时间：2022-02-03 15:43:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇著作权法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
原告：孟澄明，男，68岁，系国营石家庄第四棉纺织厂工程师，已退休。
被告：国营石家庄第四棉纺织厂（下称棉纺四厂）。
被告：国营石家庄第一棉纺织厂（下称棉纺一厂）。
原告孟澄明在棉纺四厂工作期间，于1984年研制出“轴转宝塔盘吊综装置”，并于1986年写了“几种吊综装置的比较”及“补充材料”一文，在当年召开的石家庄纺织工程学会织整小组年会上发表。棉纺四厂所办厂刊《纺织科技》在1986年也发表了孟澄明撰写的“三种吊综装置的比较”一文。
棉纺四厂自1987年起对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，至1990年，该厂改进的布机吊综装置与孟澄明论文中介绍的“宝塔式吊综装置”结构基础一致。棉纺一厂早在1979年就对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，其改进后的吊综装置与孟澄明论文中所介绍的结构并非完全一致。
孟澄明在1990年得知棉纺四厂、棉纺一厂推广使用其研制的布机吊综装置，但于1999年3月8日才以棉纺四厂、棉纺一厂侵犯其著作权为由诉至石家庄市中级人民法院。
原告孟澄明诉称：1984年，我利用业余时间发明了“轴转宝塔盘吊综装置”。1985年在棉纺四厂《纺织科技》上发表了我撰写的“三种吊综装置的比较”一文，对此发明做了简单介绍。1986年石家庄纺织工程学会织整小组召开年会时，经小组负责人通知，我又写了“几种吊综装置的比较”一文，详细介绍了这种发明，并在该会议上发表。后经该负责人的要求又补写了“补充材料”，即此种产品设计文字说明。1990年，棉纺四厂未经我同意，开始大规模使用我这项发明，经询问得知这是从棉纺一厂引进的，棉纺一厂早在1990年之前就已使用。经多次交涉，棉纺一厂在1990年以后停止侵权，但棉纺四厂一直未停止侵权，也未支付报酬。二被告擅自使用我的设计思想绘制图纸，并投入制作吊综装置，其行为侵犯了我的著作权。请求法院判令二被告立即停止侵权，赔偿我的损失5万元，并赔礼道歉。诉讼费及我主张权利支付的合理费用由二被告负担。
被告棉纺四厂答辩称：原告的诉讼请求已超过诉讼时效。按照工程设计、产品设计图纸及其说明生产工业品，不属于著作权法意义上的复制，我厂没有侵犯原告的著作权，故应驳回原告诉讼请求。
被告棉纺一厂答辩称：我厂对吊综装置的改造比原告研制吊综装置早许多年，我们从未按原告方案进行过技术改造，也从未看过原告的论文及图纸等技术资料，原告所诉侵权无从谈起，应驳回其诉讼请求。
「审判
石家庄市中级人民法院经审理认为：“吊综装置”是织布机上的一种部件。在原告孟澄明之前就早已使用，并在不断改进之中。原告论文中所反映的技术思想，为关于“吊综装置”这种织布机部件构造及其设计的说明，这种技术思想并不为著作权法所保护。著作权法只保护一定思想的表达形式，不保护思想本身；著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占权，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作吊综装置，此种行为亦非著名权法意义上的复制，且原告所称二被告利用其设计思想绘制图纸并大规模推广使用其设计的吊综装置，并无证据支持。原告所诉其在1990年就发现二被告使用其发明，即为视为原告在此时已知道二被告侵权之事实。因其所诉在此后曾多次向对方主该权利没有证据证实，因此，原告之诉不具备诉讼时效中断之条件，亦无诉讼时效中止之情形，原告之诉已超过两年的诉讼时效期间。综上所述，原告孟澄明诉二被告侵犯其著作权没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第五十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第153条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，该院于1999年4月21日作出如下判决：
驳回原告孟澄明的诉讼请求。
对一审判决，原告孟澄明提出上诉请求后又撤回。二被告未提出上诉。
「评析
一、关于本案的诉讼时效问题
依照《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告诉称其在1990年就发现二被告使用其发明，即应视为原告在此时知道了二被告的侵权事实，其诉讼时效应从该年的知道之日起开始计算。其主张在此之后曾多次向对方主张该权利，因提供不出证据，故不具备诉讼时效中断之条件，亦无诉讼时效中止之情形，故原告之诉已超过两年的诉讼时效期间，应以此为由而驳回。
二、关于著作权法是否保护作品思想的问题
我国《著作权法》第五十二条规定，“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”。所谓“吊综装置”，为纺织机上的一种必备部件，在原告之前，早已使用，且不断改进。原告作品实际为吊综装置的构造或设计说明，该作品所表述的仅是一种技术思想。该技术思想以论文形式公开后，使得本行业技术领域的普通技术人员仅凭论文内容就可以制造此类装置。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作了该吊综装置，亦非著作权法意义上的复制，而仅仅是利用了原告作品中的技术思想。原告仅对其发表的论文享有著作权，而不能要求他人经其同意借助其设计思想去处理问题（即按其设计思想制作产品），从而使他对其作品思想以控制。由此可见，著作权法并不保护作品思想本身，著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。
责任编辑按：
本案集中地反映了著作权法保护什么的问题。这是著作权法立法的基础。
首先，从自然存在的角度，著作权法只保护以某种有形形式表现出来的作品，而不保护属于意识领域的思想、观点、情感等，这是古今中外著作权法一致的立法原则。思想是作品的灵魂，又是作品所要表达的某种内容，但不等于作品本身。作品可以表达某种思想，但不等于著作权法保护思想，著作权法只保护作品表达某种思想的表达形式。此点也是由法律是行为规则而不是思想规则所决定的。
其次，在作品中表现出来的作者有关发明、创造之技术构思、设计等，也不受著作权法保护，作者可以通过专利、技术成果等表现形式寻求专利权、技术成果权法律保护，著作权法可以保护的只是作者表达这种发明、创造之技术构思、设计等的作品，如其论文、设计图纸或说明书等。
论文关键词 电影作品 作者 视听作品 著作权归属
2012年3月国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），该草案对现行著作权法进行了部分修改及法律解释，对视听作品的保护提供了有利的法律空间，给予了权利人进行意思自治的权利，体现了立法的不断进步和对权利人的尊重。然而，在对现行法律与草案进行对比分析的时候，笔者对相关条文产生了一些质疑和建议，以期完善视听作品的法律规定。
一、视听作品
在定义视听作品之前先应了解何为作品，与现行《著作权法》不同，《草案》中增加了作品的定义，并将《著作权法实施条例》第二条中所称作品上升至法律，这体现在《草案》第三条规定的“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”可见，要成为作品首先应满足独创性和可复制性这两个实质要件。那么，在具备作品要件的情况下，草案列举的第十二类作品——视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。需要指出的是，草案中所称的视听作品是有着一定艺术载体的作品，或具有独立意义的片段，而不是阶段性成果，也不是视听艺术中的构成要素。比如，剧本以文字表述为视听作品提供设计蓝图，他既是视听作品的基础，也是一部可以阅读的文学作品。视听作品中的音乐也可作为独立的音乐作品，单独加以利用，上述各要素，都可以各自成为著作权法保护的对象，但是这些视听作品成分并不是视听作品。
修改草案在作品种类部分将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，笔者认为，草案的修订不仅是名称上的变化，更为重要的是草案以视听作品涵盖录像制品的思路是不可取的，其既不符合视听作品与录像制品各自的表现形式，而且也没有国际惯例可循。《著作权法实施条例》将录像制品定义为：是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形像、图像的录制品。显然这是将电影作品与录制品作为两类事物进行保护。理论上，应当以独创性作为区分二者的标准，但会出现一种混乱的局面：电影作品是有独创性和可复制性的，而录制品则分为两种情况有独创性的录制品（如：对自然景观录制形成的动态画面并经过艺术构思做了后期剪辑）和无独创性的录制品（如：对社会现象的同步录像），那么，以这种定义的分类标准显然产生了逻辑上的混乱，而草案以表述简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍为由，将二者被视听作品所包涵，这样的分类是错误的。故草案以视听作品兼并录像制品的方案是不妥的，因为没有认识到电影作品与录像制品之间的关系。
此外，一些视听作品并不存在所谓的制片者，（比如，个人利用软件在电脑上制作并通过网络传播的“微电影”），甚至连一个有形的载体都没有。而著作权法将权属划分在两类不同的主体上，这使得有关视听作品著作权归属于制片者的条款适用于无制片者的新类型视听作品时，就显得无的放矢。综上所述，草案的不妥之处有：否认了录像制品的存在，在采用了视听作品的概念后，没有对其进行分类。笔者建议在视听作品概念的基础上，对其进行必要的分类。
二、比较法视野下视听作品的著作权归属
由于视听作品创作的过程以及创作手段相对比较复杂，不同的艺术理论对著作权法理论及立法的影响，各国著作权法对谁是视听作品的作者以及权利归属和行使问题，各国规定有所不同。两大法系共同坚守的基本原则是原始著作权归作者，而我国在视听作品著作原始归属上较之存在一些差异。
（一）视听作品的作者
大陆法系国家，比较侧重作者的主体地位，认为只有实际创作作品的自然人才能成为作者。法国《知识产权法典》L.113-7条规定：“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者”，并以列举的方式限定了作者的范围。德国著作权法也将视听作品的原始版权归属于作者，但未限定作者的范围。
在理论上，著作权归属的一般原则是——著作权属于作者，但著作权人和作者是两个概念，除作者外，其他自然人、法人或社会组织也可以成为著作权的主体。现行著作权法倾向于将电影作品的著作权归属于参与创作的人。同时在权利的配置上又采取了平衡的措施，以便于电影作品顺利完成、传播和行使权力。比如依照现行《著作权法》第十五条的规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，除去编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权以外，著作权的其他权利属于制片人。法国著作权法则一方面坚持电影作品的原始著作权人是相关各位作者，另一方面，为了便于电影作品的著作权的行使，又规定了法定转让，使制片人成为法定的著作权受让人。美国《版权法》第201条（a）款规定：“受保护之作品的原始版权属于作品的作者”。美国将电影作品定性为雇用作品，认为基于雇佣关系，所有作者都是制片人的雇员，依雇佣关系，雇员创作的作品之著作权归雇主所有。在我国，现行法律规定电影作品的作者包括编剧、导演、作词、作曲、摄影等人。
（二）视听作品的著作权
然而，视听作品是将多数作者的创作成果融为同一的表现形式，除音乐、剧本之外，其他人的创作成果都无法从视听作品的整体中分离出来，获得独自的表现形式，因而，这些作者都无法对其创作成分单独利用并行使著作权。如何协调这些关系，同时又有利于权利的行使和作品的传播，各国著作权法提出了不同的解决方案。
法德等大陆法系国家允许视听作品的制片者和作者之间通过合同约定作品的权属，如合同无约定或约定不明，归制片者。与现行《著作权法》相比，草案16条增加了视听作品著作权首先通过合同约定著作权归属的规定，如无约定则归制片者，编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。可见，在著作权归属的一般原则基础上做了例外规定，除有约定外，将著作权人归为制片者，将作者归为编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者。由这一表述可以推知我国著作权法并没有将视听作品的原始著作权赋予作者，而是明确的将原始著作权赋予了制片者。这一立法模式是将作者身份的认定与视听作品著作权的归属区分开来，作者是作者，著作权人是著作权人。这种模式的社会效果也是可观的，其有利于著作权法鼓励创作、鼓励作品传播目的的实现。
三、制片者权利的范围
在此次《著作权法》修订过程中，制片者与作者产生了针锋相对的利益诉求。制片认为，作者已经通过合同的约定获得了相应的报酬，不应再主张视听作品的市场利益，否则影响制片者投资的积极性。作者则认为，其应从视听作品的市场收益中分得一部分，鼓励作品的创作。
一、《霓裳》侵犯著名作家贾平凹姓名权一案
（一）案情事实与判决结论
