时间：2022-11-06 11:46:13
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇担保法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
论文摘要 浮动抵押制度起源于十九世纪的英国衡平法，《物权法》于2007年将之引入。它不但提高了抵押人的融资能力，且对完善我国的担保形式亦具有重要意义。但浮动抵押制度保护债权人不力的天然局限使得它在深受中小企业青睐的同时遭受债权人冷遇，如将消极担保条款引入浮动抵押制度，则有利于克服其固有局限，从而使浮动抵押制度在我国的推行取得更圆满的结果。
论文关键词 消极担保条款 浮动抵押 优先权
一、浮动抵押制度中的消极担保条款
何谓浮动抵押制度，通说认为，该制度是指企业以其现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种抵押制度。相对于固定抵押，该制度最大的特色即在于抵押财产不受锢于设定时的范围，即债务人对抵押财产拥有自由处分权。显然，在生产经营过程中，如果可对抵押财产进行自由处分，则资金运用效率必将得以提高，同时，抵押财产的自由处分权也使得债权人无法对其进行有效控制，债权人利益即无保障，势必排斥浮动抵押形式的运用，进而影响该浮动抵押担保制度在我国的推广。
消极担保条款（Negative Pledge），有学者译为“反面承诺”，意为“债务人作出对贷款人的承诺不一致的承诺”。有学者译为“不得再担保条款”，亦指“借款人对贷款人作出的不得在其财产上为其他债权人再设立优先于贷款人权利之担保的承诺”。但无论何种翻译，其意义均是指“借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。”在国际借贷法律实践中，最典型的消极担保条款约定形式为：“在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。”
二、消极担保条款的特征
我国《担保法》共设定了保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式，与法定的这五种积极的担保方式相比，消极担保条款具有下列特征：
从设立担保的目的看，抵押、质押等积极担保形式，权利人均以在这些特定财产上设立担保以取得优先权为目的。消极担保则不具备此目的，权利人仅为保证自己的债权较之其他债权人的债权不至于有落后之虞。
从设定担保的财产范围来考较，消极担保所设立的财产范围，并不局限于现有的特定财产，其效力及于借款人将来所取得的财产，而抵押、质押仅在现有的特定财产上设定担保，保证是保证人以其所有财产为第三人负连带责任，财产范围与消极担保较为相似，但主体却截然不同。
从担保物的稳定性来看，抵押、质押等积极担保成立后限制物权行使，债务人失去抵押物或质押物的自由处分权，担保物在担保期间保持稳定状态。而债务人在消极担保成立后仍可在正常经营中处置财产，也可能在经营中取得新的财产，债务人处分担保物的权利不受影响，使得消极担保的担保物范围处于变动之中。
三、消极担保条款的功能
消极担保条款的功能主要体现在以下三方面：首先，防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益，以至使浮动抵押贷款人的清偿请求权排在固定担保权人之后。其次，在约定了自动式消极担保条款的情况下，当借款人违反约定，未经贷款人同意即在将其资产为第三人设定固定担保权益时，浮动抵押可即时转变为固定担保，保证与固定担保权人取得同等利益，其清偿请求权不至落于固定担保权人之后。最后，一定程度上可起到限制借款人再行举债的能力，以免因债过多的债务而影响其偿还贷款的能力。一旦债务人不能为其新债务提供担保，新的债权不会轻易成立。
四、我国浮动抵押制度及消极担保条款的立法现状
随着对民事法律制度尤其是对物权法律制度研究的深入，以及《担保法》、《物权法》及其配套法律、法规、司法解释的颁布，我国已初步建立起债权担保法律制度的框架。但纵观整个债权担保法律制度，并未对消极担保条款做出任何规定。
《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”通说认为此条款设立了我国浮动抵押制度。
在浮动抵押设定的标的范围上，我国设立浮动抵押的财产范围仅限于生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的其他动产和不动产，由于超出《物权法》第181条的规定无法设立浮动抵押。准确来说，我国的浮动抵押制度应称之为部分动产浮动抵押制度。相对于担保法中规定的动产抵押范围，《物权法》浮动抵押标的物范围如此狭小，企业资产担保的价值就难以得到最大发挥，必然失去浮动抵押制度的本来意义。
五、消极担保条款在浮动抵押制度中的应用设计
（一）承认设定担保利益的消极担保条款效力
我国目前正处于社会主义市场经济的建设时期，信贷金融服务在资本市场不可或缺。《物权法》一方面引入浮动抵押制度，另一方面应该致力于保护浮动抵押权人的利益，尽可能的减少融资风险。
为增强债权人运用浮动抵押之信心，应当承认消极担保条款，并将之引入担保法，与担保法现存的五种积极担保形式并列。为防止权利人滥用消极担保条款，消极担保条款的使用范围应予以严格限定。消极担保条款有纯粹式、对等式、请求权式、自动式等多种形式，自动式消极担保条款是现今国际融资领域应用最为广泛的消极担保条款形式。如果权利人与债务人设定的浮动抵押文件中存在消极担保条款，且该条款符合以下条件：（1）已公示于登记机关；（2）约定债务人在浮动抵押成立后仍以浮动抵押范围内的财产为第三人提供担保时，该担保成立，但在该再次设定的财产上，权利人将自动地享有平等比例份额的担保。则消极担保条款产生担保效力，即贷款人将在此担保资产上自动地享有约定比例份额的担保。
（二）承认消极担保条款所设定担保利益的优先权
承认了消极担保条款设定担保利益后将面对浮动抵押与其他担保物权的优先权问题。如果在权利人与债务人所设定的浮动抵押协议中有条款限制债务人另行设立其他优先权，约定如果债务人在设定了浮动抵押后仍然以浮动抵押范围内的财产再行设定固定抵押，则在固定抵押生效时，权利人将自动的在同一担保财产上享有约定比例份额的担保利益。这一条款如果在办理浮动抵押登记的部门进行登记，就取得对在后成立的固定抵押的优先权，应优先于在后成立的固定抵押受偿。
自动式消极担保条款在主张浮动抵押权利人优先权的同时考虑了第三人的利益，在设定在后的固定抵押成立前的那一刻，权利人为第三人所设定的固定抵押财产，已经从浮动抵押财产范围内结晶，成立固定抵押，权利人将在平等比例上享有固定抵押的担保利益。对于第三人而立，到登记机关查询债务人的抵押状况也应为其谨慎义务。
（三）公开登记浮动抵押中的消极担保条款
我国的动产抵押登记制度于1995年确立，相关规定可见诸于《民法通则》、《担保法》、《企业动产抵押登记管理办法》、《公证机构办理抵押登记办法》等规章。我国没有集中统一的抵押登记系统，动产抵押物根据其性质由不同的政府机关来进行登记。在动产抵押担保登记中，未能实行立法的统一，登记成立主义与登记对抗主义并存。在动产抵押权优先受偿规则方面，立法规定也不明确，从而抵押权人无法确定在自己同一担保物上债权的优先受偿顺序。
《物权法》对担保法规定的抵押权登记进行了较大的改变，将传统的抵押合同自登记之日起生效，改变为对不动产抵押登记为公示登记，登记才生效，而动产抵押登记为登记对抗，与生效无关。依据现行制度和物权法规定，动产抵押登记是由抵押人住所地工商局管辖。动产抵押登记只起对抗第三人的作用，并非动产抵押生效前提。浮动抵押的设定也与之相同，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。物权法同时规定浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，此系为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人利益。
尽管物权法有上述规定，但相对浮动抵押这一英美法中精致制度而言，三个条文的规定未免太过粗疏，作为与浮动抵押制度息息相关的登记制度也应该进一步强化其内涵和作用。为了保障浮动抵押权人的利益，推动浮动抵押制度在我国的运行，首先应完善浮动抵押的登记制度。在此方面，我国可借鉴苏格兰和加拿大对消极担保条款登记制度，规定如果债务人在与权利人所设定的有效浮动抵押文件中有如下承诺：（1）不再在浮动抵押范围之内的财产上另行为第三人设立担保利益；（2）如果债务人另行设定抵押，则权利人可自动取得在后设立的抵押财产权益的平等权利；此项承诺条款在满足到规定的登记部门予以公开登记后即取得对抗第三人的效力。其次，鉴于浮动抵押较之固定抵押的复杂性，应参考工商总局、建设部等部委制订的合同文本，制订浮动抵押合同统一文本，要求消极担保条款为必须登记的类目，一经登记即生效力。
（四）特定情形下消极担保条款效力的排除
消极担保条款的设立目的本为维护权利人利益，限制债务人在浮动抵押的财产范围内未经权利人同意即另行为第三人设定担保利益，债务人既受限创设担保能力，其融资能力也必然受限。因此，在承认消极担保条款效力保护权利人利益的同时，也应考虑在特定情况下排除消极担保条款的效力。
笔者认为，至少在下述三个方面应考虑消极担保条款的效力排除：
1.留置权不应受消极担保条款限制
留置权属于法定担保，生产经营活动中多种合同均涉及第三人留置权，如运输合同、保管合同、加工承揽合同等，留置权本身即具有优先于抵押权的效力，不得被当事人约定排除，权利人与债务人自不得以浮动抵押中的消极担保条款来排除留置权。
2.在先担保不受消极担保条款限制
消极担保条款所赋予浮动抵押的优先权，不应及于在先担保。债务人与权利人在已成立的浮动抵押文件中所达成的债务人不得允许在浮动抵押范围内的财产上有有利于其他债权人的担保存在，如有违反则自动享有一定比例的担保权益之约定，只能对在后抵押产生效力。对浮动抵押成立之前已依法成立的抵押关系，债务人不能单方面解除。
3.替代担保不受消极担保条款限制
替代担保即以一物代替原物成为抵押物，在消极担保条款设立之前，如果债务人已经设定了一项担保，在消极担保条款设立后，债务人可以用其他价值相当的财产替换之前设定的担保财产，对此消极担保条款不得对其进行限制。
论文关键词 担保程序 被担保人的范围 担保的实现
一、担保的程序
(一)合伙人是否可以约定由个别合伙人对外提供担保《合伙企业法》第三十一条规定以合伙企业的名义为他人提供担保的,需要经过全体合伙的一致同意,除非合伙协议另有约定的。也就是说,以合伙企业名义原则上应当经过全体合伙人的同意,除非在合伙协议中另有约定。笔者认为,由于对外提供担保往往涉及到合伙企业和全体合伙人的重大利益,在合伙企业不能履行担保债务时,合伙人是要对此承担连带责任的。因此,合伙人的同意应该通过表决的方式或者书面形式作出为宜,除非有证据证明担保的决定确系经过全体合伙人的同意的。
但是《合伙企业法》第三十一条规定了合伙协议另有约定的情形下,以合伙企业对外担保可以不经过全体合伙人的同意。同时,根据《合伙企业法》第二十六条第二款的规定,合伙人可以在合伙协议中约定,或者经全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。结合这两条的规定,合伙人自然可以约定合伙企业的担保事务由其中的一个或者数个合伙人来执行,但此种约定必须明确地规定于合伙协议中,同时,其他合伙人对执行担保事务的合伙人有监督的权利。
(二)个别合伙人擅自以合伙企业的名义为他人提供担保的效力如何现实生活中存在着此种情况,即个别合伙人在合伙协议没有约定而且没有获得其它合伙人授权的情况下就擅自以合伙人的名义为他人提供担保,这种行为是否应该认定为无效呢?
《合伙企业法》第三十七规定:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。”第九十七条规定:“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”第九十八规定:“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”结合这三条的规定,个别合伙人在没有担保事务执行权或者未经全体合伙人同意的情况下,而擅自以合伙企业的名义对他人担保的行为,应当区分其对外和对内的效力。对外而言,如果该第三人是善意的,担保行为是有效的,合伙企业及其他合伙人亦应对此承担法律责任。而对内而言,这种行为则是无效的,其他合伙人可以要求擅自提供担保的人对合伙企业承担赔偿责任,其他合伙人在承担了相应的担保责任后,还可以依法向其进行追偿。
(三)担保合同的成立根据《担保法》第九十三条的规定,“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。”可以归纳出担保合同成立的方式主要有以下四种:
1.在主合同中订立担保条款。
2.在主合同之外单独订立书面的担保合同。
3.担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真等,债权人接受的。
4.担保人在主合同中以保证人的身份签字。
二、被担保人的范围
被担保人的范围,也可称为债务人的范围,即合伙企业可以依法对哪些人提供担保。根据《合伙企业法》第三十一条的规定,合伙企业可以对“他人”进行担保。此处的“他人”应作何理解呢?是否只包括自然人?是否只包括合伙企业以外的人,而不包括合伙人?
