时间：2022-12-25 01:01:06
1、本人思想积极上进，性格开朗，生活作风严谨，责任心强，办事沉稳、执着，能吃苦耐劳，适应性强，具有良好的心理素质。本人积极要求上进，热爱祖国，拥护中国共产党,积极向党的组织靠拢，向我们伟大的中国共产党看齐。本人还坚持党的四项基本原则和改革开放政策、关心国家和社会的大事，具有很强的爱国主义精神。认真贯彻学校严谨,求实,团结,进去的校训,学习雷锋助人为乐的精神，积极加入一些义务活动并坚持到社会上做好事。
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6、有良好的生活习惯,生活充实而有条理,有严谨的生活态度和良好的生活作风,为人热情大方,诚实守信,乐于助人,拥有自己的良好处事原则,能与老师、同学和睦相处。能够吃苦耐劳,具有很好的独立能力。
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论文关键词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。” 7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事 责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有 契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券 交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任 的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》
证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。
一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价
我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：
1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”字串2
2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”
3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”
5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”
6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”
7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”
8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”
分析以上的规定，我们可以得出以下结论：
1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。
2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。
3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。
4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。
二、律师不实陈述承担民事责任的性质
律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。
根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。
但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。
2.侵权责任说。
侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。
侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。
但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。
三、律师不实陈述民事责任的构成
一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。
1.违法行为与损害后果之间的因果关系
根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。
在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。
2.行为人主观上有过错
我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。
一、研究注册会计师法律责任是当前证券市场发展形势的迫切需求
证券市场是资源配置的场所，也是信息的聚散地。确保证券市场正常有序运转的核心基础是一套完善有效的信息披露制度，可靠的信息与投资者的信心是证券市场的两大关键因素。然而，目前上市公司所提供的信息质量不高，尤其是财务会计信息常常存在着误导、虚假和重大遗漏的情况，已成为当前证券市场的一大顽疾，也给注册会计师带来了一系列的法律诉讼，注册会计师的法律责任问题又对现行相关法律法规提出了新的挑战。
注册会计师的法律责任问题一直是西方法律界和会计界的热门议题。而我国涉及注册会计师的诉讼才刚刚开始，相应对该问题的研究也处于起步阶段。从我国目前对违规事务所的处理看，主要是行政处罚。除了验资诉讼涉及到民事赔偿外，证券市场中各违规事务所，尚很少涉及民事责任和刑事责任。而对于投资公众来说，最为重要的其实就是如何保护其经济利益。如果不追究民事责任，不管对事务所的惩罚多严重，都不会挽回其遭受的经济损失，也很难增强其投资信心。其实，从各国近几年的发展来看，加强注册会计师的民事责任已是一种主流。
二、虚假审计报告认定的法律标准
虚假报告的认定标准是明确注册会计师法律责任过程中非常重要的问题，也是会计界与法律界的诉讼争议中存在分歧与困惑的焦点所在。因为各自职业特点的限制及相互的不了解，对以哪种标准来衡量审计报告的可否信赖，注册会计师和法律专家难以达成共识。
从会计界的观点来看，判定虚假审计报告主要依据于《中华人民共和国注册会计师法》(以下简称《注册会计师法》)。按照《注册会计师法》第22条的规定，判断审计报告是否虚假的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。从该条可以推导出：如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊，则注册会计师依照本法规定已经尽到了应有的专家注意义务，不再承担法律责任，换言之，审计报告就不是虚假的。按照《独立审计基本准则》第8条和第9条、《独立审计具体准则第七号——审计报告》以及《独立审计具体准则第八号——错误与舞弊》的规定，会计界对审计报告的真实与否的界定主要是从审计程序角度来认定的。认为由于审计测试及被审计单位内部控制制度固有的限制，注册会计师依照独立审计准则进行审计，并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于审计技术本身的一些特点，如抽样审计、重要性判断的运用，以及通过对被审计单位内部控制制度的评价而确定的对其依赖程度等，使得注册会计师即使恪守执业准则，也不能保证发现公司所编制财务报告中全部的虚假或隐瞒之处，也就是说经过审计的财务报告并不意味着已经完全没有错弊，但只要仍在审计重要性标准控制之下，不会影响报告使用者进行决策，就不影响审计意见的客观公正性。即使因第三方经济利益受损而发生诉讼，也只能由被审计单位承担会计责任。也即判定审计报告虚假的关键是：①执业过程没有恪守执业准则；②不符合审计重要性要求。
不过，公众常常认为，虚假报告就是内容与事实不符，没有那么多前提条件。法律界也有许多专家对此不理解，认为法律着重的是结果而不是过程，只要结果存在与事实的不符，就应该认定为虚假报告。因此对注册会计师一再以行业准则来解释不能接受，认为注册会计师所强调的执业过程真实合法在法律上不能构成抗辩理由。
在各国法律界的研究及司法实践中，对“虚假报告”的内涵，有这样一个比较一致的观点，即构成法律客观要件的虚假陈述应同时具备两个要件：一是内容上存在虚假陈述，二是虚假陈述具有重大性。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中首次确定性地使用了“虚假陈述”一词，其含义涵盖证券公开文件披露的各种不当行为，包括不实陈述、遗漏和误导三种。不实陈述指在信息公开文件中作了“明知不实”或对事实作出错误评价的陈述；遗漏指完全或部分地不公开法定公开事项，或者没有合理根据而不公开法定事项以外的事项；误导性陈述则指公开的事项虽为事实，但由于陈述存在缺陷而使公众产生多种理解，可能形成与事实完全不同的理解。关于重大性问题，目前在法律界依然是一个探讨中的问题，定量性的标准很难找到。但从定性上来讲，大家一般比较认可美国证券法的观点，即能够影响理性投资者进行投资决策，且该信息已经决定性地改变了投资者所获得信息的组合。将该问题延伸至审计报告的认定上，即认为虚假报告的判断标准应该有两个标准：一是审计报告及所附财务报告资料存在虚假陈述内容(存在虚假陈述)，二是该虚假陈述足以影响报告使用者据以进行营运决策(虚假陈述具有重大性)。笔者认为，将“存在虚假陈述内容且该内容可能导致报告使用者错误决策”列为认定报告是否虚假报告的法律要件，是符合法理的。
那么审计重要性与法律判定标准“重大性标准”之间有什么异同呢?根据《独立审计具体准则第10号—审计重要性》的规定，审计重要性指被审计单位会计报表中错报或漏报的严重程度，这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断或决策。对特定的被审计单位，判定的审计重要性越低，需要收集的审计证据越多，而相应的审计风险就越高。对审计重要性的运用，主要取决于注册会计师在审计计划阶段根据对客户的初步评价进行的职业判断和在审计实施过程中根据收集到的客观数据进行的适当调整。审计重要性的运用合理与否一部分取决于注册会计师的职业能力，另一部分取决于是否尽到了合理的专家注意义务。如果这两者均能恪守，则不可能出现导致报告使用者作出错误决策的虚假信息，除非被审计单位提供的财务资料中存在掩饰很好的虚假，而后者则不是注册会计师所能控制的。
从审计重要性和法律重大性的涵义来分析，我们可以发现二者的异曲同工之处。二者从概念上是一致的，均认为可能影响报告使用者进行决策的信息是重要(或重大)的，也是判断报告是否可认定为虚假报告的要件之一。不同的是，审计重要性是贯穿于审计始终的，是在财务报告到达公众之前，由注册会计师运用职业判断对客户财务报告的公允性进行鉴证，对审计重要性判断得准确与否很大程度上取决于注册会计师的专业能力；而法律重大性标准则相对确定一些，它是在财务报告已经到达使用者且已经发生争议时需要考虑的一个指标。此时发生虚假陈述的信息是什么已很清晰，报告使用者据以进行的决策也已经明确，判断该信息的重要性是否足以影响报告使用者的决策相对要客观与简单一些，法律重大性标准更注重的是结果。但法律重要性标准依然是一个主观判断，其中依然蕴涵财会技术要求，对这种判断的作出还需要参考审计重要性。从这一意义来说，如果法律重大性与审计重要性一致，则审计报告依然是客观公允的，不构成虚假报告；如果法律重大性与审计重要性不一致，说明注册会计师或是职业能力不够、或是未能恪尽职守，报告构成虚假报告。由此，我们对虚假报告的认定标准的讨论可以下一个结论，即虚
假报告的认定有两个法定要件：其一，报告涉及内容存在虚假性陈述；其二，虚假陈述存在重大性。
三、注册会计师出具虚假报告的法律责任性质分析
法律责任的性质取决于当事人之间权利义务关系。在注册会计师与客户之间，是明确的委托合同关系。如果虚假报告损害的是客户的经济利益，则注册会计师应负违约责任，在这一点上，争议不大。在注册会计师与第三方利益关系人(即财务报告使用者)之间的法律责任的性质问题上，各国学者的观点是不一致的。在大陆法系国家，如德国所采用的主流法律构成是“将确认为纯粹财产损失的违约责任的保护扩及第三人”，同时也利用良俗违反的侵权责任作为补充。在英美法系国家，一般认为专家出具虚假报告对第三方是一种侵权行为，专家对第三方负有信赖义务，该义务基于第三方对专家的信赖而产生。我国《证券法》规定，专家对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。虽然未对法律责任性质作出明确规定，但从其宗旨分析，我国也认为专家对第三方所应承担的是侵权责任。
在证券市场中，注册会计师只是受托制作专家报告者，他与利益第三方之间不构成任何合同关系。如果依照合同违约来追究，会受到合同责任相对性原理的制约，操作性差且不合法理。如果直接据以追究专家的侵权责任，则不仅可以因直接追究赔偿责任而充分保护投资者利益，还通过明确注册会计师承担的是一种法定的强制性义务来迫使其更加谨慎地完成工作，充分发挥其社会鉴证职能，保证其超然独立性。
审计报告是由作为专家的注册会计师在充分调查取证、严格审查的基础上出具的。基于对专家专业技能、职业道德、社会声誉及其执业行为准则的社会普遍接受性等因素考虑，报告使用者不可能不充分信赖专家出具报告的真实性和合法性。报告使用者对发行公司真实财务状况有知情权，知情权能否实现很大程度上取决于发行公司与注册会计师。由于报告使用者不能直接接触发行公司财务资料，其本身在实现知情权的过程中处于弱势地位。法律为了保护处于弱势地位的第三方的利益，同时为了防止受信人即专家滥用其权力，就要求受信人对第三方负有信赖义务。基于这一法理，专家出具虚假报告构成对第三方的侵权责任，应承担因此而导致的损害赔偿责任。
四、注册会计师对第三方的法律责任所适用的归责原则及举证责任
归责原则是确定行为人民事责任的标准和规则，它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任、责任方式和赔偿范围等诸多因素。根据我国民法的规定，虚假报告可以归类于一般侵权行为，相应适用的是过错原则，即以行为人的过错为承担民事责任的要件，无过错即无责任。不过，由于注册会计师职业的专业技术性太强，对其行为的过错认定比较困难，且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任，原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错。因此笔者认为，此处更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。过错推定原则其实是适用过错原则的一种方法，是根据损害事实的发生推定行为人有过错，只有行为人证明自己确实无过错时，才能免除责任。过错责任的特殊性就在于它转移了举证责任，一方面免除了原告的举证责任，另一方面认可了行为人举证反驳的法律效力，有利于其进行有效抗辩。
按照过错推定原则，注册会计师承担对利益第三方的侵权责任的构成要件为：报告被认定为虚假审计报告、注册会计师在执业中未尽应有的谨慎(亦即存在故意或过失的违法行为，该行为可能是未能恪尽职守违反了《注册会计师法》及相关规定)、报告使用者(在此限于原告)发生了经济损失、该损失与注册会计师所出具报告中的虚假陈述内容存在因果关系。从法律角度来说，以上四个要件，任何一个不成立就不能构成侵权，因此，在诉讼过程中，诉辩双方必须证明自己的主张。
「关键词会计信息披露；虚假陈述；法律真实；客观真实；会计标准；重大事件
一、法学界对真实的两种基本观点：“客观真实说”和“法律真实说”
2003年1月9日最高人民法院了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），标志着我国证券民事赔偿制度真正进入司法实践阶段。《规定》第十七条认为，证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。《规定》对虚假陈述的界定是以“客观事实”（或“客观真实”，下同）作为衡量标准的，遵循的是结果理性，即只要会计信息对重大事件的披露违背“事实真相”，就认为存在虚假陈述，就应承担相应的民事责任。这是多年来我国法学界一直坚持以“客观真实说”作为诉讼活动的证明标准，司法人员也自觉或不自觉地在诉讼活动中把“客观真实说”作为指导原则的结果。“客观真实说”认为：在司法实践活动中，人们对案件的认识应完全符合客观实际，即符合客观标准的真实。当人们运用证据对案件事实的认识达到了与客观的实际情况相符合时就是真实的，否则是虚假的；判断其是否符合真实的标准是看人们认识到的案件事实是否与案件的客观实际情况相符合。
然而法学界另一种与“客观真实说”相对应的观点——“法律真实说”在近几年逐渐兴起，并呈后来居上之势。该学说认为：（1）所谓法律真实是指人们在司法实践活动中对案件事实的认识符合法律所规定的或认可的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。法律真实虽是以客观真实为基础，是由客观真实决定的，但法律真实不同于客观真实，其区别主要表现在以下几方面：1.法律真实是由证据证明的事实，而用证据证明是一种人的行为，所以法律真实并不完全是客观的东西，其中或多或少掺杂着人的主观因素或作用。2.法律真实是法律许可的真实，其中既包含有符合客观实际情况的内容，也可能包含有不符合客观实际情况的内容。法律真实的概念本身隐含着误差的可能性。3.法律真实在一定意义上是以概率为基础的真实，它追求尽可能大概率的客观真实，而民事诉讼所追求的证明标准是“优势证据”，即一方的证明超过50%即可胜诉。4.法律真实是一种相对真实，即司法证明所确认的案件事实只是在一定程度上符合客观发生或存在的事实，不是百分之百的绝对真实。这是由人的知识的相对性和认知的有限理性所决定的。人类的知识能力具有相对性，司法证明的结果也具有相对性，只有在无限发展的认识过程中，人类的认识能力和司法证明的结果才能摆脱相对性的约束，进入绝对真实的王国。5.法律真实侧重于形式真实而非实质真实。所谓形式真实是指证明活动的过程和形式符合证明规律的要求，是形式所表见的真实，它又可称为程序真实。实质真实和程序真实是相互融合、不可分割的矛盾统一体，两者缺一不可。在民事诉讼活动中，程序的正当性与合理性有其内在的独立价值，而且这种价值的实现和保障比实质真实更具可操作性。因此在司法证明的内容确定之后，形式的合理与否，程序的正当与否就成了决定性的因素。6.法律真实具有价值判断的属性，任何实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由：即法律规范所产生的后果对谁有利？法律所要保护的客体是什么？任何实体法规都是对一定利益集团的某种需要的肯定或否定，这就是立法赋予法律规范的价值判断。法律通过对社会利益的保护或遏制来维护社会秩序的正常运行，促进人类文明和社会进步。因此法律真实是事实真实与价值判断的复合体（张继成，2003），是在客观事实基础上的符合立法者正价值判断的、法律意义上的真实。7.法律真实可以有不同的等级与层次。如刑事诉讼要求的证明标准一般要高于民事诉讼的证明标准，实体法事实的证明标准要高于程序法事实的证明标准，审判阶段的证明标准要高于阶段的证明标准等等。就会计、审计法规而言，会计法、会计制度对会计信息真实性的要求显然要高于注册会计师法和独立审计准则对审计报告真实性的要求，因为后者允许存在合理的误差，而这种误差是缘于现代审计是基于对被审单位内部控制制度的判断和统计抽样技术基础之上的，存在固有的审计风险。
通过对“客观真实说”与“法律真实说”的分析比较，我们认为，客观真实作为应用证据的一种宏观价值目标无疑是正确的，它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的结合体，是一种哲学智慧，是司法实践追求的理想目标。但是由于客观事实的历史性（即指过去发生的事实），司法人员的有限理性以及司法实践固有的价值属性（应反映统治阶级意志，体现司法公正，体现司法效率，降低诉讼成本等），使客观真实说在理论上具有抽象性、在实践上具有笼统性、操作性差的缺陷，从而使“法律真实说”更具比较优势。因为法律真实说代表了一种典型的法律家思维，这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效动作，足以实现预定的目标。在这种思维下人们高度关注程序是否被遵循、规则是否被实施。因此，法律真实说具有理论上的科学性和实践上的可操作性，是一种经验智慧，是现实的标准。法律真实说为我们讨论和界定会计信息真实性的标准提供了明晰的思路。
二、判断会计信息真实性的现实标准：法律真实（2）
