时间：2022-06-28 05:50:24
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政诉讼法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法若干问题解释》第94条规定了具体行政行为诉讼过程中“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的执行原则，并将不停止执行为例外的先予执行的情况局限在诉讼过程中，这样规定，使那些没有进入诉讼程序但急需执行的具体行政行为得不到即时有效的执行，有可能会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补或难以弥补的损失。笔者基于《行政诉讼法》第66条、《解释》第94条规定的理论基础，建议建立具体行政行为非诉讼先予执行制度，弥补立法之不足，以使那些没有进入诉讼程序，但急需即时执行的具体行政行为得到有效及时地执行，以维护国家利益、公共利益或他人合法权益。
[关键词]：具体行政行为非诉讼先予执行制度立法构想
一、行政诉讼法相关解释关于先予执行制度的现行规定。
关于先予执行制度，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第48条和94条作了规定。但是，笔者认为48条规定的先予执行制度与94条规定的先予执行制度是有着本质区别的两种先予执行制度。
关于48条规定的先予执行制度。《解释》第48条第2款规定：“人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”根据法条规定，可见48条规定的先予执行制度是指人民法院在审理行政案件时，在作出裁判执行之前，因原告人难以或无法维持生活，及时裁定负有义务的行政机关先行给付原告人一定款项，并立即付诸执行的措施。①48条规定了人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。先予执行是基于救助申请人的生活急需，为了及时而切实地保护当事人合法权益所作的有力措施，必须以具备法定的条件和人民法院认为确有必要为前提。人民法院做出先予执行的裁定应当符合以下条件：一是原告必须向人民法院提出先予执行申请，未提出申请的人民法院不能裁定先予执行。二是法律关系必须明确，不先予执行将严重影响申请人的生活。即原告要求被告行政机关履行给付义务基本明确，不需要进一步查证，只是何时给付和给付标准没有最后明确。严重影响申请人的生活，是指如果不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持，为解决申请人生活的急需，才能裁定先予执行。三是原告的诉讼请求必须有给付内容。如，要求发放抚恤金或最低生活保障费等。48条规定的先予执行制度不必以申请人提供担保为前提。因为，48条规定的几种需要先予执行的案件，多是由于申请人的生活急需的案件，申请人本来就生活困难，如果要求申请人提供担保，往往难以做到，反而增加了申请人的困难。如果申请人确实生活困难无力担保，也应裁定先予执行，不应当把是否提供担保作为先予执行的条件。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
关于94条规定的先予执行制度。《解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据该条规定，可以看出，94条规定的先予执行制度是指在诉讼过程中，被告行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉的具体行政行为，人民法院一般不予执行，但是不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补或者难以弥补的损失的，为了保护国害利益、公共利益或者他人的合法权益，人民法院对被诉具体行政行为可以裁定先予执行，并立即付诸执行的措施。按照94条的规定，被诉具体行政行为在诉讼过程中以停止执行为原则，“以不停止执行为例外。”94条规定的先予执行制度，必须符合以下条件：一是作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为所确定的权利人必须提出先予执行的申请，未提出申请的，人民法院不应裁定先予执行。二是被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。三是具体行政行为确定的权利人提出先予执行的申请，应当提供相应的财产担保。
94条规定的先予执行制度与48条规定的先予执行制度的异同点。相同点：1、按照法条规定，两种先予执行制度都发生在诉讼过程中。因此，94条与48条规定的先予执行制度又叫诉讼过程中的先予执行制度。2、两种先予执行制度都必须基于当事人的申请，当事人不提出先予执行的申请，人民法院将不得裁定先予执行。3、不先予执行对申请人将造成重大影响。②4、人民法院作出先予执行的裁定必须立即执行。
不同点：1、设定的理论依据和目的不同。48条规定的先予执行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，为了救助申请人的生活急需而设置。94条规定的先予执行制度是基于行政效率，基于具体行政行为的即时实现，为了保护国家利益、公共利益或者他人的合法权益而设置。2、申请人的主体不同，在诉讼中的地位也不同。48条规定的先予执行制度，申请人的主体多是具体行政行为所针对的相对人，在诉讼主体地位上多是原告人。94条规定的先予执行制度，申请人多是作出具体行政行为的行政机关或具体行政行为确定的权利人，在诉讼主体地位上多是被告人和第三人。3、被申请人的主体不同。48条规定的先予执行制度被申请人的主体是负有给付义务的行政机关，在诉讼主体地位是被告人。94条规定的先予执行制度被申请人的主体是具体行政行为确定的义务人，在诉讼主体地位上是原告人。4、是否提供担保的规定不同。48条规定的先予执行制度不以申请人提供相应的财产担保为先予执行的前置条件。94条规定的先予执行制度，具体行政行为确定的权利人申请先予执行必须提供相应的财产担保，否则人民法院不准予先予执行。5、48条规定的先予执行制度必须具有给付内容。执行标的多指金钱财物。94条规定的先予执行制度，执行标的可以是金钱财物，也可以是行为。如强制拆迁。基于以上分析可以看出，48条和94条规定的先予执行制度是两种不同性质的先予执行制度。
二、先予执行制度现行规定的立法缺陷
笔者这里所说的先予执行制度现行规定的立法缺陷主要是针对《解释》94条的规定所言。笔者认为《解释》94条规定的先予执行制度主要存在以下缺陷：
一是权利人申请先予执行的担保规定过死。笔者认为应增加除外但书规定。可以这样规定：权利人申请先予执行的，应当提供担保。但确有困难的除外。因为具体行政行为确定的权利人或义务人都是行政相对人，行政相对人是指公民、法人或其他组织。权利人或义务人都有可能存在生活困难无力提供担保的情况，强制担保有时不现实也往往难以实现。因此，笔者认为应根据实际情况而定。权利人确实困难无力提供担保，但具体行政行为确需紧急执行的，也应准予先予执行。
二是将先予执行局限在诉讼过程中，使一些没有进入诉讼程序但急需得到执行的具体行政行为不能得到及时有效的执行，有的甚至以后难以执行或根本无法执行。按照现行的《行政诉讼法》及《解释》的规定，具体行政行为要得到法院的执行而进入司法执行程序，要经过两种途径：一是诉讼执行。包括法院作出维持判决后的执行及一些特殊案件诉讼过程中的先予执行。二是非诉讼行政执行。是指具体行政行为生效后，也就是具体行政行为确定的义务人法定期限内不复议不诉讼又不履行义务时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行。可以说这两种途径，为具体行政行为得到有效的司法执行提供了有力的法律保障。但是，笔者认为现行法律规定的两种途径执行具体行政行为，还不能完全有效地保护具体行政行为得到有效的执行。两种途径的执行，延长了具体行政行为进入执行程序的时机，限制了一些急需得到执行的具体行政行为的执行，使司法实践造成了困惑。请看下面的案例：
*某区计经委下属散装水泥管理办公室对甲水泥厂作出征收散装水泥管理资金征收决定，要求甲厂交纳散装水泥管理资金32万元。征收决定除甲厂完全服从并自动履行外要得到执行，有三种途径：一是自行执行。这要法律法规赋予其强制执行权。二是诉讼执行。这要甲水泥厂对征收决定不服并且提讼，且已被人民法院立案受理。三是非诉讼行政执行。这要甲水泥厂法定期限内不复议不诉讼又不履行法定义务，行政机关提出执行申请。征收决定能否自行执行？不能。因为相关法律法规没有赋予计经委或散装水泥管理办公室对征收散装水泥管理资金有强制执行权。那么，征收决定要得到执行只好采取另外两种途径。能否采取诉讼执行？这就要看甲水泥厂是否提讼了。③因为根据行政诉讼的一般原理，作出具体行政行为的行政机关不能提起行政诉讼，也就是说只有行政相对人才有提起行政诉讼的权利，而行政机关无权对自己作出的具体行政行为提起行政诉讼。如果甲水泥厂对征收决定不服或者虽然服从，但就是不履行义务，也不提起行政诉讼，诉讼执行就不能采取，更不要说诉讼中的先予执行。那么，只好走非诉讼执行的途径。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”可见采取非诉讼强制执行，具体行政行为要经过法定的复议期限、期限。④法定的复议期限为2个月，⑤法定的期限为3个月。假如在这3个月内，甲水泥厂进行改制拍卖转让。原厂股东收回资金一走了之，新股东又不肯认可32万元的散装水泥管理资金，3个月后，征收决定再安步就班地进入执行程序，无形中增加了执行难度，错过了执行时机，甚至32万元的散装水泥管理资金就有可能随着企业移而泡汤。限于现有法律的规定，国家利益因征收决定得不到及时执行而遭受重大损失。
三、建立非诉讼先予执行制度的立法构想。
上述矛盾，因法条将先予执行制度局限在诉讼过程中而得不到解决，因此，笔者建议建立非诉讼先予执行制度，以解决上述问题。
非诉讼先予执行制度，就是非诉讼具体行政行为的先予执行制度，是指具体行政行为一经作出，如果不及时执行，可能给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成不可或难以弥补的损失时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人在具体行政行为确定的义务人或者其他利害关系人申请复议或者提讼前即可申请人民法院先予执行。具体行政行为确定的权利人申请先予执行的，应当提供相应的财产担保。
非诉讼先予执行制度不同于学者们基于“诉讼不停止执行原则”的理论所说的具体行政行为一经作出即具有拘束力、执行力、公定力而认为具体行政行为不管复议、诉讼与否都不得停止执行的观点。不停止执行原则，《行政诉讼法》第44条作了规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”⑥根据法条的规定，诉讼不停止执行原则是指公民、法人或其他组织因不服行政机关的行政处理决定，可以向人民法院，但在诉讼期间，原行政机关作出的具体行政行为仍须执行。不停止执行的主要理由是：现代国家的行政管理要求效率，同时，行政管理具有连续性。如果一经当事人即停止行政行为的执行，势必破坏行政管理的效率性和连续性，若遇情况较多时，甚至导致行政管理陷于瘫痪，不利于维护社会利益。由于不停止执行原则保证了行政特权及高效性，因而被大多数国家所普遍适用。我国《行政诉讼法》也没有避免而采纳吸收了该观点，建立了“以不停止执行为原则，以停止执行为例外”的被诉具体行政行为的诉讼过程中的执行原则。后来的《行政复议法》借鉴此理论又建立了“复议不停止执行原则”，《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的”。笔者并不赞成上述“复议、诉讼不停止执行原则。”我国行政强制执行的基本模式是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。⑦这一基本制度确立了人民法院是不停止执行原则的主要执行主体。实践中，人民法院在行政诉讼中既是审判主体，又是执行主体，由其实施不停止执行原则，不利于人民法院诉讼活动的正确开展。同一具体行政行为同时进入审理、执行两个诉讼阶段，同一人民法院对同一具体行政行为同时实施两种不同的诉讼行为，一方面要求法院按照行政机关或权利人的申请，假定具体行政行为合法，实施强制执行。另一方面又要求法院审理具体行政行为是否合法并公正裁判，这就使得原告即行政相对人对人民法院在行政诉讼中的公正性、严肃性产生质疑，甚至怀疑行政诉讼的目的和作用。目前，由于行政复议期限与诉讼期限的不一致，出现了同一具体行政行为的执行立案在先，诉讼立案滞后的现象，加剧了人民法院在行政诉讼中审判和执行的冲突。诉讼不停止执行原则与《行政诉讼法》第六十六条的规定相冲突。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定，具体行政行为只有在法定期间内公民、法人或其他组织不提讼又不履行的，行政机关才可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政诉讼法》第六十六条实际上规定否定了《行政诉讼法》第四十四条规定的诉讼不停止执行原则，而建立了诉讼停止执行原则。《解释》第94条又对诉讼停止执行原则作了细化，赋予了一些特殊案件的先予执行权，建立了“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的被诉具体行政行为诉讼过程中的执行原则。⑧笔者赞同《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条规定的“诉讼停止执行原则”，具体行政行为诉讼过程中、复议过程中，“以停止执行为原则，以不停止执行为例外。”它保证了人民法院审判行政案件的公正性、客观性和权威性，同时，在很大程度上保证了行政管理的合法、即时和高效，实践中是切实可行的。因此，笔者所说的非诉具体行政行为的先予执行制度，就是建立在“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的具体行政行为“诉讼、复议停止执行”理论基础上的。具体行政行为不经过复议期、期一般不得申请执行，但是不及时执行将可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成难以或不可弥补的损失时，即可申请人民法院先予执行。
非诉讼先予执行制度是以具体行政行为“停止执行为原则，不停止执行为例外”为理论基础，与《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条的原理相同。非诉先予执行制度适用的案件范围，是具体行政行为在法定的复议期限内、期限内，不得申请人民法院强制执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以弥补或不可弥补的损失的案件。申请人申请人民法院关于执行具体行政行为，必须对不先予执行的后果也就是符合先予执行的条件负举证责任。具体行政行为确定的权利人为申请人时，应当提供相应的财产担保。但是权利人确实困难无力提供的，人民法院也可以先予执行。
注释：
①最高人民法院行政审判庭编，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释。释义》，中国城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②对申请人造成重大影响应这样理解：针对48条是指不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持。针对94条是指不马上采取先予执行措施将可能使国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。
③参见皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我国《行政诉讼法》第24条第1款规定‘依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告’，第25条规定行政机关作为被告参加诉讼。即行政诉讼能否产生的主动权在公民、法人或者其他组织；行政机关处于被动地位，只能成为被告当事人，既不能也不能反诉。”
④参见《中华人民共和国行政复议法》第九条：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。
⑤参见《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。
⑥皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P55.
⑦应松年主编，《行政法学新论》中国方正出版社，1999年1月第2版，P419.
论文摘要：行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则，具有法律性、客观性、普遍指导性的特点。本文对行政诉讼基本原则的概念、/特征进行了介绍，并对行政诉讼基本原则的具体种类进行了分析。
行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道，更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步，而基本原则作为“体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”，因此，研究行政诉讼的基本原则，显得尤为重要。
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：
（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。
行政法学和行政诉讼法学被教育部列入高等院校法学本科专业十四门核心课程之一，被定性为法学专业具有基础理论性质的专业性课程，众多的高校法学院中，一般在第四或者第五学期开设这个课程。笔者以为行政法学和行政诉讼法学的教学目标大概可以分为三个层次：首先是掌握基础知识，重点是掌握中国行政法学的相关规定和基本理论，这个层次包括了基本概念的识记、行政法学和行政诉讼法学中若干法律规定及其相关理论，这个层次的教学目标是让学生了解行政法条文的主要内容，这是法学本科阶段的考点，也是我们法学本科授课的中心。其次是能够运用行政法学和行政诉讼法学知识原理分析现实中的法律现象和问题，并提出解决对策，这个层次的任务是要提高学生分析问题的能力，提高学生的写作能力，提升学生考试能力，并涉及到未来职业发展能力。第三层次就是增强行政法治、依法治国的意识和法律思维，充分认识行政法和行政诉讼法的社会担当，清楚了解公法的责任，从懂法、用法到维护法治。这三个层次的教学目标是层层递进的关系，互相渗透并融合。结合这三个层次的教学目标，笔者以为行政法学和行政诉讼法学在试卷设计方面应该在三个层次上都有所涉及，在法学本科阶段，基于绝大多数考试都是纸面测试的方式，考试卷的设计主要围绕着第一层次和第二层次展开。在法学研究生阶段，可以将第二层次和第三层次作为考点。
笔者就行政法学和行政诉讼法学考试卷设计方面提出四个方面的建议。
首先是兼顾多数学生成绩和实际水平的问题。本科生的考试卷设计不能过难，超过学生的实际能力和水平，不仅不能取得预期效果，还会对学生的学习主动性和积极性造成重大打击。由于各个高校要求邻近年份之间的考试卷重复率不能过高，很可能在命题的时候容易出现偏、难、怪的题目，导致了学生考分不高的情况时有发生。为了避免出现这样的情况，笔者认为采用以下方式来处理：一是要明确考试内容的重点放在行政法的法律条文上，要求学生们在学习和复习的时候，以掌握行政法的重点法条为主要内容，这当然也是对教师的要求。要求教师为本科生讲授时应当紧扣当下中国行政法中的重要法律条文讲解，而不是空谈理论，这对本科生教学是不负责任的。二是调整题型和所占分值比例，考虑学生接受能力，适度的调整多项选择题目和不定项选择题目的数量和分值，适度增强简答题目和论述题目的分量。三是在提供考试卷的参考答案的时候，适度降低得分点的难度，尽可能地为多种答案留下空间。四是注意平时成绩的积累。
其次是强化行政法学和行政诉讼法学的基础知识掌握和提高学生分析问题、解决问题的能力。这主要是基于行政法学知识体系和逻辑关系考虑提出来的要求。考试题目及其答案的设计要注重基础知识，考察学生运用行政法学和行政诉讼法学的规定和原理分析问题的能力，尽可能排除意识形态的问题和影响，这里笔者所指出的意识形态的问题，就是指不适当地强调用阶级意识来分析问题的题目。考试卷要重点教会并考察学生引用行政法规范、运用行政法原理，学会行政法专业术语。
再次是结合就业考试设计考试卷。这个方面多是以案例分析的方式出现。行政法学和行政诉讼法学是一门实践性较强的学科，其中很多内容涉及学生就业。如公务员的考录制度，很多教师在讲授行政主体问题的时候，总会利用几节课时的时间为同学们讲授公务员制度的相关知识。将公务员招考、考试、面试等一系列活动作为素材成为行政法学和行政诉讼法学的试题，既符合法学本科教学目标的要求，又贴近学生的生活，既有行政法学基本原理的分析，又能充分结合《公务员法》法条加以理解，既涉及到行政主体的基本理论，又会涉及公务员权利如何救济和保障的诉讼话题，笔者以为这类题目就是将行政法和行政诉讼法有效衔接在一起，这类题目就是笔者命题考试时候关注的重点。学生分析能力和提供解决方法的能力亦是需要训练的，如何训练，自然要循序渐进。
最后是本科生考试卷要以反映学生基础知识和实际能力为主要目标，而不是凸显研究能力。法学是应用型、实践性学科，我们的法学教学是要交给学生分析法律问题、分析社会现象、解决法律问题的方式、方法和思维，学会如何来查找法律资料，如何进行法律思维。笔者以为，当下的法学院，只要还招生法学本科生，就不可能把法学院变成纯粹的研究所，法学本科阶段的教学工作就是以普及法学基础知识为己任。至少在本科阶段，我们关注的重点是如何提高法学教学水平，或许在研究生阶段我们再来一起研讨如何提高法学研究水平的问题。在法学本科教学过程中要注意平时成绩和平时作业，这应该成为期末成绩的固定内容。布置一个案例分析、布置一个事例、布置一个短文都可以构成平时成绩的组成部分，最好将论文的写作纳入平时作业的练习范畴，经过四年量的积累，在充分掌握基础知识的前提下，学生在步入研究生阶段，我们来培养并提高学术研究能力。