首先,《担保法》制定的目的是为了促进资金融通和商品流通,保障债权的实现。因而,此处的“他人”应作广义之理解,自然人、法人和其他组织均应包含在内,而不应有所限制。
其次,合伙企业是否可以对合伙人的债务进行担保呢?在这个问题上,笔者认为,此处的“他人”是相对于合伙企业而言的,而不论其是否是合伙企业的组成成员。合伙企业对外进行担保是建立在合伙企业的担保能力之上的,同时,参照《公司法》的相关规定,公司法也并没有限制公司对本公司的股东进行担保,只是在决策程序上与对股东以外的人进行担保有所不同。
笔者认为,合伙企业对合伙人进行担保应当参照《公司法》的相关规定,由于《合伙企业法》已经规定以合伙企业对他人进行担保应当经全体合伙人一致同意或者在合伙协议中约定由一个或者数个合伙人负责执行,因此,在原则上,对合伙人进行担保原则上应该经全体合伙人的一致同意。但是,在被担保人为合伙协议中所约定的合伙担保事务的负责执行人时,不能由他独自作出决定,而应经全体合伙人共同作出决定。
三、担保的类型
担保的类型,是指合伙企业可以依法为他人的债务提供担保的种类。
根据《担保法》的规定,担保的类型有人保、物保和金钱担保,其中,人保主要指保证,物保则包括抵押权、质押权和留置权,金钱担保在《担保法》则指定金。根据合伙企业的担保能力和所要担保的债务类型,加上上文已经论证过的合伙企业亦可以为自己的债务进行担保,因此,担保法所规定的几种担保形式均可适用于合伙企业的担保之中。
值得探讨的是,合伙企业是否可以设立《物权法》第一百八十一条所规定的动产浮动抵押?如果可以,该种担保方式与其它担保方式又有何独特之处?
《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”此条规定并没有将合伙企业排除在外,因此,合伙企业也应当可以采用此种担保方式进行担保。根据笔者的理解,合伙企业在设立动产浮动抵押时具有以下特征:
1.抵押的财产包括合伙企业现有的以及将来拥有的动产,包括生产设备、原材料、半成品和产品,此处需要注意的问题是抵押物限于动产,不包括不动产和其它财产。
2.根据《物权法》第一百八十九条的规定,合伙企业设立动产浮动抵押采取登记对抗主义。即抵押权自合同生效时设立,并且应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记,但是未经登记的,不影响抵押权的设立,只是不能对抗善意第三人。
3.抵押权人在实现抵押权时,应以合伙企业在抵押权实现时的所有动产为对象。但是不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
四、担保的实现
担保的实现,是指在债务人不履行到期债务时,债权人依法实现保证债权或担保物权等,而由作为担保人的合伙企业承担担保的法律责任。在此部分中,笔者主要讨论以下两个问题,一是一般保证中的双重先诉抗辩权;二是合伙企业资不抵债,无法履行担保债务时而进入破产程序的问题。
(一)一般保证中的双重先诉抗辩权根据《担保法》第十七条的规定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。而在主合同纠纷未经审判、仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,债权人要求保证人承担责任的,保证人有权拒绝。这被称为一般保证人的先诉抗辩权。
合伙企业担当一般保证人中存在的双重先诉抗辩权是指,合伙企业在债权人未起诉债务人或者仲裁,并强制执行债务人的财产而仍不能实现债权前,享有拒绝承担保证债务的权利。而普通合伙人在债权人未起诉作为保证人的合伙企业或者仲裁,并申请强制执行合伙企业的财产而仍不能实现债权前,享有拒绝承担连带责任的权利。合伙企业和合伙人的这种权利,虽然学者未曾明确为其命名,笔者暂拟将其称为“双重先诉抗辩权”,似无不可。
其中,合伙企业的先诉抗辩权是基于其一般保证人的身份而来的,根据自己责任自己承担的原理,一般保证人只有在债务人不能履行其债务时,方才承担自己的保证责任。而普通合伙人的先诉抗辩权则来源于合伙企业的独立法律主体地位。
(二)合伙企业无法履行担保债务而破产“优胜劣汰、适者生存”乃是市场经济规律的体现,合伙企业作为市场主体之一,理应不例外地接受这一规律的调整。《企业破产法》第一百三十五条规定企业法人以外的组织的破产清算参照适用破产法规定的程序,而《合伙企业法》第九十二条则更明确地规定了合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。
合伙企业破产本身存在诸多问题,笔者仅就以下两个问题进行论述。一是合伙企业破产的启动;二是合伙企业的破产财产范围。
首先是合伙企业破产的启动问题。《合伙企业法》第九十二条规定,“合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。”从这条规定看,好像只有债权人才可以向人民法院提出合伙企业的破产申请。但是,如果在合伙企业资不抵债,丧失清偿债务能力的情况下,债权人若提出破产申请,则意味着其债权肯定不能得到全部的清偿,所以大多数债权人都不愿意申请合伙企业破产,而宁愿想尽千方百计,让合伙企业对自己进行全部的清偿。笔者认为,为了体现市场规律的要求,让没有存在价值的企业尽早退出市场,同时也为了维护多数债权人的利益,应该允许债务人,即合伙企业也可以提出破产的申请。合伙企业提出破产申请,原则上应该经全体合伙人的同意方可进行。
论文摘 要:中小企业尤其是科技型中小企业融资难是一个普遍存在的难题｡科技型中小企业一般都是依托某个知识产权建立起来的,一般有无形资产但缺少有形资产｡在我国现有的金融体制下,以无形资产做担保在银行进行抵押贷款基本是行不通的｡因此,积极探讨将知识产权质押引入信贷实践,为企业融资开辟新途径,具有非常重要的现实意义｡
一､知识产权质押融资的概念
现代《民法通则》认为,质押是指债务人或第三人将其财产移交由债权人占有,以其作为债权担保的担保方式｡质押的本质特征在于转移占有,这是区分质押与抵押的根本标准｡在1995年的《担保法》中, 质押被确立为一种担保方式,并规定了动产质押和权利质押两个质押种类｡
权利质押是指以特定权利作为担保物的质押形式｡作为权利质押标的的只能是财产所有权以外的具有交换价值的财产权｡知识产权质押是权利质押的一种形式,我国《担保法》第79条规定:“以依法可以转让的商标专用权､专利权､著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向管理部门办理出质登记｡质押合同自登记之日起生效｡”知识产权质押作为担保物权的一种重要形式,在现代社会中发挥着越来越重要的作用,它不仅是知识产权自身价值的体现,同时,从整个担保与融资市场上来看,它还具有担保价值与融资价值｡
二､我国知识产权质押贷款现状及制约因素
多年以来,为加快经济发展,扶持技术含量高､经济效益好的知识产权项目,促进先进技术的实施转化,一些地方纷纷出台了知识产权质押管理办法､知识产权质押贷款操作办法,有关部门还制定了《专利权质押合同登记管理暂行办法》､《商标专用权质押登记程序》､《著作权质押合同登记管理暂行办法》等,专门调整知识产权质押登记管理,增强《担保法》规定的知识产权质押的可操作性｡但由于知识产权质押贷款受其本身的特点和现行法律､政策和体制的制约,还远未能成为一种重要融资手段｡
(一)知识产权质押立法体系不完善
一是目前我国知识产权制度对知识产权的保护尚不完善,存在知识产权的权属争议和权利的不稳定性｡同时,由于我国知识产权登记制度原因,存在知识产权实际权利人的权益不确定性｡
二是我国知识产权质押管理方面的法律法规仅仅有《担保法》及三部主要知识产权分支部门法,而关于专利权质押､著作权中的财产权质押､可以转让的商标专用权质押的具体操作规则,主要是一些部门规章或地方的管理办法｡这些管理办法大都仅具有操作的程序性规定,对于知识产权质押如何进行法律保护则少有涉及｡
三是《担保法》对知识产权质押特征的界定一定程度上限制了担保实践的发展｡《担保法》规定,“依法可以转让的商标专用权､专利权､著作权中的财产权”可以质押,但我国的知识产权法并无允许使用权转让的明确规定,也不可能在同一知识产权上设置多个质押｡这个重大限制使得一些颇有价值的知识产权的所有者无法借此获得多个融资渠道｡
(二)知识产权登记制度不完善
知识产权质押设定方面规定了几个不同的登记机关,如商标专用权出质的登记机关为国家工商行政管理局商标局,专利权出质的登记机关为中国知识产权局,著作权出质的登记机关为国家版权局,商号权出质的登记机关为工商行政管理部门等等｡各登记机关所的登记程序内容不相一致,其登记期限和费用也各不相同｡如果出质人以两项以上的知识产权共同出质,其登记机关更为复杂｡从成本与效率的角度来考虑,这种登记制度会加重质权设立的成本,降低质权设立的效率｡
(三)知识产权质押评估难,不利于信贷操作
知识产权质押最重要的环节是价值评估｡自上个世纪90年代中期开始,知识产权评估在我国逐渐活跃,通过资产评估确认知识产权的财产价值,从而促进知识产权交易,保障知识产权所有人和投资者的合法利益｡但目前我国还缺乏完善的知识产权评估制度,我国虽然制定了无形资产评估准则,但其可操作性较弱,特别是专利技术､专有技术､商标及版权等各类知识产权也没有各自具体的评估准则｡知识产权作为一种无形资产,其价值评估是一个复杂的技术问题,需要经过市场调查､市场分析､市场预测等程序,才有可能使得知识产权评估趋于大致准确｡此外,我国在无形资产评估方面,还存在着评估人才缺乏､执业人员素质参差不齐､权威评估机构不多､评估市场混乱等缺陷｡因此,如何建立科学规范的知识产权评估体系,显然已经成为知识产权质押管理工作中的一项重要任务｡
(四)银行对出质的知识产权不易控制,导致风险防范难
传统的银行贷款要求借款方提供第三方担保或有形资产担保,而知识产权质押融资往往只能以未来预期现金流作为担保,不确定性较强,银行明显感到贷款风险与收益不对称｡此外,在具体的知识产权质押运用中,出质人出于自身利益考虑,经常会出现有偿､无偿转让,许可他人使用其商标专用权､专利权､著作权,势必导致知识产权价值下降,质权价值的下降必然损害贷款银行的利益,不利于担保债权的实现｡而且,贷款银行也很难了解质权人的包括转让､许可在内的大量日常经营行为｡
(五)用于质押的知识产权处置难,影响银行信贷的积极性
银行发放不动产质押贷款积极性较高,一个重要原因就是在其所对应的债权逾期时,能够通过拍卖等形式较便利地获得及时足额的补偿｡与不动产抵押相比,知识产权的流动性相对较差,质押物处置起来相当困难｡目前,国内知识产权意识还比较薄弱,知识产权转让市场不大,评估和转让程序复杂严格,都会耗费银行较多的人力､物力和财力成本,处置成本过高｡
三､发展知识产权质押贷款的政策建议
(一)进一步健全知识产权法规和知识产权质押信贷制度
一是健全知识产权相关制度｡重点是要建设有利于科技型企业成长的大环境,严格知识产权评定,提高知识产权的质量,切实加大知识产权保护力度｡简化登记手续,允许质押双方当事人在知识产权部门的地方分支机构办理质押手续｡二是建议中国人民银行､银监会会同国家知识产权局有关部门牵头制订知识产权质押贷款的信贷指引或操作规程及实施细则｡建议商业银行风险管理等部门加强对知识产权质押贷款的研究,在防范风险的前提下试点推进｡
(二)完善知识产权的评估､交易､公示等配套服务
一是知识产权局应积极会同有关部门积极向商业银行推荐专利产业化项目,协助商业银行完成专利评估､专利质押合同登记等专利质押贷款流程中的程序,做好专利维权方面的服务?鸦二是通过建立高效率的知识产权服务平台,建立知识产权成果交易新机制,完善技术转移所需相应配套的服务?鸦三是设立统一的知识产权登记机关及规范的质押登记查询系统,统一登记公示程序,合理制定收费标准｡可以研究在人民银行征信系统中增加相关质押物权证编号及评估价值等信息的可行性,为商业银行开展专利质押贷款业务提供良好的环境?鸦四是建立专门或专业的仲裁机构,以便解决相关各当事方出现的纠纷,最大限度地保护相关各方的利益｡
(三)多方联动,构建多样化的(下转第35页)(上接第28页)风险防范机制
一是金融机构要建立符合无形资产质押贷款的信贷管理机制,准确评估风险,选好项目以及对贷后质押品的动态监测｡二是政府有关部门要依托科技发展基金,建立企业自主创新的贷款风险补偿机制和担保基金,按市场化运作,为发展前景良好的企业提供贷款贴息,给拥有自主知识产权的科技企业作前期启动补助资金｡三是鼓励民间设立投资风险基金,让民间资金更多地流入技术创新领域,提高整个社会创造自主知识产权､拥有自主知识产权的意识及能力｡四是尽早成立专门服务于无形资产的信用担保机构,既可以由政府财政､金融机构和科技企业共同出资创立科技企业贷款担保基金,还可以鼓励由企业联合投资成立会员担保机构,发挥联保作用,鼓励各类商业银行增加对企业技术创新活动的信贷支持,以引导和带动金融业加大对技术创新的支持｡五是人民银行分支机构应密切关注知识产权质押贷款发放情况及贷款潜在的风险,积极跟踪､总结经验､发现问题,及时对商业银行进行风险提示和窗口指导｡
