡点—刑事赔偿国家免责的理论与实践》，载《中国社会科学》2004年第1期。
[16]参见前注[7]，姜涛文。
[17]参见郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第40页。
[18] 注：“二次确认”表明附属刑法的规定是以刑法的规定为前提的，并没有超出刑法典的罪名框架，而是对本法律中所关联的犯罪作进一步确认，而且绝大多数情况下是援引刑法的罚则。这和西方法律意义上的附属刑法是有区别的，因此，从某种意义上说，我国劳动刑法实行的刑法典模式，附属刑法只不过是刑法典在劳动法律、法规中的二次确认。
[19]参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2005年第2期。
[20]常凯：《劳权本位：劳动法律体系构建的基点和核心—兼论劳动法律体系的几个基本理论问题》，载《工会理论与实践》2001年第6期。
【关键词】社会法学；理论体系；中国特色；社会保障
社会法学基本的范畴是社会权，社会法作为一种法律制度体系可以捍卫与保障社会权，通过构建和谐的劳动关系，使社会的弱势群体权利得到有效的保障。
一、社会法本体理论
从狭义来说，社会法等同社会保障法，虽具有涵义清晰与外延确定的特点，但难于挖掘新法理；从中义来说，社会法特指法理体系中的部分法理、一个法部门或者一类法律等；从广义来说，社会法与传统公法、私法相对称，是通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。
二、社会权利理论
（一）社会权的范畴。社会权泛指社会弱势群体享有的文化、社会、经济权利需体现社会正义，而社会正义即社会权核心的价值。保护社会权的目的是增强弱势群体的发展与生存竞争力、体现以人为本的价值观、确保市场机制与政治安定运转的顺利以及弘扬公正、平等、和谐等理念。
（二）劳动权的保障。劳动权在劳动法学范畴体系中居核心地位，而社会法学界对其概念界定与理论阐析存在差异。劳动权的认识与解析不宜过于单面化、简单化，应从机能、法益、性质与理念等维度进行透视。在劳动权的法律保护和救济方面，其关注重心是劳动权的法律的保护与救济机制，其主要内容包括劳动公益诉讼、劳动权刑法保护与“三金”适用。
（三）社会保障权。社会保障权作为我国公民的基本权利，是指公民在丧失劳动能力、疾病或者年老的情况下，可从国家与社会获得一定的物质帮助的权利，包括社会福利权、社会救助权、社会保险权等。
三、和谐劳动关系法律建构理论
（一）更新劳动关系观念。劳动关系作为一种混合型的社会关系，具有人身属性与财产属性；但是，劳动关系在极具伦理色彩的同时，也是一种不平等社会关系，且存在着诸多的法益互动与博弈。在通常情况下，劳动关系存在一定的不和谐因素。
（二）劳动关系契约化。我国普遍推行的劳动合同制度除了不会使劳动者在法律中的主人翁地位改变，还可以使其按照自己的特长、爱好与意愿来进行岗位的选择，从而使其劳动的自主性、创造性与积极性得到充分的发挥。劳动关系契约对劳动法的实施起到一定的推动作用，且具有重大历史意义。
（三）规制集体劳动关系。我国劳动法制活动与劳动法学理论研究的关注点是个别劳动关系与法律规制，在某些方面对集体劳动关系与相关的法律规制问题存在一定的回避。尽管这是我国劳动法学理论研究与劳动法制建设的鲜明特色，但也是一种缺陷与不足。针对罢工权、结社权、集体合同与集体协商等问题，我国立法应积极探索相关的规制策略。
（四）优化劳动争议处理机制。我国劳动立法确立的劳动争议排解法律途径主要包括诉讼、仲裁、调解与协商，其中调解可以使劳动关系和谐性的要求得到充分体现，调解作为重要的法律原则，其理论主张也较为鲜明；协商因无具体的法定程度要求，缺少相应的理论与制度。劳动争议处理机制的改革重点是诉讼与仲裁程序的设置，学界对此提出了一些构想，例如实行或审或裁的双轨制；建立相对独立的劳动诉讼制度；设立劳动法庭或者法院等。
四、社会弱势群体法律保障理论
（一）弱势群体的基本理论。在法学层面上，社火弱势群体主要指的是因客观原因造成的、在社会生活中缺乏权利或者实现障碍的、在社会处于不利地位的人群。另外，学界在分析弱势群体成因的时候，通常因着眼点的差异，形成了不同理论与认识，主要分为竞争论、代价论与责任论。