1994年2、3月间，北京、西安等大城市的市面上突然出现了大量署名“贾平凹著”的小说《霓裳》，翻开其版权页，赫然写明为中国戏剧出版社出版、北京南华印刷厂印刷（实际为北京1201厂印刷）等字样，这一切都表明其为正规出版物。而贾平凹自己并不知道这本署着他的名字而他却完全不知道的书，在随后一段时间里，贾平凹先生不断接到来自朋友们的问询电话和读者的诘问：他们不明白，一向文风独树、精益求精的贾平凹何以突然间推出这么一本风格不统一、有粗制溢造之嫌的书？那段时间贾平凹先生除精神备受折磨外，声誉也受到了严重影响，首次遭遇了出书方面的困难。1994年12月7日，贾平凹委托律师将一纸诉状递到西安市莲湖区人民法院，以侵犯姓名为由将北京1201厂作为第一被告，北京南华印刷厂作为第二被告，中国戏剧出版社作为第三人推上被告席，要求被告赔偿经济损失48万元，公开登报道歉，消除影响。1998年1月15日，经过两审终审和发回重审，西安市中级人民法院终于对此案作出终审判决：在判决生效后一月内，书商曹华益赔偿贾平凹损失费9万元，书商蒋和欣赔偿贾平凹7万元，中国戏剧出版社赔偿贾平凹3万元，北京1201厂和新华彩印厂各赔偿贾平凹2万元，北京南华印刷厂赔偿贾平凹损失费1万元，同时要求被告公开登报道歉，消除影响。此判决开创了中国姓名权赔偿数额之最，成为名作家拿起法律武器维护自身权益的典范。
（二）法理评析
虽然这个案子最终为贾平凹先生挽回了声誉和损失，但回想历经三年的诉讼，过程曲折艰辛。律师开始想让贾平凹先生以有独立请求权的第三人身份，申请参加戏剧出版社与南华印刷厂和1201厂之间的著作权诉讼，但被北京市海淀区人民法院拒绝。后以侵犯姓名权为由在西安市莲湖区法院提起诉讼，在诉讼期间多次往返北京西安取证，遭遇诸多困难，甚至连北京市版权局和北京市版权保护协会这样的著作权管理机关也多不配合，除了当时人们的著作权意识淡薄外，著作权法也对假冒他人署名发表作品即侵犯署名权行为没有做出明确的规定。署名或者不署名以及如何署名本来是作者的权利，如同其他权利一样，这种权利也不得滥用，当时的著作权法（1990年）第46条只是将制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为视为侵权，而实践中的假冒他人署名的行为却并不局限于美术作品，当某人自己创作完成一件文字作品后为了容易发表而采用别人的署名（往往是知名作家的署名），结果很容易发表、出售，法律应该如何认定？如果只是认为侵犯了被署名人的姓名权，虽然从一定程度上也能保护被侵权人的权益，但作为知名作家的许多著作权权益却不能通过著作权法来加以保护，因此在实践中许多知名作家的署名权遭到侵害只能通过姓名权提起诉讼。经过现实中遭遇此种侵权的当事人以及律师和学者的多方呼吁，2001年修改著作权法时已经明确规定制作、出售假冒他人署名的作品的，均属于侵权行为，而不论所假冒的作品是否属于美术作品。这是立法的进步，也是众人努力的结果，这次的修改更好的保护了著作权人的权益，也明确了作品的权利归属、维护了作品创作的特定风格。
（三）建议
近10年以来，越来越多的侵权人通过变更姓名的方式规避法律，将自己创作的伪劣作品冒用知名作家的姓名或署名发表或出版，谋取不合法经济利益，这已成为著作权领域中的一种新的侵权行为，而且有愈演愈烈之势，给知名作家造成了巨大损害，但是在现有的著作权法律框架下，或者在一般的民事侵权法律制度范围内，都很难找到解决这种行为的直接法律条款和有效制度方案。因此，完善现行著作权侵权的法律救济制度，把这种变更姓名冒名侵权的新型的著作权侵权形式纳入到著作权侵权的法律救济制度框架内，是十分必要的。立法上可以采取完善署名的登记，即对署名权的内容作进一步的规定。在著作权法实施细则中可以进一步规定作品作者的署名应当具有真实性，对作品作者介绍的内容必须真实、明确、具体，并应在作品显著的位置标明，易为读者或社会公众所识别，不得含有蒙骗、虚假、误导的文字或说明。如果和已知的其他作者特别是知名作家姓名或其经常使用的署名相同，在新近创作、发表作品上署名的作者或著作权人则必须对作品上署名的作者的性别、籍贯、出生地、居住地、文化程度、经历、职业、工作单位、业绩等事项作必要的说明，特殊情况下还有必要配上作者近期照片，以示区别。这样增加了这种冒名侵权的难度，也为版权机关和司法机关处理此类纠纷提供了明确的依据。
二、大型城雕《黄河母亲》被非法复制一案
（一）案情事实与判决结论
由著名雕塑家何鄂创作的大型城雕《黄河母亲》，1986年落成于甘肃兰州市，受到国内外人士的推崇和喜爱。2002年9月，陕西省渭南市合阳县洽川镇黄河风景区也出现了一位“黄河母亲”，创建人却为卢忠敏，落款为“洽川风景名胜区旅游航运中心”。雕像正面“母亲”的脚下方设有捐款箱和香炉、磕头垫等物，在通往雕像的路途中，设有一售票点，所售门票票价为10元，上印“黄河母亲”雕像，并盖有“合阳洽川风景区旅游航运中心”印章。何鄂女士认为，任何人未经自己许可不能非法复制、展览《黄河母亲》并从中获利，更不得以歪曲方式破坏作品的艺术整体性。因此委托本律师向渭南中院提起诉讼要求，要求两被告立即停止展出并销毁伪作；在国家级和陕西、甘肃两省媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；赔偿原告损失105万元，两被告承担连带责任。
2003年经渭南市中级人民法院审理并作出判决：判决二被告建造于合阳县洽川风景区的《黄河母亲》塑像构成对原告作品的侵权，应立即停止展出和销毁，并在甘肃、陕西两省的省级报刊上公开向原告赔礼道歉，消除因其侵权行为而给原告造成的影响，赔偿原告相应的精神损失1万元，赔偿原告经济损失10万元，赔偿原告因调查取证所支出的住宿、交通费用近2万元。
（二）法理评析
这次诉讼正如雕塑家何鄂所说：“官司虽然赢了，但由于那个老板称自己没有经济能力，法院判决的赔偿金至今我分文未得，尽管如此，我依然很欣慰，因为那个仿制品被就地拆除了。” 而时隔8年，同样的问题再次让沉浸在雕塑事业中的何鄂陷入困惑。2009年底，何鄂无意间发现，在山西大宁与山东滨州两地政府的主导下，兰州《黄河母亲》雕塑又被以“公益”的名义侵权仿制了。经过又一次漫长的调查取证协商调解和诉讼的过程，最终取得了并不能另雕塑家完全满意的结果，山东滨州市中级人民法院做出了拆除侵权部分的判决，这实际上是一个法院无法执行的判决，一个完整的雕塑作品，究竟如何认定哪部分侵权，哪部分又不算侵权呢？这个判决貌似合理，但无从执行。而山西省大宁县的另一起“《黄河母亲》侵权案”已于去年10月14日达成和解协议，起初和解协议履约良好，但近期协议履约却出现反复，当地政府还企图保留侵权的塑像，至今仍未拆除。
公民依法享有的著作权受法律保护，我国著作权法允许不同的作者创作出相同或实质上相似的作品，并各自分别享有著作权。但前提是这种相同或相似是基于作者的独立创作思想和独立创作活动的存在，而不是对他人作品的未加许可的模仿或抄袭。不论行为人是否采用了他人的构思方法，只要其模仿、抄袭、复制他人作品所独具的艺术造型，就构成侵犯著作权的行为。何鄂所创作的大型花岗岩城雕作品《黄河母亲》，属于我国著作权法规定的美术作品，是原告创造性的智力成果的艺术表现，既具有独创性，又蕴含着一定的艺术美感，其合法权益应予依法保护。而侵权者建造的塑像无论整体形象、人物造型及排列等多方面都与原告的作品相类似，所雕塑出的塑像粗糙低劣、人物表情呆板、歪曲、丑化了原作的人物形象。而这种无法执行的判决结果不但达不到捍卫城雕《黄河母亲》作为公共艺术品神圣性的目的，也起不到让雕塑建设走向更加健康规范发展的效果。
（三）建议
城雕著作权纠纷逐渐增多，而各地法院判决却大相径庭。究其原因除了各地政府的干预力度和地方保护主义的影响外，更重要的是我国著作权法对于雕塑作品的保护太过笼统，许多容易引发争议的地方认定十分模糊，例如在城雕的著作权归属上引发的一系列问题，城雕的所有权和使用权是否应当区分，又如何区分，城雕的合理使用范围是什么，对于城雕的创意是否应当给予保护等等方面不仅没有具体可操作的法律规定，而且有些方面还是一片空白。因此在城市雕塑的保护方面也急需修改《著作权法》以及相关实施细则。针对大型城雕《黄河母亲》被非法复制这一类的案件，如能从立法上明确规定合理使用的标准，对合理使用的方式、范围、目的等作出周详的规定，缩小法官的自由裁量权，就可以避免法官迫于种种压力曲解法律，导致判决不公情形的发生。而理论上常常谈到的“跨维度”的侵权，也就是从平面到立体的复制和从立体到平面的复制行为，我国著作权法对这种复制行为是否构成侵权也没有明确地规定，在一些先前发生的这类案件中法院的判决也出现了因人而异的情形，因此在此次著作权法的修订过程中也应该予以明确规定。 三、结 语
通过以上两个典型案例，我们可以看出目前中国在著作权保护方面存在的问题主要表现在著作权制度仍不够完善、社会公众著作权保护意识仍比较薄弱，侵犯知识产权行为时有发生，面对尚存的问题，司法界、理论界以及法律实践的工作者们从来不回避，而是长期不懈地去努力解决，可喜的是我国在2008年6月5日正式了《国家知识产权战略纲要》，并且将目标确定为在2020年把中国建设成知识产权运用水平较高的创新型国家。可以说，这是我国政府从国家长远发展的战略高度作出的重大战略部署，标志着我国知识产权事业进入了一个新的发展阶段，也为更高水平的著作权保护铺平了道路。
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[论文摘要〕虚拟馆藏时图书馆馆藏资源建设和信息资源开发是一个新生事物，由此带来的新的作品形态及使用方式与原有的著作权制度产生冲突。本文就虚拟馆藏建设中涉及到的一些著作权保护问题作了初步探讨。
虚拟馆藏对图书馆馆藏资源建设和信息资源开发还是新生事物，其建设和开发过程中存在着较多的未知因素和复杂问题，尤其是虚拟馆藏所带来的新理念—收藏数字化、操作电脑化、传递网络化、资源共享化、结构链接化，完全不同于传统图书馆的信息存贮技术和信息传递方式，由此带来的新的作品形态和新的作品使用方式，对原有的著作权制度带来冲击，出现的一系列新问题引起人们的普遍关注。本文仅就虚拟馆藏建设中涉及到的著作权保护问题进行探讨，提出自己的一些想法。
1虚拟馆藏涉及的著作权问题
任何新事物的成长和发展都呈现出双重性格，我们在感受着虚拟馆藏网络空间优势和便利，也同时面对着它带来的矛盾和困扰，这个矛盾集中体现在它与著作权法的冲突，具体表现在:
(1)网络中蕴藏的信息浩如烟海，作品从网下到网上(将已发表在传统媒体上的作品上载);从网上到网下(将网上作品下载到传统媒体上);从网上到网上(不同网站上作品的转载)，著作权人的权利如何实现。
(2)作品数字化是否为复制，如何界定这一行为的属性。
(3)用户在浏览网络型出版物时，必须先将其暂时存入自已计算机的内存(RAM)中，是否也构成复制。
(4)靠超链接(Hgpertent)做“信息导航”，是否侵犯了被链接网页权利人的复制权和公共传播权。
(5)建立电子公告板，任何人进入其中便可浏览上面的信息，对在先作品进行拼凑嫁接、改头换面，著作权人的复制权、完整权如何维护。
(6)“合理使用”界线模糊。著作权法将“个人使用”和“非盈利使用”定义在合理使用范围之内，但在网络环境下，图书馆只要有一台友好的用户终端，人们不需进人图书馆，在家中就可办公。这样，个人使用的合理性逐渐消失，非盈利使用界线难以区别，著作权人的权益何以保障。
网络技术从诞生之日起，就致力于方便和促进思想的自由交流，力图实现知识和信息共享。信息共享和自由发展是网络的重要特征，恰恰这点和著作权保护发生矛盾。著作权的特点是具有独占性、地域性和时间性，著作权的原意是创造一种机制，保护著作权持有者在传播他们作品时的权利，阻止作品的自由流动。但在网络环境下，由于利用手段更具广泛性(超越时空无法控制)、隐匿性(时间地点无人知晓)、无偿性(无从支付报酬)，著作权的保护面临新的问题。若对网上的著作权过度保护，会违背网络本身所具有的精神;若对网络利用手段不加限制，著作权人又难以维护自己的合法权益。因此，人们期待着一种新的游戏规则出台，在版权利益和公共利益之间寻求平衡点，既兼顾保护网络作品权益人的合法性，又满足社会信息需求的公益性，将虚拟馆藏的建设引人法制化的轨道。
2虚拟馆藏的法律属性
虚拟馆藏是网上资源，它脱离了有形载体，以“0"和“1”数码排列，在网络间传输文学、艺术、科学、技术等作品。这种形态作品是否与传统馆藏一样，受到现行法律保护?就目前来看，我国尚未制定专门的网络法，对网络型作品的保护只能依照《著作权法》。
我国修改后的《著作权法》第三条规定了受著作权法保护的作品有9种类型，网络作品不在所列范围之内。但网络作品同样具备作品三个构成要素:第一，它具有文学、艺术、科学、技术的内容，是作者人格的延伸，思想、情感、理想的再现。第二，它具有独创性，是作者构思完成的，不侵害他人的权益。第三，它能够以某种有形的形式固定和复制。即任何自由运行到Internet的文件必须输入到WVVW服务器的硬盘上。这种固定的结果，能够被人阅读与下载。网络作品不仅具有传统作品的基本特征，而且又符合(著作权法实施条例))第二条对受保护作品所做的解释:“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创造成果，”理应受到法律的保护。同时这种保护也与国际上对网上作品著作权保护的潮流相符。1996年12月，WIPO(世界知识产权组织)缔结的《世界知识产权组织版权条约》第八条规定:“文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。”
3对相关问题的分析
3. 1关于作品数字化的性质