(四)大力推动金融工具创新
对重大科技专项资产实行证券化,综合运用票据贴现､税款返还担保､保单､债券等有价证券抵押,进出口押汇与知识产权质押贷款相结合的多种融资手段形式,进一步强化金融服务工具创新,同时为中小科技企业提供从结算到开户､签证等多方面的优质服务｡
[论文关键词]中小企业 融资困境 对策
一、中小企业的内涵及其在我国经济发展中的作用
（一）中小企业的内涵
中小企业是国民经济的重要组成部分，是市场经济中最活跃的细胞。在我国，根据《中小企业促进法》第二条的规定，中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。
中小企业具有生产规模小、经营范围广、生产组织形式简单等方面的特点。与大型企业的大型、集中化的生产模式不同，中小企业通常都是选择小型、分散化的生产模式，因而其经营范围十分广泛，涵括农业、工业、建筑业等多种行业，且多以劳动密集型产业为主，而其管理模式以家族式管理为主。
（二）中小企业在我国经济发展中的作用
现阶段我国已形成了以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，中小企业作为国民经济的重要组成部分，对国民经济的发展作出了重要的贡献。其作用可以体现在以下几个方面：
1.吸收多余劳动力，增加就业
“单个大型企业虽然容纳的就业人员多，但其单位资本吸纳的就业人员少，因为大型企业多为资本密集型企业，在生产中机械设备可替代大量的人工。”而中小企业大多都是劳动密集型产业，能为社会创造大量的就业机会，提高就业率，有助于社会稳定。
2.优化产业结构，促进国民经济的发展
中小企业是国民经济的重要组成部分，它根据市场的需要，把有限的人财物力投入到被大企业忽视的细小领域，发展出自己的特色产业，有利于优化产业结构，弥补市场的空缺。同时，很多中小企业都为大企业提供零配件，这不仅可以增进与大企业之间的分工与协作，取得规模效益，而且可以完善我国国民经济体系，促进国民经济的发展。
3.进行技术创新的先驱力量
由于中小企业生产规模小、资本有限，无论是设备还是技术上都不敌大企业，为了提升自己在市场中的竞争力，中小企业往往会积极进行技术创新，提升自己在市场中的地位。
4.增加税收，增加国家的财政收入
二、我国中小企业融资现状及其原因分析
（一）我国中小企业融资现状
中小企业融资的融资方式可以划分为内源融资和外源融资。内源融资是指公司经营活动结果产生的资金，即公司内部融通的资金，主要由留存收益和折旧构成。内源融资是中小企业目前融资的主要途径，它包括企业创立者在创设企业时的出资、企业内部职工的集资以及企业在生产经营过程中获取的资本积累和折旧。外源融资是指企业通过一定方式向企业之外的其它经济主体筹集资金。外源融资方式包括银行贷款、发行股票、企业债券、民间借贷等，其中银行贷款是中小企业外源融资的主要途径。
尽管中小企业的融资渠道较多，但是由于种种原因的限制导致其难以获取外源融资，目前中小企业融资资金的来源仍以内源融资为主。
（二）我国中小企业融资困境的原因
造成中小企业融资难的原因是多方面的，既有中小企业自身的因素，又有银行等金融机构方面的因素，此外，法律法规及政策方面的不完善也给中小企业融资增添了难度。
1.从银行等金融机构贷款难
（1）银行与中小企业之间信息不对称
“金融交易是以信用为基础的资金的使用权和所有权的暂时分离或有条件的让渡，交易能否成功即出资者的资金及其收益能否如约收回，关键取决于出资者对筹资者的信用、能力和投资项目的收益性等信息的了解程度。”然而由于不少中小企业财务信息管理混乱，当前我国又缺乏完善的资信评级机构，使得银行难以了解中小企业的资信状况，造成双方之间信息不对称，这容易导致银行的逆向选择及道德风险，出于防范风险的考虑，银行往往会对中小企业贷款设置较高的门槛。
（2）中小企业贷款成本高
“与大型企业相比，中小企业对贷款的要求呈现出金额小、笔数多、时间紧的特点，银行信贷的经营环节（包括客户调查、资信评估、贷款发放、贷后监督）却不能因此而减少，由于固定成本基本不变而经营规模大大减少，相对于大型企业而言，银行贷款的单位交易成本上升，这使得大银行对中小企业失去热情。”
（3）银行对中小企业的所有制欠信任
受我国长期计划经济的影响，国有企业往往是国有银行的重点扶植对象，且大型国有企业应对市场风险的能力较强，资信状况和经营状况较好，国有银行往往会对其有所偏袒。相比之下以个体、私营为主的中小企业往往会受到银行的所有制的区别对待，难以取得银行的资金扶持。此外，银行普遍实行的贷款责任制往往会对经营状况较差的中小企业产生“惜贷”现象。而银行信贷审批权的上收也让中小企业无法从基层的金融机构获取贷款。
2.中小企业自身的限制因素
（1）生产规模小，应对风险的能力差
中小企业大多以劳动密集型产业为主，处于产业链中最低端的位置，而缺乏先进的技术及高级设备又使其在市场竞争中处于劣势地位。由于中小企业资产规模小，应对风险的能力差，使银行对其产生“惜贷”现象。
（2）资金有限，缺乏可抵押资产和提供担保的机构
银行在放贷时往往要求企业提供抵押，但是银行可接受的抵押物往往只限于土地和房屋类的不动产，而这又恰恰是资产规模较小的中小企业所缺少的。于是，很多缺乏可抵押资产的中小企业都在申请贷款时被拒之门外。
此外，缺乏提供担保的机构也让中小企业无法顺利取得贷款。目前我国尚缺乏完善的信用担保体系，企业间也不愿互相担保，免得出于人情为他人担保而增加自己的经营压力和风险。
（3）财务信息管理混乱，资信状况较差
大部分中小企业都以家族式的经营管理模式为主，缺乏高素质的管理人才，其财物信息管理较混乱。此外，很多中小企业信用观念薄弱，存在逃避还贷的的现象，有的企业为取得高收益在取得贷款后未征得银行同意改变贷款资金的用途，把资金投入到高风险的项目中，这加大了中小企业还贷的风险。由于中小企业资信状况普遍较差使得银行不愿为其提供资金。
3.相关立法及政策方面的不足
（1）缺乏配套的法律法规
为缓解中小企业融资难的问题，我国陆续出台了一些法律法规来促进中小企业的发展，然而诸如《中小企业促进法》一类的法律法规往往是从宏观角度制定的，其条文过于原则性，缺乏配套的法律法规，这就使得这些法律难以实施，无法从根本上促进中小企业融资问题的解决。而融资租赁、典当租赁这些灵活简便的新型融资方式在立法的规制上也不尽完善，如缺乏监管部门等。此外，征信管理法律法规的缺失也会影响征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估，从而易导致银企之间的信息不对称，增加贷款审批的难度。
（2）直接融资方面的法律制度不完善
不需提供抵押和担保、也不需向出资人还本付息的直接融资极大地节约了融资成本，对于资产规模较小的中小企业来说无疑是不错的选择。然而，由于直接融资方面法律制度的不完善，导致中小企业直接融资的门槛太高，限制了中小企利用直接融资方式获取资金。如《公司法》、《证券法》等法律法规对上市发行债券或股票的企业的资产规模和其发行额做了条件限制，这导致大多数中小企业因达不到条件而无法直接融资。
“此外，我国专为中小企业开设的资本市场的中的二板市场被定为为创业型中小企业服务，虽然我国的中小企业符合上市条件的，可以通过创业板上市融资，实现风险投资的转移，但是，对于大量的不符合上市条件的中小企业，其资本的流通和退出，仍然存在一定的困难。”
（3）《担保法》对法定担保物的规定范围过窄
银行在为中小企业提供贷款时往往出于规避风险的考虑要求申请贷款的企业提供抵押和担保。“但现行《担保法》中对法定担保物的规定范围狭窄，注重不动产担保，而一些有价值的流通性很好的如账款、存货一类的动产却不能作为担保物，而且担保登记制度杂乱无章，缺乏执行力。”这就使得很多中小企业由于缺少符合条件的担保物而无法成功获取贷款。
三、解决中小企业融资问题的建议
（一）制定专门的《中小企业融资法》
虽然目前我国已经制定了诸如《中小企业促进法》等促进中小企业发展的法律，但是这些法律制度大都是从宏观角度制定的，缺乏切实可行的配套法律法规。而且受我国早期计划经济的影响，大型国有企业历来都是国家重点扶持的对象，很多法律制度和政策都是为大型企业设计的，因而并不适用于中小企业。笔者认为，针对中小企业资产规模小、资金需求笔数多、数额少、频率高的特点，有必要制定出专门的《中小企业融资法》，规范和完善中小企业的融资渠道，简化中小企业融资的审批程序和放宽各种融资方式的条件限制，为中小企业融资提供法律保障。
（二）完善融资方面的立法政策
直接融资中的股权融资、债券融资以及新兴的融资租赁及典当租赁比较适用于中小企业，但是由于法律制度的不完善使这些融资方式发挥不出应有的作用。笔者认为可以通过修改《公司法》、《证券法》中的相关规定，放宽中小企业上市和发行债券的条件限制，如降低中小企业上市所需具备的资产规模等，降低其直接融资的门槛。除此之外，还应进一步完善融资租赁、典当租赁方面的立法，规范各种融资方式，使之更好地为中小企业服务。
（三）完善《担保法》并逐步建立社会信用评价体系
目前我国《担保法》中规定的法定可担保物主要以房屋、土地等不动产为主，很多中小企业因缺乏此类可担保资产而在向银行贷款时受限。我们认为应该修改《担保法》，将一些流通性较好的如账款、存货等动产纳入到法定可担保物的范围。此外，还应通过立法成立专门的资信评价机构，逐步建立社会信用评价体系，便于银企之间的信息获取。
（四）建立专门的中小企业融资机构
我们可以借鉴外国经验，建立专门服务于中小企业的金融机构，通过立法规定其专门的服务对象、贷款条件和贷款程序，并通过政府拨款、税收优惠等政策予以支持。同时，银行内部也应设立专门为中小企业服务的部门，对中小企业适用有别于大型企业的政策和制度，简化中小企业融资的程序，放宽中小企业融资的条件限制，从而降低中小企业融资的门槛和成本。
（五）促进中小企业改革
论文摘要:物权法已经于2007年10月1日正式实施，在其起草过程中，学界曾有是否增设让与担保制度的争论，然而最终出台的物权法对此却没有规定。如何看待和理解上述问题？文章分析了让与担保的性质，让与担保与物权法基本原则的关系以及让与担保和动产抵押的关系，认为：现行物权法不将让与担保制度纳入其中，是值得赞同的。
一、让与担保的内涵与特征
让与担保有广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。狭义让与担保，仅指让与式担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利[1]。本文所指让与担保为后者，即狭义让与担保。
让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征：
（一）让与担保是一种非典型担保，与民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，让与担保是在实践中由判例确认的担保方式，属于非典型担保。
（二）让与担保是一种约定担保，设立基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈；而让与担保这种约定担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势。
（三）让与担保是由判例法确立的一种担保方式，传统民法对其多未设明文并曾质疑其适法性。但由于让与担保具有其他担保方式无可比拟的便利性，而逐渐被德国、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所承认[2]。
二、让与担保的性质之析
让与担保在性质上究竟属于物权、债权？抑或处于二者中间的权利?学界一直有不同见解。在传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让与担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管目前物权说占主导地位，但远未达成一致。即使承认让与担保是一种物权的学者，对让与担保权利性质的争论也从未停止。如，所有权说就认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系；而担保权说则认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。但在让与担保之标的物为不同种类（比如动产、债权等）尤其是让与标的物为债权的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权？笔者认为有进一步探讨之必要。