（二）劳动关系的从属性理论。劳动者的从属性在我国当下的劳动力市场结构下表现突出，而这主要与劳动者的意志力、经济力、资讯力不足有关，且我国劳动力市场的供求关系出现了过度失衡，劳动者的素质也普遍低下。以当代视角的审视而言，虽然“弱者理论”存在局限性，且日益暴露出不足与缺陷，但其仍处于当代劳动法学的基石地位，其他各类引鉴或者创新而来的理论只是起到补充与完善的作用。
（三）实现劳动平等权。劳动法的基本原则之一就是“劳动平等”，现代劳动法的神圣使命就是反对歧视与维护平等。在劳动法领域，反对歧视与维护平等作为一个问题的两个方面起到相辅相成的作用。部分学者认为应从地方政府的保护角度出发，建立起一定的保障制度，例如最低生活保障；部分学者从立法的角度出发，认为反歧视法可以有效保护社会弱势群体。
（四）保障特殊群体的权利。残疾人、未成年工与女工作为“弱者中的弱者”需给予特殊法律的保护，而我国在劳动法上不仅确立了未成年工与女工的特殊保护制度，而且制定了保护童工、残疾人、妇女的权益保障法等专门立法。近年来，农民工已经成为我国当代最大的社会弱势群体，为了切实维护该群体的合法权益，需大力开展相关的职业技能培训，切实解决农民工在子女就学、安全生产、社会保障、劳动条件以及报酬等方面的实际问题。
五、结语
社会法的兴起和理论的诞生是我国法律发展与法学繁荣的重要表征与体现，而社会法概念阐释、运用也必须充分体现中国特色。发展具有中国特色的社会主义法学理论体系，必须始终坚持以马克思主义、思想以及中国特色社会主义的理论体系为指导；必须始终坚持解放思想与实事求是；必须始终坚持理论与实际相联系；必须始终坚持创新精神；必须始终坚持为社会主义服务、为人民服务与百家争鸣、百花齐放。另外，中国特色社会主义社会法学的理论研究者必须做到增强机遇意识、责任意识以及批判意识等。在新的历史时期，我国社会法的建设与理论研究将面临新任务、新机遇与新挑战，并为法治社会的构建起到一定的促进作用。总而言之，要想使具有中国特色的社会主义社会法学理论体系得到进一步的发展与繁荣，就必须响应时代的号召、充分体现现展的趋势、深层次地加强理论体系研究。
参考文献
关键词：共享经济；新型用工；劳动关系
一、问题的缘起：基于互联网平台提供劳务者的“身份困境”
随着互联网技术的应用与发展，出现了一批以互联网金融及共享经济等为代表的新兴产业和新型用工主体。根据国家信息中心2021年的共享经济发展年度报告统计，在疫情防控的大背景下，2020年我国共享经济市场交易仍达到33773亿元，同比增长约2．9%，共享经济参与者约为8．3亿人，其中服务提供者约为8400万人，同比增长约7．7%；平台企业员工数约631万人，同比增长约1．3%。共享经济通过平台将两端的服务提供者个人与服务需求者个人联系起来。不同于以前的招募雇员完成生产任务，再销售产品而获利之商业模式，现在是通过匹配交易双方，降低信息成本、交易成本而获利。这一类的平台企业丰盈了我们的日常生活。“平台+个人”的特殊模式因其独有的灵活性得以快速扩张，可对于基于互联网平台而从事工作的劳动者而言，由此所产生的新形态就业的法律性质和当事人之间的权利义务关系难以确定。［1］“互联网+”联结现代服务业为人们提供了一种近乎“无所不能”的生活方式，互联网技术的更新迭展出了一系列的平台功能，不仅有传统意义上的搜索功能，更有“双创”背景下的资源共享功能，由此衍生出了网约车司机、网约快递员、网约厨师、网约家政服务者等一批“网约工”职业。笔者通过对比裁判文书网上“网约工”直接网络平台确认劳动关系案件与网约车交通事故责任纠纷案件，发现司法者的裁判标准并不统一。在确认劳动关系的劳动争议案件中，法院对“网约工”提出的认定劳动关系诉求一般不予支持①；而在机动车交通事故责任案件中，司法实践中存在认定代驾司机与平台间存在雇佣关系的判例②。基于错综复杂的现实状况以及裁判标准并不统一的司法实践，“网约工”这一群体难以找到身份上的认同。平台企业与“网约工”的关系较之于劳动关系“貌合神离”，一旦纠纷发生，“网约工”迫切希望得到法律上的认同，因为只有法律上认定他们属于劳动法规制的对象，他们才能享受劳动法上规定之劳工权益。因而，不得不直面的问题就是：新型用工模式下的劳动者可否与平台确认为劳动关系？如这些特殊的劳动者不能被认定为劳动关系，这一庞大群体的权益如何保障？
二、新型用工模式下传统劳动关系认定理论之适用难题
（一）资源高效利用与用工高风险并存的平台用工生态