为使信息在网络上传输，信息必须具备二进制的编码形式;为使作品在网络上使用，必须先将作品数字化。如何界定作品进行数字化这一行为的属性，目前我国理论界在研究过程中一直有两种主要观点:一种观点认为作品数字化是类似翻译的演绎行为，是将人类的自然语言翻译成机器所识别的语言，其翻译后的作品与原作品形式上不同，凝聚了人的再创造过程。经过数字化后，出现了两个著作权，一个是数字化前的作品著作权，属于原版权所有人;另一个是数字化后的作品著作权，属于从事数字化技术的人。另一种观点认为作品的数字化实质是一种复制行为，一部作品经过数字化处理实质上只是增加了利用作品的一种方式，没有创造性劳动，没有产生新作品，数字化后的作品著作权，仍然属原著作权人。
近来国际国内倾向于将数字化行为认定是复制而非演绎。美国政府1995年9月提出的《知识产权与国家信息基础设施白皮书》中认为:数字化过程属于复制。1996年5月在国家版权局和世界知识产权组织召开的“数字技术版权保护研讨会”上，专家们一致认为:作品数字化是一种复制行为。当时WIPO副总干事费舍尔博士说:不论是扫描而成的数字化，还是多人协作的复杂数字化，改变的只是作品的存在媒介，而不发生作品的演绎。笔者认为，关于作品数字化的性质，应根据不同情况具体分析。如果仅仅是采用扫描及文字录人的方法将作品数字化，这种方式没有自己的观点，没有任何创造性，毫无疑问是一种复制行为。但如果在作品数字化过程中付出了人的创造性劳动，即融人了自己的思想、感情、观点，运用自己独特的选取角度和表现方式，数字化工作人员应拥有数字作品的著作权。但在行使权利之时，应按照“著作权双重保护”原则，取得原作品著作权人的许可，并支付一定的报酬。
仅仅明确了作品数字化行为的性质，只是尊重了著作权人的人身权利，在具体实际操作中，网络传输的作品大致有两类，要注意区分。若数字化的对象是没有著作权限制的社会公共信息，图书情报机构的行为是比较自由的。比如，只要不是出于谋利的目的，可以少量下载这类信息，无需征得作者的同意，但必须尊重著作权人的署名权、作品完整性等精神权利，不能任意隐匿作者姓名，不能任意篡改作品内容的组织形式。若数字化的对象是非公共信息，就必须周全地考虑著作权保护问题。比如，应经协商获得著作权人的法定许可，并向著作权人支付一定的报酬;在正式场合进行公告，提示著作权人有权拒绝作品数字化转换;争取将数字化行为控制在合理使用范围内;使用专用软件等技术手段对用户的利用方式加以限制。
3. 2关于作品在网上传输的权限属性
虚拟馆藏建设扩大了文献传递的时空界线，方便了用户在网络上获取和利用信息资源。数字形式的作品一旦上网向公众传播，著作权人是否享有网络上传输的权利?能否获得较满意的回报?对前一个问题，国际知识产权界已经达成共识，应该属于著作权人的一项专有权利。例如，1996年12月通过的两个新条约《WIPO版权条约》和(WIPO表演与唱片条约》(统称网络条约》)赋予作者、表演者、唱片录制者控制交互性网络传输的权利。2001年我国修订后的(著作权法》有关著作权人权利第十条新增加了“信息网络传播权”即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这一条款的增补，明确了网络传输属于作品的使用方式之一，属于著作权人的专有权，任何人不经授权许可，不能擅自将他人作品在网上传输。这一条款的确立，回应了国际相同领域的经验和理论，为中国司法叩响了网络著作权保护的大门。
对于后一个问题，关于报酬计算的标准，可参考英国、澳大利亚等国家特有的公共借阅权(Public lendingright)框架。这个框架根据图书馆文献外借的统计数据，确定文献的使用频率，从而计算出应支付给著作权人的作品使用补偿费用。笔者认为在网络化中，也可由图书情报网络机构与著作权人协商，议定数字文献传递中的付费标准，按照文献作品的浏览、下载、网上传递次数等指标来计算，以便营造成一种双赢的局面。
3. 3关于网络作品的“合理使用”
我国图书馆是公益机构，新修订的著作权法虽然一定程度上注意到了网络环境下图书馆独特的性质和使用，但从总的趋势看，著作权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围，这势必影响到馆藏的建设和发展，无助于新的利益平衡机制的建立。
所谓合理使用的概念，是指在法定的具体条件下，法律允许他人使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。我国著作权法第四节第二十二条对合理使用的12种情况作了明确的规定，其中4种情况对图书馆适用:(1)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品;(3)为学校课堂教学或者科学研究、翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;(4)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。传统著作权法上的“合理使用”是否适应于网络环境中呢?鉴于网络作品与传统作品的相同性和差异性，对网络作品的合理使用既应包括现行《著作权法》所列举的合理使用的范围，也应针对网络传输的特殊情况，适当地扩大合理使用的范围。
合理使用的适当扩大可以体现在著作权法第二十二条第(五)、(六)、(八)项。关于第(五)项，将ICP(网络内容提供者)视为与报纸、期刊、广播电台、电视台一类的作品的传播者，将在网络上公开发表视为在公开集会上发表;关于第(六)项，将课堂教学扩展到网络教学，但使用的权力只限于浏览，采取技术措施防止打印和下载;关于第(八)项，应允许图书馆等机构进行电子版本的馆藏复制，并可以提供浏览服务，就像目前图书馆珍藏本亦可以有限制地出借一样。适当地扩大合理使用还应充分考虑到一些因素:(1)作品使用的目的，是为商业营利还是为个人学习研究、公共收藏复制;(2)作品使用的类型，是诗歌小说还是新闻或法律条文;(3)作品使用的量和质，“过量”或“损质”，都不符合合理性;(4)作品使用对未来潜在市场与价值影响等等。
(题目：_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ____________________________________________________
作者：_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _____________________________________________________)
的版权转让问题，达成如下协议：
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7. 其他未及事宜，若发生问题，均按照中国《著作权法》规定处理。
8. 该合同自签字之日起生效。
关键词：作品 制品 版权使用费
[案情]
2003年9月22日，北京市第二中级人民法院受理了华纳唱片有限公司诉北京唐人街餐饮娱乐有限公司著作权纠纷一案。原告华纳公司诉称：该公司是郭富城演唱的《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MTV作品的著作权人。2003年2月25日，原告发现 被告唐人街公司以营利为目的，将其享有著作权的上述作品以卡拉OK的形式向公众放映 .该公司作为上述作品的著作权人从未许可被告唐人街公司以上述形式使用涉案作品。 故此，原告认为被告未经许可擅自放映涉案作品的行为，侵犯了其著作权。请求法院判 令被告立即停止侵害原告对涉案作品所享有的放映权的行为；并赔偿原告经济损失30万 元。被告唐人街公司辩称：原告将由表演者郭富城演唱的歌曲摄录制作的MTV只是一种 传播词曲作品的技术手段，MTV本身并不具备著作权法所述作品的独创性，并不是著作 权法所称的作品，而属于录音录像制品，且原告提供的国际唱片业协会出具的版权认证 报告也表明原告所享有的权利为录音制作者权；唐人街公司在其卡拉OK 的5000首曲库中 确实包括涉案三首歌曲并可以由客人点击播放，但涉案三首歌曲是其自北京昆达星光科 技发展有限公司购买的卡拉OK点播系统的专用曲库中所包含的。因此，被告未侵犯原告 所享有的录音制作者权，录音制作者权并不包括放映权。
双方的争议焦点是卡拉OK是著作权法所称的作品还是录音录像制品。
北京市第二中级人民法院经审理后认为：涉案MTV属于我国著作权法所规定的以类似摄 制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。根据涉案MTV光 盘彩封上标注的版权标记，华纳公司为涉案MTV作品的创作完成人，被告唐人街公司对 于原告为涉案MTV作品制作人的身份不持异议，因此应认定原告华纳公司对涉案MTV作品 享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。被告唐人街公司未经原告许可，放映原告 享有著作权的涉案3首MTV作品，侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权中的放映权，应 当承担相应的法律责任。虽然唐人街公司自案外人处购买取得了包含涉案MTV作品的曲 库，但其涉案放映行为并非为个人欣赏目的而合理使用涉案作品，其放映行为应当征得 著作权人的许可，因此唐人街公司提出其放映的涉案作品来源于其自案外人处购买的曲 库，其不应就此承担侵权责任的抗辩主张依据不足，法院不予采纳。对于原告华纳公司 请求法院判令被告唐人街公司承担停止侵权、公开赔礼道歉及赔偿经济损失和因诉讼而 支出的合理费用的法律责任的主张予以了支持。根据《中华人民共和国著作权法》的相 关规定，北京市第二中级人民法院对案件做出了如下判决：一、北京唐人街餐饮娱乐有 限公司于判决生效之日起，未经华纳唱片有限公司许可，不得实施涉案放映《爱的呼唤 》、《有效日期》、《听风的歌》3首MTV 作品的行为；二、北京唐人街餐饮娱乐有限公 司在《中国文化报》上就涉案侵权行为刊登向华纳唱片有限公司赔礼道歉的声明；三、 北京唐人街餐饮娱乐有限公司赔偿华纳唱片有限公司经济损失23000元；四、驳回华纳 唱片有限公司的其他诉讼请求。
[评析]
关于这个案件的判决虽然已经做出，但是对于卡拉OK厅使用的MTV/MV等的在著作权法上的定位、卡拉OK及相关娱乐行业今后应遵守什么样的规则却无明确的说法。其实，在此次卡拉OK版权纠纷之前，国内已经发生了几起有关音乐作品及其版权费用的争议，引起了社会的广泛关注。2003年11月1日，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场告上了法庭，要求长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国新《著作权法》颁布以来，第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。2003年11月，中国音乐著作权协会又以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将TCL告上法庭，并索赔 1200万元。那么这些案件是否意味着人们日常享受的诸如背景音乐、手机音乐、卡拉OK厅的MTV不再是免费的午餐？对此，相关各方有不同的反应。国际唱片业协会指出，目前50家唱片公司通过国际唱片业协会发律师函，目的是提醒卡拉OK场所，没有经过唱片公司允许而使用其原声原唱的卡拉OK是侵权行为。唱片公司不希望使“免费使用”变成一种习惯，而应按照著作权法和国际惯例支付版权使用费。很多歌厅经营者都表示要尊重知识产权，但仍有许多争议，如一些 KTV经营者认为比较容易接受支付象 征性费用；有些经营者则认为多家娱乐场所应该团结起来，共同应对“放映费”问题及 其以后娱乐业要面对的诸多涉及知识产权使用、保护等问题。虽然，目前还没有任何相 关的管理机构做出明确的表态和采取实际措施，但唱片公司向使用其作品的经营性场所收取部分版权使用费却是国际惯例，因此政府应尽早出台相关的具体条例保护各方的权益。
一、作品、制品之争——利益之关键点
（一）以“独创性”之试金石来判断卡拉OK的真正属性
在本案例中，以唱片公司为代表的作品派认为“MTV是一种以音乐为主题，利用蒙太奇进行创作的小电影，为了更好地表现音乐作品，一部仅两三分钟的MTV，却凝聚着编导、演员、美工等人员的创造性劳动，其制作成本相当于两三小时的电影制作”。（注：中国艺术网：chinaartsweb.com.）所以应当属于著作权法保护的作品范畴，制作公司享有放映权及许可他人使用等各项权利。
而作为制品派之一的唐人街娱乐公司指出，“MTV的作用就是最大限度地表现词曲作品，所以只是一种包装或传播技术，它的独创性仅体现在传播方式和表演手法上”，（注：finance.sina.com.cn/roll/20031112/0416514596.shtml.）并不具备著作权法所称的艺术领域的独创性，是“录音录像制品”，不是著作权法所称的作品。因此唱片公司只能主张其获取报酬的权利，而并不享有MTV的放映权。
笔者认为，要明确MTV到底是作品还是制品，应先明确把MTV、卡拉OK等相关概念。MTV即音乐电视，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种声、画合一的电视艺术体裁充分运用光、色、构图、运动等各种造型因素，利用电子编辑、三维动画和数码编剪系统等后期技术制作手段，将电视画面造型语言的诸多元素从传统的制作规范中解脱出来，利用分解的、变形的、多层画面的拼叠组合等形式构建一个多维时空形态。
卡拉OK，英文为“KARAOKE”，即卡拉OK录音，原意为自动伴奏录音。（注：见《新时代实用英汉大辞典》，外文出版社1997年版，第394页。） 卡拉OK最早出现在日本，当时是为了替代演出中的乐队从而降低演出成本，“卡拉”在日本语中意为“空”，“OK”则表示“管弦乐队”之意，综合之意即为 “空的管弦乐队”。但日本的卡拉OK厅并不播 放原声原影的卡拉OK.