（一）在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保权人所取得的仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。更准确一点应界定为担保物权。因为债权人是就债务人或第三人提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权[3]。
（二）在让与担保之标的为债权时，则无法将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为首先，所有权的标的仅限于物，债权不能成为所有权的标的；其次，某一债权即使被转移于另一债权人作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然也不可能变为担保物权[4]。
（三）在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。在票据等权利凭证不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利；只有在票据等权利凭证记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，也就难以区分究竟是权利质还是让与担保；在后者，虽然可以作此区分，但对让与担保的定性并非易事。从总体上看，应将其定性为担保物权，因为其物权属性胜于债权属性[5]。
这种定性困难反映出让与担保的复杂性。同时说明：在物权与债权这种民事权利二分法的传统理论情形下，要找到让与担保在立法中的适当位置并非易事。
三、让与担保与物权法基本原则的关系之析
若认可让与担保权为物权，则会发现这种权利移转型担保制度的引进，将对物权法的三大基本原则构成冲击，从而凸显其纳入物权法框架的障碍。
（一）让与担保与物权法定原则
所谓物权法定，是指物权之种类、内容与变动等，均以法律规定者为限，当事人不得任意创设。让与担保制度是大陆法系国家在长期社会实践的基础上通过判例与学说确立的一种物权制度。有人认为，正是因为其与物权法定原则相违背（比如，实践中最为常见的动产让与担保，不以标的物之移转占有为必要。再如，仅通过当事人之间的约定就可以设定担保物权等，这不符合物权变动的一般原则），所以在大陆法系主要国家一直没有被立法所确认。必须承认，物权法定原则确有一定的“僵化性”，为克服这种僵化，物权法定主义的解释越来越宽泛。但不管是坚守严格的物权法定，还是主张物权法定的缓和，让与担保这种非典型担保方式与传统物权法之担保体系存在某种异质性是肯定的。
（二）让与担保与公示公信原则
自近代民法法典化运动以来，不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为公示方式，动产物权则以占有及交付为公示方式。非经公示物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局下，动产之上设立不移转占有的担保物权，不仅难以满足公示的要求，与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。
在公示效力上，对采登记要件主义的国家来说，当让与之标的物为不动产时，必须进行登记，否则不成立权利之让与。而当让与标的物为动产时，由于动产种类繁多，价值不一，即使采用登记作为公示，无法要求所有的动产让与担保均必须登记，因而在效力上只能是未经登记不能对抗第三人，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致，即不动产让与担保采公示登记生效主义而动产让与担保采公示登记对抗主义[6]。
（三）让与担保与一物一权原则
让与担保与大陆法系的所有权概念及一物一权原则也难以相容。前面在分析让与担保的性质时，就提到所有权说和担保权说。但不论这二者之间有何差异，它们都承认在让与担保期间，担保权人取得形式上的所有权，而担保人则保留实质的所有权，这正是让与担保难以纳入大陆法系物权法框架的重要原因。大陆法系传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权作为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而让与担保的担保机理是让与“所有权”作为“担保”，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。因此与传统担保不同，让与担保具有形式与实质的二重性，即对外在法律外观上，债务人将标的物所有权移转与债权人，债权人为标的物的所有权人；而对内在实质上债务人转让标的物所有权是为债权提供担保，债务人仍为标的物所有权人。这实际上是承认了一种担保权化的所有权，把原来属于概括性的权利转变为定限性质的权利；原来一物之上只能有一个所有权，变成一物之上并存有两种所有权[7]。四、让与担保与动产抵押制度的关系之析
《担保法》规定了动产抵押制度，而让与担保与动产抵押在实践中可以说非常接近。
（一）从设定上看，让与担保的设定主要涉及三个问题：一是让与担保合同，二是让与担保的当事人，三是让与担保的标的物。在前两个问题上，让与担保与动产抵押这两种制度的规定几乎完全相同，都以当事人订立书面合同为必要，合同当事方都是债权人、债务人（或第三人）。只有在第三个问题，即担保标的物上有所差异。学者普遍认为，让与担保同动产抵押相比，最大优势就是其标的物的适用范围不受限制。而动产抵押物的适用范围受到一定限制，但时至今日，这种人为限制已经有放宽之势，因此在担保标的物之范围上，让与担保与动产抵押已日趋接近。
（二）从公示方法与效力上看，就动产让与担保而言，各国的判例多以登记作为标的物让与之公示，而对公示效力，则有登记要件主义和登记对抗主义之分。而就动产抵押而言，从承认动产抵押制度的大陆法系国家立法看，各国对动产抵押均采取登记方法，在抵押登记公示效力上则多采取登记对抗主义。由此可见，无论是让与担保还是动产抵押，都存在“公示性”较弱的问题，都在保障交易安全、维护权利人权益方面面临同样的困境。
（三）实现方式之比较
一般认为，让与担保的实行是一种私实行。动产让与担保当事人对担保权的实行方式有约定的依其约定；没有约定的，债权人可在归属清算型和处分清算型中任选一种方法实行。因此动产让与担保的实行程序简便，其不必经过拍卖程序，节约了交易成本。相比较而言，动产抵押权的实行则多体现为一种公法程序，比如债权人必须以提讼的方式向法院申请强制执行，由法院将抵押标的扣押进而实施强制拍卖或强制监管等。但时至今日，各国物权立法对抵押权实行的规制已趋缓和。我国《担保法》中就规定了以协议折价取得抵押物所有权和拍卖变卖抵押物受偿。因此，两项制度的实行已无高下之分[8]。
五、结语
总之，就让与担保的性质而言，认定其为担保物权尚属过早，应就让与之标的物作具体分析。即便认可让与担保的物权性，其与物权法三大基本原则也存在着一定的冲突。另就让与担保的功能而言，其与动产抵押制度有诸多相似之处。因此，物权法未将让与担保制度纳入其中，笔者是非常赞同的。
参考文献：
[1]张华.试论让与担保的法律构成[J]产业与科技论坛，2007，（12）
[2]王泽鉴.“物权法上的自由与限制”，载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第44页
[3][4][5]季秀平.物权法确认让与担保制度的几个疑难问题[J].烟台大学学报(哲社版)，2002，(3)
[6]贲寒.动产抵押制度的再思考――兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定[J].中国法学，2003，(2)
论文关键词 租赁权 抵押权 冲突
物权作为绝对权,具有优先效力。根据债的关系的相对性,债权人仅得对债务人主张基于债之关系而生之权利,对第三人则不得主张之,买卖(所有权之移转)本应破租赁,但鉴于居住为基本需要,且不动产价格昂贵,承租人多属于经济上之弱者,有特别保护之必要,因而诸多国家都采取了“买卖不破租赁”之制度,即“租赁权物权化”。据此,租赁权虽为债权,但法律基于对承租人之特殊保护,赋予其对抗效力,使其物权化,由此便产生了一个问题:租赁权与抵押权因设定先后而产生的效力冲突—租赁在前,抵押在后;以及抵押在前,租赁在后的情况下,抵押可否击破租赁的问题。笔者试从以下两种情况进行分析:
一、租赁在先,抵押在后
当主债权到期而不能获清偿时,债权人采取拍卖、变卖等方式实现抵押权时,就引发一个问题:抵押物的受让人是否受原租赁合同之约束?亦即租赁权是否能继续存在于抵押物之上?
关于此问题,我国《担保法》第48条规定:“抵押人已将出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”且《担保法司法解释》第65条也规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《物权法》第190条第一款规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”
从这条规定可以看出,财产出租后,出租人又将该财产进行抵押的,原租赁合同继续有效,原租赁关系不受该抵押权的影响。
二、先抵押,后租赁
(一)抵押权设定后,抵押人又将该抵押物进行出租,设立租赁权的,租赁合同是否有效由于抵押人仍为抵押物的所有人,且不移转占有于抵押权人,其对抵押物的使用、收益及处分的权能原则上不受抵押权设定的影响。抵押权制度的目的在于一方面可以担保债权的实现,另一方面抵押物仍由所有权人占有,所有权人可将抵押物进行使用、收益、处分,充分发挥抵押物的使用价值,不至于使物在设定抵押后价值僵化、丧失,同时也避免了抵押权人因占有抵押物所负的保管责任。据此,不动产所有人设定抵押权后,原则上得就同一不动产再设定用益物权或租赁关系。台湾民法典第866条规定:“不动产所有人,设定抵押权后,于同一不动产上,得设定地上权及其它权利。但抵押权不因此而受影响。”此处所指的“其他权利”不仅包括典权等物权,也包括了租赁权等债权性质的权利。我国大陆虽然没有对此进行直接明确的规定,但是我们通过《担保法司法解释》第66条:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束效力。”和《物权法》第190条第2款:“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”可以看出这两个条款其实已经默认了抵押权人有权将已抵押的财产出租。因此,即使是在财产先抵押后租赁的情况下,在同一不动产上也可以同时成立抵押权和租赁权。
(二)抵押权先于租赁权成立的情况下,租赁权能否影响抵押权的实现如上所述,抵押权设定后,抵押物的所有权仍然归抵押人所有,因而抵押人依然可以对抵押物进行使用、收益,当然也可以在抵押物上设立租赁权。在租期短于抵押担保债务履行期(且期满不续租)时,除非发生抵押权人提前行使抵押权的情形,一般不会出现抵押权和租赁权的冲突;在租期长于抵押担保债务的履行期且债务人到期不履行债务时,抵押权人会通过对抵押物进行拍卖、变卖后从其所得之价金中优先受偿而实现抵押权。抵押权的实现要求把抵押物按照设定抵押权时之状态进行折价处分。因而,法律应保护拍卖的买受人受让的抵押物没有租赁负担的状态。这样,抵押权在实现之际——处分抵押物时,实际上是干涉抵押人的用益关系,致使在同一不动产上抵押权与租赁权产生矛盾与冲突。
我国的《担保法司法解释》第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束效力。”最高院的《租赁合同司法解释》的第20条规定,“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。”这两款规定都否定了租赁权对抵押权的影响,即在先抵押后租赁的情况下,实现抵押权时,抵押物之受让人不受原租赁合同之约束。此两者直接排除了“买卖不破租赁”原则对后设租赁的适用,使得抵押权实现过程中的买受人可完全无视抵押物上的租赁关系,而放心地以正常价格受让该抵押物,从最大程度上保护了抵押权人的利益。
《物权法》第190条第2款规定:“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据我国物权法之规定,不动产抵押权只有经登记才成立,登记具有公示效力。
那么,《物权法》第190条第2款规定的含义,是指只要是在抵押权设立后将抵押财产出租的,已登记的抵押权就优先于租赁权—即抵押权实现时,抵押物之受让人不受原先设定的租赁关系约束?抑或租赁关系影响已登记抵押权的实现的话,租赁关系不得对抗已登记的抵押权——即已登记的抵押权优先于租赁权;若原租赁关系不影响已登记抵押权之实现的话,原租赁合同关系继续有效,抵押权之受让人受原租赁合同的约束?