基于互联网技术深度应用而产生的平台经济，其本质的特征在于暂时性地移转闲置资源的使用权。具体体现在：一是重视使用生产资料，二是“网约工”灵活就业。在互联网平台提供劳务的新型用工形式中，互联网平台所发挥的万物共联及信息共享功能，使得企业的生产效率更高，同时也使得企业的自我监督得以实现。［2］平台用工的形式在资源高效利用上达到了新的高度。商业模式的改变，直接降低了企业的成本，平台新型的管理方式也让企业对劳动者的管控不再那么强烈。故从一定程度上提升了管理成效，促进了消费者体验。但与此同时，因为平台用工作为一种新型用工形式，改变了传统劳动力与生产资料结合的模式，这一改变造成了在“网约工”劳动关系认定问题上劳动关系认定理论难以自洽，还衍生出以下亟待厘清的问题：平台介入劳动者工作过程是否存在合法性？平台公司、劳务提供者、实体企业三者的责任认定和责任如何划分？在任何时代，资本与劳动的博弈关系始终存在。面临越来越庞大的“网约工”群体，一方面是资源的高效利用，另一方面是来自于法律滞后带来的用工风险。二者想要达到最优解状态，仍需要来自于各方的努力。
（二）现行劳动关系认定理论的标准
劳动关系是集结了大众生存、价值创造等要素，为现代社会所承认的一种最基本的社会关系，也被称为当代社会和谐的“晴雨表”和“风向标”。劳动关系至为重要，但在我国确认劳动关系的规则却一直阙如。我国现行劳动立法在确认劳动关系方面主要依赖原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）。但通过解读该通知不难发现，对于劳动关系审查模式存有以下几个问题：第一，要求劳动特征的许多要素同时具备太过强人所难。第二，未能做到对“用人单位业务的组成部分”予以明确和细化，缺乏可操作性。第三，未强调用工管理的实践特征。［3］尽管我国法律没有给劳动关系明确的定义，但是劳社部12号文贯彻了从属性理论，从属性判断成为司法实践中认定劳动关系的关键要点。具体而言，裁判文书的说理部分着重论述劳动者与企业之间是否具备人身从属性和经济从属性。现行司法实践中对于劳动关系认定、强化的概念皆是对从属性进行实质性和综合性判断。但世事变迁，生活百态而多元，劳动关系与一些特殊的关系之间往往难以剥离，现行的劳动关系认定判断标准能否在实践中一以贯之，仍有待考验。
（三）新型用工形式对“从属性”理论的冲击
以“滴滴”为代表的新型用工形式，迥异于传统用工，既有别于劳务关系，又不同于典型的劳动关系。表现在：人格从属上弱于劳动关系，经济依赖上强于劳务关系。梳理现阶段出现的确认劳动关系案件，不难发现，司法实务中对于人格从属性的判定没有统一的标准，很多情形下主要基于法官的自由裁量，缺乏实际可操作性。此时出现的问题症结就是，如何作出是否存在劳动关系的裁判结论？裁判结论何以服众？根据湖南省怀化市中级人民法院王再忠、黄美容的研究，绝大部分案件法院都未认定从业者与平台之间存在劳动关系，还有大部分案件回避是否存在劳动关系的问题，只有极个别案例（2件）认定了存在劳动关系，且已判决结案的案件中上诉率极高。［4］从中可以窥见，法官在审理涉共享经济劳动关系确认案件时，秉持的传统“从属性”理论，难以自圆其说，甚至有时会与现实生活显得圆凿方枘，给劳动力市场和谐带来不好的社会效果。概而言之，新型用工形式因其若即若离的性质，本身就属于“弱从属性”，再要求法官从“从属性”上判断容易无从下手。故对于如何有效应对根植于现实需求的新型用工难题，非常值得研究。
三、应对新型用工保护的一种思路
（一）立法上重新设计
较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断拓宽的模式，我国现有的立法保护模式呈现“不适应”状态。首先，保护范围上较窄。现在的用工模式多种多样，而劳动法律法规层面仅作出了对常规劳动关系下的劳动者予以保护，未能将多样态、提供独立性劳动及新型用工模式下的劳动提供者囊括进劳动立法保护的范畴。其次，“二元论”框架有失妥当。目前，我国采用的是有劳动关系的给予劳动法保护，否则劳动法不予保护的二元论框架，这类非此即彼式的保护模式，难以适应新情况新变化。最后，劳动关系认定标准的重构与细化尤为重要。经济结构复杂多变，从属性的认定标准越来越不具有可操作性，因此劳动立法上要加强对劳动关系认定标准的重构与细化，否则法律上长时间的滞后，只会造成恒之弥久的纠结与困境。必要时立法应突破传统的劳动关系二元论框架，设立诸如“准从属性劳动”“类似劳动者”等中间主体，给予灵活作业者更加合理的保护。