但是关于卡拉OK、MTV等定义的清晰化并不必然导致其法律定位和归属的确定性。著作权规定的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是著作权法保护的作品之一。根据我国《著作权法实施条例》第4条第10项的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助 适当装置放映或者以其他方式传播的作品。根据我国《著作权法实施条例》第5条规定 ，录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。录像制品，是指电影作品和 以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像 的录制品。录音录像制作者是指首次将表演实况的声音形象或者其他声音形象录制下来 的自然人或者法人。笔者认为，判断MTV是电影作品以及以类似摄制电影的方法创作的 作品还是录音录像制品的标准，在于录音录像制作者是否进行了创作，其独创性的水平 有多高，是否达到著作权法上作品的保护标准。也正是基于这一标准和独创性的不同， 才产生了近来争议颇多的录像作品和录像制品的概念。作为判断作品是否受保护的实质 性标准的“独创性”这一概念在英美法系国家的著作权法中是以“originality”一词 来表述的。“由于英美法系国家的著作权制度并不刻意追求维护作者的创作成果，而是 根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的产生和传播”，（注：P .E.Geller： Copyright in Factual Compilations， U.S.Supreme Court Decides the Feist Case， IIC，Vol122[6/1991]，转引自金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究 》1995年第4期。）这些国家对独创性的要求较低。与英美法系国家著作权制度不同，大 陆法系国家一开始就采取了较严格的“独创性”标准。因而大陆法系国家著作权制度的 目的在于通过对著作权的保护来鼓励人们发挥创造才能从事智力创造活动。上述立法价 值充分体现在其对“独创性”的规定中，“例如，德国对于大量日常的、平庸的及常规 性的东西一般不予以保护。”（注：吴汉东、曹新明、、胡开忠：《西方诸国著作 权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第41～42页。）
由于两大法系对“独创性”要求的标准不同，将可能导致在一国被认为具有独创性并 受到保护的作品在另一国却被认为不具有独创性而得不到保护。而对于MTV将可能导致 在英美法系国家被认为独创性达到作品的要求而在大陆法系国家被认为是邻接权下的录 音录像制品。
根据我国著作权法对作品的实质性条件的规定，作品的独创性的含义有二；一是作品系独立创作完成，而非剽窃之作。二是作品必须体现作者的个性特征，属于作者智力劳动创作成果，即具有创作性。我国虽然是大陆法系国家，但由于“著作权制度的概念系统在其形成和发展的过程中始终遵循其自身发展的客观规律性，始终受到它所根植的特定的社会环境的制约，”（注：金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究》1995年第4期。）因此，我们既不能照搬德国著作权法对独创性过于严格的要求，也不能采用美国对独创性的过低的标准。笔者认为，美国1991年的Feist一案所确立的独立创作 （independent creation）和少量创作性（a modicum of creativity）值得借鉴。在该案 判决中法院指出：“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立 创作的，而且意味着该作品至少具有某种最低程度的创造性。”
目前，我国卡拉OK厅使用的MTV主要有四种制作方式：1.对歌手现场表演进行录像；2.由原唱歌手演唱，MTV的画面也由原唱歌手演绎；3.由原唱歌手演唱，但画面上仅出现歌词和简单的景物和人物；4.由原唱歌手演唱，画面出现影视作品（大多为影视歌曲）。因此，对于MTV是否具有独创性属于著作权法上的电影作品就要具体问题具体分析。有些录像带，基本上是按照拍摄电影的方式和步骤制作的，以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的内容和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种录像带明显属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受我国著作权法保护的作品形式。上述按照第二和第三种方式制作的录像带如果其画面有与歌曲主题基本吻合的情节，画面与音乐融为一体，揉入制作者根据音 乐创作出的具有创造性的设计，则属于电影作品；第四种情况也大多归于此类，因为这 些影视歌曲基本上是根据影视作品的情节、主题而创作的歌曲，配上影视画面制成的。 但是此类MTV的制作，尤其是节选一些影视画面与歌曲融为一体，应先取得影视作品制 作人的同意并支付费用，否则该MTV本身即是侵权作品。另外如果上述按照第三种方式制作的录像带，仅是一些景物、人物的重复播放或者二者的简单结合，即没有与歌曲主题相关的情节和氛围，甚至没有任何关联性，是否属于电影作品？
笔者认为，关键在于不要将独创性与新颖性相混淆，看录像制作者是否进行了创作。比如，即使两个摄影师同时在同一个地点对同一对象进行拍摄，则拍摄的作品即使看起来差别甚小，也各自享有独立的版权。同样，当录像制作者用类似摄制电影的方法组织音乐、美术等方面的创作，即使是拍摄一些简单的景物和人物，但著作权法保护的是思想表达形式而非思想表达本身，因此当录像制作者将其摄制的画面与音乐合成，则一个新的表达形式产生了，一个著作权法意义上的作品也就形成了，因为这种合成的本身就是一种独创性的表现。对于用第一种方式制成的录像带，即通过对现场表演或现场事物、事件的直接录制则分为两种情况。一种的录制过程与电影的摄制过程基本相同，即也包含了导演对原剧本的加工、创新，其他人员的创造性劳动等。这种就应归入电影作品。“有一种是简单地以录像机录制戏剧、舞蹈的现场表演。这种是否算电影作品，则有很大争论”。（注：郑成思：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年版，第231页。）笔者认为，这种录像带不属于电影作品，而是录音录像制品，即对任何表演实况的声音形象或其他声音或形象的专门录音录像，不具有独创性，因而属于邻接权的范畴。
（二）著作权、邻接权对卡拉OK之保护
卡拉OK是属于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品还是录音录像制品，关系到权利人的权利内容及其行使。因为前者属于著作权的保护对象，后者属于邻接权的保 护对象，二者存在不同，如著作权的权利范围比邻接权的权利范围广得多，这一点从具 体的法条就可以看出，邻接权的保护期限比著作权短一些，而且邻接权一般没有精神权 利（表演者权除外）。邻接权，英文为Neighboring rights，法文为Droits voisins，原 意为相邻、相近或者类似的权利，作为法律用语，指与著作权相邻的权利。包括表演者 对其表演享有的权利、录音录像制作者保护其录音录像的权利和广播电台、电视台保护 其广播电视节目的权利。邻接权这个概念，大约在20世纪60年代才出现，“不少国家在 国内立法中加以保护以外，还随着录音录像制造业的国际化和录音录像制品的国际发行 量的增加，代表艺术表演者和录音录像制作者利益的行会组织，他们不仅要求国内立法 ，而且要求制定一项或数项国际公约来保护他们的利益。”（注：白有忠：《知识产权 手册》，人民出版社1992年版，第79页。）这样便出现了保护邻接权的国际公约——《 罗马公约》（1961年）、《唱片公约》（1971年）以及《卫星公约》（1974年）。我国还没有 参加任何保护邻接权的国际公约，但在立法和实践中已承认并保护表演者、录音录像制 品制作人和广播电视组织的权利。
根据我国《著作权法》第10条的规定，著作权包括下列人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。我国《著作权法》第41条规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。可见，二者的权利范围是不同的。通 过不同的方式制作的MTV属于不同的法律范畴—— 电影作品和以类似摄制电影的方法创 作的作品或者录音录像制品，因此也指向不同的权利义务。作品的著作权人享有录音录 像制作人所没有的放映权。所谓放映权是指作者或其他著作权人享有通过放映机、幻灯 机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利 .放映的本质特征是将电影作品的影像或影像连同声音向公众再现。这里的公众，是指 亲朋好友以外的群众，包括特定的和不特定的均在内。（注：李建国：《中人民共和 国著作权法条文释义》，人民法院出版社2001年版，第113～114页。）这项权利是此次 修改著作权法新加的一种权利，是随着科学技术的发展而发展起来的。本案所涉的华纳 唱片有限公司就是以北京唐人街餐饮娱乐有限公司未经许可擅自放映涉案作品的行为，侵犯了原告的著作权为由，要求法院判令对方立即停止侵权行为的。而卡拉OK厅一般将MTV作品收录在设备中，供消费者点歌时选择。这种收录行为不可避免地导致放映行为的发生，因此经营者的行为属于以放映的方式使用作品，在未经著作权人许可的情况下，这种行为就构成侵权。根据我国著作权法，电影作品有放映权，而录音录像制品没有表演权和放映权。因此在这场国内卡拉 OK厅面临版权索赔的事件中，MTV是否构成电影作品成了唱片公司能否成功要求卡拉OK厅停止侵权、支付放映权报酬的关键。在MTV构成录像制品的情况下，卡拉OK经营者对MTV进行商业使用，仅对音乐著作权人支付表演权报酬。“在MTV的影像成分构成电影作品的情况下，MTV制作者能否要求卡拉OK经营者支付放映权报酬，还要看MTV的发行权报酬或售价中是否已经包含了放映权报酬。如果M TV的发行权报酬或售价中被认为已经包含了放映权报酬，MTV 制作者自然不能再要求卡拉OK经营者支付放映权报酬”。（注：刘波林：《MTV收费：钱要拿得明明白白》，《中国知识产权报》2004年4月7日。）
二、卡拉OK版权使用费——利益之实质点
关键词：合理使用；营利性使用；三步测试法
一、我国著作权法及实施条例的相关规定
合理使用理论被称为"整部版权法中最为复杂的部分。"[1]该制度的产生旨在平衡创作者、传播者、使用者三者间利益，促进作品创作和传播，并随着传播技术的突破而发展。我国著作权法第二十二条具体规定了可以对作品进行合理使用的十二种方式。著作权法实施条例第二十一条又进一步规定"对按照依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。"
由于著作权法第二十二条第（一）项到第（十二）项以列举的方式规定可能属于合理使用的行为方式，虽然第一款规定"指明作者姓名、作品名称，且不侵犯著作权人享有的其他权利"作为以这十二种方式使用作品的限制，但没有对合理使用的概念进行定义。而第一款规定"可以不经著作权人许可，不向其支付报酬"，是对构成合理使用的行为的法律效力的表达，并不是对究竟什么是合理使用的规定。所以人们对合理使用的涵义一直存在疑问。实施条例第二十一条吸收了伯尔尼公约和Trips协议中关于权利的限制和例外的规定，对合理使用进行了解释，该条的规定也被称为"三步测试法"或"三步检验法"。[2]但这一规定的语言极为凝练，人们对它的含义也一直有所争议。
二、学者合理使用的一般解释
（一）合理使用的作品为他人已发表作品
从我国著作权法的相关规定来看，这样的解释是有合理性的。由于按照著作权法第二十二条的规定，除了媒体刊登或播放公共集会上发表的讲话、五馆复制本馆藏品、对室外公共场所艺术作品的固定行为外，其他行为的对象均明确限定于已发表作品，而对于上述没有明文规定可供使用的是已发表的作品，在公共集会上发表的讲话，室外公共场所陈列的艺术作品，由于都以一定的方式公之于众，所以都可以推定为属于已发表作品，所以除了五馆复制本馆藏品的行为，其他行为的对象都可以认为限定于已发表作品。但由于实施条例第二十一条的规定，明确将可供合理使用的作品限定在"已发表的作品"，著作权法第二十二条中规定的最后一点不确定因素--五馆复制本馆藏品是否限于已发表作品--也予以明确了。
（二）合理使用的目的是非营利性的
合理使用的目的是非营利性的，或者说营利性使用不是合理使用这样的观点一直是主流观点，尽管我国著作权法相关规定从未明文规定使用的营利性与合理使用的关系。[3][4]而最高人民法院在2004年作出的《最高人民法院关于对山东省高级人民法院的复函》中认为"合理使用的方式和范围应包括以营利为目的的再行使用"，受到了学者的批评。[5][6][7]
此外，学者大多也认为合理使用的方式限于著作权法规定的十二种方式，合理使用的结果不应对著作权人的利益产生损害。
三、合理使用之我见
（一）使用未发表作品仍有可能构成合理使用