会计活动与司法活动有许多相似之处，两者的主要内容都是对过去事实的反映，其反映和报告都建立在一系列证据的基础上，只不过会计活动的证据表现为会计资料；两种职业都具有高度的技术性和专业化，但都离不开专业人员的估计和判断，因此都存在一定的人为作用的因素；会计活动和司法活动都具有价值判断属性，具有利益分配的功能，都要体现立法者的意图；会计活动和司法活动都力图追求程序的公正性，以程序公平保证和实现结果公平；两者都允许对不同对象采用不同的等级证明标准，具有明显的层次性。因此，我们认为，判断会计信息真实性的现实标准只能是法律真实，即会计信息的生产和报告只能符合会计法、会计准则、会计制度制定的真实标准，追求会计法律、法规规定的程序标准，也就是说，会计标准是衡量会计信息真实性的直接依据。客观真实虽然是会计标准的直接参照系，也是会计信息生产和报告努力追求的理想目标，但一般不能直接作为衡量会计信息真实性的判断标准。只有当会计标准缺失、滞后或者严重脱离现实时，才允许直接引用客观事实标准。但制定会计标准遵循的是程序理性而非结果理性，这就决定了依据这种会计标准生产和报告的会计信息，其真实性只能是相对于标准的真实性，是法律真实，而不可能是针对客观事实的真实性，即客观真实。而《证券法》、《规定》直接以客观真实（结果理性）作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，虽然其目的是为了更好地保护中小投资者这一证券市场上的相对弱势群体，但这种衡量标准显然超越了现有的会计理论和实务对会计信息生产和报告的基本理念和本质要求，也超越了现有的会计理论研究水平和会计工作水平，对会计学过于苛求，对会计信息披露义务人过于苛求。因此我们认为，在认定上市公司披露的会计信息是否存在虚假陈述时，应遵循法律真实原则，即主要依据会计准则、会计制度等会计标准来判断，而不能直接引用客观真实标准。
三、对会计信息虚假陈述具体形式的分析
依据《规定》第十七条，会计信息虚假陈述具体包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种形式。
1.虚假记载是指会计信息披露义务人在披露信息时，将不存在的重大事实在信息披露文件中予以记载或将重大事实作不实记载，从而违背《会计法》、《证券法》、会计准则、会计制度和相关披露准则规定的法定义务而导致会计信息失真的行为。虚假记载是一种积极的、作为的虚假陈述行为，其特点是会计信息披露主体就有关事实作了公开陈述；该陈述中有不真实的成分；该虚假陈述属重大事项，可能影响到投资者的决策。会计报表的虚假记载主要包括以下几种类型：虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；虚构投资者权益，夸大公司实力；虚报公司盈利，虚构投资价值；虚构成本费用利用率，夸大企业效率；多报营业收入，虚构营业资本周转率；高估无形资产，夸大公司信用；少报负债额度、支付承诺、财产损失，少提折旧，隐藏财务风险等。虚假记载的会计信息主要包括两大类：即描述性信息和预测性信息，前者反映公司在生产经营过程中形成的客观事实，因此判断描述性信息是否存在虚假记载行为主要应以法律真实标准——即会计准则、会计制度标准来判断；后者是对公司未来经济事项的反映，是信息披露义务人以过去的资料及现在取得的信息为基础，根据其计划和经营环境，运用科学的方法来推测或设计事物发展的必然性和可能性，从而对公司未来财务状况、经营成果和现金流量所作的最佳估计。预测信息尽管是建立在现实事实的基础上，但不可避免地带有预测者的主观判断，因此对于预测信息是否存在虚假记载的判断标准的建立，拟借鉴美国的“安全港规则”和“忠实表达警示文字原则”，即只要预测性财务信息是基于诚信原则编制，并且编制时所采用的各种基本假设、基本原则、预测目的和范围、编制方法、基本步骤均属合理性，并对预测信息中可能存在的虚假记载作了必要警示，且一旦客观条件变化导致原先据以作出预测的合理假设、基础发生变化或不存在而使预测信息变得不真实时，已及时披露并且出具更正信息，那么即使预测信息没有达到预定目标，也不属于虚假记载行为。因此认定预测信息是否构成虚假记载，必须综合审视以下方面内容：第一，预测信息应是在对一般经营条件、经营环境、市场情况，披露义务人的生产经营条件和财务状况等进行合理假设的基础上，按照发行人正常的发展速度作出的。第二，预测的目的具有正常性，即必须是为了有助于投资者作出正确的决策。第三，假设的合理性，作为假设条件的事实具有相当的真实性，并且与预测结果具有逻辑上的关联性和计量上的对应性。第四，信息披露义务人应满足心理确知要件，即信息披露义务人及其他相关人士真实地相信和有合理的理由相信这种陈述，且披露义务人在披露时并不知晓任何未披露的可能对该项预测准确性产生重大损害的事实。第五，警示性陈述必须显著地传递实质性信息，即在显著的位置用明晰的语言揭示可能现实地导致实际结果与预测信息严重不符的因素。因为“当一份发行文件中的预测、观点或预计伴随有意义的警示性陈述时，如果这些陈述并不影响提供给投资者文件中的信息总和，那么这些陈述不能成为证券欺诈的基础。换言之，充分的警示性语言使一项遗漏或不实陈述在法律上不具有重大性”。（3）第六，已及时履行更正先前披露的不实信息的义务。
2.误导性陈述，是指会计信息披露义务人在信息披露文件中或者通过媒体使投资人对其投资行为发生错误判断并发生重大影响的陈述。其特点是：信息披露人公开了应予公开的事实；该信息的表述语言半真半假或在理解上有模糊歧义，或故意使用不准确的、似是而非的、不知所云的、晦涩难懂的语言来误寻投资者；没有全部表述事实过程，使已公开的陈述误导投资者认为是该事实的全部。误导性陈述的类型主要有：语义多解型，即对于已公开的陈述可能有多种理解和解释，而且各种理解和解释都有相应的理由作为支撑；语言难解型，即从文义上看是正确的，但对于一般投资者而言则难以理解；半真半假型，即没有陈述事实的全部情况，遗漏了相关条件，以此误导投资者。
误导性陈述不同于虚假记载，它既包含真实的信息也包含虚假的信息，“犹抱琵琶半遮面”。例如在澳大利亚发生的Hornsby Building Information Centre Pty Ltd.V.Sydney Building Information Centre Ltd案中，广告商声称其女主角将出场演出，而该女主角则是众所周知的大名鼎鼎的歌剧演员。但实际上出场的表演者碰巧是与大名鼎鼎的女主角同名的普通人。在该广告中，其字面含义本身并没有问题，只是因向人们传递了超出字面含义的信息，从而引人误解，欺骗了大众。由此澳大利亚的立法和判例都认为，在字面上真实的表示也可能构成引人误解的行为（孔祥俊，1998）。
为了正确判断信息披露义务人是否存在误导性陈述，确立“使投资者误解的标准”至关重要。借鉴美国、德国、澳大利亚等国的经验，结合我国的实际，我们认为在确立该标准时，应综合考虑以下因素。第一，坚持“理性人”的标准。一般认为理性人是指会对其利益给予合理程度的谨慎照顾的人，或者在有限理性中，追求自身效用最大化的经济主体。这一标准是相对的、具体的，即如果信息是向一个特定的群体作出的，那么理性人应该具备该群体成员的特点，比如具有该群体各方通过以往的交易和对主题的了解获得的知识。所以上市公司信息披露中的信息使用者（理性投资者）应是那些具有一定商业判断能力的一般投资者，这与财务会计准则委员会对会计报表使用者的界定是一致的。FASB（1992）认为，会计报表的信息只是“对于那些于企业的经济活动有合理程度的知识，而又愿意用合理的精力去研究信息的人士，信息（才）应当是可以理解的”。因此信息披露义务人披露的会计信息是否存在误导性陈述，首先应以“理性人”标准来衡量。第二，坚持法定标准。会计是一门专业性很强的学科，会计语言是一种深深打上专业烙印的商业语言，对会计信息生产和报告国家有关部门均制定了详细的准则和制度，上市公司必须严格遵守这些准则制度。因此对于披露的会计信息是否存在误导性陈述，只能以法定的会计标准去衡量，只有当没有法定标准作参照时，才能依据语言文字的通常意义进行判断。第三，坚持整体观察原则及比较主要部分原则（许凌艳，2002）。所谓整体观察原则是指从披露的会计信息的整体上观察是否会给人造成误导；所谓比较主要部分原则是指披露的会计信息中最醒目、引人注意的部分即主要部分信息如果存在误导性陈述，那么即使次要部分的信息是真实的，仍应认定其为误导性陈述。
3.重大遗漏，是指会计信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。在证券市场上，投资者对某一证券的投资判断，必须依赖于对该证券发行人所公开的全部信息进行综合分析才能得出自己的结论。如果披露义务人在公开信息时有重大遗漏，即使已经公开的各个信息具有个别的真实性，也会使已公开信息在总体上造成虚假性。同时，重大遗漏根据主观状态可分为过失遗漏（又称疏漏）和故意遗漏（又称隐瞒）；按照客观状态可分为部分遗漏和完全遗漏，前者是指仅公开了部分法定应披露的重大信息，美国证券法称之为半真陈述（half truths）；后者是指法定应披露的信息完全未予披露，使投资者不知有其事。在司法实践中，对完全遗漏型的虚假陈述行为比较容易判断，而半真陈述型的虚假陈述行为较难把握。如某公司拥有一亿元资产，且在财务报告中作了如实披露，但遗漏了其中的三千万元已作了担保物这一事实，这一遗漏是否属于重大遗漏，对此问题要作具体分析。主要应视担保人承担保证责任的可能性大小及投资者对此问题的态度，如果主债务人财务状况良好，信誉好，能按期归还借款，那么担保人无须承担连带责任，投资者会因此认为该遗漏不会影响自己的投资决策，则该遗漏不属于重大遗漏，否则就属于重大遗漏，是虚假陈述行为。据此我们可以提出以下判别公式：重大遗漏=重大事件×事件发生的可能性，只有当该重大事件发生的可能性较大或实质上发生时，该遗漏才属于重大遗漏。需要特别说明的是，法律上允许信息披露义务人拥有一定的披露保留权和隐私空间，此种情形不属于重大遗漏。如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第六十条、《上海证券交易所股票上市规则》，第四、第九条均规定：“上市公司有充分理由认为向社会公布该重大事件会损害上市公司利益，且不公布不会导致股票市场价格变动的，经证券交易所同意可以不予公布”，或予以保密性披露（参见加拿大BC省证券法的相关规定）。
4.不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。不正当披露包括不及时披露和不合适披露两种形式。不及时披露是对及时性原则的违反，及时性原则要求公司应以最快的速度公开其信息，应保证公开披露的信息始终处于最新状态；不合适披露是对法定披露形式的背离，是一种形式上的违法。为了保证信息披露的正当性，相关法规对会计信息披露的期限及方式作了明确规定。第一，对于定期公开的报告，必须在法定期限内制作完成并公开。例如《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第二号》第十一条规定：“公司应当在每个会计年度结束之日起四个月内将年度报告刊登在中国证监会指定的网站上，将年度报告摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报纸上。”“公司可以将年度报告刊登在其它网站和其它报刊上，但不得早于在中国证监会指定的网站和报刊上披露的时间。”第十三条：“公司应当在年度报告公布后，将年度报告原件或有法律效力的复印件备置于公司办公地点、证券交易所，以供股东和投资者查阅”等。第二，对于临时发生且不可预见的重大事件，法律规定应当立即披露，并在规定时间内编制书面报告向证券管理机构及证交所报告。我国《信息披露实施细则》第十八条规定：公司在发生无法事先预测的重大事件后的一个工作日内，应当向证监会报告；同时应当按其挂牌的证交所的规定及时向其报告。公司在重大事件通告书编制完后，应当立即报送证监会10份供备案，并同时备置公司所在地、挂牌交易的证券交易所、有关证券经营机构及其网点，供公众查阅。第三，当公司在经营上没有正当理由对重大事件保密时，该重大信息应立即公开；当允许保密的重大事件已泄露，且为部分投资者掌握时，该重大信息应立即公开；如果对某重大事件规定了保密期限，该期限届满时，该重大信息应立即公开。第四，当公司已披露在外的信息，由于客观原因不再具有真实性、准确性和完整性时，法律规定公司有义务及时相关信息，修改、更正或者澄清这些信息。通过法律规定信息披露义务人持续性及时更新信息的义务，保障披露在外的信息不具有虚假性、误导性和重大遗漏。
可见，对会计信息披露作出及时性要求，是为了确保投资者的决策建立在公司最新披露的信息基础上，同时，通过对披露形式的规范，可以缩短投资者的信息收集时间，降低信息处理成本，提高投资者的决策效率。因此任何对及时性或法定披露形式的违反均属不正当披露，是虚假陈述行为。
主要参考文献
孔祥俊。1998.反不正当竞争法的适用与完善。法律出版社
许凌艳。2002.消费者信息权的民商法保护。工商行政管理，6
张继成。2003.从案件事实之“是”到当事人之“应当”。法学研究，1
（1）该学说的观点主要参见：樊崇义。客观真实管见。中国法学，1；何家弘。2001.论司法证明的目的和标准。法学研究，6；汤维建。2000.关于证据属性的若干思考和讨论。载何家弘主编。证据学论坛，第一卷。中国监察出版社；毕玉谦。1999.民事证据法判例实务研究。法律出版社。
关键词：注册会计师；第三人；民事责任；损失界定
中图分类号：F230文献标志码：A文章编号：1673-291X（2008）13-0105-02
注册会计师对第三人民事责任的产生，以损失为必要。损失包括两种：一种是因人身或财产遭受损失而导致的经济损失；另一种是因信赖而决策所发生的损害，在普通法中属于纯粹经济损失，即不是作为人身伤害或者财产损害的附带结果的金钱上的损失[1]。注册会计师对第三人造成的损害主要是纯粹经济损失，最难以确定边界的也是纯粹经济损失，因此，我们首先要认定纯粹经济损失的保护范围。
一、纯粹经济损失
纯粹经济损失是来源于侵权法的概念。这种经济利益损失是否应受法律保护、如何受到法律保护以及在何种程度上受到保护，与不同法律制度里侵权责任法的权利和利益保护体系密切相关。《德国民法典》[2]主要通过对侵害受到法律保护的各种权利的行为进行列举（第823条第1款）来实现侵权行为的类型化，其描述的侵权人损害赔偿的范围，并不包括纯粹经济损失。《法国民法典》第1382－1384条首创了侵权行为法的“一般条款”立法模式，即对过错（故意和过失）侵权责任的共同要件进行抽象，将其分别规定在两个条文中，不再对各种具体的过错侵权行为（以被侵害的绝对权利为划分标准）进行列举性规定[3]。在司法实践中，凡是符合“一般条款”规定的全部要件之行为，都被认定为侵权行为，加害人应当承担相应的民事责任。这种立法模式具有高度的包容性和扩张性。可见，法国将纯粹经济损失纳入一般条款的保护之中，将是否违反一般条款遂作为判断纯粹经济损失是否具有可赔偿性的根本依据。比利时、卢森堡、西班牙均采用了类似于法国法的立法例。现代英美侵权法里，对纯粹经济损失的讨论是和过失行为里的注意义务相联系在一起的。在过失侵权行为里，注意义务是一个法律问题，法官通过判断特定情势下是否存在注意义务，来判断受害人利益是否应该得到保护。基于此，法官将注意义务作为一个控制手段，以此来实现长期以来的司法政策。对纯粹经济损失的保护，也采取了限制性的司法政策，仅在有限的情势下而通过类型化获得保护。瑞典侵权责任法第2.4条对纯粹经济损失作了如下界定：“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的经济损失。”这个定义是各国制定法中仅见的明文规范[4]。
注册会计师因执业过失而致第三人损害，是一种典型的纯粹经济损失。第三人倚赖财务报表和审计信息进行决策所遭受的损害，是最常见的纯粹经济损失。纯粹经济损失，特别是不实信息引起的纯粹经济损失，是基于倚赖或信赖他人行为所产生的，其最大的特点在于损失形式与金额都无法预见。学者刘燕具体归纳了以下几种（可以说完全包括了纯粹经济损失的内容）[5]：（1）投资损失。我国证券法不区分发行与交易环节，按2002年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（即《1・15通知》）的精神，凡投资损失都可以对有执业过失的注册会计师主张赔偿。在证券市场以外，我国的《公司法》、《注册会计师法》也明确规定了注册会计师对第三人承担赔偿责任，投资人的损失从理论上都可以得到赔偿。（2）贷款损失。银行和其他金融机构是财务报表的主要使用人，为了评价借款人的偿还能力，贷款人往往要求借款人提供经过审计并附带无保留意见的财务报表。如果注册会计师出具的审计报告有瑕疵，粉饰了借款人的实际财务状况，贷款人对不合格的借款人发放了贷款，会受到不应有的损失。（3）交易损失，泛指与注册会计师提供审计服务的客户进行购销活动或其他普通商业交易的对方，因可归咎于客户的原因而遭受的损失。如果注册会计师有执业过失，同样要赔偿地第三人的损失。
二、东方电子案
东方电子虚假陈述案中对损失的计算可称是典型的例子。到目前为止，该案仍然是国内投资者人数最多、标的最大的证券市场虚假陈述民事赔偿案。先简单介绍一下案情：1997年1月，东方电子上市后股价一路攀高，到2000年股价最高达到60元。2001年9月10日，东方电子公告称正接受证监会调查。之后检察机关查明，1997年到2001年8月期间，东方电子原董事长、总经理隋元柏等人伪造公司业绩，买卖东方电子内部职工股用于虚增主营业务收入。法院于2003年1月对隋元柏等人进行刑事判决，从而拉开了涉及高达7 000多名股民、诉讼标的高达4.42亿元的中国虚假陈述索赔第一案――东方电子民事索赔案序幕。根据东方电子在《中国证券报》等各大媒体的公告上披露，截至2005年底，青岛中院共受理各地股民提出的以公司及其他单位、公民为被告的证券市场虚假陈述民事赔偿案件的数量为2 716件，涉及的股民数量为6 989人（含公民、法人及其他组织），涉案标的总额约计人民币44 242万元。列入被告的除了烟台东方电子信息产业股份有限公司，还有山东乾聚有限责任会计师事务所，该所系东方电子发行上市的会计师事务所及年度报告审计机构。
经过四年的旷日持久的马拉松诉讼，东方电子案最终以调解结案。损失赔偿范围为在青岛中院依法确定的虚假陈述行为实施日、揭露日、基准日的基础上所计算出的投资差额损失及印花税、佣金、利息，并扣除系统风险后的实际差额损失数额为调解赔偿数额的依据。青岛中院到深圳证券交易所调取了全部原告的交易记录，制作出相应的软件，根据设定的标准计算出各原告投资者的实际损失。由于计算损失的会计方法是移动加权平均法，故与投资者一般的计算结果会略有出入。2007年8月11日，首批600份东方电子案《民事调解书》经原被告律师签收后正式生效。公司控股股东在股改中承诺，以其合法持有的不超过公司60211 200股股份向适格原告履行责任。
案子虽然圆满解决，遗憾的是注册会计师与证券市场其他主体之间的责任分担并没有明确分清。在公司上升时期，也在股市不断上涨的时期，东方电子意识到诉讼问题已成为股改道路上的绊脚石，最终决定将股改与解决民事诉讼结合，为公司未来发展扫清障碍。但国有股股改不可复制，股市也不可能永远上涨，在通常的情况下，不可能每次都由控股股东慨然买单，因此，注册会计师的涉讼风险甚至赔付依然存在。
三、精伦电子案的进步
继蓝田股份案、东方电子案和2007年《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（简称2007年《若干规定》）出台后，2007年10月15日，武汉市中级人民法院又受理了上海投资者诉武汉众环会计师事务所、武汉精伦电子股份有限公司虚假陈述民事侵权案件（以下简称精伦电子案）。该案是人民法院依据2007年《若干规定》新司法解释而受理的第一例诉讼上市公司涉及虚假陈述的民事侵权赔偿案件；同时，也是中国证券史上第一例不需要前置条件而被人民法院直接受理的诉讼上市公司涉及虚假陈述的民事侵权赔偿案件，与蓝田股份案一样，有着十分重大的意义。
原告上海投资者原系武汉精伦电子股份有限公司的小股东，因查阅精伦电子公开披露的2006年度报表信息，发现精伦电子经营由亏转赢，业绩提升，且武汉众环会计师事务所有限责任公司为精伦电子披露的年度报表出具了无保留审计报告，故原告相信精伦电子披露的财务报表真实、完整可信，并购买了精伦电子股票。之后，精伦电子股票连续大幅下跌，原告为避免更大的损失，只得出售了股票，造成了投资损失。
原告出售股票后，原告方经分析、计算，发现精伦电子披露的2006年年报信息存在严重虚假记载嫌疑。2006年净利润经计算应该为亏损，同时还存在其他一系列虚假记载嫌疑。
原告认为，针对上述众多严重虚假记载嫌疑事实，众环会计还为精伦电子2006年度报表出具了无保留的审计意见，这构成了出具不实报告行为。而且，原告也正是因为相信众环会计出具的无保留的审计意见，进而相信精伦电子披露的报表信息的真实、准确，才购买了精伦电子股票。故原告根据2007年《若干规定》，要求众环会计师事务和精伦电子共同承担原告损失的民事责任。
2007年7月27日，原告依法向武汉市中级人民法院提起民事诉讼，诉讼请求为：（1）确认众环会计师事务所为精伦电子2006年年报出具的众环审字[2007]194号审计报告为不实报告；（2）判令众环会计师事务所和精伦电子共同赔偿原告损失人民币3 052.94元；（3）本案诉讼费由两被告承担。
对照原有的证券虚假陈述民事侵权赔偿案件，精伦电子案主要在三个方面实现突破：第一，此案不需要证监会或其分支机构作出的行政处罚决定作为前置条件。第二，本案拓宽了有权要求赔偿原告的范围。2007年《若干规定》中明确规定，自会计师事务所出具报告之日起，投资者合理信赖（不是明知）不实审计报告而买卖股票遭受损失的，其损失依法应予得到赔偿。而在原有的证券虚假陈述民事侵权赔偿案件中，投资者在虚假陈述披露之日后购买，证监会或其分支机构作出的行政处罚决定之前卖出并遭受的损失，不能得到赔偿。第三，本案使投资者能通过司法而不是通过证券行政主管部门，及时查实少数上市公司的造假行为。
和东方电子案的赔偿范围对比，我们看到投资者在虚假陈述披露之日后购买、证监会或其分支机构作出的行政处罚决定之前卖出并遭受的损失现在也能够纳入索赔范围了，这是一个明显的进步。虽然精伦电子案还没有结案，如果报道内容属实，那么对于非专业人士的小股东都能“分析、计算，发现精伦电子披露的2006年年报信息存在严重虚假记载嫌疑”的虚假陈述，注册会计师要证明自己无过错恐怕十分困难。对于损失赔偿范围的扩大和对第三人利益的保护，本案前进了一大步。
参考文献：
[1] 白岱恩.注册会计师虚假陈述民事责任研究[M].北京:中国检察出版社,2006:138.