但同时需要注意的是，不可急于立法，根据目前司法实践处理涉互联网平台劳动关系确认的现状，有必要先总结审判经验，等时机成熟再行立法，概而言之：司法先行，缓立法。从价值考量的角度来看，对劳动法未予顾及的劳动者，本应由民法社会化弥补，但我国在这一问题的立法上进程缓慢。由于我国劳动法对劳动关系调整缺乏体系性和包容性，且民事雇佣关系和准从属性劳动的保护问题迄今也未进入我国现行民事立法的视野，使得现有保护模式未能对信息化、全球化进程中与新经济伴生的劳动领域新形态、新现象有足够的关照。从立法的角度来说，我们有必要做到以下几点：第一，拓宽劳动者保护的范围。根据生产资料与劳动力不同的结合程度，区别从属性劳动、准从属性劳动、自治性劳动，从而扩大法律概念上的“劳动者”。第二，细化并增多劳动者保护的分类。站在比较法的角度上对劳动者分类进行研究，避免落入员工分类的谬误中去，防止“一刀切”定义劳动者。第三，注重民法社会化的同步配套。社会生活纷繁复杂，劳动者诉讼来势汹汹，市场经济环境下市场的需求决定了要容忍特殊劳动关系，如果这些特殊劳动关系被排除在劳动法调整范围之外，有必要将其合理交给民法予以处理。
（二）社会保障得有所作为
我国的社会保险现状是，社会保险与劳动关系捆绑，包括“网约工”在内的就业者在参保和缴费上存在诸多问题。面对劳动力市场中愈来愈灵活的用工形式现状，单纯依靠劳动法来保护从业者权益太过困难，必须依赖更加健全的社会保障体系，而且从降低用工风险和发挥社会保障职能的角度来看，保护共享经济下的劳动者权益势必需要社会保障有所作为。第一，劳动关系与社会保险关系脱钩。从司法实务角度来看，如今的社会保险制度不会再像以前一样必须与劳动关系紧密联结，而是可以通过多重社会力量推动社会保险制度向前进步，典型的就是扩大对网约工群体的社会保障面。现在的制度设计可以通过对保险主体、行业范围、保险待遇等方面的重新划定，并设置新的准入资格，以保证网约工这一特殊群体人员能得到社会保险覆盖下的社会保障。如此既减轻使用网约工的企业负担，也更好地为依托平台提供劳动的劳动者提供了坚实保障，还有利于促进新的就业。第二，建立强制人身意外伤害保险制度。目前，有学者针对性地提出了将劳动关系认定与职业伤害分离的观点，但在未改变工伤待遇的获得建立在劳动关系认定的前提之下，是否具有可操作性仍有待商榷。但从实务的角度出发，针对基于网络平台提供劳务者这一类群体，有一种思路可供借鉴，即建立人身意外伤害保险制度。在投保人与被保险人的角色设定上，可以如此考虑：因为在平台用工的模式下，劳动者是直接面临工作风险的人，其应当是被保险人，而共享经济平台是商业受益者，劳动者是投保以后最直接的受益者，因此，应当允许劳动者或平台自主协商决定谁作为投保人。平台只是在办理投保时统一为劳动者代收或代缴保险费，以便利劳动者投保。当然，在构建强制人身意外伤害保险制度的同时，可能存在监管上和保险费确定等困难，但基于对劳动者生存权益的保护，制度设计上可进一步探讨，例如保险费的费率可由劳动部门在调研后制定基准，也可将中华全国总工会为卡车司机购买商业保险的经验作为参考。
四、结语
面临共享经济迅速发展所引发的新型用工模式下劳动关系认定难题，纯粹依赖传统劳动关系理念难以解决。为了应对此种“窘境”，必要时需突破传统的劳动关系二元论框架，加大对劳动者的保护，同时在社会保险方面为新型用工模式下的劳动者提供“新方案”。
参考文献
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［2］王全兴，王茜．我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护［J］．法学，2018（4）：57-72．
［3］王天玉．基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点［J］．法学，2016（6）：50-60．
[关键词]劳动教养 立法 执行
一体化
我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。
一、劳动教养立法最需要解决的问题
（一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。
（二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。