从我国现行法律的规定来看，认为合理使用的对象限定于已发表的作品是具有一定的合理性的。但这样的规定可能并不能很好地服务于现实。假设一场足以毁灭全人类的疾病正在肆虐，现有某研究人员对此疾病的研究形成了论文，但由于某种原因并未发表。某一特定人出于拯救全人类的考虑，未经该研究人员同意，使用该文的精华部分。虽然这是一种极端情况，但并不能否认现实中不会出现类似的极端情况。法律应尽可能囊括一切可能情况。笔者认为著作权法的相关规定不应将合理使用的对象限定于已发表作品，使用未发表作品仍可能构成合理使用。只是在同等情况下，使用未发表作品构成合理使用的可能性相对使用已发表作品小。
（二）使用的营利性并不是合理使用判断的唯一标准
对于使用的营利性和合理使用的判断的关系，美国联邦最高法院在判决阿卡夫-罗斯案时，对此前的索尼诉环球案中将营利性的使用推定为不合理的做法进行了澄清。联邦最高法院认为，使用的商业性作为合理使用认定的众多考虑因素中的一个，而非唯一的决定性因素。无论是对合理使用作出肯定还是否定的判断都必须在版权发的立法目的以及不损害第一宪法修正案规定的言论自由权的基础下对四个因素进行综合考虑。[8]并且早在1986年的费希尔诉迪斯案中，联邦上诉法院第九巡回法庭就得出了类似的结论--判决电台音乐节目主持人迪斯在他的戏仿戏剧《当索尼闻到胶水味》中使用歌曲《当晴天变成阴天》前6节的音调与部分歌词的行为"……具有商业性质，（但这）也不是关键性的，因为被上诉人使用上诉人的作品，与其说是为了从上诉人的作品中获得经济收益，不如说这一使用更多的具有教育目的"。[9]
而从美国版权法第107条规定的第一个因素--使用的目的和性质来看，营利性只是"包括"在其中的要考虑的一个方面，绝非单独的一个考虑因素。而在美国国会对107条的解释中明确了"四因素"之间的关系：法官在判断合理使用时必须分别考虑这四个因素，然后以版权法的立法目的为指导，权衡每个因素作出最后的判断。[10]所以笔者"四因素"共同构成一个判断标准，任何一个因素并不一定能够肯定或否定合理使用，这也就是第107条用"因素"（factors）这个词的原因。仅考虑四因素中的某一因素作出的结论是违反立法本意的。所以，营利性不仅不能作为判断是否构成合理使用的标准，甚至不能称为一个"因素"。
笔者认为学者援引美国法院的早期判决得出"凡营利性使用就不是合理使用"的结论，是没有关注美国法院最新判例，也没有弄清营利性目的在四因素中所处地位的缘故。我国著作权相关规定没有规定使用的营利目的与合理使用的关系并不属于法律漏洞，营利性目的不是合理使用判断的唯一标准，营利性使用也可能构成合理使用，只要能通过三步测试。
（三）合理使用不应对著作权人的合法利益造成不合理的损害
笔者认为，可以说所有形式的合理使用方式均是对著作权人合法利益的损害。例如对于课堂教学的合理使用，某一教师为教学急需复制某书的几个章节，但该书在两周内在该教师所在城市的书店都无法订购到。在这样的情况下该教师没有购买该书而复制了他所需的内容，无疑对著作权人的利益造成了损害，但是这样的损害却是合理的。而对于评论他人文章所带来的负面影响，美国法院法官明确，"与其说我们关注的是一件滑稽戏仿作品会造成损害或减少原作的潜在市场的经济影响--任何负面的评论均会产生那样的影响--倒不如说我们关注的是这一滑稽戏仿作品是否实现了原作的市场需求……因此当滑稽戏仿作品在原作的目标市场中或者在原作有理由获得商业价值的潜在市场中，替代了原作版权时，就构成侵权。"[11]合理使用并不意味着不产生任何对著作权人的利益造成损害的结果，而是再利用人的再利用不会产生替代原作市场的结果，即一种情况下不存在这么一个市场，或者另一种情况下没有发生市场替代，所以即使发生了一定程度的损害，这些"损害"结果并不属于著作权法意义上的损害，也是著作权人根据著作权法享有著作权所应当容忍的。
那些持合理使用的结果不应对著作权人的合法利益造成损害的观点的学者，也许在某种程度上将合理使用与广义的著作权的限制--即包括思想和表达的区分，著作权的期限等限制以及合理使用--相混淆。
（四）使用的方式不应限定于著作权法规定的十二种方式
我国著作权法第十条在规定著作权人的权利的时候，规定了其他属于著作权人的权利这样的兜底条款以完善对著作权人权利的保护，但是在规定合理使用制度这一对著作权的限制时，却采用了穷尽列举的方式。笔者认为将公众对作品的合理使用范围以穷尽列举方式加以规定是不恰当的，这是会产生由于立法滞后，而使得符合合理使用制度精神的使用行为无法受到法律的保护。有学者从著作权法立法体系角度，即权利应当对等，提出对公众合理使用的规定也应当与著作权人的权利规定一样采取非穷尽的方式。[12]具体来说，就是在现行著作权法第二十二条规定第一款中增加类似"本法所规定的合理使用，是指在特定的特殊情形下，不影响作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益的行为，包括但不限于以下行为……"的规定。
从公众使用作品的现实需要看，也迫切要求对公众的合理使用权利采取开放性规定。例如"馒头血案"，胡戈用影视的方式评论电影《无极》，大量引用原作的画面来叙述自己独创的新故事，达到对原来画面的转换性使用，这样才能最大限度地凸显出原作的荒谬可笑。这样的使用属于戏仿，是一种文体，在国际上广为使用，却很难归类到合理使用十二种方式中的任何一种，很难被认定为合理使用。这样的结果将与艺术批评理论与方式脱节。将合理使用的方式进行开放性规定可以避免这一尴尬，著作权保护历史走到现在是时候了。
参考文献：
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[3]吴汉东.美国著作权法中合理使用的"合理性"判断标准[J].外国法评论，1997，（3）.
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[5]王清.室外艺术作品合理使用的司法解释与司法判决之反思[J].法学评论，2008，（5）.
[6]李虹.从相关案例看室外艺术作品著作权的限制与保护[J].电子知识产权，2007，（6）.
[7]左玉茹.解析公共场所艺术作品合理使用之惑[N].中国知识产权报，2009-02-20.
[8]Campbell v. acuff-rose music， Inc.， 510 U.S. 569.
[9]Fisher v.Dees，94 F.2d 432.
[10]See Campbell v. acuff-rose music， Inc.， 510 U.S.569.
[11]Fisher v. Dees，960 F.2d 301；Air Pirates， 581 F.2d at 756；Berlin v.E.C.Publications，Inc.，329 F.2d 541.
关键词：网络环境，著作权，合理使用，判断标准
从世界各国著作权立法来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都视美国著作权法中的合理使用原则为典范而加以借鉴。免费论文。在美国，判定合理使用是以著名的“四要素”来进行的: (1)使用作品的性质和目的；(2)被使用作品的性质；(3)使用作品的数量和程度；(4)使用对作品潜在的市场价值的影响。美国有关网络的第一件著作权争议案是“Religious Technology Center v. Lerma”。在本案中，被告Lerma透过法院文件获得有关科学教会 (Church of Scientology)的教会资料后，将其上传到网络上，而被原告控告侵害著作权。在本案中，被告Lerma承认将该资料上传至网络上，但是却主张其行为构成合理使用，并请求法院应针对网络的特殊性质而加以特殊考虑。法院拒绝因为新技术的产生，而改变合理使用的判断标准，认为在国会修法之前，法院对网络上传他人著作亦应根据已有合理使用判断标准加以判断。可见网络环境下合理使用之四项判断标准仍然适用，但网络毕竟是一个革命性的技术进步，合理使用判断标准的内容必然要随着时代的变化而不断地变化发展，网络环境下的判断标准必须要赋予新的内容。【1】
1.“使用作品的性质和目的”―在网络环境下的适用“使用的目的与性质”是判断合理使用的第一事实标准，利用人行为有没有侵害著作权人的著作权，其中最重要的判断标准就是“利用目的与性质是否具有商业性”，如有商业性目的，则不利于合理使用的认定。根据美国学者调查，在过去的著作权侵害判决中，有百分之九十以上的美国法院将商业性或营利与否视为决定是否成立合理使用的重要因素。但在网络环境下，营利和非营利之间的界限由于新的使用方式的出现而变的模糊。已经难以依据本标准规定简单得出一个“非A即B”的结论，因为在网络传输中很难判断任何一项使用行为的目的，即使是目的正当的合理行为，远距离发送与复制的便利也会给权利人的利益带来威胁，所以“使用目的与性质”的判断标准在网络环境下判断合理使用时所起的作用从重要性上将无疑减弱。
基于以上的原因，笔者以为该判断标准中的一个重要理论更应该发挥其在网络环境下的作用，即“转化使用”理论:该理论由美国Leval法官创造，从鼓励创造性活动的立场出发，将合理使用作品的目的界定为“转化使用” (transformative use)。作为一种颇有代表性的学说，其主要观点是:“(1)使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题；（2)使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是 “转化使用”；(3)转化使用使新创作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。”【2】在网络环境下判断使用者的目的时候，应该重点考察使用者之使用的转化程度。鉴于网络环境下营利和非营利的界限变的更加模糊，法院在适用“使用的目的与性质”这一标准时，首先要探讨被告转化原著作之程度，其次才就被告所为行为是商业性还是非营利性加以考虑，而非一开始即以营利与否来判断。
2.“被使用作品的性质”―在网络环境下的适用“著作权作品的性质”作为合理使用的构成要件，是一个人们理解不多而又容易混淆的问题。在美国立法史和判例法涉及这一因素的内容很少，最高法院也无进一步的指示。该标准的内涵即是对不同类型的作品，主张不同程度的合理使用。如Pierre N. Leval法官所言，分析著作权作品的性质，即意味着一定类型的著作权作品比其他类型更适于合理使用。免费论文。【3】在本部分探讨时，有必要先对“网络作品”这一称谓作出说明:作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，可见只要构成“独创性”和“可复制性”就可成为著作权法保护的客体，网络环境下只是作品被传输到网络空间，仍然符合这两个条件的作品就是著作权法保护的作品。尽管有学者反对“网络作品”的称谓，认为“这样称谓会引起误解，即在一个于著作权法之外的作品形式。”【4】
3.“使用作品的数量和程度”―在网络环境下的适用一般来说，使用作品的数量越多则越不可能认为是合理使用。但是，在网络环境下，有时即使复制数量不多，如果复制内容对原版权作品构成实质害，也不构成合理使用；有时即使复制数量比较多，但由于其使用的特殊性，仍可能构成合理使用，如数字图书馆对作品的使用。在前面探讨的Kelly v. Arriba Soft Corp.一案中，法官认为大批量的复制本质上并不排除合理使用，但复制一部完整的作品会妨碍对合理使用的认定。该案中被告确实完整地复制了原告的每一幅图片，但从复制完整图片进而使得用户可以辨别这些图片，并决定是否进一步搜索关于图片的原始网站的角度看，被告的复制行为是必须的。否则会影响搜索引擎社会功能的发挥。因此，认定被告的使用为合理使用。
4.“使用对作品潜在的市场价值的影响”―在网络环境下的适用市场影响分析在合理使用构成要件中具有十分重要的意义。使用目的属于主观范畴，其主观方面是否正当，往往依赖于对客观市场影响的考察，或者说是进行主观目的与客观后果的有机的综合分析。使用作品的程度，无论是对“数量”还是 “实质”的状态评估，最终应落脚到对该作品是否产生侵害性市场影响的结论上。事实上，较之其他判断标准来说，法官们更为注重市场影响的要素，在有些案例中，遇有其他标准不足以判断合理使用时，他们往往倚重于作品市场后果的分析。1975年美国国会听证会考虑到教育广播中对视听作品的合理使用问题，因而提出下列主张:“该类作品不像教科书那样，每个学生人手一册，整个学校只需要一两个拷贝就足以使用，而这样的拷贝在整个视听作品的有效期内可能仅会售出几百个。因此要考虑这类作品的市场情况，如潜在市场大，视为使用合理；如潜在市场小，则应认定侵权。免费论文。”【5】
英特网作为一种崭新的信息技术，打破了信息传播的时间界限、空间界限，提高了信息传播的速度、数量和质量。随着网络技术的日益发展壮大与不断完善，合理使用的判断标准也将会随之不断调整变化。传统的合理使用判断标准是网络环境下判断标准的基础，后者是前者在网络环境下的发展，但是无论环境如何发展改变，合理使用的判断标准如何调整，维护利益平衡仍然是合理使用的重要法则，就像著作权的立法目的永远都是促进整个人类的发展与进步一样。从传统的合理使用判断标准向网络环境下判断标准的转变是在新的环境下达成了利益的平衡。
参考文献：
【1】吴汉东，肖尤丹：《网络传播权与网络时代的合理使用》，载于《科技与法律》2004年第4期，第39页.