[2] 陈卫佐译注.德国民法典[M].北京:法律出版社,2004.
[3] 张民安.法国侵权责任根据研究[EB/OL].来自中国民商法律网,2006-04-11.
［关键词］虚假陈述；归责原则；无过错责任原则；过错推定责任原则
［中图分类号］DF438.7 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）5-0128-04
在民事责任,尤其在损害赔偿问题上,最重要且最复杂的部分当属责任之归属问题。归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。侵权行为的归责原则在侵权行为法中居于核心地位,它决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在现代世界各国,侵权行为归责原则都呈现出多元化的趋势,主要包括过错责任原则(含过错推定原则)、无过错责任原则、公平责任原则等。具体应用到证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任中,由于受害人对侵权人的主观过错难以举证证明,各国证券法一般规定以无过错责任原则和过错推定责任原则作为虚假陈述责任主体的归责原则。我国2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)第七条明确列举了七种虚假陈述民事责任的主体。由于证券市场虚假陈述责任主体众多,这些责任主体在信息披露中承担的工作及发挥作用不同,他们对于所披露信息真实性的注意义务也不尽相同,因此,针对不同的责任主体,应当适用不同的归责原则,必须分别加以研究。
1 发行人(或上市公司)归责原则
1.1 发行人在证券发行市场应当适用无过错责任原则
从海外立法案例来看,发行人就证券发行中的虚假陈述行为一般均承担无过错责任,即原则上都不将过错作为该类主体承担证券发行中虚假陈述侵权民事责任的构成要件。例如，美国1933年《证券法》第11条规定了证券发行过程中向美国证券交易委员会提交的注册登记文件中出现虚假陈述时的民事赔偿责任。该条(b)款规定了三类证明被告没有过错的抗辩事由,但都不适用于发行人。能够使发行人免除第11条下责任的只有三种情形：即受害人在取得证券时已经知道登记文件中存在虚假陈述,或者不真实或漏报的信息不具有“重大性”,或超过诉讼时效,而这些情形均与发行人有无过错毫无关系。因此,美国证券法学者普遍认为该条下发行人承担的是“绝对责任”或者“严格责任”。日本《证券交易法》也规定发行人应当就有价证券申报书、说明书中出现的虚假陈述行为,向在一级市场上购入证券而受损的投资者承担赔偿责任,即使其没有任何过错。我国台湾地区证券立法也明确规定发行人就公开说明书的虚假陈述承担严格责任。只有在英国、德国以及我国香港地区的证券立法中,发行人就招股说明书或上市说明书中的虚假陈述承担侵权损害赔偿责任时,可以通过证明自己没有过失而免除责任,不过法律对此等证明的要求极为严格,希望通过此种抗辩来免除责任的可能性微乎其微。
1.2 发行人在证券交易市场虚假陈述民事责任归责原则的不同立法案例
一些证券立法发达的国家或地区对发行人承担证券交易市场虚假陈述侵权民事责任规定了不同的归责原则。例如根据美国证券立法,受害投资者针对证券市场中发行人的虚假陈述可以依据美国《证券交易法》第18条(a)或者10b-5规则来提讼。美国《证券交易法》第18条(a)通过赋予被告“善意抗辩”而实行了过错推定原则。该条规定：任何人在依法向美国证监会呈报登记的文件中如果就重大事实作出虚假的或者误导性陈述,则应向因信赖此等陈述而以受该陈述影响的价格买入或者卖出证券之人承担赔偿责任。但是,被告能够证明其依善意行事且不知道该陈述为虚假的或者误导的除外。实践中,受害者往往绕开第18条而依10b-5规则的默示诉权理论提起损害赔偿之诉。但是,10b-5规则下虚假陈述行为人一般承担的是过错责任。根据美国联邦最高法院在1976年Ernst & Ernst v.Hochfelder一案中确立的原则：要求依据10b-5规则提起民事赔偿诉讼的原告必须证明被告主观上是有欺诈的恶意(Scienter),如果被告主观上仅为“过失”不足以产生证券欺诈责任。英国证券立法并没有对发行人在证券交易市场虚假陈述侵权赔偿责任作出规定,受害投资者若依据普通法要求发行人承担赔偿责任,则必须证明发行人具有欺诈的故意或者因违反注意义务而具有过失。
这些国家之所以对发行人在不同市场虚假陈述侵权民事责任适用不同的归责原则,其理由主要是：①发行市场不同,发行人在交易市场虚假陈述只是误导或诱使投资者作出错误投资决定,发行人自己并未向投资者出售有瑕疵的证券。②发行人在发行市场虚假陈述,诱使投资者认购其有瑕疵的证券,可以直接获得并掌管巨额的募集资金；而发行人在交易市场虚假陈述,一般只是为了市场形象,或者再融资等需要,并未直接获得金钱收益。因此,发行人在发行市场进行虚假陈述所获得的非法利益,远远超过其在交易市场虚假陈述获得的非法利益,如果要求发行人在没有任何过错的情形下承担交易市场虚假陈述侵权民事责任,似乎显得过于苛刻。
1.3 我国采取的立法体例――对发行人统一适用无过错责任原则
2005年新修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称我国《证券法》)第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任。”由此可见,发行人或者上市公司对其虚假陈述行为给投资者造成的损害承担无过错责任。《若干规定》第二十一条第一款也明确规定发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担民事赔偿责任。他们只能通过证明投资人存在《若干规定》第十九条规定的虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系,或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等事由来免除责任。
值得注意的是,我国《证券法》和《若干规定》都没有严格区分证券发行与交易市场,而是统一要求发行人或上市公司一概承担无过错责任,较之美国证券立法更为严格。笔者认为此项规定完全符合现阶段我国证券市场发展的需要,更能体现法律的公平和正义。首先,发行人或上市公司是法定的信息披露义务人,也是最终的利益获得者,当其披露的信息因存在虚假陈述而致使投资者遭受损失时,理当由其承担无过错责任。发行人(上市公司)在交易市场虚假陈述虽不直接获利,但其通过虚假陈述维持股价,乃至获得再融资的资格,实质上是间接取得利益的行为。而且,发行人(上市公司)在交易市场的虚假陈述往往只是配合其操纵股价等违法行为的需要,同样是在间接获利。由此可见,发行人(上市公司)在证券发行市场和交易市场承担的信息披露义务以及发挥的作用并无本质上的不同,其虚假陈述引发的法律后果亦无实质区别。其次,证券市场中投资者处于弱势地位,承担着巨大的投资风险,由发行人或上市公司承担无过错责任,更有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。近年来,大庆联谊、蓝田股份、银广厦等上市公司虚假陈述事件曝光之后,每家上市公司都有数以万计的投资者合法权益遭到侵害,引起了整个证券市场的震动。因此,出于有效遏制证券市场虚假陈述行为、保护投资者合法权益的需要,要求发行人或上市公司对虚假陈述侵权民事责任一概承担无过错责任是必要而且合理的。
2 发起人与控股股东等实际控制人的归责原则
发起人是为启动公司设立程序,依法完成发起行为的人。发起人作为发起组建公司的人,对组建公司的情况非常了解。所有的披露文件都是由发起人或其委托其他机构制作，由发起人决议通过,并由其代表公司向证券监督管理部门报告,向社会公布。因此,发起人直接参与了公开文件的制作,必须对公开文件的真实性和全面性负责。《若干规定》第二十一条第一款规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。”第二十六条规定：“发起人对发行人信息披露提供担保的,发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。”从上述规定可以看出,发起人承担的是无过错责任。但令人遗憾的是,2005年我国修订的《证券法》对发起人的民事责任并未作出明确规定,只规定了发行人、上市公司的控股股东、实际控制人的民事责任。i笔者认为,发起人参与公开文件的制作,最了解公开文件的内容,同时对公司情况也是了如指掌,没有理由以其不存在故意或者过失来要求免责,应当对其适用无过错责任原则。很多情况下发行人的虚假陈述与发起人也是难以区分的。而且,综观美国、英国、德国、日本以及我国台湾地区的证券立法,发起人都被列为证券市场虚假陈述民事责任的主体。所以,笔者建议我国未来修订《证券法》时应当明确全体发起人对证券发行时的虚假陈述承担侵权损害赔偿责任。
实际控制人的概念比较宽泛,不仅包括控股股东,还包括虽非名义上的股东但是能够通过股权控制关系、商业协议或者通过其他安排来决定公司重大决策的自然人、法人或其他经济组织。《若干规定》第二十二条规定实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资者造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后,可以向实际控制人追偿。实际控制人违反我国《证券法》相关法律规定虚假陈述,给投资人造成损失的,由实际控制人承担赔偿责任。其免责事由主要有两项：其一,证明存在《若干规定》第十九条的情形；ii其二,证明自己并没有操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义从事虚假陈述行为。由此可见,《若干规定》要求实际控制人承担的也是无过错责任。而美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对实际控制人的归责原则大多被理解为过错推定原则。美国1933年《证券法》第15条规定,对根据本法第11条和第12条负有责任的人进行控制的人,与被其控制的人在相同范围内承担连带责任。控制人可以以不知道或没有合理理由相信作为责任基础的事实作为抗辩。美国1934年《证券交易法》第20条(a)则规定,控制人可以自己当时是善意行事并且没有直接或间接诱使构成该违法行为或诉因的发生为抗辩。笔者认为,《若干规定》对实际控制人虚假陈述行为设定无过错责任是极为必要的,这与其在实践中的地位和作用也是相对称的。我国上市公司的大部分虚假陈述行为是在实际控制人操纵之下进行的,由此所获非法利益也大多转入实际控制人手中。因此,对其规定严格的无过错责任有助于上市公司的规范化运作,也有利于保障投资者利益,是十分必要的。但遗憾的是,2005年新修订的我国《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”该规定对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人确立的是过错责任原则,在很大程度上减轻了控股股东等实际控制人的责任,增加了投资者的举证难度,因此不利于保护投资者的合法权益。
3 发行人或上市公司负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员的归责原则
《若干规定》第二十一条第二款明确规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对发行人、上市公司虚假陈述给投资人造成的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。我国新修订的《证券法》第六十九条对此也作出了相同规定。从上述条文来看,发行人或上市公司负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员均应承担过错推定责任。该类主体与负有法定信息披露义务的发行人或上市公司不同,他们只是信息披露的工作人员,执行职务行为。如果其在已经尽到“勤勉尽责义务”iii后,仍要为出现的虚假陈述行为承担责任,反而会使该类主体因责任的不可避免而懈怠其责任。因此,要求其承担无过错责任未免过于苛刻。同时考虑到受害投资者在举证上的实际困难,采用过错推定原则,由被告反证其无过错,更能体现法律之公平正义。
然而,美中不足的是我国《证券法》和《若干规定》都没有对董事、监事、经理等高级管理人员的注意义务程度加以规定,更没有明确规定上述主体免责的具体情形。参考海外相关立法经验,建议我国未来修订《证券法》时将信息披露文件的内容区分为专业内容和非专业内容两部分。对于经过专家验证或保证的内容,作为非专业人士的董事、监事、经理等高级管理人员只负有较低程度的注意义务,而对于非专业内容则应负较高程度的注意义务。至于“合理”的标准,可以采纳美国立法中“一位谨慎的人在管理自己的财产时应有的合理程度”为标准,也就是大陆法中“善良管理人”的标准,法官在审理此类案件时,应结合具体情况来认定。
4 证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员的归责原则
《若干规定》第二十三条第一款明确规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”在我国,证券承销商除负有对拟公开发行股票的公司进行发行与上市辅导之责外,还负责编制发行人的各种信息披露文件。证券上市交易后,上市推荐人仍要对其进行督导。证券承销商和上市推荐人对披露的文件负有核查、验证的义务,必须保证信息披露文件的真实性、准确性、完整性。由于承销商、上市推荐人主要是依据发行人提供的资料和专业中介机构提供的报告作出判断、制作文件,他们在很多情况下并不一定十分清楚发行人的实际情况,存在判断失误的可能。iv而且证券发行的主要利益也是归发行人所有,如果要求其承担与发行人一样的严格责任,未免过于苛刻。但如果要求由受害投资者举证其存在过错,也是很难办到的。所以,《若干规定》第二十三条对证券承销商、上市推荐人确立过错推定责任是比较合理的。美国1933年《证券法》第11条、英国《金融服务法》第151条和《1995年证券公开发行规则》第15条,日本《证券交易法》第21条至第24条都规定对发行人之外的人虚假陈述行为适用过错推定责任,即该类主体均可通过证明自己没有过错而免除责任。我国台湾地区原“证券交易法”曾经对承销商规定了严格责任,后来在修改时也改为过错推定责任了。
《若干规定》第二十三条第二款对证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员也同样确立了过错推定责任。但我国2005年新修订的《证券法》对证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员的民事责任却没有做出相应规定。笔者认为,证券承销商、上市推荐人的具体工作是由其内部工作人员完成的,当披露的文件出现虚假陈述时,证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员难辞其咎,理当对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任,除非有证据证明其无过错。
不过,《若干规定》第二十三条并没有规定承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员可以过错的具体情形。借鉴海外立法经验,笔者认为应包括以下几种：①当信息披露文件中由专家制作部分存在虚假陈述时,承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员只须证明在公开该文件之时,其没有合理的理由相信而且确实不相信该部分是虚假的或者遗漏了重大事实,即可免除责任。②当信息披露文件中由承销商或上市推荐人制作的部分存在虚假陈述之时,承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员,只要能够证明在公开该文件之时,其具有合理的理由相信而且确实相信该部分是真实或者不存在遗漏,就可以免除责任。③当信息披露文件中某一部分是政府官员所作陈述或者是公开的政府文件的副本或者摘录之时,如果承销商或上市推荐人及其负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员能够证明在公开该文件之时,其没有合理的理由相信且确实不相信该部分是虚假的或者遗漏了重大事实,或没有合理的理由相信且确实不相信该部分并没有全面地反映官方人员所作陈述或并非是公开的政府文件的完整副本或摘录,则该被告可以免除责任。
5 专业中介服务机构及其直接责任人的归责原则
会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业中介服务机构及其直接责任人在证券公开文件的制作中扮演着重要角色。不仅承销商在制作公开文件时要借助于这些专业机构的报告或文件,投资者也因其具备专业知识和技能而对其产生合理信赖。因此,专业中介服务机构及其直接责任人对相关文件的虚假陈述必须承担相应责任。各国(或地区)证券立法通常对专业中介服务机构及其直接责任人适用过错推定责任原则。首先,专业中介服务机构及其直接责任人应当就其所负责的事项以其专业知识进行独立调查,一旦由其负责的部分出现虚假陈述,则推定其主观上具有过错。而后,再由其通过举证证明自己已经履行了勤勉尽责义务来此种过错推定,免除其责任。当然,由于专业中介服务机构及其直接责任人本身具备专业知识与特殊技能,他们的勤勉尽责义务标准,应该不同于前述非专业人士被告的勤勉尽责义务标准,具体应当包括法律、行政法规、部门规章、行业规范及其行业道德规范中对其勤勉尽责义务之规定。我国《证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”《若干规定》第二十四条则明确规定专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述,给投资者造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。由此可见,我国要求专业中介服务机构及其直接责任人承担的是过错推定责任。
最后,需要特别说明的是,根据《若干规定》第七条第(七)项以及第二十五条之规定,其他作出虚假陈述的机构或者自然人也可以成为虚假陈述民事责任的主体,具体包括国家工作人员、新闻传播媒介从业人员、证券交易所及其从业人员、证券公司及其从业人员(这里的证券公司是指没有从事相关证券承销业务的证券公司)、证券登记结算机构及其从业人员、证券交易服务机构及其从业人员、社会中介机构及其从业人员、证券业协会及其工作人员、证券监督管理机构及其工作人员等。有不少学者对此项规定提出质疑,认为当上述机构或者个人向证券市场作出虚假陈述而致使投资者遭受损失时,并不会产生我国《证券法》上虚假陈述的民事赔偿责任,由此产生的可能是操纵市场的民事赔偿责任,或者在某些情况下是违约责任或者是侵权责任。v笔者个人亦赞同此观点。我国《证券法》给上述九类机构与个人施加的仅仅是不得进行虚假陈述的消极不作为义务,这些机构与个人也不对证券市场上的不特定投资者负有法定或约定的注意义务,因此违反此种单纯的禁止性义务产生的并非证券法中的虚假陈述民事赔偿责任,与其保障信息披露义务履行的立法宗旨并不相符。《若干规定》的起草者认为可将虚假陈述分为违反义务性条款的虚假陈述和违反禁止性条款的虚假陈述,其中违反禁止性条款的虚假陈述即指上述九类机构与个人作出的虚假陈述。此项规定模糊了虚假陈述的概念,似有不妥之处。更何况从世界上其他国家或地区的证券立法来看,证券市场虚假陈述民事赔偿责任主体也均未包括上述机构与个人。因此,本文对该类主体的虚假陈述侵权民事赔偿的归责原则不做研究。
注解：
虽然从《若干规定》第七条第一项之规定上理解,实际控制人包括发起人、控股股东等。但事实上,发起人并非都是发行人、上市公司的实际控制人。
《若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；(三)明知虚假陈述存在而进行投资；(四)损失或者部分损失是由证券系统风险等其他因素所导致；(五)属于恶意投资、操纵证券价格的。”
美国1933年《证券法》第11条(b)(3)规定，被告通过证明自己已经履行了勤勉尽责的注意义务来证明其不具有过失。也有学者称之为“尽职调查义务”或“合理注意义务”。
例如在大庆联谊案件中,主承销商申银万国对于大庆市体改委、黑龙江体改委、大庆工商局等国家机关协助大庆联谊公司出具的各种证明文件的虚假性是难以发现的。
程啸.证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任［M］.北京:人民法院出版社,2004:92-95。另有华中师范大学法律系副教授文杰亦持类似观点,具体可见其文《我国证券虚假陈述民事责任制度的缺陷与完善》,载《广西社会科学》2005年第2期,第64-66页。
参考文献：
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［2］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大学出版社,2000.