（三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、国务院发布的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。
笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。
二、当前劳动教养立法的障碍
劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五” 立法规划，2005年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍：
（一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间
《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。
（二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间
2003年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。
（三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑
劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、宪政学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1
（四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整
劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。
三、劳动教养的立法思路和定位
（一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位
现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。
（二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化
笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。
另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击中国人权的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。
（三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维
关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。
四、对劳动教养立法的建议
（一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。
（二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。
参考文献
[1]司法部劳教局 中国劳动教养学会。 《劳动教养立法研究》[M].法律出版社，2004年3月。
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关键词：工学结合；顶岗实习生；身份定位
为了深入贯彻《创新驱动发展战略》，全面落实关于加快职业教育发展的重要指示及教育部等五部门印发的《职业学校学生实习管理规定》的通知要求，切实规范和加强职业学校学生实习工作，维护学生、学校和实习单位的合法权益，不断提高人才培养质量，努力提升国家制造业创新能力、稳步推进信息化与工业化的深度融合，积极迎接工业4.0的挑战，[1]教育部副部长鲁昕提出要实现600多所地方本科高校实行转型，向应用技术型转，向职业教育类型转。“工学结合”是高等职业教育的核心与主导教学模式，其基本特征是“工学结合”。为推进制造强国战略，我国职业教育发展迅速，但由于相关立法滞后，大学生顶岗实习的法律身份确认与定位无法可据。理论争执与司法实务无序的尴尬严重妨害了对顶岗实习生合法权益的保护，要构建和谐劳动关系，保障职业教育的稳健发展，加强“工学结合”模式下顶岗实习生法律身份确认与定位研究已提上日程。