摘 要：随着我国社会主义市场经济的进步和发展，法律教学在我国社会教育以及社会建设中发挥着越来越重要的作用。法律是国家维护社会稳定的制度手段，对于规范人们的行为，遏制违法犯罪心理有着极其重要的作用。行政法与行政诉讼法是一门公法课程，其阐述的公法思想对于我国社会民主建设有着重要的影响，能够规范政府行为，有利于我国社会建设的稳定，有助于我国社会的和谐发展。
关键词：角色模拟；体验式教学；行政法与行政诉讼法；教学
相对于“人治”而言，“法制”更具公平性，更能够代表大多数人民的利益。政府或是享有公共权力的组织是法制工作的执行主体，对于弱小的群众个人而言，既依赖政府，也惧怕政府。“依赖”是因为群众在多数情况下会仰仗政府的力量来维护自身利益，“惧怕”是因为群众担心政府滥用权力，侵犯自己的利益。鉴于此种情况，行政法与行政诉讼法所阐述的公法思想便发挥了作用，它能最大限度的发挥政府“善”的力量，遏制政府“恶”的力量。人民群众可以通过行政诉讼，维护自己的权利。本文主要讲的是如何在《行政法与行政诉讼法》教学中应用“角色模拟――体验式教学”来提升教学效率和质量，推进我国的法制建设，提高人们的法律意识，充分利用法律手段来维护自身的利益。首先分析了我国在《行政法与行政诉讼法》实践教学中的问题，然后阐述了如何通过“角色模拟――体验式教学”来提升《行政法与行政诉讼法》教学的效率和质量。
一、《行政法与行政诉讼法》实践教学中的问题
就当前我国社会的发展形势而言，急需要提高教育工作的教学质量和教学效率。在新时期，学校和教师的责任就是研究如何全面提升教学工作的质量。自恢复高校法学教育以来，行政法与行政诉讼法教学工作也开始在各大高校展开，高校法学教师研究了很多策略，用以提高教学效率和质量，比如模拟法庭教学、法律诊所教学以及遣派学生到公安部门、法院和检察院等机关参与实习。可以这样说，目前就职于我国各种法律机构的工作人员，大多数都经历了上述几类的实践教学。通过这些实践教学方式，让学生参与到不同的案件中，感悟作为一个执法者应该做的工作和具备的思想以及必须要掌握的专业能力，这对于加深学生对行政法与行政诉讼法知识的理解有着极其重要的作用。
随着时间的推移，这些实践教学的缺陷也逐渐暴露出来。例如模拟法庭教学，整个实践过程无法让学生完整的了解一个案件的立案、审理、判决、执行的诉讼程序。因为，模拟法庭教学所模拟的只是开庭过程，而对于开庭前以及开庭以后的程序就很少涉及了。另外，模拟法庭教学无法进行反复组织，学生个人也无法进行反复训练，对于学生学习策略的改进有着很大的局限性。再说法律诊所，在实际的实践过程中，因为法律诊所承担的主要是法律咨询活动，而无法与真正的法律以及诉讼活动相比。最后再讨论下将学生派至公安部门、法院和检察院等机构参与实习的不足之处。首先，社会上的法律纠纷不断增多，使得上述各机构的审判任务加重，在高负荷的工作压力下，机构内的法官人员根本没有精力接待学校的实习生；其次，我国各法律机构本身就匮乏法律人才，更加不可能专门分出部分人力来带法学实习生。即使有些法律机构接待了实习生，也仅仅只是让其负责打字、送达等一些无关痛痒的事务性工作，实习生根本没有机会参与到真正具有深度的案件审讯中。
二、如何通过“角色模拟――体验式教学”来提升《行政法与行政诉讼法》教学的效率和质量
针对目前行政法与行政诉讼法实践教学中的问题而言，必须要改进实践教学方式，以提升学生对行政法与行政诉讼法的理解和应用。“角色模拟――体验式教学”是一种新兴的实践教学方式，对上述各种实践教学方式中的缺陷进行了补充，在应用的过程中收到了极好的效果。“角色模拟――体验式教学”模式的教学过程：
（一）选择案例，创设情境
在体验式教学模式中，首先老师要选择经典的诉讼案例，所选择的案例必须要具备代表性，且实体法律问题不可太过复杂，也不能过于简单，最好选择存在一些法律争议的案件，以法律关系的争议性质来吸引学生的注意力。案件诉讼主体要尽可能的设置多种角色，以便学生对不同的诉讼角色进行体验。同时，诉讼证据要多样化，以方便学生对证据知识的学习；诉讼过程必须要完整，这样才能让学生掌握完整的诉讼程序。
（二）组织学生，参与诉讼
在案例选择完成并设置好情境以后，老师必须要鼓励学生积极参与，对学生进行自由分组，让学生自由选择角色，比如被告、原告、诉讼人、第三方人员等。任何一个诉讼体验式教学案例，都应该从整个程序的最初阶段开始，先立案，再是开庭准备、开庭审讯、判决、执行，以保证学生体验的完整性。在教学体验过程中，学生可以通过发现问题、解决问题，实现对自身能力的提升。
（三）总结方法，书写报告
教学体验完成以后，学生要根据自己在整个过程中的体验写份学结报告，总结自身在该过程中的学习方法、学习所得以及自身的不足。并在之后的学习中，根据自身的不足进行改进，以此渐渐提升自身的法律诉讼能力。同时，在教学体验结束以后，学生之间要加强沟通，互相交流，学习对方的经验。老师也要与每个学生进行谈话，从老师的角度指出学生的不足，帮助其改进，肯定学生的优点，鼓励其继续发挥。这不仅可以激发学生的学习积极性，同时还可以拉近学生与老师之间的距离。
三、结束语
总而言之，“角色模拟――体验式教学”是一种新兴的行政法与行政诉讼法教学模式，它作为其他实践教学方式的补充，还存在着很多的不足需要进行改进。通过经验的积累，相信在以后的教学中，这种教学模式将会得到全面的普及，对于提升行政法与行政诉讼法教学的效率和质量有着巨大的作用。（作者单位：齐齐哈尔大学哲学与法学学院）
该论文系编号为：2012154的齐齐哈尔大学教育科学研究项目《角色模拟――体验式教学在《行政法与行政诉讼法》教学中的应用》的研究成果。
参考文献：
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在修改行政诉讼法的过程中，对于经过复议的案件如何确定被告的问题，各方学者纷纷献策，并就此展开了激烈的探讨。如在江必新、邵长茂编写的《新行政诉讼法修改条文理解与适用》一书中就此问题的建议多达十几种。在这十多种建议中，大致可以分为以下几类：一类是原机关一律作被告;一类是复议机关一律作被告;一类是当复议维持时，赋予原告选择权，复议改变时复议机关作被告;一类是复议维持由原机关和复议机关作共同被告，复议改变时，赋予原告选择权;一类是复议机关作被告仅限于复议前置且复议机关作出不予受理或驳回复议申请的复议决定或不予答复时;一类是依据行政复议的法律性质是定位于行政性还是司法性来决定复议机关是否作被告。可见，在这个问题上，各方分歧很大。经立法机关综合权衡后，最终确定了经复议的案件，复议机关恒为被告的制度，即无论是复议维持还是复议改变，复议机关都作被告，而这一制度的特色就在于确定了复议维持时的双被告。为何作出如此规定，其立法目的何在?大致归为以下几点，其一，当前我国行政复议制度并未发挥应有的效力，复议申请人的权利并未得到很好的救济，表现为复议保持高维持率、低纠错率。立法者为促使行政机关积极履行复议职责，试图借助被告规则的改变，即由之前复议维持时原机关作被告改为复议机关和原机关作共同被告，从而为复议机关形成一种诉讼压力;其二，为了彻底解决纠纷，在复议维持的情况下，复议决定与原行政行为同时存在并发生效力，法院在司法审查中只对其中一个行为作出评判难以解决全部问题。由此可见，复议机关恒作被告制度产生的重要动因在于实践上的迫切需要。
在新《行政诉讼法》实施后不久，最高人民法院于2015年4月紧接着颁布了《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称2015年《司法解释》)。2015年《司法解释》一共只有27个条文，其中就复议机关作共同被告的规定就有5个条文(第6条到第10条)。这进一步反应出新《行政诉讼法》所创设的复议机关作共同被告制度给司法实践带来的新问题。如当复议维持时，复议机关和原机关作共同被告时法院的审理对象是原行政行为还是复议决定，还是原行政行为和复议决定所形成的共同违法效果。另外，有学者还发现，复议机关作共同被告这一制度导致实践中出现了一系列不协调，如复议机关乏于应诉而耽误了本职工作、与相关的制度比如管辖制度、行政首长出庭应诉制度、共同被告制度不能很好衔接等等，从而否定这一制度的创设。在现代语境下，评价一个制度的好与坏，不应只关心该制度能否对现实问题作出回应，还应当看该制度是否具有理论上的自洽性。从上文的阐述可见，复议机关作共同被告具有迫切的现实需求，那么该制度是否具有或符合诉讼法理要求呢?为此，我们有必要回到理论的层面来思考这一制度，实现其创设的证成，缓解因其创设而给司法实践所带来的阵痛感，肯定这一制度所应有的价值。
二、程序标的概述
在诉讼法上，标的一词通常有两层含义：一是法院审理和裁判的对象，学理界通常称为诉讼标的、实质意义上的诉讼标的;二是诉讼中当事人权利与义务指向的对象，学理界通常称为标的物、程序标的或非实质意义上的诉讼标的。在行政诉讼中强调标的这两个层面的含义区分，具有非常重要的意义。
(一)理论上标的含义的混淆
然而，我国理论界在讨论某个问题时常常将两者不加以区分。如有些学者所言，复议机关作被告的支持者大多是从促进行政复议机关责任心的角度来论证，而非从理论上进行论证。这乃是因为复议机关作被告在理论上面临着一个最大障碍即：诉讼标的的确定问题。也就是说，如果在行政诉讼中将被告确定为复议机关，则此时人民法院的审理和裁判只能就复议机关的复议决定而进行，即将复议决定作为诉讼标的。由于复议维持决定是基于原行政行为而作出的，因此判断复议决定是否合法，首先必须对原行政行为进行审查，如原行政行为合法，则复议维持决定合法;如原行政决定违法，则复议维持决定违法。可见，对维持类案件，法院实际审理对象对原行政行为，即将原行政行为作为诉讼标的。从而出现了名义上的诉讼标的与实质上的诉讼标的两个事物，这种转变并不是在当事人的推动下进行，因而有违司法被动性原则。从张闯先生的论证可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政诉讼法中标的的两层含义，即诉讼标的和程序标的内涵。当原告就维持复议决定不服，提起行政诉讼时，此时复议维持决定仅仅是原告在诉讼中所攻击的对象(程序标的)，而非法院审理的对象(诉讼标的)。经过复议的案件可存在数个可争执的程序标的，即原告在起诉时所针对的行为是经过复议决定修正后的原行政行为，并非仅仅是复议机关或原行政行为机关所作出的一个单独的行政行为。为此，法院当然可对原行政行为进行审查。
又如赵大光、李广宇、龙菲著《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》中也将法院审理和裁判的对象(诉讼标的)视为德日行政诉讼法中诉讼对象(程序标的)，并试图通过借助于德国的统一性原则和台湾的原处分主义来理解新《行政诉讼法》和2015年《司法解释》中关于复议机关作共同被告案件中法院的审查对象。正是因为程序标的和诉讼标的之间的关系密切，此篇文章中对德国和台湾地区在讨论程序标的时所适用的理论借鉴明晰了我国司法实践中的困惑。但是，这种对于理论的误借，并没有为我国复议机关作共同被告的问题提供正当理由。由此可见，程序标的和诉讼标的两者之间的混淆和误用导致在讨论复议机关作共同被告制度时常常陷入困境。为此，在行政诉讼中，讨论程序标的的内涵以及与诉讼标的区分具有特别重要的理论意义。程序标的在民事诉讼中因程序启动后较为明确，在实践中的问题并不突出，不具讨论的意义;但是在行政诉讼中，程序标是涉及到司法权对行政权介入的范围，涉及确定适格被告的问题等，在程序标的方面必须遵循法定主义原则。从程序标的视角来看复议机关作共同被告背后的理论，首先需对程序标的内涵有个清晰的把握。
(二)正解程序标的
行政诉讼程序标的是指何种事务属于可据以提起行政诉讼或原告在行政诉讼中所要攻击的对象。蔡志方老师在《论行政诉讼之程序标的》一文中对行政诉讼程序标的的概念进行了界定，所谓行政诉讼程序标的，就行政诉讼制度本身而言，系指行政诉讼所欲纠正之对象或据以提供救济的原因基础，同时亦系界定行政诉讼范围的根本因素。为了更好的理解这一概念，他将行政诉讼的过程比喻成射箭，而程序标的则相当于靶心，无的放矢的行为在行政诉讼中是不被允许的。
想要有个正确理解一个概念，除掌握其内涵外，关键还在于将其与相关概念进行区分。如上述所述，我国理论界常常混淆程序标的和诉讼标的两个概念。陈清秀老师更是进一步揭示了程序标的与诉讼标的之间的密切联系，认为涉及行政处分之诉讼中，行政处分作为程序标的乃是行政程序形成的基础，其不仅作为诉之要求的一部分，亦为诉讼标的的一部分。在一个诉状中可以包含数个可争执的行政处分，行政法院在从事事后审查时，不得脱离系争行政处分之拘束所表示的范围。倘若程序标的消失，原则上亦同时失去法律争讼之基础，即丧失诉讼标的。虽然程序标的与诉讼标的之间关系密切，但是，两个概念毕竟不同，前者作为诉讼程序之形成标的，后者乃法院审理和裁判的实体标的。马立群老师的博士论文，在借鉴台湾学者林隆志观点的基础上，结合我国行政诉讼法实践，将程序标的和诉讼标的两者之间的区别归纳为三个方面：首先，程序标的属于诉讼对象，即原告起诉时所要针对或攻击的对象，诉讼标的为审判对象，即原告向法院请求裁判的具体内容;其次，程序标的受程序法定原则支配，即其受到立法规定的严格制约，而诉讼标的受处分原则支配，原告在诉讼中对于诉讼标的内容和范围享有自由处分权;最后，两者在诉讼中的功能不同，程序标的是受案范围的概念性工具，而诉讼标的则在于确定法院审理和裁判的范围，从而区分此诉与彼诉，确定裁判的效力范围。通过对程序标的与诉讼标的之间的关系分析，可以发现导致两者之间经常发生混淆的原因，在于过多把握了两者之间的联系，而忽略了两者之间的区别。亦即，一味强调两者之间的依赖性而忽略两者之间的独立性。
三、域外程序标的之确定标准
对于经过复议的案件，在之后的行政诉讼中，程序标的(诉讼对象)如何确定，在理论上有两种学说，一种是原处分主义，一种是裁决主义。所谓原处分主义，系指原告对于行政处分不服者，应就行政处分提起撤销诉讼，不得就诉愿决定提起撤销诉讼;原处分的违法，仅可以在原处分之撤销诉讼中主张，不得于裁决之撤销诉讼中主张。所谓裁决主义，则不得就原处分提起诉讼，仅得就裁决提起诉讼。亦即在撤销诉讼，采用以原处分为诉讼对象之制度者，称为原处分主义;采用以裁决为诉讼对象之制度者，称为裁决主义。在赵大光、李广宇、龙菲著《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》一文中所借鉴的德国的统一性原则和台湾的原处分主义，是源于对经过复议的案件，在之后的行政诉讼中，就程序标的(诉讼对象)的确定问题产生争议之时，立法上如何作出选择，并非是用来确定诉讼标的的理论。为了正确理解该理论的产生和适用，我们有必要对域外相关理论进行简单介绍。
(一)德国立法例
德国行政法院法第79条规定：1.撤诉诉讼的对象为：(1)经复议决定所形成之原行政处分。(2)产生第一次不利益之救济决定或复议决定。2.复议决定对于原行政处分增加独立之不利益者，该增加部分亦得单独为撤销诉讼之对象。复议决定违反重大之程序规定，视为增加之不利益。从本条的规定可知，在撤销诉讼中，德国行政法院原则上采用原处分主义。但值得注意的是，此时的原行政行为是具有复议决定形态的原行政行为，换言之是经过复议决定修正后的原行政行为。但在例外情况下，亦有以复议决定为程序标的(诉讼对象)的情况，从上述条文可知，分为两种情况：其一，复议决定产生第一次不利益，所谓第一次不利益是指，当事人完全未因原处分而受到不利益，不利益后果是由复议决定所引起的;其二，复议决定增加独立之不利益，所谓增加独立之不利益是指因原处分中已含有不利益，因复议决定再增加另一独立之不利益。如复议决定是比原处分更不利的决定。本条第2款第2句话将复议决定违反重大程序规定视为增加独立之不利益，可将复议决定单独作为程序标的(诉讼对象)。综上，在德国对于经过复议的案件，原则上以原处分为程序标的。
(二)日本立法例
日本行政事件诉讼法第10条第2项规定：可以提起处分撤销之诉，也可以提起对该处分的审查请求予以驳回的裁决撤销之诉，于裁决撤销之诉中，不得以处分违法为理由请求撤销。对于本条之规定，日本学界理解为是为了限制裁决撤销诉讼，即在裁决撤销诉讼中不得以原处分违法为请求撤销之理由，裁决撤销诉讼只能以裁决固有瑕疵(裁决主体、内容、程序及形式之违法事由)为理由。从而，对处分不服时，应提起处分撤销诉讼，不得提起裁决撤销诉讼，此即原处分主义。〔在处分撤销之诉中，以作出该处分的行政机关所属的国家或公共团体为被告;在裁决撤销诉讼中，作出该裁决的行政机关所属的国家或公共团体为被告。这一规定是日本行政事件诉讼法2004年为了减轻原告负担，将被告由行政机关修改为国家或公共团体。但是这一修改依旧是通过程序标的来决定诉讼种类，再确定被告。
日本有些实体法在采用裁决主义时，看似属于诉讼法所确立的原处分主义的例外规定，在这些情况下，则无行政事件诉讼法第10条第2项之适用。但是，有学者认为基于人民权利救济之时效性要求，避免反复争讼，原告提起裁决撤销诉讼，仅是呈现要求撤销裁决本身之诉讼的外观，实际上可谓是与裁决共同违法事由之原处分失其效力，而排除原处分所生违法状态，并求回复原状之诉讼。即在这些情况下，原告在裁决撤销诉讼，得主张裁决固有之瑕疵，亦得主张原处分之瑕疵，裁决因违法而被撤销，原处分也应同时被撤销。
(三)台湾地区立法例
我国台湾地区对于撤销诉讼之诉讼对象，均无明文规定，仅就被告机关予以规定。行政诉讼法第24条规定：经诉愿程序之行政诉讼，其被告为左列机关：一、驳回诉愿时之原处分机关。二、撤销或变更原处时，为撤销或变更至机关。可见，台湾地区试图以被告机关之规定来达到限定诉讼对象之效果。就此规定可知，原处分经诉愿决定维持时，以原处分机关为被告，依此推论，应以原处分为诉讼对象;在例外之情形，原处分经撤销或变更者，则以撤销原处分之诉愿机关为被告，应以诉愿决定为诉讼对象。由此可知，在台湾地区，行政诉讼法关于诉讼对象，原则上采用原处分主义，注意此处的原处分与德国一样也是经由诉愿决定而获得其形态的原处分。
从德国、日本和台湾地区的立法例来看，对于经过复议的案件，在行政诉讼中程序标的确定都是以原处分主义为原则。同时，被告的确定与程序标的(诉讼对象)有关，这也是讨论程序标的之意义所在，确定行政诉讼之适格的被告。亦即若以原行政行为为诉讼对象，即应以原行政行为机关为被告，若以复议决定为诉讼对象，则应以复议机关为被告。然而我国2014年修改的行政诉讼法确立了复议机关作共同被告制度，这一制度表面上看起来并不符合域外的立法例和被告确定的法理。对于这一被誉为体现中国特色的诉讼制度，解决现实问题的中药，我们该如何去理解和把握这一制度的特色?是独创还是域外借鉴下作适合中国国情的改造?下文将具体分析。
四、我国立法例
我国行政行政诉讼法也无程序标的(诉讼对象)之规定，仅就被告机关予以规定。1989年行政诉讼法第25条第2款，2014年行政诉讼法第26条第2款，都对经过复议的案件的被告问题作出了规定，两者所不同的是，2014年的被告规则改变了复议维持时复议机关不作被告的规定，从而确立经复议案件复议机关恒为被告的制度。毕洪海在《错置的焦点：经复议案件被告规则的修改检讨》中认为1989年和2014年被告规则陷入纠结的原因在于根据程序标的来确定行政诉讼的被告。但是从德日的立法例来看，对于经过复议程序后被告的确定，均是以程序标的(诉讼对象)来确定，并且都确立了以原处分主义为原则，以复议决定为例外的立法例。毕洪海先生认为程序标的与行政诉讼被告在理论上并无联系的观点笔者不敢苟同。笔者认为，两者不仅有联系而且联系密切。程序标的(诉讼对象)是原告据以提起行政诉讼的行政行为或事项，是原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。凡有行政行为，则必有行为的实施者。按照现代行政诉讼发展，当事人规则越来越倾向于形式当事人即行为的作出者。根据程序标的来确定被告与形式当事人在理念上是一致的。而毕洪海先生以实体法上的权利义务关系来确定行政诉讼被告。这一确定标准不符合行政诉讼法发展方向。经过复议的案件，复议维持时该如何确定被告，关键在于如何正确理解此时的程序标的，而不是否定程序标的与被告规则之间联系。
我国目前立法例相对于德国、日本所不同的是，德日立法例通过程序标的(诉讼对象)来确定被告，即如果以原处分为程序标的(诉讼对象)，则原处分机关为被告，如果以裁决决定为程序标的(诉讼对象)，则裁决机关为被告。与台湾地区的被告规则所不同的是：是否通过被告规则来达到限制程序标的(诉讼对象)之目的。我国1989年行政诉讼法所确立的被告规则，在文字上看似与台湾地区的被告规则一样。但是，我国1989年复议维持时的被告规则，没有看到复议维持决定与原行政行为之间的独立性，简单的将复议维持决定视为对原行政行为的确定，将两者视为同一，则此时的程序标的仅为原行政行为，单独将某一个行为确定为程序标的，不利于原告或利害关系人权利救济和对行政行为的监督。然而台湾地区在复议维持时，也是原机关为被告，但是对于复议维持决定与原行政行为之间的关系理解不同，看到两者之间的联系也看到了彼此的独立性。即在复议维持时，将两个行为视为统一的行政行为，则程序标的是因复议决定而获得其形态的原行政行为，以此作为程序标的，原告的诉讼声明就应是：复议决定及原行政行为均撤销，法院判决原告胜诉判决内容则是：复议决定及原行政行为均被撤销。这也就是为什么两个看似一样的规定，在台湾地区可以发挥效力，而在大陆地区却常常被诟病的理论原因之所在。但台湾地区试图通过被告规则达到限制程序标的(诉讼对象)的结果，并非长久之计，因为在这种规定下存在对权利救济不力的现象。为此，台湾有学者早已建言，确定像德日立法例中通过程序标的(诉讼对象)来确定被告的模式。
五、程序标合并
从上一部分可知，我国1989年被告规则之所以未到达立法预期目的，源于在确定程序标的之前提性问题上出现了理解偏差，即在复议维持决定与原行政行为两者之间的关系上出现理解偏差。在此，有必要讨论一下复议决定与原行政行为的关系。我国之前在讨论两者的关系时，无论是对于维持决定采用宣示说，还是对于改变决定采用吸收说，都只看到了两者的关联性，没有看到两者效力的不同之处。复议维持决定不能简单的认为是对原行政行为的确定和依附，作为一种权利救济制度，它还表现出对于相对人权利救济的否定;而复议改变决定也不能简单的认为是对原行政行为的消灭，它是对相对人权利救济的支持或部分支持。就内部效力而言，复议决定约束各相关机关而不得任意改变或撤销。可见，复议决定具有独立的规制内容，它是具有独立效力的行政决定。基于对复议决定效力的独立性分析，毕洪海先生认为，作出原行政行为的机关和复议机关就原行政行为的合法性共同承担举证责任，在理论上难以自圆其说。其只看到复议决定相对于原行政行为的独立效力，却忽视了两者之间在效力上的联系，原行政行为的合法是复议维持决定合法的必要不充分条件。2014年行政诉讼法确立复议维持时，复议机关和原行政机关为共同被告之规定是对复议维持决定和原行政行为二者关系的正确理解。既看到了复议维持决定与原行政行为之间不可分割的关系，同时也承认了复议维持决定相对于原行政行为所具有的独立规制效力。为此，很容易理解经过复议的案件而复议维持时，原告提起行政诉讼既有对复议维持决定的不服，也有对原行政行为的不服，此时的程序标的有复议维持决定和原行政行为。