对于此问题,台湾地区作了细致明确的规定。“台湾民法典”第866条中的“但其抵押权不因此而受影响”类似于我国物权法的“不得对抗已登记的抵押权”的表达。
王泽鉴先生对于《台湾民法典》第866条规定也作了详细的解读:
为调和抵押权于用益物权及租赁关系,台湾民法典第866条设了3项规定:
1.不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上,得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权,或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响(第1项)。
2.前项情形,抵押权人实行抵押权受有影响者,法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之(第2项)。
3.所谓受有影响,指因地上权等权利或租赁关系之存在,无人应买,或出卖不足清偿抵押权,不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上,成立第1项以外之权利者,准用前项之规定(第3项)。
由此可见,在台湾地区,对于不动产设定抵押后,又出租与第三人时,抵押权和租赁权两者的冲突的处理模式是:若租赁关系不会对抵押权的实现产生影响,那么租赁关系就对抵押权人生效;如果抵押权的实现受租赁关系的影响,那么租赁关系就对抵押权人不生效。法院可以除去租赁关系后拍卖抵押物从而实现抵押权。具体而言,是指抵押人在设立抵押权后,就同一不动产设立租赁权,影响抵押物之交换价值,抵押物价值因而减少,导致拍卖所得之价款,不足以清偿所担保之债权时,抵押权人可请求实行抵押权之法院除去该项权利,实行法院也可依职权除去该项权利,最终使抵押物以无负担的方式拍卖,拍卖的买受人取得无负担的所有权。
台湾地区的规定实际上是根据“卖不破租赁”来设计的,正是因为“买卖不破租赁”,才增加了抵押权实现的困难:买受人发现标的物之上设有租赁关系时,迫于“买卖不破租赁”的压力,一般都不会以未设定租赁关系时的价格来购买该物。即,“买卖不破租赁”原则可能会导致无人应买抵押物或仅愿以低廉的价格受让抵押物。在先抵押权的实现遭遇此种困境时,基于抵押权的“处分原则”,应使抵押物尽量回复到抵押权设立时的状态;为此,抵押权人可以干涉抵押物上的租赁关系,请求排除抵押权设立后在抵押物上所增加的负担,使抵押物得以“净身拍卖”。
《物权法》第190条第2款在《担保法司法解释》第66条:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束效力。”的基础上作了修改——“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该条本质之意思应为“该租赁关系不得对已登记的抵押权造成不利影响”,台湾地区也是作类似规定。
论文内容摘要：投资者的信任是信托发展的根本，信用增级则是增强投资者信心、信托产品得以顺利发行、保护投资者利益的重要保证。随着我国信托业的发展，信托产品信用增级的操作仍处于不断探索与完善中。本文通过分析目前我国信托产品中信用增级的现状及存在的问题，以期从中获得有关完善信托产品信用增级的启示。
信托是一种以信任为基础、财产为中心、委托为方式的财产管理制度，在运作上极富灵活性。现代信托已由单纯的财产代管演变成集财产管理、资金融通和社会公益等功能为一体的金融制度安排，具有横跨资本市场、货币市场和产业市场的独特功能。近年来，我国信托业的发展渐入正轨，快速发展，不仅信托产品结构呈多元化态势，而且信托品种及规模迅速扩大，其快速发展的融资步伐既提高了我国直接融资的比重，也增加了金融市场的投资品种。
投资者的信任是信托发展的根本，信用增级则是增强投资者信心、信托产品得以顺利发行、保护投资者利益的重要保证。就信托产品而言，信用增级是指在信托产品中被用以保护投资者的方式，这些方式或单独、或组合地用来提高信托产品的信用级别，并在实质上为投资者的利益提供保护。随着我国信托业的发展，信托产品信用增级的操作仍处于不断探索与完善中。
笔者根据信托公司的实力与信息披露的管理水平，从现有的信托公司中挑选了8家公司作为研究对象，即中诚信托、平安信托、中信信托、百瑞信托、北方信托、宁波金港信托、新华信托、中原信托。其中，中诚信托、平安信托和中信信托分别获得2006年中国信托投资公司综合排名的前三名，而其他5家公司则分别在2005、2006年中国信托投资公司的若干单项排名中居前10名，且该8家公司信息披露管理也相对完善。笔者查阅了该8家信托公司近年的信托产品信用增级的资料，分析目前我国信托产品中信用增级的现状及存在的问题，以期从中获得有关完善信托产品信用增级的启示。
信托产品中信用增级的现状及存在的问题
从2005年1月1日至2008年5月31日，8家信托投资公司共推出374个信托产品，其中贷款类64个，占17.1%；基础设施类80个，占21.4%；房产类44个，占11.8%；准资产证券化或资产证券化类项目26个，占7%；证券投资类132个，占35.3%；其他类产品28个，占7.5%。信用增级方式依次为：企业担保85个，占22.7%；财政承诺55个，占14.7%；政策性银行担保43个，占11.5%；商业银行担保16个，占4.3%；回购承诺16个，占4.3%；抵押质押53个，占14.2%；担保机构担保6个，占1.6%；受益权分级57个，占15.2%；保险保障1个，占0.3%；其他信用增级方式2个，占0.6%。
近年来，我国信托业发展渐如正轨，不仅信托产品结构呈多元化态势，而且信托品种及规模也迅速扩大。但信托产品中信用增级还存在多方面的问题。
（一）滥用政府公信力而与现行法律法规冲突
根据《中华人民共和国担保法》第八条：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。2005年，《财政部关于规范地方财政担保行为的通知》（财金[2005]7号）已经规定：2005年1月26日后，各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的任何担保均属严重违规行为，其担保责任无效。2006年4月，中国银行业监督管理委员会已《关于加强宏观调控整顿和规范各类打捆贷款的通知》（银监发[2006]27号特急）规定：严禁各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的贷款和其他债务，提供任何形式的担保或变相担保。各级地方政府和政府部门不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用支持。
在笔者统计的374个信托产品的信用增级方式中，“财政承诺”达到14.7%，地方政府为了自身利益滥用政府公信力，为信托项目提供财政担保，与现行法律法规冲突。
（二）担保方式问题较多
由于信托产品属于私募发行，投资者对信托计划的运作情况所知有限，之所以投资者敢于购买信托产品，主要就是出于对担保方的信赖。信托产品利用担保来增强信用的比重也日益增加，资料数据显示，“政策性银行担保”、“企业担保”、“商业银行担保”和“担保机构担保”的比重之和已达到40.1%，但目前我国信托产品的担保方式仍然存在很多问题。
担保方的信息不透明。作为信用增强的第三方，担保方的信用等级高于所发行证券的级别是担保有效提升证券信用级别的前提。担保方的注册资本有多少？目前经营状况是否正常？盈利还是亏损？资产负债率是否过高？是否同时还为其他企业担保？这些判断担保方实力的基本财务信息，在笔者搜集的信托计划书中却几乎都未提及。信托计划书对担保方一般都是泛泛而谈，报喜不报忧。
担保方的双重身份蕴藏风险。374个信托产品中，还有个别产品存在担保方身兼二职的情况。某信托公司相继推出的两个信托产品中，其中一个产品的借款人同时又是另一个产品的担保人，而两个信托产品发行间隔仅一个月。两个产品处于同一风险源的情况下，极易发生风险传递效应，然而对于其中蕴藏的风险，该信托公司却没有任何的风险提示。
担保机构参与水平低。374个信托产品中，作为专业的担保机构却仅为6个产品提供了担保服务，远远低于其他机构的担保比重。截至2006年末，我国担保机构数量为3366家，虽然担保机构众多，但注册资本低、缺乏资金补充机制、经营管理水平参差不齐、专业人才严重不足等问题导致现有的担保机构信誉不佳，得不到市场的认同。
（三）保险介入程度低
在笔者统计的374个信托产品中，只有1个产品引入了保险方式： 2005年9月，中信信托发行一款名为“国宾世贸中心（B座）项目”集合资金信托计划，除了抵押、质押、偿付准备金和实力企业担保以外，还向平安保险投保了财产险、第三方责任险，以及为保障其收益按时兑付而投保的预期利润损失险。这是国内首次通过保险来帮助信托公司控制即时兑付的风险。虽然目前已经有信托公司开始和保险公司合作，但从目前我国信托业的整体来看，保险在信托领域的介入程度还很低。
（四）信用评级缺失
信托项目的质量和信用等级能够被准确评估，不仅能够增强投资者的信心，也能够提供市场信息，增加交易的透明度，这将关系到信托产品能否为广大投资者所接受。而笔者统计的374个产品中，没有一个产品经过信用评估，诸如项目的合法性和真实性、预期收益率的判断依据、抵押物与质押物的保障程度、担保方的实力和信誉等投资者关注的问题，都仅凭信托公司的一面之词，缺乏最基本的公信力，投资者承担了巨大的投资风险。
完善信托产品信用增级的对策
鉴于目前我国信托产品中信用增级的现状及存在的问题，为了促进信托业的良性发展，笔者认为应从以下方面着手，完善信托产品中的信用增级环节。
（一）增大信息披露的透明度
根据2002年7月18日起施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，信托投资公司依据信托文件的约定管理、运用信托资金，导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托财产承担；当信托公司违背信托合同擅自操作时，投资者所受损失才由信托公司赔偿，运营过程中的风险则完全由投资人承担。
相比投资者承担的巨大风险，由于信托的私募性，投资者对收益分配、资金运作、信用增级等方面获取的信息却要少得多，信息严重不对称。因此，应增大信托项目信息披露的透明度，尤其是投资者最为关注的风险因素，诸如资金运用项目的投资情况、项目方公司的背景和实力、信用增级手段，如抵押（质押）物是否过硬、抵押（质押）比率、担保方信用级别和资金实力等重要信息的披露，保护投资者的权益。
（二）强化担保机构的信用增级作用
近年来，我国担保业发展迅速，2003年担保机构数量为966家，而2006年末就增长为3366家。强化担保机构在信托产品信用增级中的作用，将会极大地促进我国信托行业的发展。
完善资金补充机制。截至2006年末的3366家担保机构中，政府完全出资的有688家，占总体的20%，参与出资的有629家，占19%，政府出资仍是担保资金的重要来源，但由于目前政府出资以各级地方政府财政资金和资产一次性划入为主，且受制于地方财政能力，出资的规模有限。笔者认为可由地方政府根据担保业务发展情况，每年按一定比例动态增资，并纳入财政预算，变一次性划入为持续“输血”，这样不仅能较大程度上解决担保机构的资金补充问题，还能摒弃地方政府滥用政府公信力、为信托项目提供财政担保、与现行法律法规冲突的弊端，变政府直接行政干预金融为通过间接、经济的手段将政府行为融入到金融市场中来。除了以政府财政为主要的出资渠道外，还应鼓励国有资产管理部门、金融机构、企业、社会团体等多种性质的资本参股。另外，可考虑适当增加政策性银行对担保机构的低息贷款补充担保资金。
提高担保机构的经营管理水平。担保机构自身应加快信息化建设，完善风险防范、识别、控制的评价体系，真正实现企业化运作。政府应摒弃行政干预，加强对担保机构运作的监管，减少担保机构的无序竞争，净化担保行业规范发展的市场环境。
（三）强化保险的保障功能
保险公司与信托公司合作，推出能增强信托产品信用级别的新险种，不仅能开辟新的保险市场，还可以发挥保险的经济补偿职能，保证信托项目经营的现金流不 “断流”，为投资者提供本金和预计收益的保险保障，为信托产品增信。由于保险公司的经济偿付责任，会促使保险公司从自身利益出发，参与对信托项目的评估和监管，强化信托项目的外部约束，既而维护投资者的权益。
（四）引入信用评级制度
专业、公正的信用评级具有取信于民、降低筹资成本和增加无形商誉的重要功能，因此，引入信用评级制度对于信托行业的持续快速发展具有深远意义。据不完全统计，到2007年8月末为止，我国的信用评级机构有100家左右，低水平重复建设严重，评级公信力不强，核心竞争力不足，迅速提升信用评级服务水平已成为亟待解决的问题。