一、顶岗实习生身份界定问题的提出
近年来我国高等职业教育异军突起，“工学结合”教学模式在经验借鉴与理论传承的基础上已成为我国高等职业教育的核心与主导人才培养模式，工学结合、顶岗实习是职业教育最基本的特征，加强对顶岗实习生的身份确认与权益保护研究已成为大力发展职业教育的一种现实社会诉求。
（一）理论研究的分野
由于我国劳动法规与教育行政法规对于顶岗实习生的身份确认没有明确的规定，因而学术界的理论争执与司法实务界的自由裁量、判决结果不一致的局面在所难免。当前对于顶岗实习生的法律身份确认在学术界主要有三种观点。一是全面“否定论”，一概否定高职顶岗实习生的劳动关系劳动者主体资格；二是全面“肯定论”，顶岗实习生的劳动关系劳动者主体身份毫无疑问；三是中间路线的“折衷论”，认为某些情况下高职顶岗实习生的身份构成劳动关系劳动者主体身份，但其他不具备劳动者构成要件的情况下顶岗实习生的身份不具备劳动关系劳动者主体资格。全面“否定论”、全面“肯定论”与骑墙的“折衷论”争执的分野导致司法裁判的无序，普通人士意见不一，专业人员又各执自见，顶岗实习生的身份确认与权益保护无据可循，局势较为混乱。[2]
（二）司法实务的尴尬
由于立法没有明确的规定，学术研究尚无定论，顶岗实习生的身份定位与权益保护在司法实务中表现得非常尴尬，其中“洋快餐店涉嫌非法雇用大学生事件”[3]与“女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史”[4]就是典型的司法实务尴尬。2007年广州媒体报道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大学生事件”最具代表性，其间劳动法学者、实务界人士、相关利益集团、新闻媒体都参与了这场争论，但最终以洋快餐店为代表的用人单位胜诉，但问题并没有结束。随后“女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史”案件，2007年发生的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案，[5]2009年审理的北京恒紫金投资顾问有限责任公司劳动争议案，均对高校实习生身份识别的认知具有一定的代表性。[6]前一案例改写了历史，后两案对高校未毕业学生的工作身份在劳动仲裁和法院审理中都经历了劳动者身份从否定到肯定的过程，最终其劳动者身份得以肯定，具体理据是：主体适格、意思真实、内容合法、具备法定的形式或事实劳动关系。
顶岗实习生的身份究竟属于劳动关系的劳动者主体身份、还是仅具备学生身份，或是两者兼具，其判定的具体依据究竟又是什么，这既是保护顶岗实习生合法权益的个性诉求，也是保障职业教育健康有序发展的社会诉求，必须从法理、法律上予以明确。
二、顶岗实习生身份定位立法现状及法理剖析
要对顶岗实习生的法律身份进行准确定位与合理确认，首先必须对实习、跟岗实习、顶岗实习、兼职、勤工俭学等概念进行区别与界定，如果不对相似概念进行科学的界定与清晰的区分，就会导致法律分析与法律推理的矛盾，进而造成对顶岗实习生的身份定位不清、法律适用混乱，合法权益得不到保护的混乱局面。厘清实习、跟岗实习、顶岗实习、兼职、勤工俭学等概念的区别与差异是一切问题研究展开的逻辑基点，诸多理论争执得不到一致结论，究其原因是逻辑展开的基点不一，关于实习、跟岗实习、顶岗实习、兼职、勤工俭学等概念的厘析在《高校学生实习的身份界定与法律适用》一文中已作详细剖析，不再累述，现仅从顶岗实习生身份定位之视角展开探讨。
（一）立法现状与法律推理
“否定论”法律理据与法律推理。“否定论”的主要理据是在几个规定不明确、不具体的条例与办法基础上进行法律推理的结果，依据是劳动部1995年颁发的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条；劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》中，第61条第1款；国务院2003 年颁布的《工伤保险条例》；2010年颁布新的《工伤保险条例》及人力资源和社会保障部2013 年发的《关于执行若干问题的意见（征求意见稿）》第七条规定。其基本理据是劳动部1995年意见，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同；1996年办法规定学生实习发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，工伤保险经办机构发给一次性待遇；此后国务院2003年，2010年颁布的《工伤保险条例》对实习生工伤事故的认定问题并没有提及。