［3］张明远.证券投资损害赔偿诉讼救济论［M］.北京:法律出版社,2002.
［4］郭锋,程啸.虚假陈述证券侵权赔偿［M］.北京:法律出版社,2003.
《中国共产党机关公文处理条例》（1996年，以下简称《条例》）和《国家行政机关公文处理办法》（2000年，以下简称《办法》）对报告的“功用”（即适用范围）分别作出如下规定：
用于向上级机关汇报工作、反映情况、提出建议，答复上级机关的询问。（《条例》）
适用于向上级机关汇报工作、反映情况，答复上级机关的询问。（《办法》）
依据这一功用，我们很容易将“工作报告”与“情况报告”区分开来：用于向上级机关汇报工作的即为“工作报告”，反映情况的即为“情况报告”。——这本来不应该出现任何歧义。但是问题在于：这里的“情况”是指的什么?芽在谈及“报告”的功用这一特定场合下，“工作情况”是否还应属于“情况”的范畴?
所谓“情况”，即“情势状况”（《辞源》）。从普泛意义上说，任何方面的情势状况都叫“情况”；但《条例》与《办法》对报告的表述，无论是从逻辑形式还是表达内容上看，“工作情况”都是被排斥于“情况”之外的：从逻辑形式看，“汇报工作”与“反映情况”一次性平行摆列，形成互不相容的并列式逻辑关系；从表达内容看，所谓“汇报工作”，就是汇报工作情况，报告既已有了“汇报工作”的功用，那么“反映情况”的功用中就不应再包含对“工作情况”的反映。情况报告中所反映的“情况”，应是一种“非常性”情况，即正常工作秩序之外的某些新生现象、突发问题、偶发事件或意外事故等。
情况报告，应该是体现“情、因、策”的报告，其写作目的在于，要向上级机关汇报以下几个问题：出现了什么情况（“情”）?芽为什么会出现这种情况（“因”）?芽怎样应对这种情况（“策”）?这便自然地构成了情况报告所特有的行文思路：陈述情况——分析原因——提出对策（措施或建议）。《××省人民政府关于××市第三棉花加工厂特大火灾事故检查处理情况的报告》，可以视为情况报告的范例。（原文附后）
二、范文结构与内容分析
范文全篇凡10个自然段，除末段作“结语”以外，其余9段可分三个部分：1、2两段“陈述情况”；3、4两段“分析原因”；5－9段“提出对策（措施）”。具体分析如下：
1．陈述情况
第1段交待损失情况。文章一开篇便点明了时间、地点和事件，作为全文的总起；接着，以一连串数字说明了损失之惨重，突出了事故的严重性。
第2段交待了抢救情况与善后工作，以省府机关组织实施的“调查处理”点题，并以此作为“分析原因”和“提出对策”的依据，为下文张本。
2．分析原因
对于事故发生的原因，作者从主观、客观两个角度作出了全面深入的分析。
第3段为“主观”原因分析，这是分析的重点。作者首先以“调查核实”为依据，认定这是一起“重大责任事故”；然后，从“直接责任”和“领导责任”两个方面作出分析：“直接责任”在于临时工李××违反劳动纪律所致；而“领导责任”则涉及到厂领导、市领导、省领导三个层次，按照责任“由重到轻”、级别“由低到高”的逻辑顺序一路写来，显示了十分明晰的条理。
第4段为“客观”原因分析，它虽然处于次要位置，但在整个原因分析中也是必不可少的一项内容，有了它才能保证分析的全面、客观与公正性。
3．提出对策
所谓“对策”，是指应对某种情况的策略与方法。在情况报告写作中，“对策”的表现形态有两种：有些是已经、正在或将要实施的，这时的“对策”便以“措施”的形态出现；另有一些属于发文机关职权范围以外的“对策”，这时作者只能以“建议”形式提出，供上级机关作为决策的参考。不过，无论采用哪种形态，都必须有明确的针对性，应针对具体的“情况”以及产生这种情况的“原因”拿出切实可行的对策，这就是所谓“因‘情’陈‘策’，据‘因’陈‘策’”的原则。
范文的“对策”部分，是以“措施”的形式表述的，作者针对这一责任事故以及安全生产的某些薄弱环节，说明了已经采取的三项措施：其一，建立健全安全生产规章制度；其二，进行安全生产大检查；其三，善后工作及惩处决定。
文章最后一个小段，以“惯用结语”作结。
全文内容充实，结构严谨，显示了章法的完整性与条理性。
三、范文的表达特点
范文的表达也颇具特色。主要表现在以下几个方面：
1．三种表达方式有机结合
人们常说“报告是一种陈述性公文”，“行文一般采用叙述的表达方式，围绕所要汇报的工作或情况，告而少论，甚至告而不论。”其实，并非尽然。所谓“陈述”，是指“有条有理地叙述说明”（商务版《四角号码新词典》）；对于工作报告、答复报告、报送报告等几个文种来说，以“陈述性”来标志其表达特征，还是可以的，但它却不能涵盖情况报告的表达方式。情况报告是“情、因、策”的报告，其中，“分析原因”是“陈述情况”的必然延伸与深化，同时又是“提出对策”的基础与依据，因此它处于全文的核心与重点位置，而这种“分析”恰恰是运用“议论”方式，倘若“少论”或“不论”，将何以写出全面而深刻的情况报告呢?
范文“陈述情况”部分，主要运用了“叙述”方式，其中谈“损失”的一段文字，又兼用了“数字说明”法。
“分析原因”部分，主要运用了“议论”方式，同时又兼用了“叙述”手法：其中对于各种“责任”的分析，往往采用事实在前、论断在后的“据事说理”法，形成“叙—议—叙—议”反复交叠的形式。
“提出对策”部分，则以“说明”为主，其中对有关事实的交待，又兼用了“叙述”手法。
如此，叙述、议论、说明三种表达方式各司其职，又相互穿插、有机配合，从而让报告的内容得到全面、深入、充分、准确的表达。
2．两种分析角度纵横交*
本文对事故原因的分析，包含着三个逻辑层次：
在总体上，首先从主观原因、客观原因两个角度，展开第一个逻辑层面上的“横向”分析。在对主观原因的分析中，作者又从直接原因、领导责任（即间接原因）两个角度，展开第二层次的“横向”分析。而在间接原因的分析中，则由“厂”到“市”到“省”步步深入地展开了第三个层次的“纵向”分析。而三个逻辑层次之间，则又形成逐层推进的“纵向”结构。横向分析，保证了分析的全面性；纵向分析，保证了分析的深刻性。纵横配合并相互交*，便将事故原因分析得非常到位、精辟。
3．表达详略的恰当处理
本文对表达详略的处理得体适度，分寸感极强。如，报告一开篇便一口气列出7个数据，繁弦急管、密密匝匝，给人以沉重的压抑感，不仅突出了事故的严重程度，而
且从表达技法上看，也收到了强烈的表达效果。而接下来所陈述的抢救情况和善后工作，虽然其本身都有个极其复杂而艰难的过程，但作者却以概述方法作简笔略写，仅以三言两语便交待完毕，因为它对表现全文的主旨——接受惨痛教训，重视安全生产——仅仅起到辅助作用。
再如第二部分的原因分析，“主观原因”分析占据了80％的篇幅，“客观原因”则一笔带过；“直接原因”仅用一句话作交待，而对“领导责任”却作了非常详尽的分析。因为，从表现主旨的角度看，主观原因、尤其是各级领导对于安全生产的麻痹与疏忽，乃是最值得鉴戒的教训。
统观全文的详略安排，作者总是依据表现主旨的需要作出恰当处理，时而密不透风，时而疏可走马，不仅突出了重点，而且显示了章法节奏上的灵活变化。
4．用语简明，言约意丰
本文用语简明，言约意丰也是很值得称道的一个重要特点。例如，分析客观原因的一段文字：
近几年来，××市棉花生产发展较快，收购量大幅度增加，储存现场、垛距、货位都不符合防火安全规定的要求。再加资金缺乏，编制不足，消防队伍的建设跟不上，消防设施不配套，也给及时扑救、控制火灾带来了困难。
这段方字涉及了很多客观因素，但由于较多地使用了短语、短句，而形成了一种分外简洁明快的表达风格，寥寥几十字，就将众多客观因素交待得一清二楚。
“用语简明，言约意丰”，本来就是写作“报告”的一项基本要求。除了报送报告和部分答复报告以外，一般说来报告（包括工作报告、情况报告，以及少数答复报告）的内容较为丰富，篇幅也较长；为了尽可能地压缩篇幅，报告写作别强调语言的简洁度。从这个角度说，本文也为我们提供了很好的范本。
附：
××省人民政府关于××市第三棉花加工厂特大火灾事故检查处理情况的报告
国务院：
××××年4月21日，我省××市第三棉花加工厂发生一起特大火灾事故，烧毁皮棉101，980担，污染1396担；烧毁籽棉5535担，污染72，600担；烧毁部分棉短绒、房屋、机器等。造成直接经济损失20，129，000余元，加上付给农民的棉花加价款3，669，000余元，共损失23，799，000余元。
火灾发生后，虽然调集了本省和邻省部分地区的消防人员和车辆参加灭火，保住了主要的生产厂房、设备，抢救出部分棉花，但由于该厂领导组织指挥不力，加上风大、垛密，缺乏消防水源，致使火灾蔓延，给国家造成了巨大损失。事故发生后，省委、省政府立即采取紧急措施，派有关部门负责人赶赴现场，协助调查处理这一事故，做好善后工作。经过上下通力合作，该厂于4月30日正式恢复生产。
从调查核实的情况看，这次火灾是一起重大责任事故，其直接原因是该厂临时工李××违反劳动纪律，擅自扭动籽棉上垛机上的倒顺开关，放出电火花引燃落地棉所致。但这次火灾的发生，领导负有重大责任。一是长期以来，厂领导无人过问安全工作。从去年棉花收购以来，该厂有记录的火情就有十二次，并因仓储安全搞得不好，消防组织不健全，消防设施失灵等，多次受到通报批评。厂长段××严重丧失事业心和责任感，对火险隐患听之任之，对上级部门的批评置若罔闻，直至得知发生火灾消息后，也没有及时赶到现场组织抢救。因此，段××对这次火灾应负主要责任。分管安全生产工作的副厂长张××，工作不负责任，该厂发生的多次火情，从未研究、采取措施，对造成这次火灾负有重大责任。二是××市委、市政府对该厂的领导班子建设抓得不紧。19××年建厂以来，一直没有成立党的组织，班子涣散，管理混乱。这次火灾发生后，分管财贸工作的副市长×××同志，忙于参加商品展销招待会，直至招待会结束才到火灾现场，严重失职，对火灾蔓延、扩大损失负有重要领导责任。三是这次事故虽然发生在基层，但也反映出省政府、××行署的领导，在经济体制改革的新形势下，对安全生产工作中出现的新情况、新问题认识不足，抓得不力。
另外，近几年来，××市棉花生产发展较快，收购量大幅度增加，储存现场、垛距、货位都不符合防火安全规定的要求。再加资金缺乏，编制不足，消防队伍的建设跟不上，消防设施不配套，也给及时扑救、控制火灾带来了困难。
为了认真吸取这次特大火灾的沉痛教训，我们采取了以下措施：
（一）认真学习国务院关于搞好安全生产的有关规定，提高对新形势下搞好安全工作的认识。省政府于五月上旬发出了《关于加强安全生产工作的紧急通知》，要求各级政府、各部门认真学习有关安全工作的规定，牢固树立“安全第一，预防为主”的思想，迅速制订安全措施，建立健全安全生产、安全管理、安全监察等各项制度。××市第三棉花加工厂发生的火灾事故已通报全省。
（二）在全省开展安全生产大检查，及时消除事故隐患。从五月中旬开始，省政府确定由一名副省长负责，组织了四个检查组，到有关地市，对矿山、交通、棉储、化工、食品卫生等行业进行重点检查。各地市也分别组成检查组，进行安全检查。
（三）对××市第三棉花加工厂发生的这起特大火灾事故，省政府责成省供销社、省劳动局、省公安厅会同××地委、行署核实案情，抓紧做好善后工作。××地委、行署几次向省委、省政府写了检查报告，请示处分，并已整顿了企业领导班子，决心接受这次事故的教训。事故的性质和责任已经查明，对肇事者李××已依法逮捕，负有直接责任的厂长段××、副厂长张××依法处理。对××市政府分管财贸工作的副市长×××同志，给予行政撤职处分。
我们一定要在现有人力、物力、技术条件下，尽最大努力做好安全工作，防止此类事故的发
生。
以上报告，如有不当，请指正。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，靠造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
第231条规定：单位犯第229条规定之罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照第229条的规定处罚。
说明：《刑法》第229条第一、二款设定了“中介组织人员提供虚假证明罪”，犯本罪的，最高可处10年有期徒刑；第三款设定了“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”，犯本罪的，最高可处3年有期徒刑。根据《刑法》第231条规定，单位犯以上两罪的，对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照上述规定处罚。
根据《刑法》第二百二十九条，中介组织提供虚假证明文件，还需达到“情节严重”才构成犯罪。何为“情节严重”法律没有作规定，目前也无司法解释。学界认为，认定行为是否“情节严重”，应考虑以下几个方面：从数额方面看，行为人出具虚假证明文件，认定的虚假资产、资本、收入、利润数额特别巨大；从后果方面看，行为人出具虚假证明文件，给公司及股东、债权人和其他公民的经济利益造成了极大的损害；从次数方面看，包括多次提供虚假中介证明文件。笔者认定这些都是合理的。
那么，多少才算数额特别巨大呢？多少才算给其他人造成极大的损害呢？以上市公司年报审计为例，笔者设想以审计重要性水平的5倍作为标准：即审定的资产总额（收入额）与实际的资产总额（收入额）偏差5%，或审定的利润总额与实际的利润总额偏差25%.两个条件只要符合一个条件，即达到“数额特别巨大”；至于损害的标准，笔者建议暂时不考虑，因为会计师出具虚假审计报告导致的损害往往是间接的，很难量化，此外，我国股市投机性质也决定了无法衡量虚假陈述的损失额。
另外一个标准是参考我国上市交易规则，重大关联交易标准是3000万元以上或超过净资产值的5%，笔者认为，如果会计师资产总额审定数与实际数差3000万元以上且偏差额占净资产值的5%以上，就要追究刑事责任。
二、“司法介入会计监管”理论分析之二：民事制裁资料-相关法规：《注册会计师》第42条会计师事务所违反本法规定，给委托人、其它利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。1996年4月4日，最高人民法院法函〔1996〕56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明如何处理的复函》，明确会计师事务所出具虚假验资证明，给委托人、其它利害关系人造成损失的，根据《注师法》第42条规定应承担民事赔偿责任；随后最高院又通过了法释〔1997〕10号《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》及法释〔1998〕13号《关于会计师事务所为企业出具验资证明应如何承担责任的批复》，这两个法释对会计师事务所作了一定限制：前者规定了“验资单位应当在验资报告不实部分或者虚假资金证明以内承担民事赔偿责任”；后者则规定了“在民事责任承担上，应当由债务人负责赔偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。”；值得注意的是最高院在法释〔1998〕13号中，对会计师事务所承担民事赔偿责任法律依据援引《民法通则》第106条第2款规定；而且认定会计师事务所是事业单位，会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施民事行为，《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司公告招股招明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市公告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏，致使投资者证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带责任。
第161条规定：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作的程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任会计师出具虚假审计报告给投资者造成损失，根据《注册会计师法》第42条规定要承担民事损害赔偿之责，目前我国证券审计损害赔偿正在酝酿之中，主要的问题有三个：赔偿份额、赔偿金额、证明责任。
1、赔偿份额，根据《证券法》第161条规定，会计师事务所及资产评估机构也是赔偿主体，就其负有责任的部分承担连带责任。假设某宗证券诉讼案中，法庭认为包括发行人、承销的证券公司、发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理、专业机构等被告要向原告赔偿1亿元，这1亿元赔偿额最终要落到各个被告的头上，如发行人赔偿0.6亿，承销商赔偿0.2亿，专业机构0.2亿，现在问题是专业机构除了承担自己的赔偿份额外，要不要对其他的0.8亿赔偿额承担赔偿责任。即在多个被告的情况下，各被告承担的是比例责任还是连带责任。由于第63条、第161条含义模糊，目前学界还有较大的争议。但笔者根据以下两点，支持比例责任观点：
（1）美国《私人证券诉讼改革法案》下的注册会计师法律责任1995年12月22日，美国国会通过了《私人证券诉讼改革法案》。该法确定了注册会计师“公允份额”比例赔偿责任。可以说，《改革法案》最大的突破就是用“公允份额”的比例责任系统替代以往的连带责任规则。这一规定改变了过去审计诉讼中的“深口袋”逻辑。在确定“公允份额”的比例责任时，该法案首先要求法官或陪审团必须遵照下面三个相互联系的步骤进行审判：第一步，审理被告或违法嫌疑人，判断其是否违反了《证券法》，以确定哪些相关方必须承担赔偿责任；第二步，将赔偿损失在第一步所确定的责任各方之间进行分配；第三步，确定各方是否故意违反《证券法》。显然，第一步与一般案情的审理大致相同。第二步则需要解决两个问题，一是哪些人对原告负有潜在的赔偿责任，二是损失的赔偿如何在相关各方进行分配。对此，《改革法案》规定，在解决以上两个问题时必须考虑：（1）导致损失的行为的性质；（2）行为与损失之间联系的性质和程度；（3）是否各方都是故意违反《证券法》。如果有关方属故意违反《证券法》，则特定方须对所有损失承担无限连带责任；如果不是故意，则在各方之间按其所造成损失的比例承担比例责任。此外，损失的赔偿中还考虑原告的具体情况，参考两个标准：一是原告的净财富为20万美元以下，二是损失占净财富的10％以上。如果原告同时满足以上两个条件，则比例责任尚未补齐损失的，相关各方对余下损失承担无限连带责任，否则，不承担无限连带责任。可以举个例子说明上述规定。假定某案件的全部损失为100万美元，法官判定由a、bc、d、e、f、g七个相关方赔偿。如果经审理发现a、b是故意的舞弊行为（非法行为），则由a、b承担无限连带责任。假定a为管理当局，b为注册会计师，则注册会计师必须对原告的所有损失承担无限连带责任。如果法官通过审理发现，所有相关方都不属故意，则由七个相关方按他们各自造成的损失的具体份额承担赔偿责任。比如a承担20万美元，其余都承担10％，则原告还有20万美元没有获得赔偿。如果假定原告有12个，每个原告都同时满足净财富低于20万美元，且损失的比例都在10％以上，则a、b、c、d、e、f、g必须对剩余的20万美元承担无限连带责任。否则，七个被告将承担“公允份额”的比例责任。另外一种情况是，如果两个被告a和c破产，原告还有30万元没有得到补偿，这时，余下的五个被告必须按照其造成损失的责任份额承担对应的额外责任，但每个被告承担的额外责任以其承担的初始赔偿金额的50％为上限。