强化信用评级的质量管理。应健全信用评级的标准化管理，包括业务操作规范的标准化、业务流程的标准化等；建立完善的数据库；采用科学的评级方法，包括多种模型的预测和检验；做好动态跟踪，力求信用评级结果的准确、客观与公正。
加强信用评级机构的独立性与市场化。准确、客观、公正的评级结果要求信用评级机构具备高度的独立性，经营管理市场化。但是，当前我国许多评级机构都具有政府背景，发展过程中受到行政干预较多，非市场的行政评估、人情评估还存在，地方保护、市场分割、垄断经营的现象长期存在，严重削弱了评级的公信力。因此，建立健全评级机构的现代企业制度，加强信用评级机构的独立性与市场化是树立评级机构权威性的重要任务。
参考文献：
论文关键词：出口押汇，问题，对策
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引言
出口押汇业务已经在我我国商业银行国际业务中得到比较广泛的开展，一方面大大缓解了企业资金短缺的需求，使出口商能及时收回货款，避免了汇率的风险，也避免了从普通银行办理贷款手续的繁琐；另一方面也是商业银行增加客户来源、提高国际业务经营收益、扩大利润规模的重要手段之一。因此，从银行的角度分析办理出口押汇业务存在的问题，不仅有利于规范银行的管理和运作，提高银行的竞争力，同时有利于我国出口企业出口创汇，提高我国出口企业的竞争力，进而促进我国对外贸易的开展。
一、出口押汇的概述
（一）出口押汇的厘定
对于“出口押汇”的界定，我国各银行的理解不一。尽管金融监管当局在《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《出口收汇核销管理办法实习细则》、《经常项目外汇结汇管理办法》等金融规章中都使用了“出口押汇”的概念，但是没有对其进行明确的界定[1]。我国各银行对“出口押汇”的界定大致可以分两类，一是将出口押汇作为有担保的短期融资方式；二是将出口押汇与议付等同或基本等同对待。这里引用沈锦昶教授在《国际信贷概论》一书中对出口押汇的定义，“出口押汇指银行买入出口商开出的汇票及有关货运单据（有时也可以也没有汇票）向出口商提供的一种短期资金融通。其后，如进口商或汇票付款人拒付货款，押汇银行可向出口商追索”[2]。
(二)出口押汇的法律特征
1、出口押汇是一种融资法律关系。
在这种法律关系中，银行是融资方，而押汇申请人（出口企业）是借款人。双方的权利与义务受我国《民法》的约束。
2、出口押汇是附有特殊担保机制的融资法律关系[3]
出口企业办理出口押汇业务，需将其出口项下的单证作为抵押。在押汇申请人偿还押汇款项前，银行有权处分这些作为抵押品的单证。同时，如果进口商或汇票付款人拒付货款，押汇银行可以向出口商追索。
（三）有权办理出口押汇的银行
出口押汇，作为一项业务品种基本在国内各家商业银行均有提供[4]。由此可以看出，在我国办理该项业务的银行为商业银行。在我国，商业银行包括国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行；主要商业银行包括国有商业银行和股份制商业银行；国有商业银行包括中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行；股份制商业银行包括中信银行、光大银行、华夏银行、广东发展银行、深圳发展银行、招商银行、上海浦东发展银行、兴业银行、中国民生银行、恒丰银行、浙商银行、渤海银行。因此，只要具备相应的条件，这些商业银行均可办理出口押汇业务。
二、银行办理出口押汇存在的问题
出口押汇是一项很具有中国特色的国际贸易融资业务[5]，但是由于该项业务设计目标的内在复杂性和我国现行法律制度没有专门针对出口押汇的规范，使得银行业务人员和客户把握它具有一定的难度。因此，银行在办理该项业务时会存在一些问题。具体问题概括但不限于以下几个方面：
（一）绕规模发放贷款[6]
出口押汇的主要作用在于为我国出口企业提供资金融通，加速出口企业资金周转，鼓励我国企业出口创汇。为了充分体现出口押汇业务政策的优惠性，政策规定出口押汇不得占用银行的信贷规模指标。然而在实践中，有些商业银行却出于对信贷规模和其他因素的考虑，将一般外汇贷款当作出口押汇业务，即扩大人民币的贷款规模。我国商业银行法第三十九条第（二）项、第（四）项分别规定：贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不超过百分之二十五。因此，将外汇贷款业务当作出口押汇业务，如果贷款数额超出了我国商业银行关于资产负债比例管理的规定，不仅违反了国家法律及政策性的规定，而且还绕了贷款规模控制的红灯，会变相的扩大人民币贷款的规模。
（二）将打包贷款当做出口押汇
打包贷款是指在信用证结算方式下，出口商以信用证为抵押向银行申请发货前取得一定资金融通的一种融资方式。在实践中，在出口商仅仅提供信用证单据的情况下，银行就为其办理出口押汇。因此银行实际上是将打包贷款当成了出口押汇。由于打包贷款下出口商不提供货物出运的全套单据，因此对于办理出口押汇的银行而言，信用证只是还款来源的保证，而不是抵押。由于没有货物、没有担保，因此银行会面临回收贷款的风险。在出口企业无法按时提交信用证条款中要求的各种单证或全部信用证的所有条款时，商业银行就无法用抵押的信用证向开证行提出付款要求，商业银行能否回收贷款只能依靠出口企业的信誉。
（三）审查不严，造成国家退税款流失
我国出口收汇核销管理办法实施细则第二十三条规定：对于打包放款或者出口押汇，银行在结汇或者入帐的同时不得出具出口收汇核销专用联，须待出口货款收回后，才能按照本实施细则第二十二条的要求办理有关手续，并出具出口收汇核销专用联。但是，在实践中，银行为出口企业办理完出口押汇手续，违规操作，无论货物是否出口，出口单位是否收回外汇，都给出口商结汇水单，到外汇管理局核销。因此，违规的出口押汇，便可以为企业套取国家退税款提供了方便。商业银行违规办理出口押汇业务，不仅使国家退税不实，而且也使银行外汇资产带来巨大的风险。
（四）与现行法律规定要求不一致，引发法律风险
银行在实际办理出口押汇时有时会在押汇协议中约定，在押汇申请人不能如期偿还押汇款项时，则获得对相关单据及其所指向货物“所有权”。但是我国担保法第66条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。但是由于各个国家的法律法规对同一问题规定的不同，势必会引发一定的法律风险。具体到出口押汇协议，国内银行在出口押汇实践中采取与国内法不协调的做法，可能会帮助其赢得一些国外的诉讼。但是如果在涉外经济贸易纠纷中，如果确定我国的法律为其适用的准据法，则会因为与我国法律相违背随之会产生一些问题。
三、银行的对策分析
银行办理出口押汇存在的问题，既有内部因素，诸如银行自身利益驱使，如通过变换手法绕规模发放贷款，以增加银行的收益；也有外部的原因，如银行间为了竞争的需要，采取一些变通或违规的做法，以此来争取客户。而违规的业务行为，又违反了国家的宏观的金融政策，严重扰乱了金融秩序。为维护正常的金融秩序，提高出口押汇业务质量，进一步规范银行经营行为，必须进一步加强对外汇业务的管理。
(一)强化宏观金融意识
银行在制定经营计划中，必须认真执行国家的货币信贷政策，在业务经营中严禁采取绕规模、变相发放押汇贷款的手段，使各项信贷业务做到真实、合法，确保银行的金融业务在宏观金融政策的指导下有效的开展。
（二）加大对人才的管理和培训力度。
1、引进国际融资业务的高素质人才，提高银行融资业务水平；转变僵化的用人机制、指定合理的激励机制和约束机制，有效防止银行优秀融资结算人才的流失。
2、提高操作人员和管理人员的工作水平和质量。加强对银行结算人员和有关贸易业务人员的专业知识培训，督促业务人员学习银行法律相关知识，使业务人员知法守法、懂法执法，正确办理押汇业务和防范押汇风险。
3、重视员工和管理人员的道德、纪律和法制教育。要经常分析员工思想动态，针对问题及时采取措施，预防案件发生。
（二）加强银行垫款资金的管理
由于出口押汇业务不同于其他外汇贷款业务，从押汇到实现出口货款的收回需要一段时间，且货款是否能按时足额收回具有不确定性，从出口方而言，一旦出口企业货款不能收回造成的损失可能会殃及银行，因此而导致银行垫款的风险。我国商业银行法第五十九条规定：商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。银行通过健全风险管理和内控制度，加强对出口押汇垫款资金实行跟踪管理，对押汇日期、金额、核销期限、未核销原因等情况进行严格考核，并通过出口押汇的总账与明细账来反映押汇业务的管理、以及效益的情况。
（三）加强各种单据和申请人资格的审查[7]
国际贸易融资业务中涉及的各种单据种类多、内容广，稍有不慎就有可能出现出口押汇诈骗的风险。加强对各种的单据和申请人的资格审查不但涉及业务收入的获得，而且还关系融资款项的回收。因此对单据审查不符条款、开证行或议付行资信和经营作风不佳、索汇路线曲折、申请人或开证行所在地区或国家政局不稳等影响到融资款项回收的情况，商业银行要认真、严格对待，不符合自身经营原则的，坚决不予办理。
（四）及时核销银行垫款
银行在办理出口信用证押汇业务时，在收到开征行或偿付行的付款凭证后，按照议付寄单时的有关业务编号、金额、受益人等项目进行核对，如收汇无误，即可冲销对原申请单位的垫款[8]。如果国外银行未能在正常的期限内偿付货款，银行必须主动以电报或电传的方式进行催收或进行必要的交涉。而在出口押汇业务遭到国外拒付且出口商不存在过错的情况下，应及时向开证行索回全套正本提单以便控制货权，同时应及时同时货物的承运人，争取控制非权利人提货。如果经过努力，在货款难以在短期内收回的情况下，银行应向出口商行使追索权，向押汇方索取货款，改出口押汇为受妥后结汇的方式，以化解押汇风险。
（五）避开纠纷，严格按法律要求操作
虽然出口押汇协议中的流质约定与我国担保法的条文不协调，但是这并不影响已经成立的单据质押本身的无效，因此不影响银行和押汇申请人之间的权利与义务。为解决银行实务与我国担保法律制度不一致问题，押汇银行在以信用证及其相关单据设定质（抵）押时，应严格按我国担保法上有关抵押、质押的规定，严格规范业务所需要的各种法律文书，落实有效担保的条件，包括：订立书面质（抵）押合同；完成权利凭证的交付以及票据的质押背书等，以此防止因为担保手续的疏漏引发押汇申请人或是善意第三人的抗辩[9]。
注释：
①李金泽.《国际贸易融资法律风险防范》[M]，北京：中信出版社，2004:90
②沈锦昶.《国际信贷概论》[M]，北京：中国财政经济出版社，1996:142
③李金泽.《国际贸易融资法律风险防范》[M]，北京：中信出版社，2004:90
④李金泽.《国际贸易融资法律风险防范》[M]，北京：中信出版社，2004:90
⑤田慧宇.《商业银行典型案例解析》[M]，上海：复旦大学出版社，2005：193
⑥陈燕文，梁保祥.《金融案例分析》[M]，北京：中国审计出版社，1999：473
⑦任远.《商业银行经营管理学》[M]，北京：科学出版社，2004：227
⑧陈燕文，梁保祥.《金融案例分析》[M]，北京：中国审计出版社，1999:477-478
⑨田慧宇.《商业银行典型案例解析》[M]，上海：复旦大学出版社，2005：194
参考文献1 李金泽.《国际贸易融资法律风险防范》[M]，北京:中信出版社，2004:90
2 沈锦昶.《国际信贷概论》[M]，北京:中国财政经济出版社，1996:142
3 陈燕文，梁保祥.《金融案例分析》[M]，北京:中国审计出版社，1999:473-478
论文关键词 财产保全 解除 第三人担保
一、问题的提出
原告甲公司与被告乙公司买卖合同纠纷起诉至法院。审理过程中，法院根据甲公司申请，依法对乙公司采取了财产保全措施冻结了乙公司账户相应资金。后乙公司向法院提出申请，由丙公司另行提供担保，请求解除原财产保全。我国《民事诉讼法》第95条规定文字表述“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”若甲公司以自己的其他财产另行提供担保无可厚非，相当于变更担保，实质置换，制度上就是如此设置的，如公司需对员工发工资，则另行提供厂房做担保，或者车间需要连续生产，则提供现金作担保等。但若以第三人的财产作为担保，能否同意，司法实践中意见不一。
二、诉讼担保解除问题的处理
（一）否定的处理意见