正如蔡志方老师所言，行政诉讼程序标的具有决定行政诉讼被告之机能，如将原行政处分或诉愿之先行程序之决定及(再)诉愿决定均列为撤销诉讼之程序标的，其似乎应将原处分机关、(再)诉愿机关列为共同被告。这是依据程序标的确定被告之理论所得出的当然结论。然而，这一结论却与台湾地区行政诉讼法第24条所确定的被告规则相冲突。但是蔡志方老师仍言：此种做法(是指将原处分决定、诉愿之先行程序决定、诉愿决定均列为撤销诉讼的程序标的)虽与被告之确定稍显抵牾，然因将该等事项均列为撤销诉讼之程序标的，似亦具有弥补行政诉讼法此一漏洞之功能。可见，蔡志方老师认为台湾地区行政诉讼法第24条之规定不合理。我国2014年行政诉讼法复议机关作共同被告则是对这一理论的正面回应。对于经过复议的案件，原告对复议维持决定不服时，其在行政诉讼中攻击防御的对象应是复议维持决定和原行政行为，而由复议机关和原行政行为机关作共同被告，更能彻底解决纠纷。
而德国在立法例上对于程序标的所作的简化处理值得我们借鉴，即维持的原行政行为是由复议决定所获得之形态的原行政行为，或者说是经过复议决定修正的原行政行为。此乃程序标的之合并，即数个程序标的之间不可分割但又相互独立的关系。我国2015年司法解释第6条第2款的规定有助于理解这一问题，复议机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行为的处理结果，这一变化相较于最高人民法院2000年颁布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条规定，判断复议决定改变原行政行为是指改变主要事实、定性依据、处理结果而言是具有进步意义的，即肯定了复议机关纠正原行政行为错误的可能性。这也就是说，复议决定只要结果是予以维持，即使该复议决定是以其他理由或事实依据，都属复议维持，这就是德国立法例中所言的经过复议决定而获得其形态的原行政行为。这也就是说，我国在立法上一定程度承认了程序标的合并。
从上可知，我国新行政诉讼法中所确立的复议机关作共同被告制度，并非如有些学者所言，缺乏诉讼法理，是根据程序标的决定被告规则这一诉讼法理所建立起来的。相对于德国通过对程序标的的简化处理(程序标的合并)，直接以原处分机关为被告而言，我国所确立的复议机关与原处分机关为共同被告是基于我国当前的法治实施现实对于这一简化处理的还原处理。这样就可以实现程序标的、诉讼标的的统一，诉讼标的并未超出程序标的所标示的范围，这就实现理论上的自洽。而非像有些学者所言，肯定复议机关作共同被告制度，具有理论上的障碍，即名义上的诉讼标的与实质上的诉讼标的分离。另外，与复议机关作共同被告制度，相类似的情况在我国司法实践中已经出现，如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条就规定了，当事人对于经审批的行政许可决定不服时，可以将作出审批许可决定的上级行政机关作为共同被告。此处的上级机关的批准行为虽是行政系统内部行为，但是已经产生了外化的效果，其类似于复议机关作出的维持决定。这一规定至少为我国复议机关作共同被告制度提供了一定的司法实践经验。
[关键词]强制执行；行政诉讼；公民、法人或者其他组织
[中图分类号]DF7
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728（2013）03-0138-04
一、前言
对法院生效行政裁判的执行，我国的行政诉讼制度作了原则性的规定，即不同的被执行人执行机关相同，但根据不同的被执行人适用不同的强制执行措施。但是，对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，学者们并未形成一致的意见，有必要予以澄清。
对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，主要有三种不同的意见：一是原告和被告标准；二是行政相对人和行政主体标准；三是公民、法人或者其他组织和行政机关标准。如果简单地从形式上考察，上述三种标准似乎没有实质上的区别，但如果进行深入分析，就会发现它们之间仍然存在差异。在我国，行政诉讼被视为“民告官”的诉讼，在一般情况下，行政诉讼的原告是公民、法人或者其他组织，但行政机关在个别情况下也可能成为行政诉讼的原告，如物价局以公安局违反物价管理法规为由对公安局实施行政处罚，公安局就可以原告的身份提起行政诉讼，因此，某一主体的自身属性与其诉讼地位并不具有一种必然的联系，原告和被告的标准并不符合我国行政诉讼法的立法精神。行政相对人和行政主体，则是行政程序中使用的法律概念，指的是行政实体法律关系的双方当事人。行政相对人一般是公民、法人或者其他组织，但不能绝对化，因为行政机关虽然一般是以行政主体的身份参与行政实体法律关系，但有时也可能成为行政实体法律关系中的行政相对人。所以，理论界一般认为：“《行政诉讼法》所规定的行政裁判执行的不同措施，只是针对公民、法人、其他组织和行政机关的，而不是针对原告与被告或相对人与行政主体的。”应当说，这一认识揭示了该问题的本源性，并且我国《行政诉讼法》第65条第2款、第3款和最高人民法院关于行政诉讼司法解释的有关规定对此也进行了印证。当然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政诉讼的实际情况。此外，根据法人制度的基本原理，法人不仅包括企业法人、事业法人和社团法人，而且还包括机关法人，《行政诉讼法》规定的对“法人”的强制执行措施显然不应当包括“机关法人”在内，因为行政机关属于机关法人的范畴。
从我国法学理论界研究的情况来看，学者们关注的重点是如何解决行政诉讼中对行政机关执行难的问题，而就行政诉讼中对公民、法人或者其他组织强制执行的研究成果则十分少见。事实上，这一问题不能简单地用“参照民事诉讼执行制度”来解决，仍有进行深入研究的空间，其中执行机关和执行措施的问题就有必要作专门的探讨。
二、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行机关
根据我国《行政诉讼法》第65条第2款的规定，公民、法人或者其他组织拒绝履行法院判决、裁定的，行政机关除可以向第一审人民法院申请执行外，自己也可以依法强制执行。也就是说，行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行机关既包括人民法院，也包括行政机关。有学者认为：“行政诉讼法之所以这样规定，这主要是从行政机关的特殊地位考虑的。因为，在行政诉讼中，被诉的行政机关一方面是被告，另一方面又同时具有国家行政机关的地位，并因此地位仍然享有行政执行权。据此，在行政诉讼中，当法院作出判决、裁定，判决作为原告的行政相对人败诉后，行政相对人就应当履行生效判决、裁定；如果败诉的行政相对人不履行判决、裁定，作为胜诉的行政机关有权申请法院强制执行，也有权依法由自己去强制执行。”还有学者指出：“《行政诉讼法》规定行政机关有权强制执行的主要原因是：（1）对于某些肯定行政机关的行政行为的裁判，人民法院无须执行；（2）对于人民法院无须执行的行政行为，行政机关可以依据法律的授权自行强制执行；（3）行政机关此时执行的本质上是经过合法性评断的行政行为，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，对行政机关能否在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时作为执行机关，学者们仍然存在不同认识，学术界对民事行政诉讼执行体制的探讨也会对这一问题产生直接的影响。
在具体研究这一问题之前，笔者首先简要介绍不同国家和地区对法院生效行政裁判执行机关规定的不同模式：一是行政机关执行模式。这种执行模式的执行机关是法院之外专设的行政执行官员或专门的行政机关，前者称为“司法执行官型”，由隶属于行政机关或者警察系统的行政官员负责执行，但要将执行情况在规定的期限向法院报告，英国、美国、加拿大、新西兰、印度等英美法系国家为此类型；后者称为“专门执行机构型”，由独立的专门成立的政府执行机构负责执行，瑞典、瑞士等国为此类型。二是司法机关执行模式。这种模式的执行机关是法院或者法院的内设机构，根据执行的具体机关不同又分为法官命令执行型、法院执行官执行型、执行法院和执行官结合型、专门执行法院型等不同的类型。法官命令执行型由执行法官负责执行事务，执行员没有办理执行事务的独立权力，西班牙、意大利、秘鲁、奥地利及我国台湾地区和澳门特别行政区为此类型。法院执行官执行型由法院内设的执行官负责执行事务，如澳大利亚。执行法院和执行官结合型，则由执行法院或者法官与执行官依法分别独立行使自己的执行权力，如日本。专门执行法院型是由专门设立的执行法院办理执行事务，如冰岛。三是混合型。这种执行模式的执行机关包括法院和行政机关，其中法国是以法院为主行政机关为辅的司法主导型的混合模式，德国则是以行政机关为主法院为辅的行政主导型的混合模式。
从上述介绍可以看出，我国《行政诉讼法》对法院生效行政裁判执行机关的规定采取的是混合模式。不少学者对这种混合模式的规定提出了不同的意见。有学者认为，应当“将行政相对人为被执行人的行政案件的执行权全部赋予行政机关”。另有学者认为，应当根据行政诉讼判决的不同种类来确定行政机关是否能作为执行机关，具体意见为：“（1）人民法院作出维持原具体行政行为判决或者驳回原告诉讼请求判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行原具体行政行为，或者依法强制执行原具体行政行为。（2）人民法院作出对原具体行政行为部分撤销或者变更判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行生效裁判。”笔者不同意上述观点，主张无论在何种情况下，即使公民、法人或者其他组织作为被执行人，行政机关也不宜作为执行机关。这一主张的理由主要有以下几个方面：其一，根据行政诉讼法和最高人民法院有关行政诉讼司法解释的规定，行政机关只有在法律法规有明确规定的情况下才可以“依法强制执行”。但是，“就中国目前立法现状而言，迄今为止尚未有一部法律或法规明文授权行政机关拥有诉讼执行权”。因此，行政机关拥有诉讼执行权在司法实践中实际上是不存在的。其二，公民、法人或者其他组织为行政诉讼的被执行人时，执行的根据是已经生效的法院行政裁判，而不是原具体行政行为。“这是因为，虽然从形式上看，实现的权利义务还是原具体行政行为所确定的内容，但实质上由于将具体行政行为诉至法院后，该具体行政行为的效力要由司法最终确定。维持判决的作出意味着司法确认了具体行政行为的合法性……此时，作为执行根据的是法院的生效的维持判决，不再是具体行政行为决定书。”既然执行根据是法院以自己的意志作出的肯定被诉具体行政行为内容的决定，行政机关就无权代替法院执行生效的行政裁判。其三，如果行政机关作为执行机关，其既是执行组织，又是申请执行人或者权利人，导致了执行法律关系主体的混乱，在理论上也混淆了直接执行对象和间接执行对象的区别以及行政诉讼执行与行政强制执行的差异。其四，我国行政诉讼法在公民、法人或者其他组织为被执行人时将法院生效行政裁判的执行权同时授予法院和行政机关，在立法上并没有体现出优位或者顺序，可能导致重复执行的现象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政机关而由行政机关执行时，可能产生行政机关超越其职权范围实施强制执行的情形。其五，行政机关作为执行机关，没有体现程序公正的要求，可能导致民众对司法的不信任。行政诉讼是“民告官”的诉讼，“民”到法院告“官”，如果败诉输了官司又由“官”直接对其进行强制执行，“民”就会认为法院与“官”本是一家，受到了审判权和行政权两种公权力的“压迫”，很难认为法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有学者指出：“从司法执行的整体来看，公民对它的认同实际上是从四个方面展开的：一是对法律的认同，二是对依据法律所做出的生效法律文书的认同，三是对实际执行活动本身的认同，四是对整个司法执行制度的认同……这四个环节仍然构成一个链条，公民缺乏对其中任何一个环节的认同，就不会认同整个执行活动。”公民不认同行政诉讼执行活动，也会对整个行政诉讼制度不予认同，这不利于行政诉讼解决行政争议功能的发挥，不符合行政诉讼保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的，甚至会严重影响行政诉讼制度的发展。
由于我国长期以来存在民事诉讼和行政诉讼“执行难”的问题，学术界借鉴其他国家和地区的立法规定，对我国民事行政诉讼执行体制的改革问题提出了诸多方案，如成立专门的执行法院；由行政机关负责执行；由法院负责执行等。成立专门的执行法院在理论上虽然具有可行性，但这一方案实施起来还有许多具体问题需要进行严密的论证，并且这一方案也并非其他国家和地区执行机构设立的常态，故该方案目前还不具备实施的现实性。由行政机关负责执行法院的生效裁判，也许适合于民事诉讼，但在行政诉讼中则可能存在很多困境，不符合我国行政诉讼的实际情况，甚至会阻碍行政诉讼的执行。因此，无论被执行人是公民、法人或者其他组织还是行政机关，法院生效裁判的执行机关统一规定为人民法院是我国现实情况所决定的最佳选择方案。
三、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行措施
行政诉讼中对不同的被执行人适用不同的强制执行措施的规定是否具有合理性，在理论界存在意见分歧。有学者认为：“这种对拒不履行法院生效裁判的诉讼当事人分别适用不同的强制执行措施的做法，从根本上违背了法律的公平原则。从诉讼程序上看，无论公民、法人、其他组织，还是行政机关，他们都是行政诉讼的当事人。按照《行政诉讼法》第7条规定的诉讼原则，当事人在行政诉讼中的法律地位平等。据此，行政诉讼中的强制执行措施，当然应该以公民、法人、其他组织以及行政机关在行政诉讼中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及胜诉抑或败诉）作为制度设计和法律适用的主要根据，而不能依照其他因素。但是，《行政诉讼法》有关执行制度的规定，显然没有同第7条确立的诉讼原则保持一致。作为诉讼制度，这种规定显然是有失公平的，其直接造成了对一方当事人适用一种强制措施，对另一方当事人则适用另一种强制措施的局面；而且，这种不同又是以对公民、法人、其他组织这些‘民’更为严厉而对行政机关这些‘官’更为宽松为内容特征的，从而在相当程度上折射出‘官贵民贱’和行政机关高高在上、高人一等的立法意蕴。”还有学者认为，我国行政诉讼法的这种规定，不仅违背了法律的公平原则，而且损害了司法的权威和法律的尊严，与我国的实际情况也不相符。依笔者看来，上述认识是不正确的，行政诉讼法根据被执行人是公民、法人或者其他组织和行政机关规定不同的强制执行措施具有合理性。法律的公平原则应当注重实质上的公平，不顾不同的被执行人具体情况的差异强调形式上的公平并非公平原则的应有之义。根据被执行人的不同情况采取不同的强制执行措施，也是一切从实际出发和具体情况具体分析的哲学思想的要求。具体说来，行政诉讼立法之所以对行政机关规定不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，是因为行政机关行使国家行政职权，掌管行政公产，代表国家利益和社会公共利益。如果对行政机关采取与对公民、法人或者其他组织完全相同的强制执行措施，在具体执行时有时是无法完全做到的，并且世界上没有哪一个国家采取这样的立法规定。还应当看到，我国司法实践中行政机关拒不履行法院生效行政裁判的现象比较普遍，并不是因为不同强制执行措施的规定所造成的；对行政机关适用不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，并不意味着对行政机关的强制执行措施就一定较为宽松，有时它比对公民、法人或者其他组织的强制执行措施还更为严厉。
在行政诉讼中，如果公民、法人或者其他组织不履行法院的生效行政裁判，不仅会对行政管理秩序和公共利益产生不利影响，而且会损害法律的尊严和司法的权威。由于公民、法人或者其他组织在行政诉讼中处于相对弱势的地位，与对行政机关的执行相比，“执行难”的问题并不太突出。我国行政诉讼法没有对公民、法人或者其他组织的执行措施作出具体规定，但由于行政诉讼司法解释明确了对行政诉讼法没有规定的内容可以参照民事诉讼法的有关规定，所以，理论界的一般认识和实务中的普遍做法是：公民、法人或者其他组织在行政诉讼中为被执行人时，执行措施参照民事诉讼执行程序的规定。在民事诉讼中，执行措施可分为实现金钱债权的执行、实现非金钱债权的执行和保障性执行措施。具体的民事诉讼执行措施主要有：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；强制被执行人交付法律文书确定的财物或者票证；现场搜查；强制被执行人支付利息或者支付迟延履行金。
笔者认为，民事诉讼中的执行措施不宜全部适用于行政诉讼中的公民、法人或者其他组织，公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其实施的执行措施的强度应当小于民事诉讼中的执行措施。理由在于：一是行政诉讼是一种监督制度和救济制度，行政诉讼当事人法律地位平等原则不能仅仅追求形式上的平等，而是应当更多地体现对处于弱势地位的公民、法人或者其他组织合法权益的保护。在行政案件的审理阶段，我国行政诉讼法已经注意到了这个问题，规定了原告享有、申请延长期限、申请撤诉、选择管辖法院、申请停止被诉行政行为的执行、变更诉讼请求、申请调取证据、附带请求行政赔偿等被告所不具有的特殊的诉讼权利，在行政诉讼执行阶段也应当体现这种立法精神。二是公民、法人或者其他组织履行法院的生效行政裁判，实际上是服从于国家对于公共事务的管理。“对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的”。汉密尔顿也指出：“各州不应该赞成这样一部宪法：它只能借助一支庞大的、待命而动的军队来执行政府的一般要求或命令。”随着现代行政的发展，刚性行政应当越来越多地让渡于柔性行政。就国家对公共事务的管理而言，绝对的强制实际上就是绝对的奴役。“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种境况中，今晚绝不知道明天早晨要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令。”三是法律的适用必须注意法律效果与社会效果的统一。在行政诉讼中，针对公民、法人或者其他组织的执行措施如果不体现对其弱势地位的关怀，法律效果也许可能还较为理想，但往往得不到较好的社会效果。国家对公共事务的管理虽然应具有必要的强制力，但如果主要依靠强制力来维护这种管理，那么就几乎可以断定其不具有合理性和认同感，因此，公权力对私人的强制程度应当是有限的。四是民事诉讼解决的是平等的私法主体之间的事项，执行措施的力度较大具有合理性，因为一方不履行法院裁判确定的义务，势必会损害另一方私法主体的合法权益，这是对私法上“平等原则”的违背。行政诉讼则与之不同，对公民、法人或者其他组织的执行措施力度较小，只要不对国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成较大损失，不严重损害行政管理秩序，一般不会产生较为严重的社会问题，相反还有利于国家公权力与公民权利之间关系的和谐稳定。
需要指出的是，虽然笔者主张在行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行措施的强度应小于民事诉讼中的执行措施，并不意味着笔者赞成公民、法人或者其他组织可以不履行法院的生效行政裁判，因为尊重和履行法院裁判是法治社会的必然要求。因此，在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其执行措施的人文关怀必须有合理的限度，并且要有充分的法律依据。笔者建议，我国行政诉讼法对这一问题可作如下规定：公民、法人或者其他组织不履行法院生效行政裁判确定的义务，法院原则上适用民事诉讼中执行措施的规定，但依行政强制法的规定对被执行人更为有利的，则适用行政强制法的有关规定。我国的行政强制法规定了许多有利于被执行人的原则、制度、程序和规则，如不得对居民采取供水、供电、供热、供燃气等方式执行；除紧急情况外不得在夜间或者法定节假日实施强制执行。从法理上讲，法院执行生效裁判应适用诉讼法或者专门的法院裁判强制执行法的规定，但是，如果行政强制法对执行措施的规定更加有利于被执行人，作为人民权利保护神的法院就没有拒绝适用的理由，否则就会使法院对公民、法人或者其他组织采取的执行措施的强度大于行政机关对公民、法人或者其他组织采取的执行措施，从而与行政诉讼制度保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的产生冲突。
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论文摘要:行政诉讼举证责任是在双方当事人举证能力穷尽,而案件的证明仍处于“悬案”状态下所启用的一种司法推测机制。最大程度的获得贴近客观现实的司法推测,是司法公正的集中体现。行政诉讼举证责任的分配,其实质是当事人之间诉讼利益的风险分担。单一的举证责任分配原则,是无法适应复杂的行政诉讼实践需要的,以公民权对抗行政权的行政诉讼,其诉讼宗旨注定了行政诉讼举证责任分配原则的确立,应在坚持保障人权和司法公正的法律理念指导下,建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任为基础、以遇有疑问时有利于自由民等标准为补充的多层次综合分配体机制。
一、行政诉讼行为举证责任分配原则研究