【2】吴汉东：《美国著作权法中合理使用的合理性判断标准》，《外国法译评》1997年第3期，第43页.
【3】吴汉东：《美国著作权法中合理使用的合理性判断标准》，《外国法译评》1997年第3期，第43页.
【4】蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2001年版，第28页.
【5】吴汉东：《美国著作权法中合理使用“合理性”判断标准》，载于《外国法译评》1997年第3期，第43页.
“著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点”。而著作权合理使用制度正是划分了两者的界限。在传统印刷环境下，合理使用制度使著作权人的专有权和社会公众的知识共享权基本趋于平衡，然而“网络技术的发展已经打破了版权法体系原有的利益平衡，如果沿用既有的版权利益分配方案，必然危及版权法的权威性”，传统合理使用制度需要进行调整和完善。
[关键词]
合理使用；利益平衡；集体管理组织；补偿金
一、“合理使用”概述
“合理使用”（fair use 或fair dealing）肇始于普通法系判例法，1841年，美国法官Joseph Story在审理Folsom诉Marsh侵权一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的思想，该思想被写入美国1976年《版权法》，对世界各国的著作权法产生了深远影响。大陆法系国家一般不采用“合理使用”这一术语，而是将此类行为囊括在“著作权的限制”名目中。
合理使用是指 “在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。合理使用制度作为当今著作权法的核心制度，被世界各国普遍采用。
二、网络环境下我国著作权合理使用制度面临的冲击
“一部著作权法的发展史，也就是技术进步的历史。”网络技术的不断发展，打破了传统著作权法构建的利益平衡状态，对合理使用制度形成了巨大的冲击，主要表现在以下几个方面：
（一）技术措施的广泛运用大大挤压了公众合理使用的空间
面对日益猖獗、复杂多样的网络侵权行为，为了保护著作权人的权益，法律确认了著作权人的技术措施权，允许其设置技术措施保护版权作品。版权保护技术措施是指版权人主动采取的能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法。其主要包括访问控制措施：电子口令、加密技术等；使用控制措施：电子水印、使用期限限制等。“技术措施的法律保护及技术措施的设置使版权人的利益得到了强有力的双重保护，但是这种技术和法律的双重保护使得公有领域的范围不断缩小，导致对共有领域和公众利益的侵犯，造成各方的利益失衡，并可能导致事实上的信息垄断。”这种客观上的不合理的信息垄断，在法律手段之外给版权制度披上了一层保护衣，压榨了公众对作品的适用范围，使得原本被排除在版权保护范围之外的合理使用行为也被拒之门外，已经严重挤压了合理使用的空间。
（二）数字图书馆与合理使用的矛盾
传统环境下，作品的传播范围受复制和传播技术的限制，图书馆提供借阅服务对著作权人收益的负面影响十分有限，因此在传统的著作权法制环境下，图书馆可以经传统途径将作品任意出借给公众借阅。但是在网络环境下，借助数字技术，数字化图书馆提供网络信息服务是点对面的模式，馆藏作品一旦被数字化上传到网络上后，低成本和高效率的复制传播技术使得作品可以被无限复制，迅速传播，作品流通的范围之大、受众之多导致作品在传统市场的销售份额下滑，严重影响到著作权人的利益。
数字图书馆的“物质”基础是大量的数字化馆藏资源，因此图书馆提供网络信息服务，首先是要对大量的馆藏资源进行数字化：一是对进入公共领域不受著作权法保护的作品数字化；二是对大量在著作权保护期内的作品数字化。第一种情况，作品不受著作权法保护，对其进行数字化不需要支付任何费用，但第二种情况，根据我国现有著作权法的规定，数字化被视为著作权人的复制权，因此需要征得著作权人的同意并向其支付一定的使用费用。如果图书馆要对这些需要版权许可的作品进行数字化，那么势必要面临作品使用权的“海量许可”，而这种“海量许可”带来的巨大交易费用，不仅使得图书馆的建设成本畸形提高，更造成了社会成本的巨大浪费，违背了版权制度推进社会文化发展的初衷。
（三）远程教学对合理使用制度的影响
教育是人类社会的伟大事业，是每个人都应该享有的权利。著作权法为了平衡著作权和教育权，都有“为教学目的而合理使用版权作品”的类似规定。又鉴于传统课堂教学作品受众特定且有限、使用的作品数量较少、使用空间有限等特点，课堂使用对于作品的潜在市场影响不大，合理使用制度的适用自然不会产生利益分歧。然而网络环境下，传播手段的变化让远程教学与传统课堂教学相比有着明显的特点：第一，使用作品的空间不再局限于传统教室，而是扩展到整个网络空间；第二，作品使用人数不仅包括课堂学生，其他社会大众也可以轻松获取教学作品；第三，使用作品的数量、范围和方式远超课堂教学；第四，远程教学兼具公益性和盈利性。针对远程教学的特性，我们如果继续沿用以前不加宽泛的合理使用限制规则，将对作品潜在市场产生重大影响，损害著作权人的权益，导致著作权人利益和公众利益的失衡。
三、网络环境下我国著作权合理使用制度的完善
（一）完善技术措施
1、补充规避技术措施的例外：技术措施的绝对保护损害了社会公众的利益，最终也会损害著作权人自身的利益。在法律上规定某些规避技术措施的例外符合利益平衡的精神。虽然我国在《信息网络传播保护条例》第十二条中，对规避技术措施的范围作了明确规定，但是网络技术日新月异，这些规避技术措施的范围无法满足复杂多变的网络环境的需要，应予以补充和完善，如增加“为报道时事新闻，不可避免地需要再现或者使用作品、表演和录音录像制品时，可以避开或者破解有关的技术措施，但是使用著作权保护的信息应该适当；为了保护个人身份信息等隐私不外泄，允许规避获取个人信息的技术措施”等。
2、引入集团管理组织：在现实中真正有能力破除技术措施的毕竟只是少数人，一般人如果要合理使用作品须取得著作权人的许可，但是一对一的授权耗时耗力，成本价值较大，在实践中效果并不明显。因此，可以引入集体管理组织，著作权人事先将法律范围内规定合理使用等限制范围通过要约的形式在网络上列出，并将其授权的权利交由集体管理组织统一行使，合理使用人直接向集体管理组织请求破解技术措施，经集体管理组织检查后，对于符合合理使用条件的，向其提供破除技术措施的服务。
（二）完善数字图书馆的合理使用制度的几点建议。
1、校内图书馆仍应适用合理使用：校内数字图书馆的服务对象仅限于学生、教师等教育人员，且大都是为了学习或者科研的合理目的，使用作品的范围一般也仅在校园局域网所覆盖的空间，在这种情况下，数字作品被使用的范围得到严格控制，适用采用合理使用对作品潜在市场影响较小。
2、对于提供馆外远程服务的数字图书馆可使用准法定许可制度：在著作权人无相反声明的情况下，数字图书馆可以不经著作权人同意将出版一定期限后的馆藏纸质作品数字化，提供给公众借阅。但著作权人知道数字图书馆在未经其许可的情况下利用其作品提供网络信息服务后，有权要求图书馆将其作品从网络上撤销。
3、引入补偿金制度：引入补偿金制度可以省去单一授权的麻烦，降低图书馆和著作权人的交易成本。图书馆可以不经著作权人许可向公众提供数字化作品，但应对著作权人予以一定的补偿。对于公益性的数字图书馆，补偿金一般应由国家支付，“如果国家财政不堪重负的话，公益性图书馆可以向作品使用人征收较低的费用弥补著作权人的损失”；对于商业性质的数字图书馆，其本身多通过收费、植入广告等形式管理其数字资源，因此应该由其自身支付补偿金，但应低于一般市场许可使用的费用。
（三）规范远程教学的合理使用
有些学者建议在远程教学问题上实现“合理使用”向“法定许可”的转变，但笔者认为现阶段，我国不适宜全面推行远程教育的法定许可制度，主要还是应适当调整合理使用制度的适用范围，将其推广到远程教育中去。远程教学相比传统的面对面的课堂教学，只是教学的手段和教学的模式发生了变化，其传播知识、教书育人的目的和强烈的公益性质并未发生根本改变，因此，远程教育仍应适用合理使用制度，但这种适用不是简单的照搬，而是实行有条件的合理使用规则，具体条件有：
1、教学主体：能够适用合理使用只能是非营利性的并经教育主管部门审批认可的合格的远程教育机构。
2、教学对象：能够使用远程教学资源的只能是教育机构的内部人员和经合法注册的该课程的学员。
3、使用作品的范围：除了传统的作品类型外，有必要增加“已经发表的多媒体作品、音频作品、视频作品”等新的作品类型，但此种合理使用必须为教学必要且应指明作者姓名、作品名称、作品出处等。
4、使用作品的方式：传统著作权法只允许少量的复制或者翻译为合理使用，现代远程教学中，多媒体技术的运用较为普遍，应该增加允许为教学必要而适当演示、播放他人有限部分作品的行为为合理使用。
5、使用期限：合理使用期限仅限于远程教学的该课程的必要学时，这段时间内允许其复制和保存其传输的教学资源，但课程结束时，应该予以撤销或者删除，否则构成侵权。
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论文关键词 背景音乐 收费标准 利益平衡
一、引言
当今时代，音乐作品被广泛使用。在歌剧、舞剧、戏曲等综合艺术中，音乐是重要的构成因素之一；在电影、电视剧以及广告片中需要音乐点缀，作品的内容因其而丰富，人物形象因其而丰满；在咖啡厅、酒吧、量贩KTV甚至是超市、商场也需要音乐烘托气氛，制造氛围。对营利性公共场所公开播放他人音乐作品进行收费管理，有利于维护作词、作曲者等创作人以及表演者、录音录像者等传播者的正当利益，同时，也有利于商家及社会公众等使用者最大限度的使用音乐作品，满足自身需要。但是，如果收费方式及标准存在一定问题，则必然对权利人和使用者双方利益产生影响。
二、背景音乐收费法律依据
所谓背景音乐收费，是指在公共场所(包括酒吧、KTV、宾馆、饭店等公共娱乐场所)公开播放他人的音乐作品，播放者应当向音乐作品的作者支付报酬的一项著作权制度。
2002年，背景音乐收费制度在北京、天津、上海等地开始试点实施，该制度一经实施，立即就招来诸多议论，焦点在于，使用他人的背景音乐是否该付钱，该付多少钱。 毫无疑问，背景音乐重现的是著作权人的作品，采用的方式是机械表演即借助技术设备以声音、表情、动作公开表现作品的行为。“机械表演”的定义来源于国家版权[1999]43号文件，即《国家版权局关于著作权法实施条例第五条中"表演"的具体应用问题的解释》，该文件中写到“著作权法实施条例第五条的“表演”，即著作权法第十条规定的“表演”，指直接或者借助技术设备公开再现受著作权法保护的作品。无论表演有无营利目的，只要是公开的，都属于著作权法所指的表演。表演的形式分为两种：第一，指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演；第二，指借助技术设备公开播送、放映录音或音像制品等形式的公开表演，也称机械表演。以机械表演的形式公开表演受著作权保护的作品，使用者应该事先取得著作权人或者著作权集体管理机构的许可，并且支付相应的报酬。”也就是说酒吧、宾馆、餐厅、超市、商场等营利性的公共场所或机构公开播放他人音乐作品属于《著作权法》定义的“表演”，这些使用者应当经过许可，拥有了“表演权”之后才能在经营场所内播放音乐作品，依据我国《著作权法》第十条的规定，表演权是专属于著作权中的财产权，著作权人有权许可他人行使或者转让该项权并获得报酬。所以，使用他人的音乐作品作为背景音乐播放应当交费。