该意见认为：不可以。第三人不是本案的当事人，不能成为财产保全的对象，被申请人另行提供担保，实质上等同于财产保全，理应符合财产保全有关对象和范围的要求。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条：“保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产”。第三人不是案件的当事人，对于第三人的财产不得采取保全措施，该意见认为第三人提供的担保形式上更接近于从合同，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。
（二）肯定的处理意见
该意见认为：可以。“法不禁止即允许”，从私权处分的角度讲，被申请人可以提供第三人担保，且此处的担保性质不属于财产保全的范畴，仅是一种私法上的担保。从财产保全的目的上讲，其意义在于预防由于当事人原因而导致判决不能执行或难以执行，故当有另一种担保的时候，也就没有继续保全的必要了。财产保全制度的设置旨在保护申请人的利益，第三人提供担保并不违反制度设置的初衷。
（三）笔者倾向于肯定的处理意见
笔者从规范性分析和价值分析角度倾向于第二种意见，理由如下：
第一，在诉讼的过程中，将第三人提供的担保合同定义为从合同并不恰当，该担保目的并不是为保证主合同的成立、生效和履行而设定的，因此不适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定的限制执行规定，即也不存在先诉抗辩权。
第二，《民事诉讼法》第95条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”从该条中可以得出，只要当事人提供了新的担保，就应当解除之前作出的财产保全，从法律上讲，担保并不仅限于当事人本人提供，第三人提供担保也符合担保的原则和目的，而且担保的类型可以是抵押、质押、留置、定金或保证。
第三，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第85条所规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。再根据最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定的决定》第21条规定：人民法院在案件审理过程中，决定对财产采取保全措施时，保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。由此可见，司法实践中早已存在类似由第三人提供担保，既达到诉讼财产保全的目的，又为执行担保提供了保障，最高院的司法解释间接的认可了这样的司法实践，因此进一步完善财产保全制度的申请和解除上是一种有意义的探索。
第四，当前，全国政法系统正在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，这要求法院坚持能动司法，兼顾申请人的权益与社会公共秩序，能够使申请人与被申请人达到“双赢”效果。从有利于社会经济，企业自身发展考虑，应当提供多元化制度保障。正如博登海默所论述的“法官可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。”
三、财产保全解除制度在司法实践中存在的问题
现有的法律规范对诉讼财产保全的解除规定过于笼统，对司法实务造成了一定的影响。《民事诉讼法》第95条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”
基于现有的法律规范及司法解释，笔者认为可以把握以下几点:
第一，“被申请人提供担保的”，从文理解释的角度说，此担保包括被申请人和第三人，担保形式可以是保证也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是质押，留置不可以。
第二，是否只要被申请人提供了担保，法院就必须解除财产保全，抑或法院需要对担保进行审查，那么审查的标准和程序如何参照。
第三，由最高院的有关司法解释可以看出，此处第三人提供的担保在某种条件成就下，可能被视为执行担保，即保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，在执行中第三人将直接被追加为被执行人，由此第三人提供担保时需格外谨慎，对此风险应有预判。此解释是诉讼中财产担保与执行担保两大制度的衔接，在我国执行难的大环境下，创造了一个突破口，更加应该使得第三人担保制度明确化和规范化。
第四，裁判文书是否涉及处分第三人财产，以及处分的顺序，一直是法官尽量回避的问题，因为从诉讼原理上讲，第三人非本案当事人，并没有实质的参加诉讼，若被申请人败诉又没有可够执行的财产时，将直接处分第三人财产，这有违辩论和处分原则。此处的争议最大，由于不符合我国一贯的诉权平衡原则，法院裁判文书中也会避免直接处分第三人财产，由此问题转移到了执行程序中，裁判文书的既判力确定了范围和作用，往往无法再处分第三人财产，由此逻辑推测后才有最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）的第85条。
四、完善财产保全制度有关保全解除的规范
我国民事诉讼财产保全制度的理想状态应是既能实现对申请人的权利保护，又不至于侵害被申请人的合法权益，同时发挥财产保全制度的最大效用。在社会主义市场经济之下，法律应提供多元化的制度保障，发挥当事人自由意志在该制度中的作用，法院更应立足于化解社会矛盾，促进经济发展。
首先，裁判文书中不应直接将第三人列为被告，而在执行程序中赋予申请人或者被申请人对第三人的请求权，确立诉讼程序和执行程序的衔接。因为根据最高人民法院规定，只有被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院才可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产，由此推断第三人承担的是一般保证责任，只有在裁判文书生效后，进入执行程序中，被保证人财产穷尽而不能履行时，第三人才在保证范围内承担保证责任。
其次，对第三人提供的担保，人民法院应当组成合议庭对其担保真实性，合法性等进行审查，可以制作笔录，充分行使法官释明权，告知第三人担保的风险，备案作为后续执行的依据。财产保全作为一种程序性权利，目的在于保护诉讼的顺利进行。我国《民事诉讼法》第92条规定诉讼中财产保全，可以责令当事人提供担保而非必须，但司法实践中，法院几乎都要求被申请人提供担保，以取代法院的释明责任和审查责任。我国的民事审判方式改革由职权主义转变为当事人主义，应该充分保障当事人的处分权利和辩护权利。
最后，完善财产保全制度，确立担保解除的条件、期限、程序，明确案件审结后担保人财产解封程序等，可以借鉴《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》。对于被申请人提供了担保，人民法院并非无条件的解除财产保全，应当组成合议庭对其担保财产合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合法律规定的，应当及时作出裁定解除保全，同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。因此只要被申请人提供了担保，人民法院应结合担保人个人信誉的好坏，担保物风险大小，担保财产实现的难度大小等方面综合考虑。
论文摘要:大学生诚信制度的实施需要诸多条件支撑。制定出科学的大学生诚信制度是制度实施的前提条件;健全配套机制是大学生诚信制度实施的必要条件;大学生诚信制度深入人心是其能够顺利实施的根本条件。所有条件必须综合运用,才能达到实施大学生诚信制度的最理想效果。
长期以来大学生诚信教育作为我国高等学校思想政治教育工作的重点,收效甚微,这与高校诚信教育缺乏制度化不无关系,因此,实施大学生诚信制度已经成为解决大学生诚信危机的必然选择。
一、科学的大学生诚信制度是其能够实施的前提条件
大学生诚信制度是被社会所接受并针对大学生诚信或失信行为的规则、规章、行为模式,其主旨是对大学生诚信制度的地位、性质、具体条文等的规定以及该制度的主客体在工作中所应遵循的程序性规范。大学生诚信教育是一项涉及大学生思想道德的非常精细的系统性工作,具有相当大的灵活性,强调的是因材施教,很难将其制度化即上升为一种普遍的行为模式,所以,很有必要通过制度的规定,使大学生明确自己的职责,对其在诚信理念和行为方式等方面进行规范和引导。
目前,关于大学生诚信建设的专门制度是屈指可数的。关于大学生的诚信规范,散见于各高校根据我国思想政治教育诸多法律、法规和《高等学校学生行为准则》第五条“诚实守信,严于律己”的要求制定的非制度化的行为规范,并不能归属于大学生诚信制度,操作起来缺乏标准和权威。所以,当务之急是制定出科学合理的大学生诚信制度。所谓科学合理,一是指这种诚信制度要有针对性、可操作性,不能泛化。大学生诚信品质的培养,需要很强的外在约束、规范以及良好的社会环境,它的形成离不开社会诚信,但大学生诚信制度仍有自身的特性。要针对当前大学生诚信危机表现最为突出的方面制定,例如大学生学术诚信、就业诚信、贷款诚信、恋爱诚信、网络诚信等,不能模糊不清。二是制定大学生诚信制度要具有开放性、有效性。我国社会和教育都处于转型期,变量较多,所以,制定制度要从实际出发,通过理论研究和创新,使已有的诚信制度不断得到扬弃,使没有的制度得到创立,使制度具有开放性和有效性。三是要体现学校育人重于惩罚的特色,实现制度的人文性。就制度本身来讲,制度除了具有反面的“堵塞”作用之外,还有正面的“疏导”作用,所以,大学生诚信制度的实施要以教育激励为主,惩罚为辅。总之,制定出科学合理的大学生诚信制度是不可能一蹴而就的,这必然是一个常新的课题。
二、健全机制是大学生诚信制度能够实施的必要条件
首先,配备负责大学生诚信制度实施的部门和人员。政府应组建一个专门的国家信用局或诚信管理委员会,这个机构的工作一是负责社会诚信制度和体系的整体建设,二是协调各有关部门的关系,相互沟通信用状况信息。在这个机构的领导下,高校相应地成立负责大学生诚信建设的专门机构是很必要的。当然,建立一系列机构只是指出了实施大学生诚信制度的部分主体,或者可以认为是实施该制度的中心主体,在这个主体的带领下,需要教职工、家庭、社会各界的共同努力才能实现大学生诚信制度的目的。这必然是一个工作联动机制:首先是学校内部联动,在学校党委领导下,党政团学齐抓共管,专兼职教师携手并进,各自明确所负责任;其次是学校和社会之间的联动,主要通过专门诚信机构之间的交流合作共建制度,收集、反馈学生信息,分析、研讨对策;最后是学校和家庭的联动,马克思指出:“孩子的发展能力取决于父母的发展”[1](p498),突出表现了家庭在大学生诚信制度实施中的重要地位,这其实就是“三位一体”的合力机制在大学生诚信制度实施过程中的应用。
其次,构建大学生诚信制度实施的保障机制。一方面,实施制度和制度本身不可能尽善尽美,制度执行的主体主要是由特定机构及其人员进行的,他们的利益需求与主观考虑并非完全同制度最初期望相一致。所以,需要对大学生诚信制度的执行进行保障。另一方面,大学生诚信行为的养成需要保障机制。行为的改进要符合规律性、具有渐进性,任何一个时期放松保障都会导致前功尽弃。所以,对缺乏经济和社会能力、仅仅以个人信用为担保的大学生诚信行为必须加强保障,以大学生行为的动机和需要为立足点,以行为规律为指导,将大学生的失信行为消灭在萌芽状态,起到教育和预防作用,这样就避免了不必要的损失和不良影响。
再次,完善大学生诚信制度实施的环境机制。环境是大学生诚信制度实施的客观基础和基本依据,也在一定程度上制约这一制度的实施。这里的环境包括一切外在的条件和因素的总和,可以分为大环境和小环境,大环境指影响大学生诚信制度实施的社会环境,小环境指影响大学生诚信制度实施的学校内部环境。关于社会大环境诚信机制的建设,一是要尽快制定与公开信用信息服务有关的法律法规,如政府信息公开法、个人诚信管理条例、企业诚信促进条例等。二是要修改完善与建立社会信用制度体系有关的法律法规,如合同法、商业银行法、企业破产法、担保法、档案法、保密法、统计法、民法通则、公司法、刑法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。三是要强化对债权人的保护。要认真执行合同法,进一步完善担保法,健全各种债权担保法律制度,完善公司法中的有限责任制度,坚决打击利用有限责任的方式从事欺诈或逃废债务的行为。还需要在破产法中强化对债权人的保护,建立破产自然人的限制免责制度、对诈欺破产和“虚假破产”的惩戒机制。此外,还要建立不良信用的登记与公示制度,使有不良记录的企业和个人声誉扫地,从而增强全社会的信用观念,建立和维护良好的社会信用。[2]