举证责任最早出现在罗马法中,并且为古罗马法学家使用。历史发展到今天,举证责任问题已成为法律人的真正十字架。在英美法系与陪审制度密切相连的举证责任(burnofproof)又称举证负担,已演变成为推进证据的责任和说服责任两大层次。[1](p178)在大陆法系,自1883年德国法学家尤里乌斯·格拉查首次提出客观举证责任的概念以后,客观举证责任的概念便在德国法学界占据了主导地位。日本深受德国的影响,对举证责任做出了颇具影响力的内涵界定,“举证责任是指在诉讼上无论如何也无法确定判断一定的法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时(真伪不明的情况),对当事人有法律上不利于自己的假定被确定的风险,也就是说假如其事实未被证明,就产生所主张的有力的法律效果不被承认的后果。”[2]
深受大陆法系德、日等国的影响,1990年10月我国颁布实施的《行政诉讼法》首次引入了举证责任一词,伴随着我国审判制度的改革,10年后颁布实施的《最高人民法院关于行政诉讼法的若干问题的解释》以及2002年的《行政诉讼证据规则的若干规定》标志着我国举证责任制度的初步确立。
我国《行政诉讼法》第32条规定“被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”2000年3月10日最高人民法院颁布实施的《行政诉讼法若干问题的解释》第27条规定“原告对下列事项承担举证责任:⒈证明符合法定条件,但被告认为超过期限的除外;⒉在被告不作为的案件中证明其提出申请的事实;在一并提起的行政赔偿的诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。”2002年最高人民法院颁布实施的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条又补充规定“在被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料,但有下列情形的除外:①被告应当依职权主动履行法定职责的;②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”上述规定虽然对行政诉讼举证责任分配有一定的指导意义,但是其粗犷性、过于简单性也是有目共睹的,而且单一的事项性列举是不能穷尽司法实践需要的。究其举证责任的分配原则与标准,国内教科书中阐述的理由基本是一致的,“在行政法律关系中,行政机关居于主导地位,其对相对人做出的具体行政行为不需要相对人的同意。由被告方负举证责任,有利于行政主体依法行政。”[3](p348)“被告行政机关的举证能力比原告强,行政机关是某一领域的专门管理部门,被告行政机关对其做出的具体行政行为的根据更为了解。”[4](p416)举证责任分担的实质是双方当事人实体法权益的风险分配。举证责任的分配是证据制度的核心问题之一,“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的和最为值得追求的内容。”[5](p97)
在大陆法系举证责任的分配领域,罗森贝克的规范说占有统治地位,即请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。1888年的德意志帝国民法典第一草案第193条规定“如果谁提出请求权,应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或请求权的阻碍,就应当证明消除或者阻碍请求权的必要的事实依据。”法国民法典第1315条规定“请求履行义务的人,必须对其进行证明。相反,主张免除义务的人,必须证明履行或者证明他的义务消灭的事实。”在英美法系,英美法系适用普通法,公私法不分。所以举证责任分配的基本原则适用民事诉讼的“谁主张,谁举证”原则,由于“违法性”是对“合法性”的否定,合法性是积极事实,违法性属于消极事实。所以,“拘禁机关负担证明其行为合法性的举证责任。被拘禁人或其人的申请,单方面向高等法院王座分院提出的,毋须通知执行拘禁和做出拘禁决定的对方当事人。申请书负有宣誓的陈述,法院审查申请书认为有初步理由时,即指定日期通知对方当事人就申请进行辩论,拘禁机关负担证明其行为合法性的举证责任。”[6](p190)美国《联邦行政程序法》第556节(d)规定“除法律另有规定外,法规或裁定的提议人应负举证责任。”两大法系关于举证责任的分配原则表面上虽有不同,但实质是相似的,那就是主张权利的一方承担举证责任,原告引发诉讼,即应对相应的诉讼程序法律事实负有举证责任。我国《行政诉讼法》第32条、最高人民法院司法解释第27条之规定正是基于该原则作出的。
但是,值得借鉴的是世界各国在这一基本分配原则基础上,又不同程度的规定了一系列的补充原则。从而使举证责任分配机制达到“适当与明智”的完备状态。在日本的判决和学术界承认罗森贝克的规范说是证明责任的分配基础,但在二十世纪七十年代日本的法学界便出现了证明的接近等举证责任分配补充标准的讨论。(前)苏联、(前)捷克斯洛伐克、波兰和罗马尼亚等国都承认规范说的基本原则,值得注意的是,在上述国家的侵权法中都在证明责任分配的一般规则基础上对加害人的过错规定了证明责任的“转换”。在德国20世纪70年代,出现了基本规则在公法上的有效性问题的讨论,并在罗森贝克的规范说基础上,形成了一系列的补充标准。这些有世界影响意义的学说主要包括:以瓦亨多夫为代表的盖然性说。即按着盖然性分配举证责任。“如果法官的一个要件真伪不明应该由该要件成立可能性较小因而不利的一方当事人承担不利后果。”“为什么谁主张了不具备相对占有的盖然性谁就要承担证明责任呢?原因很简单:相对占有的盖然性是我们能够得到的最好的东西。”“完全取决于每一个案件的情势、时间、地点和当事人等因素,由此得出的合法性和盖然性,对回答证明责任问题具有决定性。”;以普霍斯为代表的危险领域说是德国举证责任分配的又一个补充原则。“按照危险领域的证明责任分配,是一条一般的法理学原则和公正性要求,普氏认为原有的证明责任分配标准存在漏洞,这些法律漏洞的存在及通过危险领域进行补救的依据,就是受害人的证明危机,加害人对证明的接近以及责任规范的预防目的。普氏认为在危险领域由加害人承担证明风险的原因为危险领域就是真正的生命领域,其标志要么是空间的接近,要么是损害的原因来自于占有地或加害人自己的行为。危险领域概念除了危险领域或危险范围之外还包括责任领域,几者之间并无实质区别。”;此外,还有依据身份衡量分配证明责任的学说,在宪法行政法上考虑“遇有疑问时有利于自由民”“遇有疑问时有利于上诉人”“遇有疑问时有利于申请人”“遇有疑问时不利于国库”“遇有疑问时有利于劳动者”的原则来分配证明责任。“因为对无罪的人错判导致的不利后果比实际上有罪的人宣告无罪的后果更加难以容忍”[7](p280)结合上述理论,笔者认为单一的举证责任分配规则,是无法适应复杂的客观司法实践需要的,更无法在诉讼利益分配领域突出表现保障行政管理相对人的合法权益、控制行政权的滥用,以求在公民权与行政权之间谋求平衡的行政诉讼宗旨。我国行政诉讼举证责任的分配机制,应在保障人权追求司法公正的法律理念指导下,建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任为基础,以“遇有疑问时有利于自由民”等标准为补充的多层次的综合分配机制。
二、我国行政诉讼举证责任分配盲点具体阐述
⒈关于被处罚人年龄、身体状况(是否患有精神病或其他法定减轻、免责情形)的举证责任分配:被处罚的当事人是否达到14岁、是否患有法定免责、减轻环节的疾病,这些因素通常直接涉及具体行政行为是否合法的问题,依据《行政诉讼法》第32条的规定,应由行政机关负有举证责任,因为行政机关应对权利的形成要件负有举证责任。但在极特殊情形下:如一个衣食住行都一向正常的被处罚人,在行政诉讼中突然提出自己患有精神疾病;或者根据户籍的记载以及有效的身份证件,当事人的年龄已满14周岁,但在行政诉讼中当事人突然提出年龄记载有误。笔者认为,此时应当引用盖然性原则分配举证责任。即实施结果有利于一方当事人的可能性比对方要小,那么该当事人就要承担举证责任。被处罚人患有精神病或年龄记载有误可能性处于极端状态,由被处罚人承担最后的证明责任,就可以增加我们获得相对占优的盖然性几率。因为相对占优的盖然性是我们能够获得的最好的东西。只有最贴近客观事实的司法推测规则,才是司法公正的良好体现。⒉关于回避问题举证责任的分配:回避依当事人是否申请可以分为申请回避、自行回避和命令回避。申请回避包含了二个环节,申请事实+法定回避事由。关于申请事实举证责任的分配,依据我国行政诉讼法司法解释以及行政诉讼证据若干问题的规定,由行管相对人负有举证责任,但由于行政机关登记制度不完备或其他正当事由而导致行管相对人无法作出合理说明的,则发生举证责任的转移——由行政机关负举证责任。关于回避法定事由是否存在的举证责任分配,目前我国法律没有明确的规定。根据大陆法系举证责任的基本原则——罗森贝克的“规范说”,即请求权人承担权利形成要件的证明责任,回避法定事由是否存在应由申请人承担举证责任。但笔者认为应由被告行政机关负举证责任,除非被告行政机关能够证明回避得法定事由不存在,否则就要采取回避。此时应引用“遇有疑问时有利于自由民”这已一补充原则,这与刑事诉讼举证责任分配原则——“遇有疑问时有利于被告”背后所隐藏的法律理念是一致的,那就是在行政诉讼中如果不将证明责任偏向相对弱势的原告——行政管理相对人,那么其宪法上的地位,尤其是其基本人权就要受到伤害。因此,在回避的法定事由上的行政诉讼举证责任分配,坚持“遇有疑问时有利于自由民”分配原则,才能最大可能的求得人权的保障和司法公正性的实现。
⒊关于行政处罚是否显失公正问题的举证责任分配:从国外情况来看,在英国“申请人指控行政机关或负举证责任,包括说服责任。原告不能令人信服地证明被告或,原告败诉。”[8](p697)在日本,“最高法院认为在对裁量行政处分的司法审查中,关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任,由原告方面负担。”[9](p746)由原告承担裁量权是否滥用的举证责任,几乎是世界各国的通例,其背后隐言的规则便是对国民有利的要件事实的存在。但目前考虑到我国行政机关的工作惯例还尚未形成,在这方面的行政公开还尚有一段距离。因此,在行政诉讼中由原告负举证责任就显失公正,就会造成证明危机而不利于司法公正。所以笔者认为应根据我国的具体国情,考虑由行政机关负举证责任更为适当。
⒋关于具体行政行为是否存在问题的举证责任分配:“请求权人承担权利形成要件的证明责任”,因此原告对权的成立负有举证责任。原告时对于具体行政行为是否发生与存在负有最后的说明义务,否则将会被裁定驳回。但是笔者认为在特殊情况下,如行政机关在进行行政处罚时不送达票据而导致原告举证不能时,则应有被告行政机关负举证责任。因为行政处罚的过程中,行政管理相对人在时间与空间上完全处于行政机关的控制之下,构成了“危险领域”。当然,在行政处罚中因行政管理相对人个人的原因,如拒绝接受票据、撕毁或丢弃票据等,导致举证不能时,则由原告承担败诉风险。
总之,举证责任的分配原则是司法公正的核心所在。行政诉讼不同于民事诉讼或刑事诉讼,它是公民权对行政权的抗争,是私权对公权的对抗。保障人权、控制行政权的行政诉讼的宗旨决定了行政诉讼举证责任的分配原则,应是在规范说的基础之上的多层次综合分配体系。
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论文关键词 政府信息公开 行政案件 司法审查
《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）施行至今，法院受理和审理的政府信息公开案件“增势异常迅猛”。然而，由于政府信息公开制度及其司法审查实践、立法以及学理研究等方面的不足，使得通过司法审查推动政府信息公开的效果大打折扣。本文试从以下几个方面，为我国政府信息公开案件的司法审查制度的完善提出建议。
一、政府信息公开案件的受案范围
受案范围是政府信息公开案件成立的前提，决定了人民法院能够对哪些政府信息公开行为进行司法审查。《条例》第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该规定确立了政府信息公开案件的受案范围，同时也应着重考虑以下两个因素：
（一）具体行政行为
对《条例》中的“具体行政行为”不能笼统地将其限定为行政法律行为，否则政府信息公开行为作为典型的行政事实行为，将被大量地排除在司法审查的范围之外，从而违背了《条例》的立法宗旨和建设现代法治政府的内在要求。
（二）合法权益
笔者认为，作为一部行政法规，《条例》并没有将“合法权益”局限在人身权和财产权方面，相反，从其第一条“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息……”的规定来看，这种权利显然超出了人身权和财产权的范畴，应归属于世界范围内公认的基本人权之一，即知情权（therighttoknow）。依据《行政诉讼法》第十一条第二款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，当该项权利受到侵害时，可以提起行政诉讼以求得救济。
二、政府信息公开案件的原告资格
除受案范围外，由于受“不告不理”原则的制约，原告资格的确定成为人民法院启动政府信息公开案件司法审查的又一前提。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条的规定，政府信息公开案件原告资格的取得，需具备以下几个条件：
（一）起诉人是公民、法人或其他组织
这是基于行政诉讼对当事人行为能力和诉讼能力的要求而设，《条例》的这一规定与《行政诉讼法》、《解释》，甚至民事诉讼法的规定并无不同。但是外国人、外国组织和无国籍人能否成为政府信息公开案件的原告，则应结合《行政诉讼法》和《条例》的相关规定来确定。根据以上两个规定，对于外国人和外国组织向我国政府申请获取政府信息以及提起行政诉讼，规定为根据国际法规定的原则，按照对等的原则来进行处理。因此，外国人和外国组织可以成为政府信息公开案件的原告。
（二）起诉人认为政府信息公开行为侵犯了其合法权益
根据《条例》的第九至十一条、第十三条、第二十三条规定，能够成为政府信息公开案件原告的主体主要有三类：第一，认为行政机关公开的政府信息侵犯了其商业秘密或个人隐私的第三方；第二，向行政机关提出公开政府信息申请的申请人；第三，认为行政机关应主动公开政府信息却不公开而提起诉讼的人。
笔者认为，虽然国外立法实践趋向于对原告资格不设限制，但从我国政府信息公开的司法实践考虑，应就本该主动公开而未公开的政府信息不服而提起诉讼的原告资格加以限定。此举借鉴美国的做法：“应在联邦登记上公布的文件和行政机关应主动公开的文件，行政机关违反法律规定，公众请求公开起诉时，限于受到不利影响的人。”
三、政府信息公开案件的审理方式
传统行政诉讼根据《行政诉讼法》第四十五条之规定出发，确立“公开审理为原则，不公开审理为例外”的审理方式。然而，政府信息公开案件，特别是行政机关以涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私为理由拒绝公开相关政府信息的案件，该政府信息是否构成国家秘密、商业秘密或个人隐私往往成为案件争执的焦点，在现行审理方式的规则下，即使不公开审理，也不能避免本应不予公开的信息因证据交换、当事人质证等程序的实施而出示给原告，使司法审查程序成为原告获取信息的渠道，从而使《条例》不予公开的规定落空。因此，如何在审理中采取恰当的方式对这一争执焦点做出司法审查及判断，就显得至关重要。
（一）美国：法官不公开的审查
美国法院在针对情报自由法的司法审查中，对行政机关主张保密的文件，可以适用不公开的审查。美国法院对于此权力行使非常慎重，其做法显然是建立在法官具有极高社会地位和威望的司法环境基础上的。
（二）日本：由第三方机构进行审查
根据日本《行政事件诉讼法》和《信息公开法》的规定，法院不能在审理中对政府文件进行秘密审查，而是根据一个第三方机构——信息公开审查会的审查结果进行司法审查，其针对行政机关的咨询展开调查和审议，出具该政府文件的信息是否具有秘密性质的意见并说明理由。审查会的审查秘密进行，其调查审议程序不公开，且任何人不得要求审查会公开该被出示的行政文件。日本通过设置一个第三方机构进行秘密审查的方式，为法院建起了一道保持中立的隔离墙。
（三）美、日审理方式对我国的启示
1.鉴于我国《条例》的法律位阶较低，短时间内难以出台位阶较高的法律，可通过最高法院司法解释的方式，在不改变现行“公开审理”原则的制度框架下，构建“不公开审查”审理制度。
2.修正最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定，对该规定尽快作出补充，排除政府信息公开案件司法审查中“证据须当庭出示，并经庭审质证”规则的适用。
3.从国家层面上仿行日本的作法，从机构设置上加以完善。鉴于当下我国法院和法官的社会公信力不高，承受的社会压力日渐加重的现实，设立相对独立审查委员会专门从事涉密审查，无疑是一种有效易行的办法。
四、政府信息公开案件的举证责任
在我国的行政诉讼中，被告行政机关负有举证责任。政府信息公开案件中，除了对被告的不作为行为，根据最高院司法解释的规定，原告应当就证明其提出过申请的事实承担举证责任外，其他情形均应由被告承担举证责任。但是，具体到以下几种情形的举证责任分配时，应特别注意：
（一）被告主张原告申请公开的政府信息不存在
根据证据学原理，对未发生或不存在的事实无需承担举证责任。而《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（法释〔2011〕17号）》（以下称《17号规定》）虽然未就此作出直接规定，但第5条实际上是将“政府信息不存在”规定为拒绝公开的一种情形。笔者认为，应当充分考虑举证的可能性、举证能力的不平衡性和信息的不对称性，将举证责任分配为被告承担主要的举证责任，原告承担补充证明责任。
（二）被告主张原告申请公开的政府信息属于免除公开的范围
从《条例》相关规定来看，属于免除公开范围的信息仅有国家秘密一项。《国务院办公厅关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见（[2008]36号）》（以下称《国办36号文》）则将这一情形扩大为属于国家秘密或公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息。（但对于“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”的认定，并没有予以明确。因此，必须进一步明确相关法律法规，否则司法审查将面临无法可依的尴尬局面。
（三）被告主张原告申请不属于“三需要”
在实践中，许多行政机关依据《条例》第十三条及《国办36号文》第十四项之规定，以申请人不能证明其申请公开的政府信息属于自身生活、生产、科研特殊需要（以下称三需要）为由而拒绝公开，从而引发诉讼。笔者认为，是否符合三需要，既非原告资格问题，也不属于举证责任问题，应当将三需要与原告资格、受案范围等综合起来考虑，以防止拒绝公开权滥用，同时杜绝诉权滥用。
五、政府信息公开案件的判决方式
根据《行政诉讼法》和最高院司法解释的规定，我国行政判决包括六种方式：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、驳回诉讼请求判决和确认判决。在政府信息公开案件中，应区别信息公开行为的不同情况，采取相应的一种或几种判决方式。
（一）撤销判决
撤销判决，主要适用于应当公开而拒绝或部分拒绝公开的情形，且通常与履行判决一并适用。《17号规定》第九条规定，被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被告不予公开的决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。
（二）履行判决
根据《17号规定》的第九条、第十条，以下情形，应当采用履行判决：
1.应当公开而拒绝或部分拒绝公开的；
2.公开不符合申请人要求的内容和法律法规规定的形式的；
3.不予公开的政府信息内容可以作区分处理的；
4.应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的；
5.逾期不予答复的。
（三）确认判决
就政府信息公开案件而言，对如下几种情形可以考虑适用确认判决：
1.对已公开的信息予以撤销、重做没有意义的；
2.对拒绝公开或拖延答复责令限期公开没有意义的；
3.公开信息侵犯第三方商业秘密、个人隐私，恢复原状不可能的；
4.应当更正而未更正，判决更正没有意义的。
（四）驳回诉讼请求判决
根据17号规定第十二条，有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
1.不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的；
2.已向公众公开，且被告已知获取方式和途径的；
3.起诉被告逾期不予答复，理由不成立的；
4.反对信息公开理由不成立的；
5.要求更正政府信息记录理由不成立的；
6.不能合理说明申请获取政府信息系根据三需要，且被告据此不予提供的；
7.无法按照要求形式提供，且已通过安排查阅、提供复制件或者其他适当形式提供的；
关键词：行政诉讼举证责任法定举证责任事实举证责任
行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，在法定期限内，依法向人民法院，并由人民法院依法审理裁决的活动。从行政诉讼概念的界定中不难发现，行政诉讼的主要内容是解决“行政争议”的活动。也就是人民法院依法审理裁决行政机关管理过程中与行政管理相对人发生的争议的活动。这就明确地表明行政诉讼争议焦点是行政管理机关在行政管理活动中所作的具体行政行为合法与否的问题。为此，行政法论文诉讼中的原被告双方就针对行政机关的具体行政行为展开激烈的争论，从而辩明该行为合法与否，对该问题辨明的过程，也就是行政诉讼的举证过程。但由于行政诉讼中行政管理方与相对方在行政管理中双方地位的不对等特点，行政诉讼规定了行政诉讼中的特殊举证责任———被告负举证责任。
举证责任就是“证明负担”。是指当事人为了避免法院作出不利于己的裁决而承受的提出证据证明其主张或抗辩事实的负担。负有举证责任的当事人如果举不出证据将面临败诉的后果或风险。它包含以下几层含义：其一，举证责任的主体。举证责任是与案件的审理结果联系在一起的一种证明责任，因此责任主体只能是与案件审理结果有利害关系的当事人。其他诉讼参与人和人民法院都不负举证责任；其二，举证责任的内容。