三、背景音乐收费促进利益平衡
2004年，中国音乐著作权协会(以下简称“音著协”)以长安商场未经许可并交纳费用便在商场内播放背景音乐侵犯了音乐作品著作权为由将其告上法庭；2008年，北京美廉美超市未经许可将《烛光里的妈妈》作为超市内背景音乐播放被音著协诉至北京市海淀区人民法院。不论上述案件还是其他使用主体类似的侵权案件，超市、商场普遍认为自己并非如KTV、酒吧直接使用音乐作品营利，所以不应当付费。但笔者认为，超市、商场属于营利性的公共场所，面向公众开放。在顾客购物过程中播放背景音乐，营造了一种轻松、愉悦的购物环境，消费者伴随着乐曲、歌声购物，自然心情舒畅，精神轻度亢奋，并且，当听到自己熟悉并喜爱的乐曲时能够在一定程度上引起自己内心情感的激荡和共鸣。因此，营业性场所播放背景音乐应当认定为一种间接获利的商业性使用行为，针对这种行为进行合理收费保护了创作者和传播者的利益。
在以往通讯广播技术不发达的时代，音乐作品几乎完全依赖于现场表演来进行传播，而社会大众获取作品的信息也仅仅限于在现场缴纳费用现场观看表演。此时对于音乐作者和公众的利益而言，是相对平衡的。近年来，由于录音技术、广播电视技术、数字媒体技术、移动互联网技术、交互通信以及物联网技术的迅速发展，现场表演已经远远不能满足于公众获取作品信息的需求，而传统的通过发行有形唱片的商业模式也日趋衰微，随之而替代的，是广播、电视、网络的集体信息轰炸以及MP3、手机、电脑等数字媒体终端随时随地的信息即取即用模式。面对这样的境况，广大音乐作品的创作者即作曲、作词者和传播者即表演、录音录像、播放发行者的音乐作品传播市场份额大大消减。再加上超市、商场、高级酒店、咖啡厅等公共营利性场所大规模使用音乐作品间接营利，更加减损了权利人的利益，因而，背景音乐收费理念的推行以及针对音乐作品的维权行为有利于在保证作品传播的同时维护权利人的利益，从而恢复使用者与权利人的利益平衡状态，达到使用者放心使用，权利人获取应得利益，创作成果得到尊重和传播这样一种利益均衡的局面。
四、背景音乐收费对利益平衡的影响
尽管针对使用背景音乐收费能够促进权利人和使用人之间的利益平衡，但是，显而易见，这种促进作用完全建立在合理收费的基础之上。
依照我国《著作权法》和《著作权集体管理条例》（下文统称为《条例》）的相关规定，著作权集体管理组织经著作权人和与著作权人有关的权利人授权，可以与使用者订立相关许可使用合同并收取使用费，再向权利人转付使用费。中国音乐著作权协会是目前国内唯一的音乐著作权集体管理组织，是专门维护作曲者、作词者和其他相关权利人合法权益的非营利性机构。音著协进行收费所依据的是《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》（下文统称为《标准》）。目前，我国采用的是一揽子收费制方式，即根据使用者的营业场所的面积大小或者客座席数、房间数量、设备数量等因素，来决定应收取的使用费数额，使用者付费后，就可以在约定的时间内使用该集体组织管理的全部作品。
对于该收费方式以及收费标准，笔者认为，有待进一步考量。《条例》第十三条规定著作权集体管理组织影单根据使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围、权利的种类以及订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度来制定使用费收取标准，而呈现在公众面前的《标准》并未体现上述规定的精神，其单一的决定因素会对现实中的制度功能实现产生不利影响。在机械表演收费标准中，以面积大小为主要因素来决定使用费的规定尤其需要加以改进。以适用于卖场的“收费标准四”为例，在同一个城市，同一个商业圈范围内有不同品牌的超市共同竞争经营，即使是同一品牌的超市也会出于整体经营战略的考虑而分布在城市各个级别的商业圈内，由此带来的结果便是相异的营销定位会因为地域环境、客流量、顾客阶层的不同产生不同的经营业绩。在此背景下，各超市在考虑使用音乐作品时，必然有自己的个性化需求。例如，同一品牌下的A、B、C三家超市：A超市地处领事馆、高校附近，前来购物的外国顾客居多，该超市可能更适合播放电子琴、钢琴、小提琴等国外器乐曲目以增强超市的亲和力；B超市地处干休所或居民区，平时顾客以中老年人居多，那么该超市就不适合播放劲爆的国内外流行音乐，而应该选择长笛、扬琴、葫芦丝等舒缓、轻柔的国内器乐曲目以照顾老年人的身体状况；C超市地处人流密集的商业街或车站，经常开展促销活动以增加其营业收入，在普通节假日促销时选择动感稍强的音乐会活跃气氛卖场、吸引顾客，而在元旦、春节等中国传统重要节日期间就会选择喜庆的乐曲以渲染节日的气氛。所以，单单依据使用者的营业面积计算费用，将管理的音乐作品不加以分类的一揽子交给使用者使用，不但不能获得合理的使用费，而且会增加使用者的经营成本，因为使用者根据营销定位的不同必然会选择某一类或某几类作品，“打包销售”只会增加成本、浪费资源，最终，商家无法负担的营业成本会以各种形式附加到商品上，由消费者买单。可以说，不合理的收费不但侵害了使用者、社会公众的利益，还因此剥夺了创作人和传播人本可以通过作品更为有效、广泛的传播使用而应获取的正当利益。
因而，只有开展价格成本调查，接受使用者个性化定制需求，结合比例收费制、混合收费制等多种费用收取方式，综合音乐作品使用的地域环境、商家营业额等因素，听取消费者、经营者和有关方面意见并举行价格听证会后才能制定出合理的价格标准，从而，实现创作者、传播者、使用者的利益平衡。
五、结论
关键词:公共借阅权;权利主体;权利客体;权利穷竭
中图分类号:D923.41文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)10-0023-03
目前,各国都在相继制定公共借阅权制度,欧盟有很多国家已经颁布了相关法律法规。现在,全球至少有34个国家在其法律体系中承认PLR(Public Lending Right,公共借阅权),其中进一步制订PLR实施大纲并加以履行的约有19个国家。[1]
在这种保护作者权益的国际趋势下,我国政府是否也应该考虑这个问题,以便做到未雨绸缪?目前,学术界关于相关问题的讨论较少,意见也存在分歧。反对者认为公共借阅权制度在一定程度上限制了文献的大规模流通,势必影响知识传播,挫伤读者积极性,也给公共知识传播机构增加困难和麻烦,因此,公共借阅权制度在我国得到认可还有待时日。赞成者认为公共借阅权制度的实施,有力地保护了本国文化的发展,无论从保护知识产权还是繁荣文化事业来讲,实行公共借阅权利大于弊。加之世界上为数众多的国家规定了公共借阅权制度,我们与国际接轨也是大势所趋。还有学者虽然同意对图书馆外借活动给作者经济利益的受损予以一定的经济补偿,但坚决反对以立法形式赋予作者这一新的财产权。[2]
可见,关于公共借阅权相关法律问题,我国学者至今没有统一的认识,还有进一步研究的意义。
一、关于“公共借阅权”的定义
(一)国外对“公共借阅权”的定义
对于“公共借阅权”的定义,德国似乎并没有作出明确规定,但应当向作者支付适当的报酬却是明确的。1965年9月9日颁布的《德国著作权法与邻接权法》(历经多次修改,目前最新版本为2003年9月10日修改后版本)第27条第2款规定:若作品原件或者复制件在向公众开放的机构(书店、音像制品或者其他原件或者复制件的收藏机构)出借的,应当向作者支付适当的报酬。德国学者曼弗里特•雷炳德也谈到“在文化经济的框架下,借阅机构也属于文化产品的使用者。这些机构可以被设置成以营利为目的的机构(音像社)或者公共使用为目的的机构(人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆)。对于图书馆的借阅行为,这些机构需向作者及其出版商支付适当的报酬。”[3]
日本对“公共借阅权”虽然也没有明确的规定,但还是在其《著作权法》中可以找出一些蛛丝马迹。在1984年修订的日本《著作权法》中增加的“出借专有权”,专指著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利。“依据日本《著作权法》第38条第4项的精神,公共图书馆、视听教育设施等提供公共服务的机构,在进行电影胶片、录像带、视盘等影像著作物复制品的外借时,不需要得到著作权者的许可,但必须向权利所有者支付一定的补偿金。”不难看出,第38条即是日本对“公共借阅权”的隐含规定。只不过,由于当时日本创设这一权利的时日较短,所以该条款不适用于书籍或杂志。
欧盟最高立法机构即欧共体理事会在1992年11月19日讨论通过了EC92/100指令即《知识产权领域中的出租权、出借权及某些邻接权的指令》。指令中对“公共借阅权”作出了相关规定,根据《指令》第2条的规定,出借权是指权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利,出借必须是非为直接或间接经济利益而将出借权客体在一定期限内交付他人使用的行为。这里的“有关机构”指的是旨在对公众开放的机构,如图书馆、档案馆等。
(二)我国对“公共借阅权”的定义
虽然我国一直没有建立“公共借阅权”制度,但在1992年出版的《中国知识产权法律事务大全》一书中对“公共借阅权”做了定义。“公共借阅权是指图书馆向公众借出作者作品复制本以及向公众出租唱片或允许公众录制其唱片的权利,公众借阅作品复制品须向出借方支付费用,其费用除一部分作为对作者的报酬外,主要用来作为对本国作者进行社会资助的基金。”当然,这与国外的相关定义有很多相似之处。另外,很多文章也对“公共借阅权”进行了不同的讨论和定义,如:“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品,并向出借方支付一定费用的权利。”[4]“所谓公共借阅权,是指作者享有从图书馆出借的自己的图书中,按出借总次数而获取版税的权利。”[5]笔者认为,“公共借阅权”可以定义为:权利人享有按其有版权的作品原件或复制件,通过对公众开放的机构被外借的次数收取版税的权利。
这个定义包含了以下几层意思:权利主体是指权利人,既包括了版权人也包括了邻接权人;权利客体指作品原件或复制件,只要是拥有版权的作品,无论是语言作品、音乐作品、还是艺术作品等等,又或是原件还是复制件,都属于其权利客体,涉及范围广;有关机构是指对公众开放的机构,无论是图书馆还是档案馆,只要向公众外借图书,都应向权利人支付报酬。
二、“公共借阅权”有关法律问题的分析
(一)关于“公共借阅权”的权利主体