对于学校内部诚信环境建设,一是要大力推进校园文化建设,营造良好的校园环境。校园文化是一个学校的师生群体在长期实践中形成的行为风尚,是师生思想、道德、纪律、作风、精神的综合反映和外在表现,它同化着学生的精神风貌和态度情趣,影响着学生的思想观念、行为规范和价值取向。组织形式多样的以诚信为主题的校园文化活动,开展丰富多彩、积极向上的娱乐活动,把德育与智育、体育、美育有机结合起来,寓诚信教育于知识性、趣味性的活动之中,可吸引学生,激发学生的活力,充分发挥学生的主观能动性和创造性。二是在学校内部推行诚信榜样示范和失信讨论批判的活动。通过守信和失信正反两个反面的事例对比,让学生在事实面前切身体会到守信光荣、失信可耻。
三、大学生诚信制度深入人心是它能够实施的根本条件
首先,诚信地制定和执行大学生诚信,是其深入人心的根本。从延伸的意义上说,诚信制度的制定和执行都是由人来操作的,制定和执行制度的人诚与不诚,会使诚信制度带上诚信与否的色彩。制度的制定和执行是否诚信,具体表现为制度能否取信于民。[3]如果能很好地审查我们已有的各个层面的制度,使之很好地反映诚信教育的意愿和包括大学生在内社会各界的共同利益,在其制定和执行上完完全全地反映他们的心愿,必将很好地改善大学生诚信现状,使大学生诚信道德建设收到事半功倍之效。如果不重视制度的诚信,而把诚信制度建设仅仅寄托在宣传教育上,我们将不得不在较长的时间内继续品尝社会诚信缺失所酿成的苦酒。
【关键词】 动产抵押；抵押物转让；制度完善
一、我国《物权法》中存在的问题
2007年10月1日开始实行的《中华人民共和国物权法》对《担保法》的规定作了不和改进。在对于动产抵押物转让这个问题上，可以说作出了重大的改变。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从上述条文中可以得出以下几点：一是原则上，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。二是在抵押权人不同意时，唯有在受让人代为清偿债务消灭抵押权时，这个转让行为才被认可是有效的。对于该条文，有学者给出了很高的评价，认为该规定的第一款为抵押财产的流通提供了可能性，第二款规定了买受人的代位清偿权，实现了抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。但实际上，该条文是存在不妥之处的，第一，抵押人是抵押物的所有人，作为市场中的一个主体，应该赋予其根据具体情况处分抵押物的权利，从而达到抵押物保值增值的目标，而不应该将抵押权人的同意作为其转让抵押物的前置条件，从而限制其处分权。第二，对受让人而言，通过替代清偿固然使其获得无抵押权负担的抵押物，但是实际上他是通过两次支付行为才获得抵押物的所有权的，虽然他有权向抵押人追偿，但实际上往往很难达到目的。另一方面，对于恶意抵押人而言，其通过设定抵押和出售抵押物这两个行为获得了两份资金利益，并且通过转让行为，抵押人承担的责任从一个担保债权转变成一个无担保债权。显然，这对于抵押物的善意买受人来说，是极不公平的。第三，《物权法》关于抵押财产转让条件的规定没有区分抵押财产是否已登记。如果抵押人转让的是未办理登记的抵押财产，根据《物权法》的规定，未经抵押权人同意，不得转让，因为，这是一个强制性的条款，违反强制性条款的合同无效。受让人不能取得被转让抵押财产的所有权，这其实就使得未经登记的抵押权取得了能够对抗第三人的效力，这与《物权法》关于未经登记不得对抗第三人的规定有矛盾之处。
同时，《物权法》并没有明确规定抵押权的追及力。目前我国学者对我国法上是否存在抵押权的追及力争议不断，立法应该对此作出明确的规定，从而更好的指导司法实践。
笔者认为，《物权法》所确立的限制抵押物转移的手段不仅在理论上没有必要性和合理性，而且其在实践中还具有相当大的危害性。
第一，容易诱发抵押物交易中的不诚行为。从立法本意来看，要求抵押物转移取得抵押权人同意，或通知抵押权人，或以合理价格转让均旨在保护抵押权人，在抵押人违反这些规定转让抵押物时，抵押权人可主张转让无效，这本应使一种“相对无效”的行为，然而现行法却将其规定为绝对无效，即便抵押权人认可抵押物转让行为，抵押人、受让人也可主张无效。与此同理，要求抵押人告知受让人转让物上已经设立抵押的情况，旨在保护受让人，但在受让人位置可否的情况下，抵押人、抵押权人也可援引现行法的规定而主张无效，如此不仅使现行法“不合目的”，而且极大地助长了抵押物交易中的不诚实行为，为诚实信用的民法理念所不容。
第二，不利于抵押物“物尽其用”，在一个正常的经济制度下，财产的流通性是健康的社会范围内的经济流转所必需的，也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现。在抵押物价值超出被担保债权而抵押人转让抵押物时，抵押人可与抵押权人、受让人协商，由受让人将相当于担保债权额的那部分价款交付给抵押权人提前清偿债务或提存从而消灭抵押权，同时将剩余的那部分价款交付给抵押人，受让人取得无负担的抵押物。显然，此刻抵押人、抵押权人、受让人“各得其所”，构成了一个“三赢”格局，抵押物转让的价值显现无遗。即便抵押物价值低于担保债权额，转让抵押物仍有“利”可图。这是因为：首先，抵押物对抵押人无实际价值、成为抵押人的累赘和负担时，抵押物的流转能使抵押人摆脱负担，增加其消极利益，并使有能力、有必要利用该抵押物者取得其所有权。其次，抵押物价格呈不断下降趋势时，及时转让抵押物能保全抵押物的价值，对抵押人和抵押权人都是有利的。最后，抵押人转让抵押物，抵押权人事实上可通过转让价款实现部分债权，并避免因实行抵押权所必需的成本，这也是对抵押人和抵押权人都非常有利的。总之，若法律限制抵押物的转让，则蕴含在抵押物转让中的价值必将牺牲殆尽。
二、未登记和已登记动产抵押物转让的效力分析
（一）未登记的动产抵押物转让效力分析
对于未登记的动产抵押权，由于其没有采取有效的公示方法，抵押权是不能对抗善意第三人的。未登记的动产转让，在我国立法中采取的是登记对抗主义，其中必须涉及到“第三人”的介定。《物权法》规定的是对抗恶意第三人，而《担保法》规定的是对抗任何第三人。根据康德的自我负责理论，由于恶意第三人能够预见法律后果，具有可责性，因此应由恶意第三人来承担法律后果。当然，如果恶意第三人将抵押物继续转让给第三人，第三人如果是善意的，即第三人不知道该抵押物已经设立了抵押权，并且也不知道第三人的恶意，基于“善意第三人”的内生含义，抵押权人的抵押权此时显然不能对抗善意第三人，相应的法律后果应由恶意第三人来承担。
在抵押权人和善意第三人之间，基于我国法律的责、权、利相一致的法理原则，理应由抵押权人来承担法律后果。由于市场交易中存在的无法避免风险的权利表象，善意第三人没有过错，自然不应该承担非他本人造成的交易风险。而抵押权人应采取相对稳妥的抵押登记方式而未采取，造成了第三人善意信赖的权利表象，存在一定的过错，理应承担一定的责任。这也正是善意取得制度的初衷。当然，抵押权人付出的代价可以向抵押人要求赔偿，因为抵押人才是最终的“罪魁祸首”。
基于以上原因，对于未登记的动产抵押，其效力应该严格限定为未登记不能对抗善意第三人为宜。第三人如果是恶意的，自然要承担相应的法律责任。当然，第三人是善意还是恶意，根据谁主张谁举证的法律原则，其举证责任在于抵押权人。
（二）已登记的动产抵押物转让效力分析
关于已登记动产抵押物转让的效力，国内目前主要有转让未符合法定条件即无效论和转让有效论两种观点。转让未符合法定条件即无效论认为，动产抵押经过登记后就具有了公示的效力，就应该全面保护抵押权人的利益。这符合一般人的法律常识，也是现在主流的法律观点。但这种观点不利于财产的流转，没有最大化地促进抵押人的利益。在抵押期间，市场经济瞬息万变，如果市场中有人愿意用较高的价格购买该物，这时限制转让显然不利于物的流通。即使允许抵押人提存，那么也会导致资金的闲置，这对于急需资金的抵押人来说，资金的提前偿付显然是对其资金资源的浪费和利益的损害。
笔者认为，结合当前我国法治进程，在社会信用体系还没有完全建立起来的基础上，对已登记动产抵押物转让效力采取转让有效论存在很大的风险，最好采用已登记动产抵押物转让无效论的观点，这样有较好的实践意义：一是便于司法实施；二是便于法律指引；三是有利于社会信用建设
三、完善我国动产抵押物转让制度的法律建议
（一）改革动产抵押的公示方式
首先，建立全国联网登记制度。目前，我国的物权登记管理十分混乱，登记机关的设置松散、复杂而效率低下，登记机关之间甚至常常出现职权的重叠与冲突。这种落后的登记体制应付不动产登记就已经十分吃力，根本不能满足动产抵押登记的需要。面对这样的问题，笔者有一个简便可行的解决方案：即建立覆盖全国的动产抵押登记查询系统。这样，不论抵押权人还是受让人，只要登陆此系统，就可以立即查询到某动产上是否设立抵押。如果想了解该动产更详细的权属状况，只需提供相应的证明后便可进一步查询。
其次，引入特殊公示方法。所谓“特殊公示方法”是指在动产抵押物上打刻标记、粘贴标签以表征抵押权的公示方法。这在日本、台湾地区的立法中均有规定。此方法通过在动产抵押物上打刻标记、粘贴标签的方法弥补了传统登记方式难以表征动产特征的缺陷，使采用这种公示方法的动产易于登记，而标记、标签本身也有助于受让人直观地判断动产上是否设定了抵押权。唯一令人遗憾的是，并非每一种动产都适合采用这种特殊公示方法。比如，有的动产由于自然属性（如容易磨损，性能不稳定）不宜进行打刻或粘贴，有的动产则会因为打刻或粘贴行为减损或丧失其价值（如珍贵的工艺品）。具体哪些动产抵押应当进行特殊公示，笔者建议立法部门拟定周详的明细表予以确定。另外，为了避免该标记、标签被人为毁损，我们应当以立法的方式禁止非法毁损标记、标签的行为，并规定违反该禁止性规定的法律责任。
（二）限制动产抵押物的范围
只要能够将动产抵押予以登记，就能使交易风险大大降低。但很显然，有的动产由于自身特征不明显，实在难以登记，其本身又不适合打刻标记、粘贴标签。对于这种抵押权难以公示的动产，我们应当如何保证交易时的安全呢？由于这一问题启发，笔者发现了另一个亟待解决的问题，即动产抵押物范围的限制。动产抵押物的范围必须进行限制，这是交易安全的保证，毕竟动产还可以通过质押的方式来担保融资。但我们应该如何限制呢？
动产抵押的标的物不需要过于广泛，只要那些价值较大，在工商业、农业活动中发挥作用较大且适合登记的动产作为抵押物即可。对诸如珠宝钻石等物品，虽价值较大，但在生产活动中不能发挥实际的作用，如需担保，不妨设定质押而不需要设定抵押。简单地说，笔者认为，动产抵押物范围的确定应当以能够否登记或者打刻标记、粘贴标签为标准，不能公示的动产是不能设立动产抵押的。只有那些价值大，不易损耗，不会因为使用而降低其交换价值并且最重要的是其适合于通过登记这种方式进行物权变动的动产才能够成为动产抵押标的物的范围。因为抵押权从本质上是价值权，它通过抵押权人对抵押物交换价值的支配而实现其担保功能。而对于交换价值的看重就要求此种动产应该具备虽经抵押人的正常使用、收益不会明显毁损其交换价值的特点具体而言可以将动产分为“准不动产”和其余动产。所谓“准不动产”就是指可以进行初始登一记的一些价值较大的动产，包括汽车、飞机、轮船等交通运输工具等。这些动产因为具有初始登记，并且其物权变动都是按照不动产的模式进行的，都需要登记，在这类“准不动产”上设立抵押不会产生抵押权公示方面的问题，因而将这一类动产划入可以设立抵押标的物的范围应该是合适的；而对其余动产我们就要考虑相关条件，看是否能够在目前的社会经济条件下对一些动产进行初始登记，换句话说如果对这些动产物权的变动采取强制登记的方式不会对当事人的生产生活造成不利影响并且也不会增加整个社会的成本的情况下，可以将这部分动产作为抵押的标的物。
（三）规定恶意转让动产抵押物的刑事责任
对人们的某种行为追究刑事责任是国家行使刑罚权的表现，“谦抑”一直是世界优良刑法的追求。因此，只有行为人的行为对社会有较大的危害性，国家才可以追究其刑事责任。那么，恶意转让动产抵押物的危害性是否大到需要追究刑事责任的程度呢？笔者的回答是肯定的。恶意转让抵押物危害的法益有两个：首先，它危害的是社会主义市场经济秩序。抵押人的恶意转让行为会导致公众对动产抵押缺乏安全感，而公众安全感的缺乏直接会导致市场上的大量动产不能通过抵押而进入流通领域，这对我国企业发展的负面影响是巨大的，并会间接影响整个国民经济的发展。其次，它危害的是公民财产权。当债权到期而没有得到清偿，债权人本可以通过行使抵押权来维护自己的债权，而一旦抵押人恶意转让抵押物，债权就会落空，甚至永远落空，从而丧失或减损财产权。通过上述论证，笔者认为，对抵押人恶意转让抵押物、损害抵押权人利益的行为课以刑事处罚，是合理的且有必要的。
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