不举证就要承担败诉的后果或风险；为了防止败诉的后果或风险的出现，有关当事人有必要提出证据证明他所主张或抗辩的事实。
举证责任在性质上是一种负担而不是一般意义上的法律义务或责任。举证责任是当事人为了胜诉而在举证问题上有必要背上的一个包袱。如果负有举证责任的当事人不计较诉讼结果，他就可以卸下举证包袱，而不产生合法与违法的问题。
在此定义上，举证责任与一般法律义务或责任不同。总之，举证责任在性质上是一种特殊的诉讼义务。其特殊性就表现在，举证责任的不履行将使举证责任主体败诉或面临败诉的风险，而不是使举证责任主体承担某种违法责任。
一、诉讼中并存的两种举证责任
在诉讼中，法律规定负有举证责任的一方当事人如果不能履行举证责任将承担败诉的法律后果或风险。但并不意味着不负法定举证责任的另一方当事人在诉讼中可以高枕无忧。法律虽未规定他有举证责任。但负有法律规定的举证责任的对方当事人如果成功地履行了举证责任，则他将败诉。因而，不负法定举证责任的一方当事人为了胜诉就在事实上有必要提出证据阻止对方完成举证责任，否则他将面临败诉风险。这样在同一诉讼过程中，就出现了两种举证责任并存的情况。一种是法律规定的举证责任，我们称之为法定举证责任。另一种举证责任不是法律规定的而是当事人为了胜诉在事实上必须承担的，我们称之为事实上的举证责任，简称事实举证责任。国外有的学者认为该举证责任是由法定责任“转移”而来，故将其定名为“转移的举证责任”。
事实举证责任一般表现在不负法定举证责任的一方当事人，对负有法定举证责任的另一方当事人的举证进行反驳。行政诉讼中的事实举证责任的独特之处在于，原告须在被告承担法定举证责任之前先举证被诉具体行政行为有可能违法从而保证其提出的诉讼请求能为法院所受理。
法定举证责任与事实举证责任不能等量齐观，否则容易在审判实践中造成法定举证责任扩大化，使不应承担法定举证责任的当事人承担了法定举证责任，从而削弱了法律设立举证责任制度的义务。二者的区别首先在于举证目标上，负有法定举证的当事人必须完成法律规定的证明任务，而负有事实举证的当事人的目标在于阻止对方当事人完成法定证明任务。其次在于举证程度上，负有法定举证的当事人必须就法定证明事项举证到排除一切合理怀疑的程度，不能有任何疑点存在；而负有事实举证责任的当事人只需提出足够的证据使法官相信对方的举证有疑点即可。例如行政诉讼，被告必须举出充足的证据令人信服地证明被诉具体行政行为是合法的，原告只要始终能够证明被诉具体行政行为有可能违法就有胜诉的希望。其三在于承担法律后果的方式上，法定举证责任的不履行可以直接引起败诉的法律后果。而事实举证责任不履行所产生的败诉风险则是由于未能阻止对方履行举证责任而间接产生的。法院不能因为事实举证没有履行而判决相应一方当事人败诉，从三方面比较中不难发现，法定举证责任比事实举证责任重，履行的难度大，负有法定举证责任的一方当事人在诉讼中的处境较为不利。
二、关于举证责任配属的诸种学说
举证责任的配属是指法定举证责任应由何方当事人承担。承担法定举证责任的一方当事人显然在诉讼中处于比较不利的地位。为体现公平原则，法律在规定何方当事人应负法定举证责任时应综合考虑。首先考虑影响法定举证责任配属的因素。双方当事人在事实地位上的差异。如一方当事人在法律上对另一方拥有命令权，强制执行权和处罚权，或在经济上一方是实力雄厚的经济组织。另一方是公民等。举证责任的配属应体现保护弱小的精神；谁是权利的主张者，一般情况下谁获利就应承担举证责任；当事人的举证能力和举证难易程度。举证能力强，对证明目标举证相对容易的一方当事人应承担法定举证责任。其次考虑行政诉讼举证责任配属的诸种学说。
第一，被告行政机关负举证责任说。该观点认识，被告的实体法律地位优越，举证能力强于原告，且被诉具体行政行为属被告依法作出，原告不一定了解，故由被告证明被诉具体行政行为的合法性比较合理。对此提出疑义者认为行政机关并非在任何时候都有举证优势，一律要求被告行政机关举证不利于减少讼事。
第二，原告应负举证责任说。该说认为，行政行为一经作出即应推定合法。原告认为其违法应提供足够的证据该推定。且符合谁主张谁举证的通例，也可以防止滥诉，减轻法院负担。
遭受的批评是，原告承担举证责任是对行政机关的保护，破坏了双方当事人诉讼地位平等的原则，也不利于促使行政机关依法行政。上述两种主要观点之外，在行政诉讼的举证责任配属尚有根据法律后果配属举证责任说和根据诉讼请求的内容配属举证责任说及根据具体案件配属举证责任说等。学者们对此也颇多争议，在此不一一赘述。综合上述各种因素，确立了我国行政诉讼法举证责任———被告举证责任。我国《行政诉讼法》在规定法定举证责任的配属时，采纳了被告负举证责任的学说。理由如下：
第一，我国行政诉讼制度起步较晚，实践中存在问题不是公民滥用诉权，而是受传统“民不告官”思想的束缚。
公民不敢告，不愿告和不能告的问题。在该背景下，行政诉讼让原告负法定举证责任将会使我国行政诉讼制度流于形式。
第二，从法治原则出发，行政机关不得无根据地采取具体行政行为。
“先取证，后行为”是最基本的行政程序。由于行政机关作出具体行政行为之前应当调查研究，收集足够的证据，并确定行为的法律依据。因此，被告负法定举证责任是合情合理的。第三，行政机关具体行政行为是依职权单方决定的行为，无须经行政管理相对方的同意。因此，原告对被告作出具体行政行为的根据很难了解，举证比较困难。第四，被告的举证能力比原告强。它拥有足够的人力、专业知识、技术设备以及经费保障，并且可以依职权收集调查证据。这是原告无可比拟的。第五，由被告负法定举证责任，并对其在诉讼期间的取证活动予以限制，这就迫使行政机关在作出具体行政行为之前便高度重视证据的收集和保存，从而起到促进行政机关依法行政，防止行政机关越权和滥用权力的作用。
三、行政诉讼原、被告举证责任比较
行政诉讼中，以被告行政机关承担法定举证责任，而原告则承担事实举证责任，但二者承担举证责任的要求及规则又不尽相同。在被告的举证责任及举证规则方面。行政诉讼中被告对其作出具体行政行为承担举证责任，应遵循以下规则：第一，举证期限。被告对被诉具体行政行为的举证期限是在收到副本之日起10日内提交答辩状时。在此期限内不提供或无正当理由逾期提供的将承担严重的法律后果。之所以对被告的举证期限作如此严格的限定是为防止被告行政机关在一审期间非法收集证据。这一规定采纳了许多国家在行政诉讼制度中所适用的“案卷主义”原则。行政机关作决定时所依据的事实和理由一般都记载在行政机关作决定时的记录之中，法院对行政行为的司法审查内容，仅限于行政机关作出行政行为时的案卷。第二，举证范围。被告向人民法院提供证据不局限于作出具体行政行为的事实依据，还包括被诉具体行政行为所依据的规范性文件即法律依据。事实清定制论文楚，证据确凿，适用法律、法规正确是具体行政行为合法有效的必备要件。缺少任何一个因素，该具体行政行为就是有瑕疵的、违法的。因此，被告行政机关若证明被诉具体行政行为是合法的，就必须提供作出个体行政行为的事实根据和法律依据。第三，在举证期限内不能举证的法律后果。被告在法定期限内不提供或无正当理由逾期提供上述证据、依据的，应当认定为该具体行政行为没有证据。被告要承担败诉的法律后果。法院可以径行判决撤销被诉具体行政行为或是确认被诉具体行政行为违法。在原告的举证责任方面。行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任。但并不排除原告在某些情况下亦应承担举证责任。而原告承担举证责任的事项仅限于法律的特别规定，是对被告具体行政行为承担举证责任这一基本原则的补充。因此，不能将原告承担的举证责任与被告的举证责任置于同等地位。在司法实践中，对原告的举证责任范围严格限定于法律所规定的事项。而不可作任意扩大，否则将会构成对我国行政诉讼制度整体的破坏。下列事项由原告承担举证责任：第一，证明符合法定条件。但被告认为原告超过诉讼时效的除外。第二，在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。第三，在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造成损失的事实。第四，其他应当由原告承担举证责任的事项。这是关于原告举证责任的兜底条款。
但在司法实践中对这一条款绝不能作扩大解释，从而使之成为个别案件中被告逃脱责任的借口。
如果出现了举证责任不明确的情形，应当综合分析各种因素。
综上所述，我国行政诉讼举证责任制度充分体现了行政诉讼的目的，其意义在于：
第一，有利于促进行政机关依法行政，严格遵守先取证，后裁决的原则，从而防止其实施违法行为和。这无疑将有力地促进和提高行政机关依法行政的水平。
第二，有利于保护原告的合法权益。公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，只要提初步证据即证明具体行政行为存在的表面证据，即可提起行政诉讼。人民法院就应受理，而案件的举证义务，即具体行政行为合法与否的举证责任转而由被告承担，被告不能证明其具体行政行为合法时，法院将作出有利于原告的判决。这对缺乏举证能力的相对一方当事人通过行政诉讼保护自己的合法权益，无疑具有重大意义。
参考文献：
[1]皮纯协，胡锦光.行政诉讼法教程，人大社1993.
[2]张树义.行政法与行政诉讼法，2001年律考用书，法律出版社.
论文关键词：卫生管理 法律课程 课程设置
论文摘要：课程设置作为教育教学的前期准备工作，对整个教学过程意义重大。医学院校卫生事业管理专业作为20世纪80年代初以来的新兴专业，课程设置随着时代的发展不断调整。随着依法治国理念的不断深入人心，法律课程在卫生事业管理本科教育中的重要作用愈加凸显，因此必须对医学院校卫生事业管理专业课程结构和课程内容的设置等方面进行改革，以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。
一、我国卫生事业管理教育发展概况
我国卫生事业管理教育初兴起于20世纪80年代初。当时，为适应卫生事业现代科学管理的需要，在全国建立了7个卫生管理干部培训中心和5个卫生管理干部学院。此后，全国各地职工医学院和普通医学院相继建立了卫生管理院系，到20世纪80年代末，卫生管理教育机构已有33个。目前，基本上各医学院校都设置了卫生事业管理专业。总体上讲，我国的卫生事业管理教育是从卫生管理干部培训起步，发展到逐步开展成人学历教育的卫生管理干部专修科，而后发展为从专科、本科到硕士、博士学位多个层次的学历教育。
开展卫生事业管理学位教育，对于培养新型的卫生事业管理人才具有重要的意义。随着社会的进步，卫生事业管理专业在课程设置上也不断修正，以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。20世纪90年代以来，国家提出要实行“依法治国”，党的十五大将“依法治国”确定为基本治国方略；1999年，在《中华人民共和国宪法修正案》中第一次确立了“依法治国”原则；党的十六大又提出要加强社会主义政治文明建设，而政治文明建设的核心是社会主义法制建设。随着法治理念的不断深入人心，设置法律课程有助于完善学生的知识结构和提高学生的能力。作为未来的卫生事业管理者，必须对国家的法律制度有全面的了解，增强法制观念，这样才能保证依法行政，保证卫生组织的经营方针、经营措施等合法、合规，因此法律课程在卫生事业管理教育中的重要作用愈加凸显。通过系统的法律教育，使学生由自发的、零散的法律心理上升为自觉的法律意识，为将来的依法管理、依法办事奠定坚实的基础。因此，如何在课程设置中将所开设的法律课程与学生毕业后所从事的职业有机结合，也成为本专业亟待解决的问题。
二、卫生事业管理专业法律课程设置及分析
课程设置是指一定学校选定的各类课程的设立和安排，主要规定课程类型和课程门类的设立及其在各年级的安排顺序和学时分配，并简要规定各类课程的学习目标、学习内容和学习要求。课程设置主要包括合理的课程内容和课程结构。课程设置是一定学校的培养目标在一定学校课程计划中的集中表现，必须符合培养目标的要求。作为培养从事卫生事业管理的高级复合型人才的专业，在设置课程时，应有利于学生形成系统的知识体系。当前，很多学科的知识是互相交叉的，在课程设置时应删除重复赘述的内容，不贪求容量多而要求内容实。唯有课程设置适当，才能为学生后天的学习奠定良好的基础。
笔者在对全国十几所高校的卫生事业管理专业所开设的法律课程进行分析、比较后发现，目前该专业在法律课程设置上主要存在三个方面的问题。
1.法律课程所占课时较少，一般占总课时的7%～15%，只有极少数学校能达到20%，这就造成整体课程体系单薄、结构失衡。
2.法律课程内容单一，对法律基础课重视不足。由于受总学时的限制，法律专业课程只开设了应用性的课程，相关基础学科开设较少。此外，还存在基础课缺位或大量基础课被合并讲授等现象。
3.课程结构设置包括课时安排、上课次序等存在不同程度的不科学性，容易给学生的学习造成人为的障碍，不利于学生由易到难、由浅入深地学习、理解课程内容。比如，某高校将《公务员法》作为一门课程安排了36个学时，课时安排畸重，可以调整为18学时或者将《公务员法》调整为《行政法》和《行政诉讼法》。又如，有的学校将《经济法》安排在《民法学》之前，显然违背了法律学科的发展规律，无助于学生理解课程之间的渊源关系，容易使他们混淆各部门法在法律体系中的主次地位。一些高校将大量的法律课程同时安排在第三学年，但由于第三学年其他专业课的课程量也非常大，学生学习压力大，而且同时开设几门分量很重的法律课程，学生的接纳能力也会受到影响。
三、卫生事业管理专业法律课程的重置
1．完善课程内容，加大法律基础课程设置。除《宪法》外，加设《法理学》《行政法》《刑法》等基础课程，共学习《法理学》《宪法》《民法学》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》《经济法》等8门课程。由于《经济法》是一个综合性比较强的部门法，建议在讲授《经济法》时重点讲授《保险法》，以达到突出重点的目的。此外，可在第四学年将《医疗事故处理条例》作为选修课纳入学习范围，这对此前所学的《民法学》《刑法》《民事诉讼法》《行政法》和《行政诉讼法》是一个融合复习的过程。
2．增加必修课科目。目前很多高校选择将法律课程作为限选课。限选课给了学生选课的自由，但也容易造成学生因主观判断能力较弱而在课程选择上出现偏差，进而影响到知识结构的构建。本专业应将《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》和《行政诉讼法》列为必修课，以达到强制本专业学生学习构造法律基础课程的目的。
转贴于
3．调整课程结构设置。可将课程整体作出如下设定。第一学年第二学期：《宪法》（限选课，36学时）；第二学年第一学期：《法理学》（限选课，36学时），《民法学》（上）（必修课，36学时）；第二学年第二学期：《民法学》（下）（必修课，36学时），《民事诉讼法》（必修课，36学时），《刑法》（上）（必修课，36学时）；第三学年第一学期：《刑法》（下）（必修课，36学时），《行政法》《行政诉讼法》（必修课，36学时）；第三学年第二学期：《经济法》（限选课，36学时），《卫生法》（必修课，36学时）；第四学年第一学期：《医疗事故处理条例》（选修课，18学时）。
这样设置主要有以下优点：（1）适当安排各课程课时。在所选定的课程中，《民法学》《刑法》作为最重要的两大部门法，所占课时均为72学时，学习时间为一年，学习的持续时间和课时数基本能满足教学要求，且学生学习压力不会很大。《宪法》《法理学》《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》分别占36学时，由于《宪法》《法理学》理论性较强，且开课时间靠前，学生初次接触法律课程，所以需要用较长的时间来向学生灌输法律思维和理念，为使教学达到“循序渐进、潜移默化”的效果，安排36学时。而《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》虽然内容较多，但由于此前已有《宪法》《法理学》《民法学》等课程作基础，加上这几门课程程序法较多，记忆内容多于理解内容，所以教学速度可以稍快，安排36学时。（2）调整开课时间及次序。本着“先基础、后专门、厚基础、宽口径”的原则，遵守“循序渐进、逐层推进、构造金字塔形”法律框架的标准，从第一学年第二学期开始，依次学习《宪法》《法理学》《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《经济法》《卫生法》《医疗事故处理条例》。这样有利于学生形成清晰的法律思维，构造科学的法理框架体系。而主要课程被均匀分配在第一学年至第三学年，不会影响学生学习其他专业课以及消化吸收法律课程的能力。
四、结语
在当前依法治国的大形势下，未来的卫生事业管理人才需要有扎实的法学基础和广泛的法律知识，这就对法律课程设置的系统化、综合化提出了较高的要求。所以，在进行课程设置时应本着“短时、高效”的原则，在有限的课时里、有重点地选取部门法作为法律课程的内容，尽可能在数量有限的法律课程中扩大覆盖面，达到基础法和单行法兼顾、搭配合理的效果。在教学内容上，应时刻把握知识的新动向、新发展，使学生能在学习的过程中与现实社会紧密结合。此外，法律教师在选择教材时也要注意优先选择优秀教材，并可采用多媒体教学，使传统教学方式与现代教学方式相结合。总之，要统筹安排课程设置的各个环节，这样才能达到良好的教学效果。
参考文献：
论文关键词 税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷
为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。
随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。
根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：
一、能否作为法院审判税收行政案件的参照
《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。
《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。
二、效力层级不同
税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。
三、名称和编号不同
《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”；而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。
根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20XX年第XX号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第XX号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。
四、能否审查合法性不同
根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。
《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”
“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。
与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。
“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。
五、能否设定行政处罚不同
税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。
《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”
（一）行政确认诉讼之界定
行政确认诉讼，是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的，在于通过法院判决确认行政职权行为违法，或者某一行政法律关系的现实状况，以此促使行政机关自我纠正违法的状态，积极、迅速地处理行政事务，避免因此发生行政争议，保障相对人权益。被确认的对象十分广泛，从行政行为到行政事实行为，从行政法律关系到影响法律关系的原因，皆能够成为确认之标的。
与传统撤销之诉相比，确认之诉是20世纪行政审判制度深入发展的产儿。[i]行政国兴起，国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角色，行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落，形同保姆。[ii]服务理念的传播，行政给国民提供生存照顾，从摇篮到坟墓。[iii]与之相随，行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为，也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。[iv]此类不以意思表示为形式，不直接产生法律效果，但会给相对人权利带来一定影响的行政职权活动，仅以事实形式存在。面临这一现象，传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的，而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实，以解决纷争。透过确认之诉，法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段的合法与否予以确认，使争议的状态平息，防止纠纷的恶化或者再次发生，以保障相对人权利。
与行政撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的特征主要有：
