时间：2022-09-07 00:47:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇解除劳动合同证明，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
本单位与______________先生/女士（身份证号码或者其他有效身份证件号码：______________）签订的_______期限劳动合同，由于______________原因于_______年_______月_______日解除，其档案及社会保险关系移转至______________.该职工在本单位的相关工作情况：1.本单位与其最近一次签订的劳动合同期限为：自_______年_______月_______日起至_______年_______月_______日止。2.该职工在本单位的所从事的工作内容或工作岗位为：_____________________.3.该职工在本单位的工作年限共计为：______________.
单位盖章：
_______年_______月_______日
兹有本单位职工 ，性别 ，
年龄 ，住址 .劳动合同
期限为 年 月 日 至 年 月 日
（或无固定期限、以完成一定的工作为期限）因
，根据《劳动法》第 条
第 款 第 项规定，本单位解除与该职工的劳动合同。特此证明。
（用人单位盖章）
年 月 日
解除劳动合同证明书范本（三）
兹有本单位职工______________________________，性别___________，年龄 _____________，住址 ________________________________.
劳动合同期限为_____年_____月_____日至_____年_____月_____日（或无固定期限、以完成一定的工作为期限）因_________________________，
根据《劳动法》第_________条，第_________款，第__________项规定，本单位解除与该职工的劳动合同。特此证明。
（用人单位盖章）
_____年_____月_____日
解除劳动合同证明书范本（四）
本单位与______________先生/女士（身份证号码或者其他有效身份证件号码：______________）签订的_______期限劳动合同，由于______________原因于_______年_______月_______日解除，其档案及社会保险关系移转至______________.该职工在本单位的相关工作情况：1.本单位与其最近一次签订的劳动合同期限为：自_______年_______月_______日起至_______年_______月_______日止。2.该职工在本单位的所从事的工作内容或工作岗位为：_____________________.3.该职工在本单位的工作年限共计为：______________.
单位盖章：
_______年_______月_______日
解除劳动合同证明书范本（五）
________同志，于_______年_______月_______日_______进入本单位。最后一期劳动合同由XXXX年XX月XX日至XXXX年XX月XX日。现因_____________依据《中华人民共和国劳动合同法》_______条_______款，自年月日起与______同志劳动合同。如对本决定有异议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
单位盖章
XXXX年XX月XX日
解除劳动合同证明书范本（六）
________同志，于____年____月____日进入本单位。最后一期劳动合同由____年____月____日至____年____月____日。现因___________________依据《中华人民共和国劳动合同法》____条____款，自____年____月____日起与________同志________劳动合同。
单位盖章
____年____月____日
解除劳动合同证明书范本（七）
兹有本单位职工____________，性别______，年龄______，身份证号__________________，住址________________________.劳动合同期限为______年______月______日至______年______月______日。因__________________，根据《劳动法》规定，该职工自愿与本单位解除劳动合同。工资发至______年______月份，特此证明。
员工签名：
（用人单位盖章）
【关键词】劳动法；用人单位；劳动者；劳动合同
【中图分类号】F715.4 【文章标识码】A 【文章编号】1326-3587（2012）04-0153-02
劳动合同的单方解除，是指劳动合同当事人一方通过行使解除权而解除劳动合同，不以对方当事人是否同意为转移。单方解除合同又可分为用人单位单方解除和劳动者单方解除。
一、用人单位解除劳动合同
用人单位单方解除劳动合同又称为辞退或解雇，这有严格的法定条件和程序限制。劳动法、劳动合同法规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况，即过错性辞退、非过错性辞退和经济性裁员。
1、过错性辞退。
过错性辞退是指合同履行过程中，由于劳动者的原因导致合同不能履行或者履行不符合约定，用人单位可以即时解除劳动合同。即时辞退仅限于下列情形:
一是在试用期间被证明不符合录用条件的。是否符合录用条件一般难以辨别，因此出于保护劳动者考虑，应以法定最低就业标准和合同中约定的相关要求为依据。是否在试用期间，应当以劳动合同的约定或相关管理规定为准。