在上述规定下，如果注册会计师属于故意行为，其应对舞弊所造成的损失承担无限连带责任，这与原有证券法律的精神一致；反之，注册会计师只承担相应责任比例下的民事赔偿责任，这无疑降低了注册会计师的法律责任，尤其是打破了司法审判中的“深口袋”逻辑。显然，如果注册会计师按照行业准则和相关法律规定尽到了勤勉尽职，注册会计师将不再成为“深口袋”逻辑的牺牲者。
（2）我国海南玉龙虚假验资赔偿案下的注册会计师民事责任这起虚假验资诉讼案刊登在《最高人民法院公报》2000年第2期，是第一起被收进高院公报的虚假验资诉讼案，对注册会计师专家民事责任的认定具有极其重要的意义。本案一审判决会计师事务所在验资不实金额49948.5元的范围内，对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任；二审改判会计师事务所应在验资证明不实的40万元范围内承担连带赔偿责任。二审认为会计师事务所出具的50万元验资证明，其中10万元有上诉人海府建行的存款证明为依据，责任应当由海府建行承担，其余40万元验资不实的责任，由会计师事务所承担。这意味着如果海府建行的存款证明为50万元，会计师事务所应该全部免资。这是一个极大的突破。这说明注册会计师并不对所有的验资不实部分负责，如果注册会计师能证明验资不实是因为其它权威部门出具虚假证明所致，则注册会计师可以免责。在验资纠纷中，常见的抗辩事实有如本案中的银行出具虚假资信证明、评估机构出具虚假的评估报告、海关出具虚假的价值鉴定书等，注册会计师验资不实往往与虚假的证明资料相联系，根据本案终审判决，注册会计师可以以此作为抗辩事由。此举得到高院的肯定，它的法律依据是无意思联络的数人侵权的比例赔偿责任理论，无意思联络的数人侵权指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发（注），无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责。这就意味着，在无意思联络的共同侵权结果发生以后，由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害，不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，也就是说，不能按照一般共同侵权的规则处理，而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。只要侵权人的过错程度可以确定，就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围，而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。依过错程度确定责任，意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任。
本案中，海府建行与会计师事务所对旅游公司的侵权属无意思联络的数人侵权。根据无意思联络的数人侵权的责任，海府建行与会计师事务所应按过错程度承担比例责任。在本案中，应按无意思的行为人对自己的行为后果负责的原则，确定各方过错程度，海府建行应对出具的虚假存款证明书负责，而会计师事务所应对出具的虚假验资报告负责。由于海府建行已在虚假证明金额99464.5元的范围内，对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任，会计师事务所在验资不实的499464.5元内扣掉99464.5元对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任。
2、赔偿金额的计算由于证券交易中参与人的广泛性和集中撮合交易的瞬间性，无法象普通侵权案一样去一对一地界定侵权人的获利与受害者的损失之间的对应关系。事实上，欺诈者所获得的利益可能高于原告的损失，也可能低于原告的损失，在一些情况下甚至没有获利；而在一个特定的欺诈案件中，原告的损失很可能在事实上是欺诈者以外的第三人造成的。针对以上情况，美国司法审判中总结出两个损失界定规则：一是实际损失规则；二是交易获利规则。根据实际损失规则，被告应对原告的实际损失进行赔偿，这就意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性；根据交易获利规则，被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。结合我国的具体情况，我们应在原则上采取实际损失规则，即被告应对原告在证交易中因买卖差价而导致的实际损失承担赔偿责任。下面介绍损害赔偿额的原则及计算方法（1）损害赔偿原则会计作假损害赔偿应当遵循以下原则：
a、全面赔偿原则，这是现代民法理论的基本原则之一，也是各国司法实践的通例。所谓全面赔偿原则是指以对侵害人的侵权行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否已经受到刑事、行政制裁，均应根据受害人财产损失的多少、精神损害等间接损失的赔偿；b、考虑当事人经济状况的原则，这是指侵权赔偿案中，在确定侵害人的民事责任后，确定赔偿数额时，必须考虑当事人的经济状况，这一原则是由民事责任、尤其是损害赔偿性质是一种财产两责任所决定的，如果侵害人的经济状况较差，没有财产或财产很少，无力承担这种财产赔偿责任，对他们施以财产制裁实际上是不]可能的；c、抚慰为主，补偿为辅的原则，这是由于会计作假损害不同于其它的物质损害，很难像物质损害那样用精确数字来计算。法律上规定会计作假损害可以用物质赔偿，其目的在于通过经济补偿达到对受害人抚慰，以恢复和维护其在社会上的信誉；d、法官自由裁量原则，即在法律规定不具体，个案情况的差别又很大的情况下，特别是在虽明知上市公司会计作假遭到损害却很难确定损害程度的情况下，法官可根据实际情况自由裁量。在会计作假损害赔偿的司法实践中，具体确定侵害人应承担的赔偿数额时，又有以下二种原则：1、同质补偿原则，即侵害人的赔偿数额应等于受害人因此受到的损失；对被侵害人的损失难以计算的，侵害人的赔偿额为其在侵权期间所获得的利润。e、惩罚性赔偿原则：，即法院根据侵权人的故意侵权行为和侵害情节，以及被侵害人已经和可能受到的损失，酌定侵权人承担受害人实际损失额以上的赔偿，为裁决惩罚性赔偿额，美国《陪审团统一指导手册》要求陪审团应考虑以下因素：（1）被告行为的可指责程度；（2）就被告的财产状况而言，惩罚性赔偿的数额能够对被告产生威慑力；（3）惩罚性赔偿金额应当与被告所实际受到的伤害、损失有合理的联系。为了防止法官滥用自由裁量权，对惩罚性赔偿金额应限制在一定范围之内，并有上限限制。
（2）赔偿额计算方法从理论上讲，计算赔偿额的方法有以下几种：
a），实际价值计算法，即赔偿金额应为受害者进行股票交易时的价格与当时股票的实际价值之差额。该法的难点是证券的实际价值难于确定。
b），实际差价计算法，即从拥有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除以下各款之一所列数额后的差额：①要求赔偿损失时的市场价额（如无市场价，损失额为当时的处分推定价额）；②如在要求赔偿损失时证券已被卖出，为该证券卖出时的价额，如果能证明原告所受的全部或部分损失并非由其会计作假引起，而是由于其他原因造成的，则对原告的全部或部分损失不承担赔偿责任。有学者设计出如下方案：①以真实信息公告前一日的股票收盘价减去虚假信息公告前一日的收盘价，以两者之间的价差为每股的损失，每个原告持有的股份数乘以每股的损失即为应得的赔偿额；②以虚假信息公告后至真实信息公告前一段时间的股票收盘价的加权平均价作为基准价，减去恢复上市交易后一周内的加权平均价，以两者之差作为每股的损失。该法的难点是如何确定合理时间。
c），实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。该法的难点是如何确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。
d），非法所得计算法，即赔偿金额限定在会计造假者的全部非法所得，包括获得的利益或减少的损失。这是一种简便的确定方法，但由于赔偿额的限制使得对被告起不到惩罚作用。
以上四种方法各有其合理性，也各有弊端或困难，但由于各种方法计算出来的赔偿额往往相差甚远，故需要一个司法解释，以最大程度保证受到同样损失的原告得到同额的赔偿。但在实践上，笔者认为，目前我国股市泡沫现象比较严重，股价严重偏离股票的内在价值。运用股价差判断投资者损失，显然是把原告投机行为的自负风险责任转嫁给被告，故笔者认为，在损害赔偿金额的确定上，可以简化计算：一是如果单纯是虚增资产，则以虚增资产额作为赔偿额；二是如果虚增利润，则以虚增利润的10倍作为赔偿额。要注意的是这是原告所能得到的赔偿总额，造假的会计师只承担其中的部分份额。
3、证明责任证明责任又称举证责任（burden of proof），是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明责任，它的基本含义是：第一，当事人对自己提出的主张，应当提出证据；第二，当事人对自己提供证据，应当予以证明，以表明自己所提供证据能够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己不利的裁判。对于证明责任的概念，目前有不同观点，陈刚博士认为：证明责任是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。证明责任的分配，是法律规定由何方当事人承担证明责任，证明责任传统分配理论认为，在诉讼中主张积极（肯定）事实的当事人承担证明责任利害关系人遭受损失要求虚假陈述者承担赔偿责任，法律是否要求利害关系人证明其损失与虚假陈述行为间的因果关系的存在？这包含了两个问题：一是利害关系人的交易决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果关系；二是利害关系人的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与交易决定间的因果关系，但不考虑虚假陈述是否损失的原因；第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系，但不考虑利害关系人是否因为信赖该虚假陈述而作出交易决定。
（1）是否应证明交易的因果关系美国证券法与证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在，除非虚假陈述者能证明利害关系人交易时不存在信赖。因此，交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在，除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在，从而排除交易的因果关系。
（2）是否应证明损害的因果关系损害的因果关系要求证明虚假陈述是利害关系人损失的原因。虚假陈述是导致损失的直接原因时，虚假陈述与损失的因果关系存在。但如果虚假陈述是导致损失的间接原因，这时虚假陈述与损失的因果关系是否存在？间接原因往往因为介入了第三因素才引起损害的发生，笔者认为首先要对介入因素的类型进行区分，根据介入因素与虚假陈述结合合理程度将介入因素分为两类：一类为与虚假陈述结合具一般可能性的介入因素；另一类为与虚假陈述结合不具一般可能性的介入因素。第一类因素并未对虚假陈述之原因效力造成实质性的改变，而只是对其作用效果产生了一定程度的影响，此类第三因素的介入不能阻却原侵权行为对损害结果之原因力，由虚假陈述者对终极损害承担责任。第二类因素发生于虚假陈述之后的完全超出虚假陈述者的预料的自然事件、第三人之应受谴责的行为、受害者之故意或重大过失行为应造成原侵害行为之中断，虚假陈述者不对终极损害承担责任。为了保护利害关系人尤其是中小股东与债权人的利益，由虚假陈述者承担因果关系的证明责任比较合适，亦即除非虚假陈述者能证明受害者的损失是存在第二类因素时才能免责。
笔者认为除非被告能证明原告的损失是由于其它因素引起的，否则就推定因果关系的存在，至于被告可能存在其它的抗辩事由，如主观上无过错、第三人过错等，不在因果关系范围之列，要让投资者证明其损失与被告的虚假陈述存在因果关系，是十分困难的，为了保护投资者的利益，在公开公司的虚假陈述的损害赔偿案中，一般实行因果关系推定的原则，笔者认为，这在一定程度上有助于保护弱者的利益，尤其是中小投资者；同时也进一步惩罚造假者。
（3）过错的举证责任此外，举证责任还有一个关键问题是归责原则的举证责任，如果对被告实行的是过错责任制，则原告要证明被告行为有过错，如未尽勤勉尽职之责；如果对被告实行推定过错制，则被告必须证明自己无过错，否则就推定有过错。一般认为，对证券审计损害赔偿应实行推定过错制，由会计师证明自己是清白的，而不是由原告证明会计师是不清白的。
三、“司法介入会计监管”案例分析：银广夏案件1、会计师会不会坐牢？
“中介组织人员提供虚假证明文件罪”要求中介组织人员主观上必须是故意的，而“中介组织售货员出具虚假证明文件重大失实罪”主观方面只要有重大过失就可能构成本罪，客观方面，两罪是一致的，就是“提供虚假证明文件，情节严重的行为”。银广夏的会计师行为是否构成以上两罪中的某一罪，由于调查结果尚未出来，而且是否有罪最终要经法院认定，目前尚未得知。但根据《财经》等媒体的报道，我们可以得出以下几个结论：
（1）会计师有过错，但是否属于重大过失或故意目前还不能认定：中天勤一位主办银广夏业务的会计师表示，虽然银广夏造假事件目前正式的调查结果还没有出来，但从事件本身来看，自己的工作是有过失的，负有不可回避的责任。他解释说，目前会计师事务所的审计工作是建立在内部控制调查了解的基础上的，偏重于了解上市公司财务手续的完整性上，而对其提供的材料的真实性有所忽略。作为银广夏2000年度审计报告的签字人之一，中天勤会计师事务所合伙人徐林文接受记者采访称：，对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑，现在看来，我们在对上市公司年审时应该有更多的警惕心，在对原始单据的审查上应更加仔细，审计程序也应更加到位完善才行，银广夏的确给了我们很深的教训。
资料-财经报道2001年5月，《财经》记者径直来到了深圳中天勤会计师事务所会计师刘加容（银广厦近三年审计报告签字会计师）的办公室。在记者的要求下，刘拿出了厚厚的原始帐目，出示了其中的银行对帐单、海关报关单。不过刘表示这些单据均由天津广夏方面提供，事务所并没有直接向海关和银行征询。令人起疑的是，这几份盖着天津东港海关字样的报关单上，每一样商品前的“出口商品编号”均为空白。稍通外贸实务的人都能发现，这是违反报关单填写基本常识的。记者记下了其中一张“报关单”的海关编号和内容。两个月后，天津海关查得这个报关单编号根本不存在。
评论：a、会计师对银行存款进行询证时，要注意两点：（1）询证函经被审计单位签章后，由注册会计师直接寄发，2、在询证函中指明直接向接受业务委托的会计师事务所回函，也就是询证函寄发与回函不能让被审计单位经手。本例中，银行对账单由天津广夏方面提供，事务所并没有直接向银行询证，这表明会计遗漏了重要的审计程序-银行询证。现在看来，天津广夏有伪造、变造银行对账单的嫌疑，会计师对此负有重大过失的责任。
b、对其提供的明显是虚假的报关单未能查觉，也存在职业过失。作为会计师，应对客户的生产流程及其交易过程比较了解，这是会计师“专业胜任能力”的要求。审计出口业务，非常关键的是对其报关单及收汇单的核实，如果在其它外贸审计中可能不需要专家来鉴定单据的真伪，但天津广夏极其异常的销售额及毛利率以及在外界质疑声此起彼伏的背景下决定了核实其主营业务收入及成本、税金的重要性。会计师既没有向外贸人士请教，又不向海关询证，真不知道会计师是有心配合还是无意疏忽。有人认为：“会计师不可能对所有公司提交的原始单据质疑，若真坚持这样做，一年恐怕都作不了一两个客户的审计工作，业内行规多是采用对老客户信任，对新客户小心谨慎的做法；银广夏作为与中天勤合作多年的老客户，会计师放松警备也在情理之中。”笔者不同意这样的看法，《独立审计具体准则第5号-审计证据》第12条写到：“注册会计师获取证据时，可以考虑成本效益原则，但对于重要审计项目，不应将审计成本的高低或获取审计证据的难易程度作为减少必要审计程序的理由。”无论是新客户还是老客户，会计师在实施审计计划时，都应当保持应有的职业谨慎，充分关注错误与舞弊可能存在的迹象。有充分迹象说明天津广夏萃取产品出口收入可疑，由于该事项对会计报表影响重大，会计师应当获取充分、适当的审计证据，以证实舞弊存在或排除合理怀疑，由于涉及事项重大，会计师又不是外贸行家，笔者觉得此时有必要聘请专家协助会计师工作，或者要求客户进一步提供证据证明出口销售的存在，而不是因为是老客户，就理所当然地相信账面数字是真实的。此外，对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑，也违背了“会计师不得从事超出自己专业胜任能力业务”的执业规则。
按照独立审计准则规定，银广夏审计师即使能排除通同作弊的嫌疑，也是有重大过失的。导致会计师未能发现银广厦惊天骗局除了骗子不惜亿金地投资添设备、假戏真做，加上远在德国的客户神龙见首不见尾外，会计师对种种异常不以为然、缺乏应有的职业谨慎也是造成审计失败的重要因素。在外界质疑声此起彼伏的背景下，对银广厦的业绩异常没有给予应有的职业关注，面对媒体的质疑，不但没有深入核实，还以事务所的名义公开为银广夏辩护，声称出口收入及高达87%的毛利是真实的。实施审计时，连最起码的银行询证程序都略掉，无疑是难辞其咎。
但考虑到中国目前执业会计师水平与准则规定还有较大的差距，评估银广夏审计师执业标准是否恰当还要考虑当前我国会计师平均执业水平，如果银广夏审计师在银广夏审计过程中连我国一般会计师水平都不如，则有负证券会计师的荣誉，应予以重惩。
（2）如果认定会计师有重大过失或故意，则要追究刑事责任：银广夏造假金额大大超过3000万元，也大大超过净资产值的5%（其2000年末净资产值是12亿元），给社会带来了严重后果，如果会计师故意出具虚假审计报告，则要处以5年以下的有期徒刑，如有索取他人财物或者非法收受他人财物行为，又故意出具虚假审计报告，则要处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如果会计师是重大过失出具虚假的审计报告，则要处5年以下的有期徒刑。
2、事务所会不会破产？
如果证券民事诉讼真得起动，银广夏股东要追究审计所的民事赔偿责任，事务所会不会破产是令人关心的问题。银广夏复盘后，假设跌至15元，则其流通股市值将缩水45亿元左右，如果按美国赔偿标准，由包括审计所在内的被告共要向投资者赔偿45亿元甚至更多，可想而知，这在中国是不现实的，我国目前股价严重背离实际价值，投资者的大部分损失是投机引起的，根据风险自负原则，投资者即原告要承担大部分的损失。笔者认为，比较现实的做法是以造假金额作为赔偿限额，根据《财经》报道，银广夏近两年10亿多的萃取产品出中收入是虚构的，不考虑其他造假因素，按公司总股本5亿算，银广夏每股虚增资产2元，如果股东提讼，赔偿最高限额就是2元，这2元赔偿额银广夏及其高管要承担至少是70%的份额，也就是说审计所每股要赔0.6元，由于银广夏主要流通盘集中在庄家手里，估计占75%，而全部流通股只有2.8亿股，庄家违规操纵股票价格是不可能得到赔偿的，扣除庄家的75%，再考虑不是所有的股东都，假设率是50%，则有代表0.35亿股的股东银广夏造假案的责任人，按每股0.6元赔，中天勤将付出2100万元的赔偿金，如果中天勤注册资本是500万元，再加上历史计提的风险准备金1000万元，笔者估计该所会资不抵债，宣告破产，专业人员要么作鸟兽散，要么以吸收专业人员方式被其他所合并。