第一、诉的利益必要性，即存在诉的利益是提起确认之诉的必要条件之一。诉的利益是原告谋求判决时对诉讼标的的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了除去这些危险和不安而诉诸于法院的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。[v]法律并未规定提起撤销之诉、给付之诉时，原告需存在诉的利益，却在确认之诉的适用要件中明确规定此条件。例如，台湾地区行政诉讼法规定提起确认之诉，必需有即受确认判决之法律上利益。有此特别要求的因由是，一般来说，在给付之诉与撤销之诉中，诉的利益在本质上与称为请求权的实体利益属于同种性质，并处于同一水平，其实就是已经穿上请求权的外衣融汇到实体法里。比如，在给付诉讼中，原告主张诉权的要件就是请求权的要件，假定必须以某种定型事实作为诉的利益的要件，那么诉的利益要素也涵盖在所主张的事件之中。但是，在确认之诉中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付之诉和撤销之诉中诉的利益并不成为问题，而在确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。[vi]
另外，“确认诉讼不具有创设、变更或撤销之法律效果，其原意亦不在于强制执行之实施，仅系在确认当事人之间法律关系之争议状况。”[vii]于是，成为行政确认之诉的对象范围广泛，如不受诉的利益限制，难以避免诉权被滥用，而在撤销之诉、给付之诉中，此类问题则不会出现。由于从原理上说确认之诉的对象是无限制的，因此，某人可以将现实中任何一人作为被告来提起诸如“要求确认自己养的猫业已死亡”这样的诉讼，但如此一来，就会产生以下两个问题，第一，对于这种起诉法院是否有受理并作出本案判决的必要？第二，通过本案的判决使怎样的纠纷获得解决？为了排斥这种无意义的确认之诉就必须设置确认之诉利益这一要件。[viii]总而言之，只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安之状态，而且作为消除这种不安的方法的在原被告之间对作为该诉讼标的之权利或法律关系存在与否作出判决对于纠纷的解决而言是有效且适合时，法律才认可确认利益。[ix]在德国与我国台湾地区，有些学者认为，确认诉讼中，原告适格与诉的利益是同一问题的两个方面，两者具备其一即可。[x]
第二、补充性，或称“从属性”、“次要性”，即只有在撤销之诉、给付之诉不得提起时，确认之诉才是适当的，确认之诉是对它们的补充。“仅当原告不能或者未能通过某个其他诉讼类型，在相同范围内并以相同效力实现其法律保护时，确认之诉才是适当的。”“一个具体行政行为尚未出现或者较之采用任何其他诉讼种类，通过确认之诉能够更加深入、清楚、持久地揭示法律关系，确认之诉才适当。”[xi]与撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的目的仅在于对既存法律关系、法律地位或无效行政行为予以确认，在于预防因法律关系不明确可能引发的行政争议。并不能消除业已造成的危害，也不可能判令被告履行某种义务，根本不能满足原告实体法上的诉求。如果原告有实体法上请求且能利用撤销之诉、给付之诉获得救济，不能提起确认之诉。仅仅当两类诉讼都不能适用时，提起确认之诉才是恰当的。当然，这并不意味着，原告在提起确认之诉之前，必须先经过撤销之诉或给付之诉。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，诉诸法院，请求保护，原告起诉的目的在于借助司法权创设、变更或撤销业已存在的法律效果，或请求司法权强制行政主体履行某种义务。可确认之诉的胜诉效果却是对争议法律关系存在与否的宣示，是对既存法律关系的承认，并非对原有法律效果产生任何影响。“依民事诉讼程序所确定之私权关系，多由契约或事实行为而发生，行政诉讼所涉及之公法上权利义务关系则多因行政处分创设、变更或消灭，其由公法契约或行政事实行为而生可谓例外，基于上述之差异，凡公法上法关系之存否或公法上有无给付义务，以行政处分之合法性为前提者，即不得迳行向行政法院提请确认诉讼或给付诉讼，须先行排除行政处分所生之法律效果或排除无效者，始得为之”。[xii]“德国学者认为，确认判决是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态，确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊类型，它对既存权利提供一种特别的保障，判决不能包括给付内容、不能用于满足原告实体法的要求。”[xiii]原告提起确认之诉，法院对其诉讼请求予以确认，并未满足原告实体上要求，如果原告欲达到实体上效果，只得再提出一个撤销或给付之诉，这样造成有限司法资源无端浪费。所以，各国皆规定只有当其他诉讼形式不能达到目的时，确认之诉才适当。
第三、确认判决——确认之诉的胜诉判决——之特殊性。[xiv]这种特殊性体现在：
首先，确认判决的宣告作用。确认判决仅能对现有法律上的状态予以确认、宣告，是对既有法律事实的澄清，不赋予权利，不给予身份，也不课予义务。它真正的目的在于防患未然，在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。[xv]确认判决是司法权通过判决对已存法律关系的肯定，不产生新的法律效果，不对既存的权利义务关系带来任何影响。行政确认之诉在于提供一种特别形式的权利保护，“是一种诉讼法上的设置。其目的并不是满足原告的某种请求权，而只是在对于已经存在或特别的实质上的请求权提供一种特别形式的权利保护。”[xvi]不同于传统诉讼形式，希望借助司法权威影响已存在的法律状态。
其次，确认判决之既判力的对世性。既判力是指终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判决就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范围包括主观和客观两方面。前者指既判力对哪些人产生拘束力，后者则是指判决书中哪些内容由约束力。确认判决不同与其他判决就在于前者，其他判决一般仅对案件的当事人和法院有拘束力，但确认判决对所有人都产生约束，具有对世性。[xviii]考虑到行政权涉及公共利益，行政判决所确认的权利或者法律关系不能必然阻止行政机关根据管理需要而进行相应调整。例如，行政机关为推动公务的需要，与某一相对人签定了行政合同，并由法院判决确认合法有效。按照既判力原理，除非经合同双方当事人协商更改合同，任何当事人一方和法院都无权变更。但如果此时面临重大公共利益的需要，行政机关有权单方面变更或终止行政合同，法院也有权支持行政机关的变更行为。可见，行政诉讼中，判决的既判力不是绝对的，而具有相对性。[xix]
再次，确认判决的不可（强制）执行性。与履行判决不同，确认判决仅对既存法律状况的澄清，不赋予权利，不课予义务，没有可以执行的内容，不能凭借司法强制力予以实现。透过司法权的宣示，一方面在于对争议的事实予以证明，防争讼于未然；另一方面在于借籍司法权监督行政职权形式，促使行政机关自觉改正违法行为，提高依法行政水平。
（二）行政确认诉讼的分类
“在所有诉讼种类中，确认之诉被认为是最棘手的。这种看法不无道理。原因之一，在于确认之诉旨在澄清各种迥然不同的问题或法律关系，从而确认之诉这一概念在此处也是以复数形式被适用的，也就是说，它名下亚类繁多。”[xx]“在确认之诉这一概念背后隐藏着许多不同的诉讼种类”，[xxi]换句话说就是，确认诉讼的确认对象繁杂多样，适用范围较广，给研究与适用带来很大难度。为了深刻、透彻地认识确认之诉，使确认之诉在实践中被有效运用，有必要将其分类作进一步整理。
以被确认对象的性质为标准，可将行政确认之诉分为行政行为无效、违法确认之诉、其他行政职权行为违法确认之诉和行政法律关系存否确认之诉，这是最重要的一种分类方式，下文将详述。
按诉讼请求是肯定或否定某一事实，将确认之诉划分为积极确认之诉与消极确认之诉。所谓积极确认之诉，是指原告请求确认某一法律关系存在或其具备某一身份的诉讼形式，而消极确认之诉的诉讼请求则是确认被确认的对象违法、无效或者不存在。一般认为《若干解释》第57条第1款即是关于积极确认之诉的规定，更有人以为维持判决适用的案件，也是确认之诉的表现。[xxii]
依起诉时原告的利益是否受实际受影响为标准，可以分为一般确认之诉[xxiii]与预防性确认之诉。对于一般确认之诉来讲，在提起诉讼之时，原告的利益已经遭受实际影响，或者说原告的合法权益被侵害早已发生。而防止权利将受不利影响，于侵害可以预见却尚未发生之时，提出诉讼是预防性诉讼的本质特征，这种确认之诉只要求不利之事实可以确信或者可以预见将来会出现。对于预防性确认之诉的适当性而言，法律关系必须已经足够具体，以至基于一个可以看清的事实情况，就可以预计会对原告产生消极后果。尤为严格的是，对于确认利益的要求，倘若预防性确认之诉针对的是一个行政机关，或者一个规范，通常情况下必须要求原告等候。也就是说，预防性确认的前提有二：其一，法律关系必须具体明确，不能是不可能或不大可能发生；其二，起诉之时，确认利益可以预见。
1.行政行为无效确认之诉。大陆法系行政法上，尤其是德国、日本和奥地利等国，根据行政行为违法程度是否重大明显[xxiv]，将违法行政行为分为无效行政行为、一般违法的行政行为。[xxv]行政行为无效是行政行为理论上的一个有特定涵义的概念，具体是指行政行为有重大明显的瑕疵，自始不发生法律效力的状态。例如，《德国联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断具有绝对明显的瑕疵时，无效。”但在我国行政法上，行政行为无效却是一个外延特别广阔的概念，包括行政行为自始无效，也包括行政行为发生效果后因撤销、确认、变更、撤回或废止而失去法律效力，与之相对应的法律概念是行政行为的有效。[xxvi]该概念与大陆法系行政法的同一概念相差甚远。依行政行为公定力理论，行政行为一经作出，无论合法与否，未经有关机关和法院依法定程序予以撤销，得作合法有效的推定，任何人不得否认其效力。但公定力有相对性，并非绝对。[xxvii]这种重大明显违法的行政行为区别于一般违法行政行为，不具有行政行为的效力，不受合法推定，自始不发生其意思表示的法律效果，不产生法律效力。对于无效的行政行为，行政主体不能强制执行，如果强制，相对人可以抵御。[xxviii]
行政行为无效的实体法意义[xxix]是，无效的行政行为自始不发生意思表示的法律效果，在法律上可以视为不存在，任何人都能主张其无效，无须遵循，行政主体也不能强制执行；在行政诉讼法上的意义则是，相对人毋庸在救济期限内提请无效确认，换句话说，相对人可以无视它的存在。“不过，相对人这种应对方式不算是上策，因其对无效的认定有可能是错误的，是故倘真的不予理会，就有遭受执行，蒙受更大损失的风险。所以面临可能是无效的行政处分，最保险的作法还是在法定救济期限内诉诸法院，提起确认行政处分无效之诉讼。”[xxx]
行政行为无效的识别标准是“重大明显违法”，属于不确定法律概念，不同时间、不同案件、不同地位、不同人，对其认识肯定会出现偏差。假设相对人与行为主体对行政行为无效的见解不同，行政争议便产生。这种争议诉诸法院，并不要求改变或创设法律效果，而需要对既存的法律事实予以法律上的宣告，防患于未然。另外，无效的行政行为自始不生效，对这种行为引发的诉讼，一般没有诉讼时效限制。[xxxi]值得一提的是，虽然行政行为无效，但行政主体仍然有可能不顾相对人的反对，凭借手中的行政强制性权力，恣意实现行政行为。在此类案件中，相对人如果提起确认行政行为无效之诉的请求，很可能一无所获。相反提起撤销之诉更有利于权利救济。可见，行政行为无效的案件中，确认之诉并不必然适法。[xxxii]
2.行政行为违法确认之诉。一般违法行政行为，违法程度较轻，根据公定力，受合法有效之推定，按行为的意思表示发生效果。相对人遭受此类行政行为侵害，为了获得充分、有效和彻底救济，消除不法状态，一般来说只能提起撤销之诉。如果利用确认之诉，司法判决仅对行为的违法性予以确认，不能消除行为所造成的法律影响，原告不能得到充分、恰当、有效的救济。但是，在某些情况下，撤销诉讼并不能达到目的，而只能依赖于确认诉讼。
第一，不具有可撤销性的一般违法行政行为。为了保障行政权力的顺利实现，有效达成行政管理目标，行政诉讼法特别规定起诉不予执行制度。据此制度，除法律另有规定外，被诉行政行为并不因相对人起诉而停止其执行。因此在诉讼中，很多被诉的行政行为仍然在执行或履行，当法院审理完结，准备作出审判时，一旦行政行为执行完毕并且不具有可以撤销的内容，很显然，撤销之诉无能为力。例如限制人身自由的行政处罚违法，可被处罚的相对人在处罚执行完毕后才提起行政诉讼。这时，请求法院撤销限制人身自由的处罚已是不可能，因为处罚执行完结，不再具备可以撤销的对象，只得提起确认之诉，请求法院对该限制人身自由的行政处罚的违法性予以确认并宣告。另外，因行政机关不作为引起的诉讼，法院本应判决行政机关履行义务，但如果责令其履行已没有实际意义或履行义务已在事实上不可能时，也应确认不作为违法。[xxxiii]有些情形下，行政主体作出行政行为后，有权依法定程序撤销或改变该行为。如果行政主体的撤销、改变行为发生在相对人起诉之后，法院作出判决之前，而且相对人知晓行为变动后，并不同意撤诉时，由于原行政行为已不存在或者发生改变，原意思表示在法律上已经消失，没有可撤销的内容，于是原来的撤销之诉就不得不变换成确认之诉。
第二，基于公共利益需要保留违法的行政行为，但确认其违法。政府是公益的代表，行政权是公益权，行政行为是公益的实现形式。假如被诉的某一行政行为经法院审理查明确实违反法律，依法应当予以撤销。但撤销该违法的行政行为会给社会公益造成巨大损害，法院对相对人受损的情况与撤销行为所带来公益损害进行衡量，如果公益损害大于相对人的损害，法院应该选择确认该行为违法，而不是迳直判决撤销该违法的行政行为。[xxxiv]
第三，依据信赖保护原则不得撤销的行政行为，需确认其违法。按照信赖利益保护原则，授益行政行为即使违法，行政主体基于信赖利益的存在，不得随意撤销行政行为。[xxxv]正确的作法是，行政主体对公共利益与信赖利益之孰轻孰重，加以审酌衡量，如撤销对公益有重大危害，或受益人之信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益，且其信赖并无不值得保护之情形时，不得轻言撤销该违法的行政行为。[xxxvi]如果行政机关撤销该行为，因此与相对人发生争议，此案中，确认之诉也是适法的。
3.其他行政职权行为违法确认之诉。其他行政职权行为是与行政行为相对的概念范畴，也是行政主体行使行政职权活动的表现形式，它不以意思表示为要素，不直接产生法律效力，仅仅发生“事实效果”。一般包括行政事实行为、行政指导和行政计划等。
行政事实行为，是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事实行为既不是法律行为，也不以产生法律效果为目的，但这并不表明事实行为所发生的事实结果不牵涉法律责任问题。现代法治要求任何行政职权活动皆服从依法行政的理念，既然事实行为也是行政职权活动之一，自然应该承担违法后果。如《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为，违法适用武器、警械造成公民伤害或者死亡的行为以及造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为和造成公民、法人财产损失的其他违法行为。这些行为不具备法律效力，但造成损害，也没有可以撤销的内容，不可以利用撤销之诉，只能请求法院确认该职权行为违法，然后进一步请求国家赔偿。[xxxviii]
至于行政计划、行政指导分别为日本与德国行政法上的概念，法律救济途径存在争议，[xxxix]而且我国最高法院的《若干解释》第1条第2款第4项明确排除行政指导的可诉性。囿于写作者的能力，暂不做进一步探讨。
4.行政法上法律关系存在与否的确认之诉。这类诉讼的客体是行政法律关系或者行政行为是否成立，也就是当事人的权利义务关系。行政行为和行政法上的事件是引起行政法律关系发生、变更和消灭的两大因素。不同于撤销之诉对既有行政法律关系的消除或创设，确认行政法律关系之诉的目的仅在于对混乱或成立与否不甚明确或存在争议的法律关系进行审查后，通过国家司法权力确认并加以宣告其存在或不存在。司法裁判权并没有消灭，也没有变更，更没有创设法律关系。因行政合同成立与否引起的行政争议，相对人起诉到法院请求确认行政合同的成立，就是对行政合同关系存在的确认。因公务员身份不明产生纠纷，请求法院确认其公务员地位的诉讼亦属于此类。从我国行政诉讼法典、最高人民法院的司法解释以及相关法律法规的规定看，暂时没有规定这种诉讼类型。
（三）行政确认诉讼与其他诉讼类型的关系
诉讼类型不仅可能影响原告起诉的适法性，而且直接指示法院就原告的诉讼请求如何审理裁判。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，欲请求法院予以司法保护，如何选择适当、合法、有效的诉讼类型，对达成诉讼目的至关重要。所以必须弄清确认之诉与撤销之诉、给付之诉的关系。
1.行政确认之诉与行政撤销之诉
确认之诉的法律效果在于对争议的法律关系予以确证，是对诉讼当事人双方既已享有权利义务处于不明或者争议状态的澄清。公民、法人或者其他组织选择撤销之诉的目的，是解除行政行为在实体法上的规范效力，并得以消除行政行为对其已经造成的事实上的或者法律上的不利益。确认之诉与撤销之诉的性质、功能、法律设置上的不同，决定了两者之间在不同情况下具有如下的关系：
第一、相互排斥关系。《德国行政法院法》第43条第22项规定“原告之权利依形成之诉或给付之诉，得以实现或有实现之可能者，不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3项规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告提起撤销之诉者，不得提起之。”从以上规定可以看出，凡能以撤销之诉实现权利救济和保障的，当事人不能选择提起确认之诉。究其原因主要有：其一，“有权利必有救济”，保障相对人合法权益是行政诉讼制度的最重要目的。虽然相对人有选择利用哪种诉讼类型的权利，但司法资源有限，为避免无谓的浪费，各国法律都明确要求原告选择最有效的救济方法、手段达致诉讼目的。确认诉讼的判决仅有宣示性，并不能满足当事人实体权利要求。相反，因行政争议起诉到法院，原告选择撤销诉讼，不仅能达到实体权利要求，争议双方之间的行政法上的权利义务关系也一并被确定。如果允许提起确认之诉，原告欲求实体权益，不得不在此诉讼结束之后，再提起一个新诉，司法资源无端被浪费。于当事人、于司法机关、于国家皆不利。其二，诉讼对象或标的的性质决定只能选择其一。服务、沟通和合作理念向行政领域的渗透，在很多行政事务中，行政事实行为替代行政行为，被大量运用。
第二、相互转化或补充关系。虽然大陆法系各国明确把违法行政行为区分为一般违法行政行为（可撤销行政行为）与无效行政行为，但两者之间的划分标准却存在争论，实难统一。即使是绝大多数人赞同的“重大明显瑕疵”标准，何谓“重大明显”不具体、不明确，难以识别。认识者出发点、角度的不同以及理解的差异，认识的结果会迥然不同。基此认识结果的偏差，选择的诉讼种类自然会出现错误。错误的纠正，原告诉讼请求的变更，导致撤销之诉与确认之诉彼此相互转化。如发生以下情形，撤销之诉将不能被提起：第一种情形，法院作出判决前，被诉行政行为的内容已经实现，且该行政行为不具有存续性，也就是行政行为履行完毕后不具有可撤销的内容。第二种情形，诉讼期间，被诉行政机关改变被诉行政行为，原告拒绝以新行政行为为诉讼对象，执意坚持原诉讼请求的。第三种情形，被诉的具体行政行为违法，由于行政行为关乎公益，如果撤销该行政行为会给国家、社会造成较大损失的，或者撤销行为带来的损失远远超过相对人所受损害，综合权衡行政所追求的目标，此时亦不得提起撤销之诉。以上三种情况下，法官应当行使释明权，告知相对人变更诉讼请求，改换新的诉讼类型，提起确认诉讼，法院根据变更后的诉讼请求，作出确认该被诉行政行为违法的判决。
另外，值得深入探讨的一个问题是：以上案件中，如果原告拒绝变更诉讼请求，法院该怎样处理？本文以为，对于第一、三种情形，法院可以在判决理由中对行政行为的违法性予以认定，但是必须判决驳回原告的诉讼请求；第二种情况有必要分为两种情形进行处理：其一原告是否有权继续诉讼。我国行政诉讼法无限制地承认原告有权将未完成的诉讼进行到底，而德国《行政法院法》却规定，只有当已被改变或者撤销的行政行为对原告造成的影响持续存在，才可能继续诉讼。[xl]我国台湾学者刘宗德、彭凤至共同指出：“在德国行政行为已履行完毕或被主体撤销后，仍有回复之利益，才能提起确认之诉。利益包括：①为了避免重复受同一不利益处分之危险；②回复名誉之利益；③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]为了节约司法资源，有效防止滥诉，适当限制此类诉讼的继续实有必要。其二、如果原告拒绝变更诉讼请求，可以效仿一、二种情形的作法。
2、行政确认之诉与行政给付之诉
借助给付诉讼，作为原告的行政相对人，可以请求法院判令作为被告的行政主体履行某一法律规定的义务。如相对人可以请求法院判决责令有关行政主体颁发许可证、发放抚恤金、给予行政救助等。一般来说，任意一个给付之诉中必然包含一个确认之诉。因为在责令被告履行一定义务之前，法院必须审理查明原告确实享有权利，被告的确负有义务，即确认原告与被告之间存在权利义务关系。但并不能据此而推断给付之诉包含确认之。确认之诉与给付之诉的关系主要为补充关系。当原告请求法院判决被告履行义务，法院经审理查明被告确实应当履行该义务，但判决被告履行该义务已不可能，或没有现实利益。显然，给付之诉不可能被利用，只好运用确认之诉，认定被告未履行职责的行为违法。例如，某甲要求公安机关保护其正在遭受的不法人身侵害，被拒绝。危害消失后，相对人以公安机关不作为，起诉到法院。因为不法的人身侵害已经停止，再判令公安机关依法履行保护其人身权，没有实际意义。故法院可以行使释明权，要求原告变更诉讼请求，确认公安机关不作为行为违法。原告可基于此判决进一步请求公安机关给予行政赔偿。
需要注意的一个现象是，在大陆法系的日本和葡萄牙，基于对三权分立原则的不同理解，在处理不作为诉讼案件时，并不像德国以及我国台湾地区采用给付之诉，请求法院判令被告履行其法定职责，而是适用确认之诉。[xlii]