二是严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。纪律范围既包括全体劳动者一般义务和特定职业义务。违纪标准应当依照法律法规和用人单位规章制度，在企业职工奖惩条例等法规中，对严重违纪行为作了规定。用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定，只有不违反法律法规，不降低或扩大法律标准，并向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此确定是否严重违反劳动纪律，应当严格依照这几个方面:违纪造成的后果或影响是否严重；是否影响到劳动合同的履行或事实上劳动者已无法履行劳动义务；被违反的劳动纪律是否符合法律的规定，是否已经公示，是否经过职工民主讨论过；被违反的劳动纪律是否符合过于苛刻，是否符合常情；违反劳动纪律的员工的动机和情节是否恶劣。是否可以通过教育批评使劳动者改过，可以通过批评教育达到目的的就不能解除劳动合同。
三是严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。该情形是指劳动者违反忠于职守、为企业创造利益的义务，有严重失职行为或者故意利用职务之便谋取私利的行为，使用人单位利益遭受重大损害，但该尚不够刑事处罚的。例如，因粗心大意而造成生产事故，经常产生废品、损坏工具、浪费生产材料，贪污受贿、挪用资金、侵占企业财产、泄露或出卖商业秘密等。
四是被依法追究刑事责任的。被判处管制、宣告缓刑、免予刑事处罚的，用人单位可以解除劳动合同。
五是被劳动教养。劳动合同法对此没有明确规定，原劳动部颁发的关于贯彻执行若干问题的意见第31条作了规定，劳动者被劳动教养，用人单位可以解除劳动合同，该意见仍然有效。
另外，劳动合同法第39条第4款规定，劳动者兼职对工作造成影响而拒不改正的用人单位有权单方解除劳动合同。
2、非过错性辞退。
用人单位因劳动者非过错性原因而单方解除劳动合同(亦称为预告辞退)或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者没有过错，但根据法律规定，在如下情形可由用人单位对劳动者进行辞退:
一是劳动者因病或非因工负伤，医疗期满后，劳动者对用人单位另行安排工作和原工作都不能从事的。
二是劳动者不能胜任工作，经培训或调岗，仍不能胜任工作。不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中双方共同约定的任务。用人单位单方面提高定额标准，劳动者因此不能完成工作的，不属于不能胜任工作。
三是当时订立合同所依赖的客观情况，随时间的推移发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商又不能就变更劳动合同达成一致意见的。由于客观情况发生变化，劳动合同无法履行，这是当事人都不能事先预料的，情势变更原则在劳动法及劳动合同法的确立，目的在于追求劳动关系上的公平与正义。但是这种客观情况的变化必须是重大的，必须是不能避免不能克服的，用人单位不能滥用该条款。
3、经济性裁员。
由于用人单位经济性裁员解除劳动合同，往往政策性强，影响范围广，甚至影响社会稳定，对此，劳动法第27条、劳动合同法第41条及劳动部关于企业经济性裁减人员规定对用人单位单方解除劳动合同作了明确的规定。因此在企业劳动管理实践中争议相对较小，在此不再详述。
应当值得注意的是即使符合上述条件用人单位也不得解除劳动合同的情形。根据劳动法及劳动合同法的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同:一是未进行离岗前职业健康检查及在诊断或者医学观察期间的。上述条件分别针对的是从事接触职业病危害作业的劳动者或者疑似职业病病人；二是被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。主要针对的是在本单位患职业病或者因工负伤的职工；三是在规定的医疗期内的。主要针对的是患病或者非因工负伤的职工；四是处在三期的女职工；五是在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；六是法律、行政法规规定的其他情形。
二、劳动者单方解除劳动合同
1、劳动者的一般解除权。
劳动法第31条和劳动合同法第39条规定了劳动者的一般解除权。劳动者单方解除劳动合同只需要提前30日通知用人单位，给用人单位必要的准备，防止影响生产和经营。在试用期则应提前3天通知用人单位。劳动者的辞职权是其自主择业权的具体表现，是劳动者的一项基本权利。该项权利使得处于弱势的劳动者随时可以辞职，既可以防止权利受到侵犯，又保障了人力资源的合理流动。
2、劳动者的特殊解除权。
劳动者特别解除权是指劳动者无需向用人单位预告就可即时通知解除劳动合同。即时辞职是由于用人单位侵犯了劳动者的正当权益，赋予劳动者即时解除权能够及时地使劳动者脱离伤害，是对处于优势地位的用人单位的对抗，是一种权利平衡。即时辞职会对用人单位正常的生产和经营造成一定的影响，因此法律只限于用人单位有过错行为时劳动者才能即时辞职。
根据法律规定，劳动者行使特别解除权单方解除劳动合同的仅限于下列情形:
一是用人单位强迫劳动的。劳动关系应当建立在双方自愿的基础之上，用人单位采用暴力胁迫手段强迫劳动，情节严重的甚至构成犯罪，劳动者可以随时解除劳动合同。
二是用人单位未履行支付劳动报酬、提供劳动条件和为劳动者缴纳社会保险费的。劳动是劳动合同的标的，在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位应当对等地按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬；用人单位应按照劳动合同约定和法律规定提供劳动条件；用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费。这些义务几乎都是根本性的，违背了这些义务对于劳动者利益是很大的侵害。为保护劳动者的合法权益，劳动者有权无条件地即时解除劳动合同。