结语本文运用银广夏案例旨分析会计师的民事与刑事责任，旨在说明一个这样的事实，如果司法真正全面介入会计监管，则会计造假的成本将大大提高。在日前的临管体制下，对造假的中介机构及专业人员的处理实在太轻。这些处理方式的共同特点是：对事务所的处罚重于对个人的，基本上没有对个人的罚款性处理；即使案情十分严重、造假手段非常恶劣，也没有对主要当事人进行刑事处罚，对当事责任人最重的处罚只是永久取消其证券从业资格。现行制度下，造假被发现的机率还不大。因此，从收益与风险对比的巨大反差来看，注册会计师、评估师们敢于以赌博的心态来造假、容假，也就成为情理中的事了。
深圳资深会计师孙进山认为，中国的注册会计师不经过几次刑事诉讼的洗礼，是绝对不可能公正和成熟起来的。我们希望证券审计民事诉讼及刑事诉讼早点起动，让司法早日介入会计监管，以遏制中介机构造假之风。
和讯网·郑朝晖
一、“司法介入会计监管”理论分析之一：刑事制裁资料-相关法规：《刑法》第229条规定：承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介机构组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，靠造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
第231条规定：单位犯第229条规定之罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照第229条的规定处罚。
说明：《刑法》第229条第一、二款设定了“中介组织人员提供虚假证明罪”，犯本罪的，最高可处10年有期徒刑；第三款设定了“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”，犯本罪的，最高可处3年有期徒刑。根据《刑法》第231条规定，单位犯以上两罪的，对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照上述规定处罚。
根据《刑法》第二百二十九条，中介组织提供虚假证明文件，还需达到“情节严重”才构成犯罪。何为“情节严重”法律没有作规定，目前也无司法解释。学界认为，认定行为是否“情节严重”，应考虑以下几个方面：从数额方面看，行为人出具虚假证明文件，认定的虚假资产、资本、收入、利润数额特别巨大；从后果方面看，行为人出具虚假证明文件，给公司及股东、债权人和其他公民的经济利益造成了极大的损害；从次数方面看，包括多次提供虚假中介证明文件。笔者认定这些都是合理的。
那么，多少才算数额特别巨大呢？多少才算给其他人造成极大的损害呢？以上市公司年报审计为例，笔者设想以审计重要性水平的5倍作为标准：即审定的资产总额（收入额）与实际的资产总额（收入额）偏差5%，或审定的利润总额与实际的利润总额偏差25%.两个条件只要符合一个条件，即达到“数额特别巨大”；至于损害的标准，笔者建议暂时不考虑，因为会计师出具虚假审计报告导致的损害往往是间接的，很难量化，此外，我国股市投机性质也决定了无法衡量虚假陈述的损失额。
另外一个标准是参考我国上市交易规则，重大关联交易标准是3000万元以上或超过净资产值的5%，笔者认为，如果会计师资产总额审定数与实际数差3000万元以上且偏差额占净资产值的5%以上，就要追究刑事责任。
二、“司法介入会计监管”理论分析之二：民事制裁资料-相关法规：《注册会计师》第42条会计师事务所违反本法规定，给委托人、其它利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。1996年4月4日，最高人民法院法函〔1996〕56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明如何处理的复函》，明确会计师事务所出具虚假验资证明，给委托人、其它利害关系人造成损失的，根据《注师法》第42条规定应承担民事赔偿责任；随后最高院又通过了法释〔1997〕10号《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》及法释〔1998〕13号《关于会计师事务所为企业出具验资证明应如何承担责任的批复》，这两个法释对会计师事务所作了一定限制：前者规定了“验资单位应当在验资报告不实部分或者虚假资金证明以内承担民事赔偿责任”；后者则规定了“在民事责任承担上，应当由债务人负责赔偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。”；值得注意的是最高院在法释〔1998〕13号中，对会计师事务所承担民事赔偿责任法律依据援引《民法通则》第106条第2款规定；而且认定会计师事务所是事业单位，会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施民事行为，《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司公告招股招明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市公告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏，致使投资者证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带责任。
第161条规定：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作的程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任会计师出具虚假审计报告给投资者造成损失，根据《注册会计师法》第42条规定要承担民事损害赔偿之责，目前我国证券审计损害赔偿正在酝酿之中，主要的问题有三个：赔偿份额、赔偿金额、证明责任。
1、赔偿份额，根据《证券法》第161条规定，会计师事务所及资产评估机构也是赔偿主体，就其负有责任的部分承担连带责任。假设某宗证券诉讼案中，法庭认为包括发行人、承销的证券公司、发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理、专业机构等被告要向原告赔偿1亿元，这1亿元赔偿额最终要落到各个被告的头上，如发行人赔偿0.6亿，承销商赔偿0.2亿，专业机构0.2亿，现在问题是专业机构除了承担自己的赔偿份额外，要不要对其他的0.8亿赔偿额承担赔偿责任。即在多个被告的情况下，各被告承担的是比例责任还是连带责任。由于第63条、第161条含义模糊，目前学界还有较大的争议。但笔者根据以下两点，支持比例责任观点：
（1）美国《私人证券诉讼改革法案》下的注册会计师法律责任1995年12月22日，美国国会通过了《私人证券诉讼改革法案》。该法确定了注册会计师“公允份额”比例赔偿责任。可以说，《改革法案》最大的突破就是用“公允份额”的比例责任系统替代以往的连带责任规则。这一规定改变了过去审计诉讼中的“深口袋”逻辑。在确定“公允份额”的比例责任时，该法案首先要求法官或陪审团必须遵照下面三个相互联系的步骤进行审判：第一步，审理被告或违法嫌疑人，判断其是否违反了《证券法》，以确定哪些相关方必须承担赔偿责任；第二步，将赔偿损失在第一步所确定的责任各方之间进行分配；第三步，确定各方是否故意违反《证券法》。显然，第一步与一般案情的审理大致相同。第二步则需要解决两个问题，一是哪些人对原告负有潜在的赔偿责任，二是损失的赔偿如何在相关各方进行分配。对此，《改革法案》规定，在解决以上两个问题时必须考虑：（1）导致损失的行为的性质；（2）行为与损失之间联系的性质和程度；（3）是否各方都是故意违反《证券法》。如果有关方属故意违反《证券法》，则特定方须对所有损失承担无限连带责任；如果不是故意，则在各方之间按其所造成损失的比例承担比例责任。此外，损失的赔偿中还考虑原告的具体情况，参考两个标准：一是原告的净财富为20万美元以下，二是损失占净财富的10％以上。如果原告同时满足以上两个条件，则比例责任尚未补齐损失的，相关各方对余下损失承担无限连带责任，否则，不承担无限连带责任。可以举个例子说明上述规定。假定某案件的全部损失为100万美元，法官判定由a、bc、d、e、f、g七个相关方赔偿。如果经审理发现a、b是故意的舞弊行为（非法行为），则由a、b承担无限连带责任。假定a为管理当局，b为注册会计师，则注册会计师必须对原告的所有损失承担无限连带责任。如果法官通过审理发现，所有相关方都不属故意，则由七个相关方按他们各自造成的损失的具体份额承担赔偿责任。比如a承担20万美元，其余都承担10％，则原告还有20万美元没有获得赔偿。如果假定原告有12个，每个原告都同时满足净财富低于20万美元，且损失的比例都在10％以上，则a、b、c、d、e、f、g必须对剩余的20万美元承担无限连带责任。否则，七个被告将承担“公允份额”的比例责任。另外一种情况是，如果两个被告a和c破产，原告还有30万元没有得到补偿，这时，余下的五个被告必须按照其造成损失的责任份额承担对应的额外责任，但每个被告承担的额外责任以其承担的初始赔偿金额的50％为上限。
在上述规定下，如果注册会计师属于故意行为，其应对舞弊所造成的损失承担无限连带责任，这与原有证券法律的精神一致；反之，注册会计师只承担相应责任比例下的民事赔偿责任，这无疑降低了注册会计师的法律责任，尤其是打破了司法审判中的“深口袋”逻辑。显然，如果注册会计师按照行业准则和相关法律规定尽到了勤勉尽职，注册会计师将不再成为“深口袋”逻辑的牺牲者。
（2）我国海南玉龙虚假验资赔偿案下的注册会计师民事责任这起虚假验资诉讼案刊登在《最高人民法院公报》2000年第2期，是第一起被收进高院公报的虚假验资诉讼案，对注册会计师专家民事责任的认定具有极其重要的意义。本案一审判决会计师事务所在验资不实金额49948.5元的范围内，对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任；二审改判会计师事务所应在验资证明不实的40万元范围内承担连带赔偿责任。二审认为会计师事务所出具的50万元验资证明，其中10万元有上诉人海府建行的存款证明为依据，责任应当由海府建行承担，其余40万元验资不实的责任，由会计师事务所承担。这意味着如果海府建行的存款证明为50万元，会计师事务所应该全部免资。这是一个极大的突破。这说明注册会计师并不对所有的验资不实部分负责，如果注册会计师能证明验资不实是因为其它权威部门出具虚假证明所致，则注册会计师可以免责。在验资纠纷中，常见的抗辩事实有如本案中的银行出具虚假资信证明、评估机构出具虚假的评估报告、海关出具虚假的价值鉴定书等，注册会计师验资不实往往与虚假的证明资料相联系，根据本案终审判决，注册会计师可以以此作为抗辩事由。此举得到高院的肯定，它的法律依据是无意思联络的数人侵权的比例赔偿责任理论，无意思联络的数人侵权指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发（注），无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责。这就意味着，在无意思联络的共同侵权结果发生以后，由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害，不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，也就是说，不能按照一般共同侵权的规则处理，而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。只要侵权人的过错程度可以确定，就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围，而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。依过错程度确定责任，意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任。
本案中，海府建行与会计师事务所对旅游公司的侵权属无意思联络的数人侵权。根据无意思联络的数人侵权的责任，海府建行与会计师事务所应按过错程度承担比例责任。在本案中，应按无意思的行为人对自己的行为后果负责的原则，确定各方过错程度，海府建行应对出具的虚假存款证明书负责，而会计师事务所应对出具的虚假验资报告负责。由于海府建行已在虚假证明金额99464.5元的范围内，对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任，会计师事务所在验资不实的499464.5元内扣掉99464.5元对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任。
2、赔偿金额的计算由于证券交易中参与人的广泛性和集中撮合交易的瞬间性，无法象普通侵权案一样去一对一地界定侵权人的获利与受害者的损失之间的对应关系。事实上，欺诈者所获得的利益可能高于原告的损失，也可能低于原告的损失，在一些情况下甚至没有获利；而在一个特定的欺诈案件中，原告的损失很可能在事实上是欺诈者以外的第三人造成的。针对以上情况，美国司法审判中总结出两个损失界定规则：一是实际损失规则；二是交易获利规则。根据实际损失规则，被告应对原告的实际损失进行赔偿，这就意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性；根据交易获利规则，被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。结合我国的具体情况，我们应在原则上采取实际损失规则，即被告应对原告在证交易中因买卖差价而导致的实际损失承担赔偿责任。下面介绍损害赔偿额的原则及计算方法（1）损害赔偿原则会计作假损害赔偿应当遵循以下原则：
a、全面赔偿原则，这是现代民法理论的基本原则之一，也是各国司法实践的通例。所谓全面赔偿原则是指以对侵害人的侵权行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否已经受到刑事、行政制裁，均应根据受害人财产损失的多少、精神损害等间接损失的赔偿；b、考虑当事人经济状况的原则，这是指侵权赔偿案中，在确定侵害人的民事责任后，确定赔偿数额时，必须考虑当事人的经济状况，这一原则是由民事责任、尤其是损害赔偿性质是一种财产两责任所决定的，如果侵害人的经济状况较差，没有财产或财产很少，无力承担这种财产赔偿责任，对他们施以财产制裁实际上是不]可能的；c、抚慰为主，补偿为辅的原则，这是由于会计作假损害不同于其它的物质损害，很难像物质损害那样用精确数字来计算。法律上规定会计作假损害可以用物质赔偿，其目的在于通过经济补偿达到对受害人抚慰，以恢复和维护其在社会上的信誉；d、法官自由裁量原则，即在法律规定不具体，个案情况的差别又很大的情况下，特别是在虽明知上市公司会计作假遭到损害却很难确定损害程度的情况下，法官可根据实际情况自由裁量。在会计作假损害赔偿的司法实践中，具体确定侵害人应承担的赔偿数额时，又有以下二种原则：1、同质补偿原则，即侵害人的赔偿数额应等于受害人因此受到的损失；对被侵害人的损失难以计算的，侵害人的赔偿额为其在侵权期间所获得的利润。e、惩罚性赔偿原则：，即法院根据侵权人的故意侵权行为和侵害情节，以及被侵害人已经和可能受到的损失，酌定侵权人承担受害人实际损失额以上的赔偿，为裁决惩罚性赔偿额，美国《陪审团统一指导手册》要求陪审团应考虑以下因素：（1）被告行为的可指责程度；（2）就被告的财产状况而言，惩罚性赔偿的数额能够对被告产生威慑力；（3）惩罚性赔偿金额应当与被告所实际受到的伤害、损失有合理的联系。为了防止法官滥用自由裁量权，对惩罚性赔偿金额应限制在一定范围之内，并有上限限制。
（2）赔偿额计算方法从理论上讲，计算赔偿额的方法有以下几种：
a），实际价值计算法，即赔偿金额应为受害者进行股票交易时的价格与当时股票的实际价值之差额。该法的难点是证券的实际价值难于确定。
b），实际差价计算法，即从拥有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除以下各款之一所列数额后的差额：①要求赔偿损失时的市场价额（如无市场价，损失额为当时的处分推定价额）；②如在要求赔偿损失时证券已被卖出，为该证券卖出时的价额，如果能证明原告所受的全部或部分损失并非由其会计作假引起，而是由于其他原因造成的，则对原告的全部或部分损失不承担赔偿责任。有学者设计出如下方案：①以真实信息公告前一日的股票收盘价减去虚假信息公告前一日的收盘价，以两者之间的价差为每股的损失，每个原告持有的股份数乘以每股的损失即为应得的赔偿额；②以虚假信息公告后至真实信息公告前一段时间的股票收盘价的加权平均价作为基准价，减去恢复上市交易后一周内的加权平均价，以两者之差作为每股的损失。该法的难点是如何确定合理时间。
c），实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。该法的难点是如何确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。
d），非法所得计算法，即赔偿金额限定在会计造假者的全部非法所得，包括获得的利益或减少的损失。这是一种简便的确定方法，但由于赔偿额的限制使得对被告起不到惩罚作用。
以上四种方法各有其合理性，也各有弊端或困难，但由于各种方法计算出来的赔偿额往往相差甚远，故需要一个司法解释，以最大程度保证受到同样损失的原告得到同额的赔偿。但在实践上，笔者认为，目前我国股市泡沫现象比较严重，股价严重偏离股票的内在价值。运用股价差判断投资者损失，显然是把原告投机行为的自负风险责任转嫁给被告，故笔者认为，在损害赔偿金额的确定上，可以简化计算：一是如果单纯是虚增资产，则以虚增资产额作为赔偿额；二是如果虚增利润，则以虚增利润的10倍作为赔偿额。要注意的是这是原告所能得到的赔偿总额，造假的会计师只承担其中的部分份额。
3、证明责任证明责任又称举证责任（burden of proof），是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明责任，它的基本含义是：第一，当事人对自己提出的主张，应当提出证据；第二，当事人对自己提供证据，应当予以证明，以表明自己所提供证据能够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己不利的裁判。对于证明责任的概念，目前有不同观点，陈刚博士认为：证明责任是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。证明责任的分配，是法律规定由何方当事人承担证明责任，证明责任传统分配理论认为，在诉讼中主张积极（肯定）事实的当事人承担证明责任利害关系人遭受损失要求虚假陈述者承担赔偿责任，法律是否要求利害关系人证明其损失与虚假陈述行为间的因果关系的存在？这包含了两个问题：一是利害关系人的交易决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果关系；二是利害关系人的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与交易决定间的因果关系，但不考虑虚假陈述是否损失的原因；第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系，但不考虑利害关系人是否因为信赖该虚假陈述而作出交易决定。