根据劳动部1995 年颁发的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定及《工伤保险条例》立法内容的演绎与更替，通过法律推理认为顶岗实习生不具备劳动者的主体资格，其具体理据一是劳动部1995 年颁发《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条已明确规定实习生在实习期间不与实习单位建立劳动关系，因此无法获得劳动法的保护；二是劳动部1996 年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》规定学生实习发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，其后修正的《工伤保险条例》及执行意见则删去了相关规定。综合以上两个方面的法律规定可以推定顶岗实习生不具备劳动者主体资格。
“肯定论”法律理据与法律推理。其主要根据是1955实施的《劳动法》的第2条和劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的第4条，基于上述法律规定可以看出我国劳动立法对劳动者的界定采取消极主义的立法体例即立法不直接对“劳动者”一词的内涵进行界定，而是通过规定外延的方式来界定劳动者。通过《劳动法》第二条的概括列举与《关于贯彻执行若干问题的意见》第4条排除的方法，明确五类人：公务员、事业编制工作人员，农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法，而顶岗实习生并不包括在内，据此可以推定，顶岗实习生理应具备劳动关系的劳动者主体资格。
（二）推理结论与法理剖析
“否定论”结论之法理剖析。一是概念等同。高等学校学生勤工助学管理办法第4条规定的勤工助学与国务院关于大力发展职业教育的决定规定的顶岗实习是两个不同的概念，法律性质不同，不能完全等同，如果把两者简单等同进行法律推理，结论的正确性肯定值得怀疑；二是法条误读。劳动部1996 年颁布的关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见规定。可以不签订劳动合同是一个选择性条款，即可以不签，也可以签，只要签订了劳动合同就属于劳动法的保护范畴，郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司胜诉就是例证；三是推理错误。1996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定学生实习发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，其后国务院颁布实施的《工伤保险条例》对高校大学生实习情况没有明确规定，其实际是体现了我国劳动者概念界定采取的是消极主义的立法体例，劳动者概念的内涵不确定、外延开放立法体例有利于法官在具体司法实务中具体情况具体分析，既不过分加重企业负担，也能加强对顶岗实习生合法权益的保护。
“肯定论”结论之法理剖析。“肯定论”通过1995年劳动法第2条的概括列举与1996年关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第4条的间接排除方法，证明顶岗实习生只要具备了主体适格、意思真实、内容合法、具备法定的形式或事实劳动关系，就具有劳动关系的劳动者主体资格。当然“肯定论”结论证明顶岗实习生具备劳动者主体资格的可能性，但不能据此推论大学生实习、顶岗实习、兼职、跟岗实习、勤工俭学等行为都属于劳动关系。如果这样会片面加重企业负担，劳动科学研究所的研究员王文珍认为简单地将兼职大学生纳入劳动法的适用范围，可能会引发一系列的问题，处理不好，极有可能背离初衷。[7]