1.国外对其权利主体的规定。德国《著作权实施保障法》中规定了其权利主体是版权人及邻接权人。曼弗里特•雷炳德就认为“对于图书馆的借阅行为,这些以公共使用为目的的机构(人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆等),需向作者及其出版商支付适当的报酬。”这里的权利主体也是指版权人及邻接权人。按日本《著作权法》的规定,出借专有权的权利主体包括三方面:①著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利;②演奏家拥有将其演奏录音商业唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利;③唱盘的制作者拥有将经过复制的商用唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利;②和③是由著作权派生的著作邻接权。[6]同时依据日本《著作权法》第38条第4项的精神,因此,其权利主体也是版权人及邻接权人。《EC92/100指令》中对出借权的主体做了详细的列举,包括作品的创作者和传播者。该指令第2条(1)规定,欧盟的出借权的权利主体是版权人和邻接权人,即无论是作者、表演者还是音像和电影制作者都有权得到PLR制度的保护。可见,和《德国著作权法》所规定的一样,其主体包括版权人之外还有邻接权人。此出借权是版权人和邻接权人一项排他性的专有权。可以许可和禁止图书馆出借其作品。
2.我国对其权利主体的定位还比较模糊。“Public lending right”被我国学者翻译成“公共借阅权”,听起来似乎此权利的主体是指公众,但常常会被误认为是公众享有借阅图书的权利。实际上,“lending”是指“出借”,而“借阅”即“借入”应该翻译成“borrow”,也就是说,“Public lending right”的真正含义应该指“公共出借权”,即权利人向公众出借的权利。这时的权利主体就是享有图书版权的权利人,虽然公共图书馆代为他们行使其公共出借权,但是他们作为权利人享有获得报酬的权利。有学者将此权利定义为“作者按其有版权的每本图书在图书馆被借阅的次数收取版税的权利。”对此笔者认为,权利人不仅是作者还包括邻接权人,可以是出版商、制片人等。因为,通过德国《著作权法》第27条的立法精神及EC92/100的相关规定(权利主体是版权人和邻接权人),“公共借阅权”的权利主体是版权人和邻接权人。当然也有人认为“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品并向出借方支付一定费用的权利。公共借阅权是行使图书馆教育职能的基础,其权利应该归属于图书馆。”因而把“公共借阅权”的权利主体归于图书馆,可见这是对 “公共借阅权”的误解。从欧盟EC92/100指令、德国《著作权法》等对“公共借阅权”的规定,都不难看出,其权利主体是版权人及邻接权人。因而,我国在规定其权利主体时,可以考虑与国外相一致,即权利主体是版权人及邻接权人。
(二)关于“公共借阅权”的权利客体
1.国外对其权利客体的规定。在曼弗里特•雷炳德所写的《著作权法》一书中提到,“除了出借图书的行为应当支付相应的报酬外,那些出借乐谱、艺术物品(比如图画、摄影、雕塑)、所有类型的录音带、音像制品(光盘、游戏盘、录像电影等等)以及计算机程序的行为都属于应当支付报酬的行为。由于出借物所涉及的作品类型极广(语言作品、音乐作品、艺术作品、摄影作品、电影作品等等),因而几乎把所有的著作权集体管理组织的管辖权都牵扯进来。”目前,德国存在11家著作权集体管理组织。例如音乐表演与机械复制权协会(GEMA)、文字著作权协会(WORT)、邻接权利用协会( GVL)等。可见,德国规定的出借权客体非常广泛。日本在1984年修订的《著作权法》中虽然增加了“出借专有权”,但是根据日本《著作权法》“附则”第4条第2项特别规定,“在目前阶段,出借专有权不适用于书籍或杂志”。再加上出借专有权原本就排除了电影著作物,所以,日本现行《著作权法》所规定的出借专有权实际上主要针对的是录音制品、商业唱片及类似的著作物复制品。《EC92/100指令》第2条(3)规定,欧盟的出借客体几乎涉及了所有作品类型,包括图书、录音制品、录像制品、和电影作品的原件和复制件,只有建筑作品和实有艺术作品的实物被排除在外,但它们的设计图纸、图片、模型仍受出借权保护。
2.我国应如何规定其权利客体?由于我国还未建立“公共借阅权”制度,根据上文我国学术界对“公共借阅权”所下的不同定义,不难看出权利客体的范围还不明确。应该说,出租权和出借权是极其相似的,有关机构的公共借阅行为实质上是将享有著作权的作品无偿提供给公众的一种出租行为,只不过这种出租行为是非营利的。而《EC92/100指令》中也是将出租权和出借权放在一起的,认为出租行为和出借行为都是版权法意义上的使用行为,尽管公共借阅是免费的,而作品出租是以营利为目的,但两者造成的后果是一致的。[7]我国著作权法规定出租权是电影作品、计算机软件的作者和录音制品制作者所享有的许可或禁止他人出租自己作品、录音制品的权利。可以看出,出租权的客体包括电影作品、计算机软件和录音录像制品。那么是否我们可以将我国对出租权客体的规定引用到出借权中呢?或者其客体范围应与《EC92/100指令》的规定相一致,几乎包括所有类型的作品。
(三)“权利穷竭”原则不适用于公共借阅权
《EC92/100指令》中强调,无论是出租权还是出借权,都不因有关的客体原件或复制件的出让或其他发行行为而受到影响。[8]也就是说,即使客体原件或复印件已经被提供给公众或投入交易,但是权利人并没有丧失控制该原件或复印件的权利。购买者不能像购买的其他商品一样,对该原件或复印件进行自由处分而不用征求权利人的同意。换言之,权利耗尽原则不适用于该两项权利。依据我国“权利穷竭”理论,也叫“发行权一次用尽”理论,他人在获得了作品合法的复制件以后,可以进一步销售、转借、转卖,或者以其他方式处置,著作权人不得干预。[9]因此,有学者认为:“权利穷竭原则强调了公众对知识产品的占有权,著作权人权利的行使不能没有限制,如果允许著作权人在作品复件销售后仍控制其流通,势必对作品复件所有人的权利造成伤害。而且也不利于知识产品的自由流通,有悖于知识产品的特有社会属性。因此,图书馆对合法收藏的作品可以非经授权地出借、出租无需考虑法律的追究。”[10]然而,在我国2001年10月修订后的著作权法中规定了单独的出租权,将出租权确定为著作权的一项独立的财产权利。著作权法第10条第6款中对发行权的定义是:“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”明确规定了行使发行权的方式只有两种――出售或赠与,从而将出租或者其他的方式排除在外。就是说出租权和出借权并不会因作品的发行权穷竭而丧失,即不适用“权利穷竭”原则。国内也有学者建议将公共借阅权作为版权人的新的专有权,从理论和实践两方面解决与发行权“权利穷竭”的矛盾。“发行权穷竭原则的目的在于防止作者对有形商品形式流通的控制,而出租或出借行为并未导致作品作为商品所有权的转移,而是构成了对作品内容的使用,这种使用方式与复制、翻译、改编相似。”所以,公共借阅权应成为版权人的与发行权并列的单独权利,而不适用于发行权穷竭原则。
三、对我国“公共借阅权”制度的立法建议
(一)我国应建立“公共借阅权”制度
国内在此问题上争议虽然颇多,但是随着社会经济的发展和对知识产权保护意识的提高,赞成者似乎占了上风,相关的学术研究也很详细。本文认为,我国应该建立“公共借阅权”制度,并且由国家来支付这笔补偿金。
首先,我国近几年经济实力不断增强,国民经济继续保持快速稳定的发展,已经具备建立公共借阅权的条件。加之知识产权的蓬勃发展,使得公共借阅权制度的建立成为趋势。“据有关统计资料显示,我国公共图书馆1998年书刊外借总册次为1.7亿册次,若按每册次0.5元的标准支付版权使用费,国家每年为此付出的费用尚不足1亿元,这对国家财政来讲是完全可以承受的。”
其次,我国近几年书价上涨很快,很多媒体都在报道这一事实。更多的读者会选择去公共图书馆借阅图书,而放弃购买图书;另一方面,随着我国图书馆事业的发展,公共图书馆会越来越多,必定导致文献借阅量的增大,这些肯定会对权利人造成一定的经济损失。即使我国经济不算发达,人均收入水平不高,也不能剥夺著作权人获得报酬的权利。
第三,国家为了社会公众利益,建立公共图书馆免费供人们阅读,符合大部分人的利益。但从知识产权立法的初衷出发、鼓励人们智慧财富创造的角度看,制定“公共借阅权”制度,既能保证大多数人的利益也能够保证少数人的利益。公共图书馆可以继续对外免费开放,但是国家也应该对此付出代价,即对相关权利人进行一定的经济补偿,起到国家宏观调控的作用。
(二)我国实现“公共借阅权”制度的法律对策
各国对PLR的立法模式各不相同,其主要类型有三种:第一种是单独立法;第二种是将PLR纳入到《图书馆法》中;第三种是将PLR直接纳入版权法。在此,建议将“公共借阅权”制度纳入到我国《著作权法》中。因为到目前为止,我国还未颁布《图书馆法》;对“公共借阅权”进行单独立法似乎也没有必要;而“公共借阅权”属于著作权中的一种,因此由《著作权法》来进行保护是再合适不过了。可以依据德国《著作权实施保障法》来对我国公共借阅权的具体实施方式进行规定。
1.由政府承担支付义务。我国公共图书馆是公益性质的,如果向使用者即读者收取费用,势必会影响到读者借阅的积极性,不利于文化的传播,与国家建立公共图书馆的初衷相违背;但如果由图书馆来支付这笔补偿金,肯定会使本来就属于公益性质的图书馆不堪重负。因此,按照“谁设置,谁投入”的原则我国应该由政府来承担支付义务。其实在经济达到一定程度后的国家,如德国,图书馆外借补偿金是由联邦及各州政府承担。由联邦及各州政府与著作权管理机构达成一致意见,缔结有关图书馆补偿金问题的契约。设想可以由国家财政部门拨专款到当地政府,由当地政府依据协议将补偿金支付给相关团体或机构。这样既可以减少公共图书馆的财政压力,使其提供更好的图书和服务质量;还可以保证读者仍能免费外借或阅览图书,使文化知识得到广泛传播。
2.建立补偿金的管理机构。这一点可以借鉴德国的有关做法。《德国著作权法》第27条第3款规定:第1款与第2款规定的各项报酬请求权只能通过著作权集体管理组织来行使。如音乐表演与机械复制权协会(GEMA)、文字著作权协会(WORT)、邻接权利用协会(GVL)等。德国著作权集体管理组织通过与利用者之间签订特定的使用合同,监督利用者对作品的使用行为,利用者按照所签订的合同支付给管理组织特定的补偿金。而管理组织按照与权利人达成的分配方案对补偿金进行分配,“它们仅仅从中扣除相应的花费,并不留存任何盈利。”德国《著作权实施保障法》就著作权集体管理组织的各项义务作出了规定:以集体的形式就报酬的问题进行谈判、实现谈判成果并且将收取来的报酬进行适当地分配。在我国,建议通过中国版权协会这种社会团体进行管理,协会可以专门设立各省市委员会来具体负责。首先由协会发出通知,之后与权利人、政府签订三方协议,规定各自的权利义务及分配方案。
3.明确补偿金的分配标准。由协会设立在各省市的委员会对当地图书馆图书外借次数进行统计。每年分若干次对各图书馆进行不定期的抽样调查,统计调查数据,向当地政府上报,经核准后,由当地政府拨款到位。从政府部门获得的补偿金按比例进行合理分配。其中大部分应支付给权利人,包括版权人和邻接权人;剩余少部分应用于协会的内部管理、运作经费。具体分配比例可以协商决定。各类图书每册的补偿金应按照页数、质量、学术价值等的不同,分为不同的补偿金等级。不同等级对应不同的补偿金额,由图书馆及协会委员会共同确定图书等级,之后根据该等级图书外借次数的多少,计算出相应的补偿金额。
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