（1）是否应证明交易的因果关系美国证券法与证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在，除非虚假陈述者能证明利害关系人交易时不存在信赖。因此，交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在，除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在，从而排除交易的因果关系。
（2）是否应证明损害的因果关系损害的因果关系要求证明虚假陈述是利害关系人损失的原因。虚假陈述是导致损失的直接原因时，虚假陈述与损失的因果关系存在。但如果虚假陈述是导致损失的间接原因，这时虚假陈述与损失的因果关系是否存在？间接原因往往因为介入了第三因素才引起损害的发生，笔者认为首先要对介入因素的类型进行区分，根据介入因素与虚假陈述结合合理程度将介入因素分为两类：一类为与虚假陈述结合具一般可能性的介入因素；另一类为与虚假陈述结合不具一般可能性的介入因素。第一类因素并未对虚假陈述之原因效力造成实质性的改变，而只是对其作用效果产生了一定程度的影响，此类第三因素的介入不能阻却原侵权行为对损害结果之原因力，由虚假陈述者对终极损害承担责任。第二类因素发生于虚假陈述之后的完全超出虚假陈述者的预料的自然事件、第三人之应受谴责的行为、受害者之故意或重大过失行为应造成原侵害行为之中断，虚假陈述者不对终极损害承担责任。为了保护利害关系人尤其是中小股东与债权人的利益，由虚假陈述者承担因果关系的证明责任比较合适，亦即除非虚假陈述者能证明受害者的损失是存在第类因素时才能免责。
笔者认为除非被告能证明原告的损失是由于其它因素引起的，否则就推定因果关系的存在，至于被告可能存在其它的抗辩事由，如主观上无过错、第三人过错等，不在因果关系范围之列，要让投资者证明其损失与被告的虚假陈述存在因果关系，是十分困难的，为了保护投资者的利益，在公开公司的虚假陈述的损害赔偿案中，一般实行因果关系推定的原则，笔者认为，这在一定程度上有助于保护弱者的利益，尤其是中小投资者；同时也进一步惩罚造假者。
（3）过错的举证责任此外，举证责任还有一个关键问题是归责原则的举证责任，如果对被告实行的是过错责任制，则原告要证明被告行为有过错，如未尽勤勉尽职之责；如果对被告实行推定过错制，则被告必须证明自己无过错，否则就推定有过错。一般认为，对证券审计损害赔偿应实行推定过错制，由会计师证明自己是清白的，而不是由原告证明会计师是不清白的。
三、“司法介入会计监管”案例分析：银广夏案件1、会计师会不会坐牢？
“中介组织人员提供虚假证明文件罪”要求中介组织人员主观上必须是故意的，而“中介组织售货员出具虚假证明文件重大失实罪”主观方面只要有重大过失就可能构成本罪，客观方面，两罪是一致的，就是“提供虚假证明文件，情节严重的行为”。银广夏的会计师行为是否构成以上两罪中的某一罪，由于调查结果尚未出来，而且是否有罪最终要经法院认定，目前尚未得知。但根据《财经》等媒体的报道，我们可以得出以下几个结论：
（1）会计师有过错，但是否属于重大过失或故意目前还不能认定：中天勤一位主办银广夏业务的会计师表示，虽然银广夏造假事件目前正式的调查结果还没有出来，但从事件本身来看，自己的工作是有过失的，负有不可回避的责任。他解释说，目前会计师事务所的审计工作是建立在内部控制调查了解的基础上的，偏重于了解上市公司财务手续的完整性上，而对其提供的材料的真实性有所忽略。作为银广夏2000年度审计报告的签字人之一，中天勤会计师事务所合伙人徐林文接受记者采访称：，对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑，现在看来，我们在对上市公司年审时应该有更多的警惕心，在对原始单据的审查上应更加仔细，审计程序也应更加到位完善才行，银广夏的确给了我们很深的教训。
资料-财经报道2001年5月，《财经》记者径直来到了深圳中天勤会计师事务所会计师刘加容（银广厦近三年审计报告签字会计师）的办公室。在记者的要求下，刘拿出了厚厚的原始帐目，出示了其中的银行对帐单、海关报关单。不过刘表示这些单据均由天津广夏方面提供，事务所并没有直接向海关和银行征询。令人起疑的是，这几份盖着天津东港海关字样的报关单上，每一样商品前的“出口商品编号”均为空白。稍通外贸实务的人都能发现，这是违反报关单填写基本常识的。记者记下了其中一张“报关单”的海关编号和内容。两个月后，天津海关查得这个报关单编号根本不存在。
评论：a、会计师对银行存款进行询证时，要注意两点：（1）询证函经被审计单位签章后，由注册会计师直接寄发，2、在询证函中指明直接向接受业务委托的会计师事务所回函，也就是询证函寄发与回函不能让被审计单位经手。本例中，银行对账单由天津广夏方面提供，事务所并没有直接向银行询证，这表明会计遗漏了重要的审计程序-银行询证。现在看来，天津广夏有伪造、变造银行对账单的嫌疑，会计师对此负有重大过失的责任。
b、对其提供的明显是虚假的报关单未能查觉，也存在职业过失。作为会计师，应对客户的生产流程及其交易过程比较了解，这是会计师“专业胜任能力”的要求。审计出口业务，非常关键的是对其报关单及收汇单的核实，如果在其它外贸审计中可能不需要专家来鉴定单据的真伪，但天津广夏极其异常的销售额及毛利率以及在外界质疑声此起彼伏的背景下决定了核实其主营业务收入及成本、税金的重要性。会计师既没有向外贸人士请教，又不向海关询证，真不知道会计师是有心配合还是无意疏忽。有人认为：“会计师不可能对所有公司提交的原始单据质疑，若真坚持这样做，一年恐怕都作不了一两个客户的审计工作，业内行规多是采用对老客户信任，对新客户小心谨慎的做法；银广夏作为与中天勤合作多年的老客户，会计师放松警备也在情理之中。”笔者不同意这样的看法，《独立审计具体准则第5号-审计证据》第12条写到：“注册会计师获取证据时，可以考虑成本效益原则，但对于重要审计项目，不应将审计成本的高低或获取审计证据的难易程度作为减少必要审计程序的理由。”无论是新客户还是老客户，会计师在实施审计计划时，都应当保持应有的职业谨慎，充分关注错误与舞弊可能存在的迹象。有充分迹象说明天津广夏萃取产品出口收入可疑，由于该事项对会计报表影响重大，会计师应当获取充分、适当的审计证据，以证实舞弊存在或排除合理怀疑，由于涉及事项重大，会计师又不是外贸行家，笔者觉得此时有必要聘请专家协助会计师工作，或者要求客户进一步提供证据证明出口销售的存在，而不是因为是老客户，就理所当然地相信账面数字是真实的。此外，对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑，也违背了“会计师不得从事超出自己专业胜任能力业务”的执业规则。
按照独立审计准则规定，银广夏审计师即使能排除通同作弊的嫌疑，也是有重大过失的。导致会计师未能发现银广厦惊天骗局除了骗子不惜亿金地投资添设备、假戏真做，加上远在德国的客户神龙见首不见尾外，会计师对种种异常不以为然、缺乏应有的职业谨慎也是造成审计失败的重要因素。在外界质疑声此起彼伏的背景下，对银广厦的业绩异常没有给予应有的职业关注，面对媒体的质疑，不但没有深入核实，还以事务所的名义公开为银广夏辩护，声称出口收入及高达87%的毛利是真实的。实施审计时，连最起码的银行询证程序都略掉，无疑是难辞其咎。
但考虑到中国目前执业会计师水平与准则规定还有较大的差距，评估银广夏审计师执业标准是否恰当还要考虑当前我国会计师平均执业水平，如果银广夏审计师在银广夏审计过程中连我国一般会计师水平都不如，则有负证券会计师的荣誉，应予以重惩。
（2）如果认定会计师有重大过失或故意，则要追究刑事责任：银广夏造假金额大大超过3000万元，也大大超过净资产值的5%（其2000年末净资产值是12亿元），给社会带来了严重后果，如果会计师故意出具虚假审计报告，则要处以5年以下的有期徒刑，如有索取他人财物或者非法收受他人财物行为，又故意出具虚假审计报告，则要处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如果会计师是重大过失出具虚假的审计报告，则要处5年以下的有期徒刑。
2、事务所会不会破产？
如果证券民事诉讼真得起动，银广夏股东要追究审计所的民事赔偿责任，事务所会不会破产是令人关心的问题。银广夏复盘后，假设跌至15元，则其流通股市值将缩水45亿元左右，如果按美国赔偿标准，由包括审计所在内的被告共要向投资者赔偿45亿元甚至更多，可想而知，这在中国是不现实的，我国目前股价严重背离实际价值，投资者的大部分损失是投机引起的，根据风险自负原则，投资者即原告要承担大部分的损失。笔者认为，比较现实的做法是以造假金额作为赔偿限额，根据《财经》报道，银广夏近两年10亿多的萃取产品出中收入是虚构的，不考虑其他造假因素，按公司总股本5亿算，银广夏每股虚增资产2元，如果股东提讼，赔偿最高限额就是2元，这2元赔偿额银广夏及其高管要承担至少是70%的份额，也就是说审计所每股要赔0.6元，由于银广夏主要流通盘集中在庄家手里，估计占75%，而全部流通股只有2.8亿股，庄家违规操纵股票价格是不可能得到赔偿的，扣除庄家的75%，再考虑不是所有的股东都，假设率是50%，则有代表0.35亿股的股东银广夏造假案的责任人，按每股0.6元赔，中天勤将付出2100万元的赔偿金，如果中天勤注册资本是500万元，再加上历史计提的风险准备金1000万元，笔者估计该所会资不抵债，宣告破产，专业人员要么作鸟兽散，要么以吸收专业人员方式被其他所合并。
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工作报告有主动型和被动型两种。主动型的工作报告是老板看完能从这份报告中发现问题，并且找到答案，这是老板喜欢看见的工作积极的优秀员工的报告；而被动型的则是只是简单陈述自己完成了老板交待的工作，而不主动思考问题，或者发现了问题也提出来了，但并不提出解决办法的。
当然，工作报告除了有给老板的，也有给客人或者合作伙伴的，每一种都不一样，但基本的有以下几点：个人发展观心得体会
1. 工作报告内容物理的真实性：写工作报告之前，您必须充分的了解您所汇报或者总结的工作的前因后果和整个内容，如果不了解，那请做好调查或者向同事了解，老板或者客人最烦的就是有错误的数据存在里面，这样会引导他们有一个错误的总结，做一个错误的判断，最后影响了整个项目的进展。所以物理的错误是绝对不允许发生的。
2. 工作报告不夹杂个人观点：大多数情况下，工作报告尽量陈述一个事实，一般反对在陈述事实的时候夹杂个人观点，我们不否认作者个人的思想是对的，但每个人的思想都是片面的，而且您也不能判断看这份报告的人是否和您是一样的思路或者想法，那最好请不要在工作报告里夹杂自己的想法。如果您一定想表明自己的想法，那就请注明，这是您个人的想法。
3. 简单明了是工作报告的原则：这一点上面已经提到了。做到这一点最简单的办法是在您的每一段开头先写上总结性的话或者标题，段落明确，观点清晰，这样能让阅读者在五秒内知道您整个报告的中心思想。无论是老板或者客人，都不会很有耐心象读言情小说一样的读您的工作报告的，他们更关心的是结果，所以您不要说花了多大力气去求证一件事情，而花同样的力气去把整个过程写下来，我可以明确告诉您，即使您写下来，读者了不会同情您，他只需要一个结果，这就是您应该去做的。
4. 有解决问题的办法：一份优秀的工作报告除了有主题，有内容，一定有解决问题的办法，如果您只告诉老板前面有一个大坑，但不告诉他拿这个大坑怎么办，那就是您的问题了。您也许会说可以修桥，可以填坑等，要看老板预算多少，我决定不了，那您就错了，您需要做的是把可以填坑或者修桥的办法写在报告里，并且最好附上各自的预算，这样您的老板一定会给您的工作加分。
5. 有必要的抄送：这种情况多数出现在项目进程汇报里，如果您是一个项目经理，当您在向老板汇报项目进展的时候，最好抄送给项目组相关的人一份，因为抄送以后，大家会对您对项目的认识有一个认同感，如果描述有出入，也会第一时间通知您，这样您也有准备面对老板的问话。
信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏。其目的主要在于向投资公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受证券发行的不实陈述行为的危害，所以各国证券法都规定，违反信息披露义务，有关主体必须承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。
《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）以前的证券法规规章片面强调行政责任、刑事责任，因此，在琼民源事件、红光事件中，进行虚假信息公开、严重侵害投资者利益的责任主体，虽承担了相应的行政责任、刑事责任，但其受到的法律制裁并不能弥补受到欺诈、作出错误判断的众多投资者所遭受的损失，从而挫伤了投资者对证券市场的信心。因此，在已有的基础上构建完善的民事责任制度及相应的赔偿机制以稳定证券市场是当务之急。于是，我国《证券法》第63条突破性地设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定。
《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”分析这一条文，笔者想就以下几个问题展开讨论，谈谈自己的一点看法。
二 违反信息披露义务的民事责任的性质
追究民事责任的前提在于明确责任的性质为何。民事责任可以分为违反合同义务的民事责任（即违约责任）及侵权的民事责任。同为民事责任，两者的不同之处有：（1）责任产生的基础不同。侵权责任，是根据侵权损害的事实，依法律规定而产生。而违约责任，是以违反合同的事实为根据，当事人原本就存在合同关系。前者为新生之债，后者为既存之债。（2）适用的归责原则不同。侵权责任广泛地适用过错责任原则和无过错责任原则；违约责任普遍适用过错责任原则，不适用无过错责任原则。（3）涉及损害内容不同。侵权责任即涉及财产损害也涉及非财产损害；违约责任只涉及财产损害，不涉及非财产损害。（4）承担责任人的范围不同。侵权责任承担者，不限于本人，也不限于有民事行为能力人。违约责任则主要由违约人自己承担。1
笔者认为，可以在对信息披露行为分阶段的基础上分析违反信息披露义务的民事责任的性质。
首先，在证券发行阶段，信息披露行为是证券发行人的一种契约行为，证券的募集和认购的过程就是一个合同的成立过程。信息披露的内容主要体现在招股说明书中，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第15条的规定，公开的招股说明书具有发行人向投资者作出招股要约的法律意义，它本质上是“向特定人或非特定人发出购买或者销售某种股票的书面的意思表示”。作出这种意思表示的发行人对于招股说明书内容的真实性、准确性和完整性负有直接的法律责任，发行人违反信息披露义务的行为属于在合同订立过程中违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。但是，由于证券交易的特殊性，投资者根据发行人提供的信息进行投资判断，发行人在信息上占有相当大的，甚至是绝对的优势，并且买卖双方无法面对面就违约责任作出详细约定，若让发行人承担缔约过失责任，适用过错责任的归责原则，由投资者承担举证责任，这对投资者而言是极困难的，显然不利于投资者运用《证券法》上的规定保护自己的合法权益。因此，《证券法》第63条通过规定民事责任的主体不仅限于契约的相对人（即发行人），还涉及发行人的董事、监事、经理，承销商及其负有责任的董事、监事和经理等，较契约责任扩大了承担责任的主体范围，实际上已将违反信息披露义务的民事责任视为侵权责任，受侵权责任制度的调整，更有利于保护投资者。
其次，在证券的交易阶段，信息披露行为表现出显著的非契约性。在此阶段，买卖双方都不是发行人（上市公司回购证券除外），即是说，上市公司被排除在证券买卖合同之外。此时只能用于具有合同关系的证券发行以及要约收购的合同法救济在此得不到适用。为了有效全面地保护投资者，必须适用侵权法上的救济。具体地说，买卖证券的双方当事人都有权了解代表证券品质的上市公司的经营状况和财务状况，可以将投资者的这种权利称为知情权，2也就是投资者全面、准确、及时地了解证券发行公司的经营状况和财务状况的权利。保证投资者这种知情权实现的方式，就是由上市公司真实、准确、全面、适时地披露其信息。如果上市公司违反信息披露的义务，就侵犯了投资者的知情权，应当依法承担侵权责任。
最后，将违反信息披露义务的民事责任性质确定为侵权责任，有助于维护与强化证券市场的信用机制。我国信息披露的违规现象非常严重，可以说几乎中国证券市场的一切违法行为都与信息的不当使用有关，有必要强化信息披露相关人员的责任意识。
通过上述分析，可以推定我国《证券法》第63条所规定的责任主体违反信息披露义务应承担的民事责任是一种侵权责任。
三 违反信息披露义务的民事责任的构成要件
上文的分析论证已确认此责任的 性质为侵权责任，它的责任构成要件如下：
首先，信息披露中有不实陈述行为存在 .若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。
所谓虚假记载，指的是在信息披露的文件上作出与事实真相不符的记载，即客观上没有发生或无合理基础的事项被信息披露文件加以杜撰或未予剔除，常见于财务报表中。虚假记载属于积极行为的方式，主观上既可出与故意，也可处于过失。所谓误导性陈述，指的是信息披露文件中的某事项虽为真实但由于表示存在缺陷而易被误解，致使投资者无法获得清晰、正确的认识。误导性陈述可分为语义模糊歧义型、语义难以理解型和部分遗漏型三种，它既可表现为积极作为的方式，也可表现为消极不作为的方式，在主观上，既可以处于故意，也可以处于过失。所谓重大遗漏，指的是信息披露文件未记载依法应当记载的事项或为避免文件不致被误解所必须记载的重大事项，它是一种消极的不实陈述，是以不作为的方式进行的，在主观上可以是故意或过失。3
上述三种不实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。4在我国，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。
其次，投资人受到损害。上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等，目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，因此投资者受到损害，是提讼的必要条件。
损害作为客观存在的现象，需要具备以下几个特征：第一，损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时，才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任，则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。5第二，损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额，它是酌定赔偿额的依据。6第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。