日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定：“本法中所谓确认不作为之违法的诉讼，是指关于行政机关对基于法令的申请，尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决，而不作，就此请求确认其违法的诉讼。”需要特别强调的是，此类诉讼仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形，而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形，后者适用撤销诉讼。日本此类诉讼的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态，法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由；当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复，而不能给予当事人实质性救济。[xliii]
对于不作为，葡萄牙也采取确认之诉的形式。在葡萄牙，首先将行政不作为拟制地视为拒绝行为，然后准许公民对此拒绝行为提起请求确认行政机关负有特定的作为义务，即作成特定行为的义务。但是，法院也仅能在判决中确认行政不作为的违法及特定作为义务的存在，不能判决命令行政机关作成特定内容的行政行为。虽然从表面看，两国均采用确认之诉，但二者确认的对象却相距甚远：日本的不作为违法确认诉讼，仅在于确认行政机关的不作为违法而已；葡萄牙的义务确认之诉，则可以确认行政机关负有特定作为义务。[xliv]
二、我国行政确认诉讼之现状反思
（一）立法规定之分析
正如上文所提及，我国行政诉讼法典并没有关于诉讼类型的明确规定，仅仅规定了判决形式。从判决形式的规定看，行政诉讼法上并没有行政确认之诉存在的可能性。因为确认之诉相对应的判决形式是确认判决，而行政诉讼法并没有规定此种判决。但自从1995年《国家赔偿法》颁行后，我国已经从立法上肯定、确立了行政确认之诉。[xlv]国家赔偿法规定行政赔偿义务机关赔偿责任以其职权行为的违法性得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行政职权行为违法的主要和最后的途径。《国家赔偿法》第3条、第4条规定的行政赔偿的范围中有几项是关于事实行为的规定，如“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”，“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的”，“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，这些事实行为不产生意思表示的效果，没有可撤销的内容，如果需要借助行政诉讼获得救济，只得提起确认之诉。另外，虽然其他几项可以获得赔偿的损害是具体行政行为所造成，但寻求救济时，该行为极大可能已经执行完毕，也同样必须提起确认之诉。例如“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的”，“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”。2000年最高法院《若干解释》明确增加确认判决，第一次使行政确认之诉作为一个独立的诉讼形式在法律上存在。我国学者讨论行政确认之诉正是以此为出发点而展开。《若干解释》第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决”。学理上一般将此成为“积极确认判决”。“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”一般将此认为是“消极的确认判决”。第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当确认被诉具体行政行为违法的判决”，此判决被称为“情况判决”。从以上两条的规定，不难归纳出我国行政确认诉讼的立法特点：
第一、确认的对象为具体行政行为。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。[xlvi]我国行政诉讼法典第2条明确规定公民、法人或者其他组织仅能因具体行政行为受害才能提起行政诉讼，也就是说事实行为、合同等被明确排除在审查范围之外。但值得关注的是，《若干解释》第1条第1款规定行政诉讼的对象是行政行为，删除“具体”二字，而第57条在规定确认判决适用情形时使用“具体行政行为”一词。同一司法解释，作“行政行为”与“具体行政行为”的区分，想必不是疏漏所致，而是解释者有意为此。即使最高人民法院想通过此措辞的转换将抽象行政行为纳入审查对象，依然有大量的行政职权性非法律行为被拒绝在诉讼救济之门外。确认之诉应用领域仍旧狭小，相对人权利也不可能获得完整救济。另外，依据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿中可能成为确认之诉的对象并不限于具体行政行为，还包括事实行为。例如《国家赔偿法》第3条第3、第4项，就是关于事实行为导致损害赔偿的规定。
第二、确认之诉的适用情形有两类五种，即积极确认之诉和消极确认之诉。积极确认之诉有合法确认之诉与有效确认之诉两种，消极确认之诉包括违法确认之诉、无效确认之诉和不成立确认之诉。
第三、我国行政确认之诉的起诉要件、审理方式、诉讼时效以及举证责任与撤销之诉、给付之诉没有任何差别，由立法统一概括规定。这与我国行政诉讼法典并未明确规定各种诉讼类型有密切关联。而德国与我国台湾地区在法典中明确规定各类诉讼的起诉要件、适用情形等，以指导当事人选择适当诉讼形式，指引法院快速、便捷审理案件。
（二）实践之得失
虽然我国行政诉讼法典以及最高法院《若干解释》并未明确设定确认之诉，但随着国家赔偿法中行政赔偿之诉的确立，以及《若干解释》增加规定确认判决，行政确认之诉已在行政诉讼实践中被经常运用，以满足司法实践的需求。可是，由于立法上单单规定在什么条件下，法院可以作出确认判决，有关确认之诉的其他规定欠缺，如起诉要件、举证责任、判决效力等，导致确认诉讼被滥用，造成新问题出现：
第一、滥用确认判决。虽然行政诉讼法典和《若干解释》明确而具体规定在哪些情况下，针对什么样的行政行为，法院可以作出何种判决形式，但从立法上的“可以”两字，似乎告知法官案件或者行为的类型并不必然与特定判决形式相对应。也就是说，诉讼类型并不必然与判决形式相吻合。在此影响下，具体案件中，经常出现相对人请求撤销行政行为，法院却判决确认该行为违法；而相对人请求确认行为无效，法院却判决撤销此行为。相对人的诉权保障被忽视。
第二、对确认判决的效力的认识错误。立法并没有对各类判决的效力进行规定，在不少人的意识中，确认判决、撤销判决、以及履行判决的效力并没有什么不同。实质上，各类判决不仅形式上的效力有一定差异，它们所产生的实体法效果更是天壤之别。如前文所述，确认判决只起宣告作用，并不对实体权利带来影响，其功效的发挥，全凭行政主体以及相对人自觉尊重司法的威严，而主动遵守。因为对其效力认识的偏差，徒生无端诉讼的现象时有发生。[xlvii]
（三）现状之剖析
深入分析，不难发现我国行政确认之诉存在以下问题：
第一、仅规定确认判决形式，不对确认之诉的起诉要件、举证责任、审判方式等加以具体规范。不同于民事诉讼，行政诉讼审查的对象仅为行政主体行使职权的行为。行使职权行为的表现形式、性质不同，针对其引发的诉讼，起诉要件、审判方式、举证责任、司法审查的程度也不尽相同。我国行政诉讼立法时并没有意识到这些差别，对各种诉讼作大而统的概括规定。虽然判决形式与诉讼类型之间有一定联系，但性质、功能、作用都不一样。判决是法院对案件事实审理查明后，针对原告的诉讼请求而作出的司法判断；诉讼的基本类型是按照原告提出的诉讼请求为标准对诉所作的分类。由于法院裁决的内容仅限于原告的诉讼请求，所以两者有较强的逻辑关系。另一方面，法院作出判决时不得不考虑行政权与司法权的关系、社会公共利益等本诉之外的因素，行政诉讼法中明确而详细地规定判决形式，能较好地指导法院如何处理行政权与司法权这对固有矛盾，应该说在权力性质、权力界限不很明晰的现实条件下，作如此规定确实有必要。
行政诉讼俗称“民告官”，在国外属于“司法审查”的组成部分之一。法院的审判主要是对行政主体行使行政职权行为合法性的审查，当然也涉及少量合理性审查。作为国家基本权力之一，行政权具有积极性、主动性、形成性、整体性和公益性，司法权则具有个案性、消极性和被动性。性质的巨大差异，以及根据经典的权力制约理论，要求行政诉讼中，司法权有充分的自制性，尊重行政主体的第一次判断权，法院不能替代行政主体作出属于行政权范围内的行为，行使行政权力。各种判决形式的规定比较好地限制了法院作出判决的具体权限，在立法上限制司法权干预行政权的程度，妥善解决二种权力在行政诉讼中的紧张关系。但是，判决形式设置更多是从司法权怎样行使的角度考虑，似乎忽略了原告权利的保障，偏离行政诉讼制度的终极目的。[xlviii]
第二、行政确认之诉的适用范围过窄。从现有的法律规定来看，行政诉讼的受案范围仅为具体行政行为，或者行政行为。把大量的事实行为、准行政行为、行政合同等排除在受案范围之外，而这些恰好是突显确认之诉功用的领域。另外有关行政法上身份确认引发争议的案件也同样游离于受案范围之外，不能彻底保障相对人权利。如某甲提起要求人民法院确认其具有公务员身份的诉讼，法院通常拒绝受理，在我国目前只得请求人事部门裁决，获取行政体系内部救济。
第三、确认行政行为无效或不成立之诉没有适用的可能。虽然最高法院《若干解释》第57条第2款第3项对行政行为无效和成立确认之诉作出规定，有些单行法律法规也规定特定行政行为无效。但是单行法律法规上规定的行政行为无效是否与大陆法系行政行为理论上的无效、以及《若干解释》中指出的无效属于同一内涵，只得深入思考。而且在行政立法上没有行政行为无效、行政行为成立以及行政行为可撤销的系统规定，仅规定行政行为违法可撤销的5种表现形式，[xlix]况且当前我国理论界对行政行为成立、无效、瑕疵等也没有清晰的认识，争执较大。故法官审理此类案件时，一方面缺乏法律依据，另一方面欠缺理论指导，造成法官滥用或拒绝适用此类诉讼的现象。
第四、无视原告诉讼请求与本案判决的关系。按照诉讼法理论，以及不告不理原则，判决系针对原告诉讼请求作出的判断，不能对原告请求之外的事项作出裁断。也就是说在原告诉讼请求适当时，请求什么，法院判什么，如果请求不适当，法院可以利用释明权要求原告变更诉讼请求，否则，驳回诉讼请求。但是，行政诉讼法典似乎给人一种影响，只要原告诉诸法院，为了监督行政权，法院可以置原告的诉讼请求于不顾而作出法律规定的判决形式。这种做法不利于原告诉权保护，违背诉讼原理。
三、重构我国行政确认诉讼之设想
与撤销之诉、给付之诉相比较，确认之诉具有补充性、从属性、程序性的特点，但者这丝毫没有削弱确认之诉的理论以及实践价值。尤其在行政合同、行政指导、行政计划等非具体行政行为倍受青睐的今天，行政确认之诉更显重要。确认之诉的出现，一方面可以解决撤销之诉、给付之诉所不能解决的干预行政引起的纠纷，如确认行政行为无效之诉，确认不具撤销内容的行政行为违法之诉，另一方面，可以满足处理新涌现的因“柔和行政”而发生的争议的需要，使相对人权利获得充分救济。
（一）理论前提
与我国行政诉讼理念、原则和体制相似的大陆法系国家和地区中有许多对行政诉讼类型，特别是对基本诉讼类型明文加以规定。其优点在于明确，易于原告和法院掌握，而且操作性较强。值得我国学习和借鉴。在我国现行行政法制体系下，引入行政确认之诉以及诉讼类型化，有以下问题亟待进一步梳理：
1.受案范围确定标准的重新界定
行政诉讼受案范围，又称“行政审判权范围”或“可诉行为范围”，它是指法院能够利用司法程序，审查行政权行使的范围。自从1989年行政诉讼法的颁行以来，行政诉讼的受案范围问题一直是司法实践领域与学界倍受关注的焦点，即使在今天也没有减温的丝毫迹象。由于公民、法人或者其他组织仅能以具体行政行为为对象，诉诸法院，大量行政争议被排除在受案范围之外。这些被排除的行政职权行为，恰恰是行政确认之诉的主要适用领域，也是彰显确认之诉功能的重要之处，现有受案范围的规定大大缩减了行政确认之诉的适用可能性与空间。虽然受案范围问题15年来不间断被热炒，但实质性问题并未被刨出来，众多的讨论只是旧问题的翻新。[l]如具体行政行为作为诉讼对象过窄；将抽象行政行为纳入；有关行政诉讼受案范围模式的讨论等不一而足。
信手翻开国外行政法与行政诉讼法的书籍，很难发现与我国一样浓墨重彩、旷日持久地争议受案范围问题。[li]有关行政诉讼受案范围的探讨，我们必须反思行政诉讼受案范围与行政行为是否有必然的逻辑关系。[lii]虽然我国行政诉讼法典与最高法院《若干解释》都从行政行为入手规定受案范围，但此乃立法时理论研究落后的产物。
深入分析便会发觉，受案范围与行政行为并没有必然的逻辑关联。行政行为只是行政权力拥有者行使行政职权的典型表现之一，它以意思表示为内容。受案范围所解决的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活动应由法院审查，而哪些不能被法院审查。在警察国时代，受“管理最少政府，最好政府”的影响，“依法行政”决定行政权行使形式为行政行为，事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等新型行政尚未出现，被诉的行为几乎为行政行为，由此而使人产生行政诉讼的诉讼对象就是行政行为的错觉。当今，虽然行政行为依然是行政权的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行为被不断运用是不可视而不见的事实。如果应把行政行为与行政机关的职权活动简单对号入座，势必使新型行政手段游离在法院审查对象之外，不利于保障相对人权益。
本文认为把行政诉讼受案范围的逻辑起点定位于权利救济，以司法权与行政权关系为标准，只要是关于行政职权活动合法性而引起的争议即行政争议，毫无疑问都应纳入审查对象之列。这样一来，那些徘徊于行政行为之外的行政职权活动，才可能进入诉讼视野，行政确认之诉方能大显功效。
首先，应该以行政诉讼的目的作为受案范围的逻辑起点。“目的是最好的创造者”，行政诉讼目的借助行政争议的解决而达到。行政诉讼的目的是保护行政权行使范围内相对人合法的权益。一般情况下，只要行政争议发生，相对人提起诉讼，法院就应当受理并审判。也就是说，只要相对人的合法权益因行政权的行使受到损害，他就可以利用行政诉讼通过法院获得救济，而不需要斟酌侵害行为是抽象行政行为，还是具体行政行为或者行政行为。相对人权利是否受侵犯，如何为相对人提供适当、便捷、有效的救济，才应该是划定受案范围所需首要考虑的问题。
其次，以司法权与行政权的关系作为受案范围的确定标准。行政诉讼透过司法权对行政权的合法性审查，为相对人提供司法保障。权力分立或者职能分工要求司法权有所为有所不为，不能介入行政权的范围，即所谓“行政保留”。[liii]虽然存在“行政保留”领域，但对于行政职权活动的合法性问题的判断，是司法的天职，只要涉及合法性问题，司法权的触角就可以进入。能否纳入行政诉讼的审查对象，关注的是该问题是合法性问题，还是“行政保留”问题。
2.诉对审判权制约理念的引入
所谓诉对审判权的制约，是指审判权因诉以及诉的要素的具体内容的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。[liv]虽然诉对审判权的制约程度决定于诉讼模式、诉讼类型，各国诉与审判权的制约关系也不尽相同，但诉必须制约审判，是现代诉讼所公认的一条基本规则，它是“不告不理”原则、司法中立品性的具体要求。诉对审判权的制约主要表现为诉讼请求对法院审判的制约，可以概括为：凡当事人依法提出的诉讼请求，法院不得拒绝，都应审理，法院对诉讼请求必须作出判决；凡当事人未纳入的诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院不得作出判决。也就是说“无诉讼请求即无判决”。例如，我国台湾地区《行政诉讼法》第218条规定，法院审理行政案件时，准用民事诉讼法第388条不得为诉外裁判的规定。
法院脱离原告的诉讼请求判处判决的作法，在我国目前司法实践中已经成为十分普遍的现实。而尤其值得关注的是，各级法院的法官几乎普遍支持这一作法，并维护其正当性与合理性。在监督与维护行政权目的引导下，行政诉讼中这一现象尤为突出，只要原告把被诉行政行为提交到法院，无论其诉讼请求是什么，听凭法院作出处理。撤销之诉作出确认判决，确认之诉却作出撤销判决，无视诉讼类型与判决各自的作用，以及彼此之间的关系。本文认为，虽然这一作法有一定的法律基础[lv]，但无论如何，这种由法院背离原告诉讼请求而判决的作法，违背不告不理原则，超越了原告诉权与司法裁判权划分的最低界限。尽管法院的这一作法并不违背实体法的规定，或许更有利于保护原告权利与社会公益，但无可置疑的是，这一作法违背基本程序正义要求，使得法院将一未经起诉、未经法庭调查和辩论的新的诉讼请求强加给被告，甚至原告，这无论如何都构成一种司法专横。
在诉讼中，应当大力宏扬当事人的程序主体地位，由当事人决定法院的审理对象，按照自己的意愿实施诉讼行为，而法院的行为受程序规范和当事人行为的制约。程序制度的设计以当事人需要的满足为归依，把当事人由消极的被动者提升为积极的主动者、诉讼的中心，抛弃审判中心论，使诉讼机制转化成当事人为主宰的结构，摆正司法权在诉讼中的地位。司法程序的存在与发展，永远是与程序主体的存在、程序主体权益的存在、程序主体的社会关系的存在相联系的，是为程序主体的存在、发展所必需的，是实现程序主体权益的形式。
在诉讼程序中，法院是公共服务的提供者，司法行为派生于当事人的权利行为，因而司法行为具有利他倾向。对当事人这一诉权主体而言，按照“为我”的价值取向认识、选择、利用和控制司法过程，诉讼程序究竟向何方发展，在很大程度上取决于当事人的现实需要。这个过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向选择一种最公正、最有效的司法程序。
不同于民事诉讼中诉讼请求对审判权的约束[lvi]，也不同于刑事诉讼中法院变更起诉罪名的限制[lvii]，行政诉讼中，被诉行政行为关涉公共利益，法院不能仅关注行政行为的违法性、原告遭受的侵害、以及诉讼请求，而应该在公共利益与私人利益之间进行权衡，然后依据利益价值作出判决，如情况判决。但这也并非意味法院可以不顾原告的诉讼请求，恣意裁判。即使因公益需要适用情况判决，法律凭据必不可或缺。
3.行政行为理论的建构
确认行政行为成立与否之诉、确认行政行为无效之诉和确认不具可撤销内容行政行为违法之诉是构成确认之诉的重要内容。这几种类型的行政确认之诉针对不同法律性质的行政行为，提供不同救济渠道。而这些不同法律性质的行为划分以行政行为理论为基础。于是，从某种意义上讲，行政行为瑕疵理论，尤其是行政行为成立与生效理论成为确认之诉的瓶颈。[lviii]梳理目前国内关于行政行为成立与生效的各种观点，大致有以下三种：
第一，行政行为成立与生效具有同一性。主张这种观点的学者认为“由于行政行为具有公定力行政行为一经作出，无论是否合法都是有效的行政行为。从这个意义上讲，区别行政行为的成立与生效是没有意义的”，“行政行为的成立又可称为行政行为的生效是指行政行为作出或形成，是行政行为在法律上存在的标志，同时也是行政行为效力开始的标志”，“行政行为的成立就是行政行为的生效”。[lix]那么行政行为公定力理论是否就能说明行政行为的成立即生效呢？“行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关依法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”[lx]从上述论述中不难看出，行政行为具有公定力是基于行政权的威性，在法律上作的一种技术性假设和推定。公定力与行政行为的合法性之间不存在任何关联。公定力“这种适法推定可为法定证明所推翻，而并非绝对和永恒。”[lxi]另外，这些学者从行政行为的成立与推定生效在时间上具有一致性，就认定行政行为的成立和生效具有同一性，区别两者没有实际意义，实际上是受罗马法“同时成立原则”即法律行为的成立与其生效同时发生的影响[lxii]，其看法亦有欠妥之处。
第二，行政行为成立不同于行政行为的生效，且行政行为的生效于行政主体和相对人不一致。持这种观点的学者认为“行政行为的成立只是为了确定行政行为在何种情况下已经完成，而行政行为的生效是为了确定行政行为在何种情况下发生法律效力”，“行政行为效力的开始，因行政机关本身和相对方的不同而有所不同，对于行政机关来说，行政行为的成立和生效应该是一致的，行政行为一旦作出就立即生效，行政机关作出时就有遵守的义务；对相对方而言行政行为并非作出就生效，只有在行政行为为相对方知晓时才开始生效”[lxiii].这些学者认识到行政行为的成立与行政行为生效的差异，但是他们的认识仍存在不足之处。首先行政机关作出行政行为后有遵守该行为的义务，非经法定事由和程序不得任意变更或撤销，并不是因为行政行为已生效，而是由行政内部分工和行政程序的不可逆转性所决定的。其次，把行政行为的成立等同于行政行为的完成值得商榷。行政行为的完成只能说明行为在外观或程序上的终结，是否满足成立要件则不予考虑，没有法律上的任何意义，仅仅产生事实上的效果。而行政行为的成立是行为在法律生存在的起点，必须满足一定条件，行为一旦成立便将产生一定的法律效果。最后，确定行政行为不同的生效起点没必要。如果行政行为在行政机关内部已告完结，但没有送达给行政相对人或向相对人宣告，依照此种观点，对行政机关而言，行为开始生效。“从各国行政程序法的规定来看，没有采用区分行政机关和当事人适用不同生效起点的作法，而是对行政机关和当事人适用共同的生效时间。”[lxiv]
第三，行政行为成立与行政行为生效相互区别。行政行为的成立是指行政行为在法律上存在的标志；[lxv] 行政行为的生效则是指行政行为符合法律规定的要件发生法律上的效力。具体行政行为的成立要件与有效成立要件是有一定区别的。前者决定行为是不是具体行政行为，后者决定具体行政行为是不是合法有效的具体行政行为。而且，行政行为的成立要件与生效要件是不同的。
法律行为的概念发轫于民法，后为行政法以及其他部门法所借鉴。讨论行政行为成立与生效之前，首先应该澄清以下几个问题：