三、顶岗实习生身份定位立法建议
顶岗实习生法律身份定位的立法模式概言之为两种路径，其一是自上位法明确其身份，再通过下位法细化，以增强可操作性；其二是从下位法开始分情况明确身份，确定适用法律，条件成熟时再订立统一的上位法。权衡两者利弊及可能性与可行性，对于“工学结合”模式下顶岗实习生法律身份定位立法根据我国当前经济发展不平衡的现实状况，宜采取第二种模式与路径较为科学与合理，自下而上，先根据现实诉求制定地方条例、行政法规，条件成熟时再制定统一的法律法规对顶岗实习生的法律身份予以明确，保护其合法权益，为职业教育的健康发展提供法律保障。
（一）域外经验借鉴
他山之石、可以攻玉，借鉴职业教育发达国家的立法经验，加强对顶岗实习生合法权益保护是完善我国职业教育立法路径之一，借鉴与移植国外立法的成功经验，结合我国实际情况制定相关法律法规有助于促进我国职业教育的有序发展。
德国建立了比较规范、完善的顶岗实习法律制度体系，德国法律对学生实习的企业选定有着严格的限制，并且通过法律规范进行明确的规定，保障实习学生的合法权利。具体举措有：受教育者与实习单位签订职业教育合同，明确责、权、利；实习生有权获取劳动报酬；实习生的休息权；顶岗实习学生可以享有工伤事故保险待遇等。澳大利亚关于顶岗实习的立法，主要体现在以下几个方面：澳大利亚推行“学徒制”的顶岗实习模式；雇主与学徒地位平等；培训费用企业支付；重视合同的合法性；职业教育经费国家拨付等。[8]这些国家经济发达、职业教育模式成熟、立法相对完善，为职业教育的发展提供了切实的保障。但这些经验，我们不能盲目照搬，只能选择性借鉴与学习，而且还要根据我国具体实际实现本土化，只有这样才能适用。
（二）国内立法路径
首先是根据经济与职业教育发展现状，加强地方行政法规的制定，满足职业教育发展的现实需求。诸如广东省制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，条例明确规定了实习、见习协议方面的法律问题，通过签订三方实习协议，明确各方的权利、义务和责任，并严格执行，以保护顶岗实习学生的合法权益。其次是根据地方经济发展状况与企业的承担能力，适时制定地方法规，把顶岗实习生的保护纳入工伤保护范畴。目前明确将实习生排除在劳动者适用范围之外的省份主要有重庆、山东、云南等省份；明确将顶实习生纳入劳动者保护范围内的省份主要有海南、山西等省份，这些省在省工伤保险条例中明确将顶岗实习生纳入工伤保险保护范围内。最后是在经济发达，职业教育发展模式成熟时，在劳动法、劳动合同法、工伤保险法等上位法中明确将顶岗实习生纳入保护范围内。
为了进一步规范学生顶岗实习工作，维护学生、学校和实习单位的合法权益，2016年4月教育部等五部门关于印发《职业学校学生实习管理规定》的通知明确区分了勤工俭学、跟岗实习和顶岗实习等概念，并对实习组织、管理、考核与安全责任等方面进行了规范，但是对顶岗实习生的身份确认与定位还没有具体规定。根据现行法规学生顶岗实习的身份定位主要分为劳动者主体资格与民事主体资格两种，对于不具备劳动者主体身份的通过学校、学生、用人单位三方协议约定各自的责、权、利。对于签订了劳动合同或形成了事实劳动关系的顶岗实习生合法权益保护则可以通过劳动社会保障法进行保护。随着经济与职业教育的不断发展，职业教育立法将日趋完善，高校顶岗实习生的身份定位、权益保护与法律适用将会更加明确规范。
参考文献：
[1] 万长松，张茜萌，产业进化论视野中的工业革命4.0[J]长沙理工大学学报（社会科学版），2016（4）：13-19；
[2] 王志雄，高职顶岗实习生法律身份定位与权益保护研究[J]中南林业科技大学学报，2013（6）：126-128
[3]、[7] 董保华，陆胤，企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨[J]中国劳动，2007（6）：25-27
[4] 亚生，女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史[J] 工友，2009（9）：34-36
[5] 最高人民法院公报2010 年第 6 期案例，郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案
[6] 王丽娟 王 莹，高校实习生劳动权益保护的二元法律构造[J] 学海，2014（6）：152-156