第三，不实陈述与损害间的因果关系。这通常包括两个问题：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果问题；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。在美国的证券法中，一般推定投资者对不实陈述的信赖的存在7，而且Mills一案将信赖问题纳入到“重大性”之中；如果存在交易的因果关系且投资人受有损失，则推定损失的因果关系存在，Levinson v. Basic， Inc. an案8中，采纳了“欺诈市场理论”，认定投资者即使是根据证券价格做出投资决定，实际上也受了不实陈述的影响。9这与英美法上事实因果关系与法律因果关系的传统学说10已相去甚远，因果关系链条已被大大简化，从而具有鲜明的特别法法律规范的特征。
我国《证券法》第63条对因果关系（即“信赖”）是否是必要的责任构成要件没有明确作出规定，笔者认为，可以借鉴发达国家的司法实践经验，也采取“推定信赖”原则。在我国，投资者获取信息的能力明显弱于发行人、承销商及其相关的责任人员，从而导致了双方权利义务的不平衡性，在此表现为诉权的不平等。在我国缺少理性投资者的情况下，要投资者证明对披露文件的依赖显得不合实际。为了更好地保护中小投资者的利益，笔者建议可以采取举证责任的倒置，推定信赖存在，除非发行人、承销商及其相关的责任人员能证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实之间没有因果关系。
最后，责任主体的主观过错。当事人的主观过错往往决定了民事责任的承担与否及承担责任的大小。这里涉及责任主体的范围，其各自的归责原则和免责事由。
《证券法》第63条对几类责任主体违反信息披露义务时应承担的民事责任规定如下：一是发行人，承担的是无过错的赔偿责任；二是承销的证券公司（以上和以下称“承销商”），承担的也是无过错的赔偿责任；三是发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，承担连带赔偿责任。笔者认为在这一条文中，已有的规定有不合理、不明确之处，另外条文本身还有不足与缺漏，本文将在第四部分进行具体论述。
四 对《证券法》第63条的实务操作和内容补充的一点建议
（一）条文对承销商承担无过错责任的规定不合理：
第63条的法律条文太粗化，仅从法律条文本身理解，似乎承销商与发行人承担相同的民事责任，其归责原则同样是无过错原则。笔者以为，承销商应承担的责任应视具体情况而定。如果承销商与发行人恶意通谋，则双方构成共同侵权，承销商应承担连带赔偿责任，因为根据民法原理，其双方之间主观上具有共同的意思联络，实施了共同侵权行为，理应承担连带责任（较之按份责任，连带责任扩大了原告的可诉范围，提高了投资者获得全部损失赔偿的可能性，更利于保护投资者）。若承销商仅仅因为过失或疏忽，未尽尽职调查义务，则应承担补充责任。因为证券发行人是信息源的最终控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，当然应尽最高的义务。并且，证券发行的利益主要也是归属发行人，11要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。
同时，笔者认为，法律上应允许承销商在适当的情况下免除责任，即应将承销商“尽到勤勉谨慎审查，仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的情况作为其免责事由。原因有：第一，《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务。但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果承销商已尽到全面和审慎的核查义务，但未发现证券发行人的不实陈述的应给予免责。第二，证券公司虽然是专业机构，但相对于律师事务所、会计师事务所及资产评估机构来说，又属于法律、审计及资产评估专业以外的非专业机构，承销商显然无法对其三出具的专业报告作出专业性评价。12在此情形下，若强要承销商承担无过错责任，就会过于苛刻。
通过以上分析，笔者建议对承销商在信息披露过程中的不实陈述还是采取过错推定原则较为妥当。
（二）条文包括的责任主体不完全，缺少对发起人违反信息披露义务的规定：
发起人是指依照法律规定的条件和程序，通过其活动使股份有限公司获得成立的人。各国证券法一般皆规定了发起人的责任，我国此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的不实陈诉的民事责任主体中有发起人，并规定全体发起人对不实陈述承担无过错责任。
然而现行的《证券法》第63条对发起人的责任却未有提及，这是十分不妥的。对发起人的民事责任作出明确规定的理由如下：首先，发起人参与公开文件的制作，在我国发行人是由国企改组的情况下，发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此，发起人最接近和了解公开文件的内容，没有理由以其不存在故意或过失来要求免责，故应 承担无过错责任；13同时，信息披露的风险也是由发行人和发起人引起，对投资者造成损害应当承担最严格的责任，这有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。
（三）条文对发行人和发起人的免责事由没有作出规定：
从有的国家法律规定来看，虽然对发行人规定的是无过失责任，不能以自己无过错来免责，但如果能证明原告已知悉则可免责。14这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。我国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样，可能造成的漏洞是，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么，也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。因此，笔者认为，在投资者明知披露文件中存有不实陈述的情况下，发行人和发起人可以以此免责。
（四）条文对发行人及承销商的董事、监事、经理等承担过错责任的规定不利于对投资者的保护：
根据《证券法》第63条，凡因信息披露“存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。董事、监事、经理在负有责任时才承担责任，这里适用的是过错责任的归责原则，即要由主张董事、监事、经理应负责的投资者承担证明其有过错的举证责任。但是，实践中，中小投资者要去证明证券承销商的董事、监事、经理的过错，证明此类过错的成本是巨大的，因此几乎是不可能的。所以，建议采用过错推定、举证责任倒置的方法。即只要信息披露有缺陷，就推定发行人和承销商的董事、监事、经理有过错，除非他们能证明自己没有过错，如：董事可以证明自己已经根据《公司法》第118条对董事会决议行使了异议权，并记载于董事会会议记录；监事可以证明自己善尽了监督职责，并已经根据《公司法》第126条的规定要求董事、经理对不当行为予以纠正，或已对董事、经理提讼等等。若可以以上述的情形成功举证，发行人、承销商的董事、监事、经理可以免责。
（五）条文对享有请求权的原告的资格和范围没有作出具体明确的规定：
一般说来，原告指的是因义务人的不实陈述而受损的人。我国台湾法律15规定，善意的相对人有权请求损害赔偿。美国法律16规定，“当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的或漏报了为使该报告书不至被误解所必须的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提讼。”因此，笔者认为，凡相信所披露信息而善意购买证券，并因此而遭受损失之人，均可以获取诉权。证券购买人不仅包括发行市场上的投资者，也包括交易市场上的投资者。同时，在不实信息披露之前持有证券，只要是基于信赖披露的信息而继续保留该证券而受到损失的投资者，也应当有获得损害赔偿的权利。17这里所说的证券买卖可以直接或间接的方式发生，它包括一种证券转化为另一种证券，它也包括债权人或者债务人在证券市场正受到不实陈述影响时对抵押证券的强制处置。
当然，对于已经知悉股份公司披露的是不实信息的投资者，由于其投资是在未受欺诈的情况下作出的，有关当事人不承担赔偿责任。
（六）条文未对损害赔偿额的计算作出规定：
信息披露民事责任中赔偿额的计算只能适用法律拟制方法。18首先要通过法律拟制得出实际损失额。笔者赞同以交易价与虚假信息被纠正后的一段合理时间为最高价格之间的差价，作为实际损失额。具体地说，受害人为卖方时，采取最高中间值标准19较合适；而受害人为购方时，Chasins标准20较为实用。这种计算方法涉及到一个合理期间的问题，笔者认为，我国大约需要15个连续交易日才能使市场消化吸收更正后的信息。因此，合理时间应为15天，则实际损失额应是交易价与信息纠正后的第16个交易日中的最高价之差，而对信息披露不实陈述的损失赔偿额则应是上述实际损失额的90%21.
五 最高人民法院于2002年1月15日的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以上及以下简称最高院通知）关于违反信息披露义务的民事责任的相关规定
按照最高院通知第1条的规定，我国法院目前受理的只是证券市场虚假陈述：即“在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”而造成投资者合法权益受损的民事索赔案件。无疑，这个范围是相当狭窄，而且与证券法相关条款规定的上市公司义务不尽相同。《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司在相关信息披露文件中“存在虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在评判交易中遭受损失的”，应承担赔偿责任。“违背事实真相的陈述与记载”是否等同于“虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏”？或仅包括其中一至二项？最高院没有说，是给自己留有余地还是根本就注意到与上述法律的一致性？以至于《21世纪经济报道》社论已断言“误导性陈述和重大遗漏”造成的损失尚不可诉。
这种人为的排除不但在法理上说不通，而且在实践中也会有困难。22在很多情况下，虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏往往在一起案件中同时存在，如果只允许就虚假陈述提出民事索赔，法院根本不可能区分到底那些损失是由虚假陈述所引起的，那些损失是由误导性陈述和重大遗漏造成的。
最高院通知第1条只规定了信息披露主体（上市公司或拟上市公司）为赔偿主体，将证券承销商及其高级管理人员、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等信息披露参与主体排除在外，这显然是不完善和不科学的。
2003年1月9日最高人民法院了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，将于2003年2月1日正式施行。该司法解释是我国公布的关于审理证券民事赔偿案件的第一个系统性司法解释，对广大投资者因虚假陈述遭受损失进行索赔中的一些具体法律问题作了详细规定，为广大投资者的合法权益保护提供了有利武器。由于证券虚假陈述民事案件以中国证监会、财政部等执法机关的处罚为前置。因此一旦法院受理股民的，则胜诉可能性很大，在此情况下，基于证券市场的羊群效应，其他众多股民可能群起而效仿，上市公司势必会承担较重的民事赔偿责任。而多数上市公司长期以来一直是各家商业银行竞争的重点信贷客户，银行对多数上市公司的融资金额均较大，多在亿元以上。在此情况下，法院对虚假陈述民事案件的处理势必影响到银行的信贷资产安全。因此积极采取有效措施，本着防患于未然的态度加强防范因上市公司虚假陈述引起的信贷风险，无疑具有十分重要的现实意义。
一、树立对上市公司融资的风险意识。
上市公司相对于非上市公司而言，具有相对效益较好、财务公开、透明等优点。但长期以来，信贷业务实践中普遍存在对上市公司贷款的盲目乐观思想，几乎所有的上市公司均成为了银行激烈竞争的重点信贷客户。但是我国证券市场属于新兴市场，正处于规范和转轨时期，在市场规范和运行机制方面存在着较多缺陷。我国加入世贸组织后，证券市场加快了规范化和国际化的步伐。中国证监会最近出台了合格境外机构投资者可以在我国进行证券投资的制度、向外商转让上市公司国有股和法人股以及加快发展和培育机构投资者等一系列政策。与此同时，国家对上市公司的监管进一步强化，行政主管机关加大了对证券市场违法违规行为的查处力度，上市公司治理机构也不断完善，对中小股东权益的保护也日益引起重视，上市公司作为公众公司承担的法律和社会责任也不断增加。最高人民法院关于证券市场虚假陈述民事案件司法解释的发展也典型的反映了上述背景。2001年9月21日，最高人民法院曾下文通知因证券虚假陈述引起的民事案件暂不受理。最高人民法院2002年1月15日了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，人民法院开始根据该通知受理虚假陈述民事赔偿案件，但上述司法解释仍对投资者进行索赔给予了较多限制。而即将施行的最新解释则为投资者进行索赔提供了不少便利。
在此背景下，银行对上市公司融资也要破除盲目乐观意识，上市公司也并非是无风港，上市公司尤其是管理、运营不规范的上市公司同样存在风险，如经营风险、法律风险等。在树立对上市公司风险意识的基础上，在向上市公司融资时要采取切实有效措施予以防范。
二、授信及贷款评审中加强对上市公司会计报表等资料的审查。
认真做好授信及贷款评审工作是防范贷款风险的第一道防线。在对上市公司以及以上市公司为背景的企业进行的授信及贷款评审工作中要加强对上市公司提供的会计资料等资料的分析，识别和判断其中的虚假陈述，并判断其性质、严重程度、被执法机关处罚的可能性及可能的处罚措施，进而预测可能对银行融资的影响程度，防患于未然。
三、做好统一授信工作。
目前，我国的上市公司背后常常存在一个或几个关联企业。由于上市公司治理结构的重大缺陷及国家对企业关联交易监管的弱化，上市公司与其关联企业之间的关联交易十分普遍，从而使得银行判断上市公司的经营状况时常常出现失误，同时上市公司自身可能因此而构成虚假陈述，埋下被证券监管部门处罚的隐患，进而可能被股民。此外，虽然上市公司与其关联企业在法律上是不同的法律主体，但由于上市公司治理结构的重大缺陷及关联交易的普遍存在，实践中上市公司与其关联企业之间资金使用上常常并没有明确的界限，十分混乱，上市公司的关联企业尤其是控股股东占用上市公司资金的现象十分普遍。因此在授信时要切实坚持统一授信，统一授信时，将上市公司与其所有关联企业作为一个主体来评审，而且授信时不仅要考虑与银行有融资关系的企业，还要将与银行没有融资关系的上市公司的关联企业纳入授信评审时的范围。
四、贷款发放后要注意多渠道收集上市公司的信息。
根据《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理条例》、《公开发行股票公司信息披露的内容与交易管理暂行条例》等证券法律法规的规定，上市公司的信息披露义务主要体现在以下内容：招股说明书、上市公告书、定期报告（包括中期报告、年度报告）、临时报告等。贷款发放后要注意多渠道收集上市公司的信息，如有关证券报纸的上述公告、有关证券互联网的信息等，并进行分析，及时调整银行的融资、采取相应的对策。对已有相对确凿证据表明上市公司涉嫌对虚假陈述且可能对股民造成损失时，要果断采取措施实施信贷退出或清收，不要等国家证券监管部门对上市公司下达处罚决定，或股民后才采取应对措施，进而陷入被动并影响贷款的退出或清收。
五、高度重视会计师事务所对上市公司会计报表的审计意见。
上市公司公布的信息中最常造假的是会计信息。对此种虚假陈述，银行可以借助注册会计师的审计报告进行识别。根据现行制度，上市公司年终必须聘请会计师事务所进行审计。同时由于会计师职业规范化程度的不断提高以及注册会计师和会计师事务所民事和行政法律责任的强化，较多会计师事务所开始实事求是地对上市公司发表审计意见，在此情况下会计师事务所对上市公司年度会计报表的审计意见对银行日益具有参考价值。
根据现行独立审计准则，审计意见有四种基本类型：无保留意见、保留意见、否定意见和拒绝表示意见。只有在注册会计师经过审计后，认为被审计单位会计报表的编制符合《企业会计准则》和国家其他财务会计法规的规定，会计报表在所有重大方面公允地放映了被审计单位的财务状况、经营状况和资金变动情况，会计处理方法的选用遵循了一贯性原则时，才可以出具无保留意见审议报告。在此情况下的会计报表才有一定的可信性。因此当注册会计师对上市公司的年度会计报表出具非无保留意见（即保留意见、否定意见或拒绝表示意见）的审计报告时，常常是上市公司经营出现问题或财务状况恶化的征兆。此时银行即要开始高度重视，要及时认真调查清楚相关原因，并根据具体情况决定采取相应的措施，如停止继续扩大融资、维持现状、或迅速考虑进行信贷退出或清收等。
当然，注册会计师的审计意见即使是无保留审计意见也仅仅是合理保证会计报表使用人确定已审会计报表的可靠程度，并不是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所作的承诺。因此即使是标准无保留审计意见，银行也不宜过分迷信其结论，不可因此而过分放松对上市公司的贷后管理。
六、加强对上市公司从证券市场融资使用情况的监控。
上市公司公开的信息中，筹资目的也常常会出现虚假。公司上市本来有实现资本大众化、分散风险、促进公司扩大经营规模、提高公司知名度、推进企业实现资源优化配置、促进企业不断改进经营管理、提升管理水平等多种功能，但由于中国资本市场不完善、资金价格扭曲、投机过度、市场低效、股票价格难以有效反映公司真实绩效等原因，在我国现阶段，股票的功能很大程度上只是一种简单的筹资工具，成为解决企业资金紧张和缓解财务困难的一剂“救济药”。在此情况下，公司为达到上市或增发股票的目的，不惜编造虚假的筹资目的，筹资成功后随意使用资金或无处使用。中国证监会近年来加大了对上市公司融资使用的监管和处罚。在此情况下，银行要重视上市公司从证券市场融资的监控，一旦发现上市公司筹资目的出现与所信息不一致的情况时，要及时引起注意，并考虑银行对上市公司贷款的安全。
七、积极关注执法机关对上市公司虚假陈述的调查和处罚。
根据最高人民法院的司法解释，法院受理证券市场虚假民事陈述赔偿案件，以中国证券监督管理委员会或其派出机构、国家财政部、其他行政机关对虚假陈述行为人的行政处罚或司法机关对虚假陈述行为人的刑事处罚为前提。因此，银行要积极关注上述执法机关对上市公司虚假陈述行为的调查，并根据调查情况对银行融资采取不同的对策。对于根据调查事实、涉嫌虚假陈述，执法机关拟对虚假陈述行为人进行行政处罚或刑事处罚的上市公司，银行要及时采取停止追加融资、对存贷款量追加担保、宣布贷款提前到期、提讼等措施保全信贷资产安全。