一、法律行为的生效与产生法律效果的区别。生效是指行为能按照行为主体的意思表示的内容发生法律上的效力，即行为的内容受法律保护，它是行政行为满足合法要件在法律上产生的必然结果。产生法律效果一般是指行为能够引起法律关系的产生、变更或消灭。能产生法律效果的行为并不一定合法，但它为法律所规范和调整。合法的行为生效，其行为内容受法律保护，依行为的意思表示产生法律效果；违法的行为被法所否定，行为本身并不为法律保障，不产生法律效力，但能引起法律关系的变化，启动新的法律关系的发生，产生法律上一定的效果。产生法律效果也仅仅表明行为能以法律标准对其作法律上的价值判断。可以说，法律行为的生效属于产生法律效果的情形之一。如有学者指出：“行政行为的法律效力和行政行为的法律效果是不同的。法律效果是指行政行为对权利义务的设定、变更或消灭，或者说行政行为所设定、变更或消灭的权利义务，是行政行为的构成要件或成立要件之一。法律效力则是指行政行为所具有的一种法律保护。”[lxvi]
二、行政行为的生效、有效于与合法之间的关系。有些学者认为行政行为的生效使指行政行为能发生推定的法律效力，有效则指行政行为合法并能真正地产生实质上法律效力。[lxvii]笔者认为行政行为的生效，则是指已经成立的行政行为满足法定要件依其意思表示产生法律效果。生效是行政行为意思表示拘束力的开始，而有效则表明行政行为在法律上的状态。从某种意义上说，生效等同于有效，只是两者出发点不同而已。行政行为的生效是动态性概念，强调行为受法律保护在时间上的起点；行政行为的有效则侧重于指行为受法律保护的状态，是静态性概念。按照民商法理论，合法行为是指行为为法律所允许，并不问行为人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是说，行政行为是否合法与行政行为的有效或生效并不存在逻辑上的一一对应关系。合法的行政行为都是有效的，但有效的行政行为并不一定都合法。如行政行为的形式瑕疵及主体上的瑕疵，尽管也是一种违法，但都可补正，经补正后其效力并不受影响。[lxix]
基于以上分析，本文赞同第三种观点，即行政行为的生效独立于成立，二者不具有同一性。以行政行为的成立要件和生效要件为前提，在借鉴德国、日本等理论基础上，本文认为可以将行政机关的行为作如下分类：[lxx]
行政主体的行为①
行政职权行为②
私法行为
行政行为③
其他职权行为④
合法行为
违法行为⑤
一般违法⑥
无效
可撤销
可转换
可补正
事实行为
行政计划
行政指导
……
①是否行使职权；②是否满足成立要件；③是否满足合法要件；④行为存在方式；⑤是否重大明显违法；⑥一般违法的不同形态。（关于行政行为的补正、转换可以参见叶必丰教授论文《论行政行为的补正》，载《法制与社会发展》1998年1期。）
（二）具体构建
完成行政诉讼制度傍依民事诉讼制度到建立独立的行政诉讼制度的历史性过渡后，摆在立法与学界面前的急迫问题将是：如何使该制度在法治土壤贫瘠的中华大地扎稳根？如何进一步完善此制度？诉讼类型与确认之诉的建构就是其中焦点之一。
为了正确、实现、完整、经济、迅速保障相对人权益，[lxxi]适应行政诉讼司法实践需要，将上述理论加以改造、吸收、引进，并对我国相关行政立法进行调整后，本文认为建构我国确认之诉可以从以下几方面入手：
首先，在立法上明确规定确认之诉适用的情形，具体包括：行政行为不成立的案件、行政行为无效的案件、行政不作为但判决作为没有实际意义的案件、已经履行或执行完毕没有可撤销内容的违法行政行为的案件、为公益而不可撤销的违法行政行为的案件、关涉信赖利益的违法行政行为的案件、行政法律关系存否确认的案件以及预防性确认案件等。立法模式可以采取行政诉讼法典与其他单行法律法规规定相结合，法典规定哪些类型的案件确认之诉能被适用，单行法律法规则可以规范哪些具体的案件提起确认之诉适宜。
其次，进一步具体规定各类确认之诉的起诉要件、原被告的举证责任、审判权限、以及如何作出确认判决、确认判决的效力等事项。其中，特别是起诉要件直接关乎原告诉的适格问题，具有较强的指导与实践操作意义，在立法上需要作出明确而详尽的规范。
最后，最高院《若干解释》第57条第1款设置的积极确认判决违背行政诉讼的目的，违反诉对审判权的制约理论，缺乏存在的合法性基础，不利于诉权保障应当废除。但是，这并不说明积极确认之诉没有存在的价值，相反，针对我国目前行政改制中关于公务人员法律身份的人事争议不断出现，行政诉讼法中应该增加对原告诉讼请求予以支持的积极确认之诉，而不是规定为维护行政职权行为合法性的积极确认之诉。例如，某人认为其人事关系应该属于事业编制，享受事业性待遇，因此与行政机关发生纠纷，原告就可以请求法院积极确认其具有事业性人员身份，保护自己的合法利益。
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[i] “就诉讼类型之发展而言，于民事诉讼中，形成诉讼为三类诉讼中最晚承认之诉讼类型；反之，于行政诉讼，属于形成诉讼的撤销诉讼，却为最古典之诉讼类型。”（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340页。
[ii] [英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。
[iii] （台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第27—29页。
[iv] 参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第231—242页。
[v] [日]山木户克己：《诉的利益法之构造——诉得利益备忘录》，转引（日）谷口安平著：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第159页。
[vi] [日]谷口安平著：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第159页。
[vii] （台）李震山著：《行政法导论》，中华书局1999年版，第457页。
[viii] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第281—284页。
[ix] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第296页。
[x] （台）翁岳生著：《行政法（2002）》，中国法制出版社2002年版，第1393—1397页。
[xi] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第313页。
[xii] （台）吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年初版，第4页。
[xiii] 于安著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第180页。
[xiv] （台）曾华松：《行政诉讼法修正草案确认诉讼研究》（下），载《法令月刊》第48卷第6期。
[xv] 德国学者胡芬在谈到确认判决的作用时指出：“确认判决既不赋予某种名义，也不形成某种法律状况。它的真正作用在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。”参见弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。
[xvi] （台）曾华松：《行政诉讼法修正草案确认诉讼之研究》（下），载《法令月刊》第48卷第6期。
[xvii] 有关既判力的理论可以参见（日）高桥宏志著《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第477页以下；李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第206—217页；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第153—212页。
[xviii] “尽管这种判决（确认判决）直接约束的也仅仅是参见人，但实际上却对所有人产生效力。”参见（德）弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。
[xix] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第442页。
[xx] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第311页。
[xxi] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼放》，莫光华译，法律出版社2003年版，第465页。
[xxii] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社1999年版，第145页、第417页。本文以为，维持判决以及《若干解释》第57条第1款合法或者有效的积极判决，法院的判决属于本案外裁判，违背诉对审判权制约的诉讼法律，是行政诉讼目的定位于维护行政的产物，值得反思。
[xxiii] 需要一提的是，德国学者胡芬将确认法律关系存在与否之诉称为一般确认之诉（参见胡芬著《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第465—466页。），本文认为，这是深受民事诉讼理论影响的结果。
[xxiv] 目前如何识别行政行为无效的观点有四种：一、重大明显说，即行政行为具有重大且明显的瑕疵就构成无效；二、不可能说，行政行为所使用的手段或欲达到的目的在事实上不可能或违背常理即无效；三、明显性补充要件说，该说认为虽然最大明显是无效的识别标准，但是不能机械适用，而需要针对不同利益，补充其他要件加以判断；四、法律规定说，此观点认为，某一行政行为是否属于无效应有法律特别作出规定。其中第一种为各国通说。关于第一、二种观点的论述参见（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第708—709页；第三种观点参见（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译法律出版社1999年版，第115—116页；第四种观点的介绍参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第141页。
[xxv] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第242—243页；（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第706—707页。
[xxvi] 本文收集到的我国现行立法上关于行政行为无效的规定，大概有：《中华人民共和国农业法》第19条规定：“向农民或者农业生产经营组织集资必须实行自愿原则，不得强制集资。任何机关和单位向农民或者农业生产经营组织强制集资的，农民和农业生产经营组织有权拒绝。”《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”《中华人民共和国土地管理法》第78条第1款规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确认的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，……。”
[xxvii] 行政行为的公定力界限的有关理论，可以参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76—87页；（台）城仲模：《论行政处分之公定力》，载《行政法之基础理论》，三民书局1988年版。
[xxviii] 关于公民抵御权的详细论述，可以参见（台）陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第十四章，第603—646页。
[xxix] 对于行政行为无效的实体效果各国不尽相同，如奥地利规定行政行为只是自宣告时起向将来失去效力，而德国、日本和我国台湾地区采自始无效，参见（台）吴庚著：《行政法之理论与适用》，三民书局1997年增订版，第346页。
[xxx] （台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第711页。
[xxxi] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第150页。
[xxxii] （德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。
[xxxiii] 参见最高法院《若干解释》第57条第2款第1项。
[xxxiv] 我国学者称此判决为“情况判决”，而且为最高院司法解释所认可。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家或者社会公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”日本也称此为“事情判决”，详细介绍参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第754页。
[xxxv] 关于信赖保护的阐述可以参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第169—172页。
[xxxvi] 参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第124页。
[xxxvii] （德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，391页。
[xxxviii] 一般认为行政事实行为造成危害的司法救济有两种：一，提起行政确认之诉；二，提出侵害结果除去请求。必须注意的是，此处的损害除去请求，并不是法律效力的除去，不是对抗性请求，不能与撤销之诉等同。
[xxxix] 参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第236—242页。
[xl] 参见《德国行政法院法》第113条第1款第4句。
[xli] （台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第1364页。
[xlii] 熊菁华：《行政不作为问题的探讨》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。
[xliii] 王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第250页。
[xliv] 熊菁华：《行政不作为问题的探讨》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。
[xlv] 有学者认识到国家赔偿法中行政确认之诉存在的必要性，却否认《国家赔偿法》在立法上确立行政确认之诉，本文不同意这一观点。参见马怀德主编《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第145页；王克稳：《行政诉讼应增加确认判决》，载《政治与法律》1999年第6期。
[xlvi] 台湾学者陈新民对我国内陆具体行政行为的评价值得关注，他指出：中国行政法将奥托·麦耶（德国行政法之父，行政行为概念和理论的开创者）与德国行政法的行政决定制度，称为“具体行政行为”，这个用语颇不精确。按具体行政行为是一个形容词（具体）与名词（行政行为）组合而成，不适合作为一个法律的专有名词。并且使用6个字，属于叙述性、解说性的用语，过于繁琐累赘。其次，“具体行政行为”的用语会被误认为是指一切在具体个案中所为的行政行为，因此，属于法律效果的行政合同，以及没有公权力效果的事实行为、行政指导……，只要是在个案中所实施的，且有具体的内容，都可以包括在内，徒然造成概念的混淆。这个用语如同上节所提到的“抽象行政行为”一样，将具有各种不同法律效果（对内或对外效力）、各种类的行政行为，仅以抽象具体与否，一分为二所作的区分，并不能达到现代行政法学对概念精确界分的要求。特别是居于行政法“灵魂制度”的“具体行政行为”，更应该给予一个简洁、令人一目了然的名词。因此，我们应该有为具体行政行为“正名”的必要。参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[xlvii] 参见《确认颁发离婚证违法引发的思考——从一刑事、行政、民事诉讼系列案谈起》，载2003年11月16日《人民法院报》。
[xlviii] 关于行政诉讼的目的定位，学界有大量讨论。参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势》（载《法学评论》1998年第3期），马怀德等：《行政诉讼目的要论》（载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版），胡著：《行政诉讼基本理论问题研究》（湖南人民出版社1999年版，第31—34页，马怀德主编：《行政诉讼原理》（法律出版社2003年版，第55—108页，章剑生著：《行政诉讼基本理论》（中国人事出版社1998年版，第14章），王学辉：《行政诉讼目的新论》（载〈律师世界〉1998年第2期）。本文十分赞同马怀德对行政诉讼目的论述：“笔者的论述一直挣扎在应然与实然之间，希望将应然转化为实然，需要重申，中国行政诉讼目的应当是保护公民、法人和其他组织的合法权益，即使不能至，亦心向往之”。
[xlix] 参见《行政诉讼法》第54条。
[l] 最近有学者从行政诉讼定义重构的角度来阐发受案范围问题，有一定新意。参见杨寅：《行政诉讼概念重构》，载《中国法学》2002年第4期。该文将行政诉讼定义为：“自然人、法人或者其他组织认为具有行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为侵犯自己合法权益，依法向法院起诉，法院依法按司法程序对该起诉和相关行政争议加以审查并作出裁判的活动与过程。”本文认为，定义是事物本质属性的高度概括，并不因为外延的扩大或缩小而发生变化。行政诉讼就是解决行政争议的司法程序，其定义与内涵在某种意义上具有恒定性，只不过，随着社会以及法治进程的发展，外延可能扩大或缩小罢了。
[li] 马怀德在《行政诉讼原理》一书中写到：“世界上几乎所有国家，包括大陆法系和英美法系国家都有关于受案范围或者类似规定，只是各自对这一问题的表述有所不同。”“这也正是行政诉讼法区别与其他诉讼法的重要方面。”本文不大赞同，理由有二：其一无论行政诉讼、民事诉讼，还是刑事诉讼，法院的审判权范围，或者说解决争议的性质都是有限的，受案范围问题不仅只在行政诉讼中出现；其二，虽然很多国家对行政诉讼审理对象的性质进行规定，但这与我国利用专章强调规定受案范围是有实质差异的。
[lii] 有关行政行为与受案范围的关系可以参见：林莉红著：《行政诉讼法学》（修订版），武汉大学出版社2001年版，第58页以下。
[liii] 有关“行政保留”或者“特别权力关系”理论，参见（德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第168—172页；（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第63—76页。
[liv] 张晋红、余明永：《论民事诉讼中的诉审分离与制约》，载《法学评论》1998年第3期。
[lv] 从《行政诉讼法》第54条、第55条规定可以推断，原告将具体行政行为起诉到法院后，法院经庭审查明行政行为违法的情况，然后按违法情况与法律规定对号入座作出判决，可以置原告的诉讼请求于不顾。另外，最高人民法院2001年12月《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证时限。”
[lvi] 民事诉讼中诉对审判权的制约，参见张晋红、余明永：《论民事诉讼中的诉审分离与制约》，载《法学评论》1998年第3期。
[lvii] 刑事诉讼中法院变更起诉罪名的禁止，参见陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第154—186页。
[lviii] “按传统行政行为理论，行政行为不包括不具有独立行政法律意义的事实行为，然而，行政诉讼事件的发展给这一观点提出挑战。”参见杨寅：《行政诉讼概念重构》，载《中国法学》2002年第4期。
[lix] 沈开举、王红建：《试论行政行为的成立》，载《行政法学研究》2002年第1期。
[lx] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，76页。
[lxi] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，76页。
[lxii] 王利明：《试论合同的成立与生效》，载《民商法研究》第二辑，法律出版社2000版。
[lxiii] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第126页；王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989，第158页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第154页以下。
[lxiv] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第158页。
[lxv] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第133页。
[lxvi] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第20-21页。
[lxvii] 周佑勇：《行政行为构成论》，载《珞珈法学论坛》第二辑，武汉大学出版社2002年版。
[lxviii] 龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社2002年版，第159页。
[lxix] 周佑勇：《行政行为构成论》，载《珞珈法学论坛》第二辑，武汉大学出版社2002年版。
[lxx] 台湾学者将不合法的行政行为分成三种：无效的违法行政行为、可撤销的违法行政行为、瑕疵的违法行政行为。参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第166—172页。