三是用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。用人单位规章制度必须经过内部民主程序制定，而且必须符合法律规定，否则是无效的，因此导致劳动者权益受到损害的，劳动者有权即时解除劳动合同。
四是劳动合同无效的。劳动合同无效分为部分无效和全部无效。部分无效的条款可以变更并没有侵犯劳动者权益的一般不能即时解除。只有全部无效导致合同无法履行或者继续履行会使劳动者受到更大侵害的，劳动者可以即时解除。
3、劳动者单方解除劳动合同易引发争议的问题。
劳动合同能否约定违约金。如果约定有违约金条款，劳动者在履行提前30日告知义务之后，是否还承担违约责任，对于这个问题，劳动法并未作出明文规定。劳动合同法第22条至第25条对此却做了明确规定，即劳动者违反劳动合同期限约定且为职工提供培训和违反保守商业秘密或者竞业限制约定的，可以在劳动合同中约定违约金。除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。从劳动关系整体上讲，劳动者处于弱势地位，但是实践当中，主动提出解除劳动合同的劳动者基本上都是抢手、稀缺的人才，大多数工作较稳定的普通劳动者是不会主动提出解除劳动合同的。因此，企业在与劳动者(特别是管理及专业技术人才)协商的情况下约定劳动合同的违约条款应该是公平的，但违约金的数额应根据岗位的重要程度和用人单位对劳动者进行培训的实际投入而定。这样的约定对于稳定劳动关系无疑是有益的。
劳动者单方解除劳动合同，用人单位是否还应支付经济补偿金。对于这种情况，劳动合同法第46条规定了因用人单位过错，劳动者单方解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满1年给予劳动者本人1个月工资收入的经济补偿。这些规定表明了我国的劳动立法已日趋完善，劳动者的权益得到了愈加充分的保护。同时，法律法规的细化，也使我们在司法实践中的认识更加统一，更有助于劳动争议案件的解决。
劳动者单方解除劳动合同的程序相对较简单，只要提前30日递交辞职报告或在试用期提前3天通知用人单位即可，即使用人单位不同意也不可阻止其离开企业，用人单位可以扣发其未领走的薪酬或要求解除劳动合同的劳动者承担约定的违约金。
易发生纠纷的多集中在用人单位(特别是国有企业)单方解除劳动合同的程序方面。由于劳动法对用人单位单方解除劳动合同的程序没有明确规定，用人单位也只重实体而轻程序，加之解除劳动合同直接关系到劳动者今后的工作和生活，因此而引发的劳动争议案件最多。
除经济性裁员和企业改制裁员外，企业单方解除劳动合同应按照以下程序进行操作，这样不仅能规范用人单位解除劳动合同的程序，也能体现保护劳动者的精神，并能有效地减少劳动争议案件纠纷的发生:
调查核实职工是否达到解除劳动合同的程度。职工因严重违章违纪、严重失职，对用人单位利益造成重大损害等符合过失性解除劳动合同条件的，由所在车间(区队)提出解除申请并说明理由、提供相关依据。用人单位人事部门要认真调查核实职工是否严重违章违纪或严重失职，是否达到解除劳动合同的程度，解除事由是否充分、适用法律法规是否正确。
用人单位研究决定。用人单位开经理办公会或矿长办公会等会议，共同研究决定对严重违章违纪或严重失职的职工的处理意见。防止个别领导解除劳动合同或以解除劳动合同的形式对职工进行打击报复。
提前通知劳动者。为贯彻集团公司以人为本的企业宗旨，提前通知既可以使劳动者有较充裕的时间采取相应的补救和救济措施，也可以让劳动者在得知后及时重新选择用人单位。
事先征求工会组织的意见。所谓工会是劳动者的娘家，当合同将要解除时，工会是劳动者利益的维护者，事先征求工会的意见可以防止用人单位作出错误决定。
发放解除劳动合同证明书。根据劳动合同法第89条及相关规定，用人单位解除劳动合同的应按规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，否则将受到处罚。因此，解除或者终止劳动合同，用人单位应当书面告知劳动者解除劳动合同的理由，并向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明书。解除劳动合同证明书一式两份，企业、被解除劳动合同职工各一份。
送达职工。对于解除劳动合同的通知、发放的解除劳动合同证明书，按规定应直接送达职工本人签收；本人不在的，可交其同住成年亲属签收。职工本人拒绝签收的，应邀请公证机关或有关组织的代表或其他人到场说明情况，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名，即视为送达。直接送达本人有困难或无法直接送达本人的，可以邮寄送达。职工下落不明的，可公告送达。但能直接送达或邮寄送达的应当直接或邮寄送达。
报劳动行政部门备案及办理相关手续。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在15日内报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。同时用人单位还应按相关规定，给劳动者办理社会保险的转移手续。建立和保存被解除劳动合同职工的相关材料。
根据劳动合同法第50条第3款规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。因此，企业在解除职工劳动合同时，不但要将劳动合同文本保存，还应将被解除职工的违纪事实、本人检查、组织意见及解除合同决定等及时收集并保存，一方面可以作为档案备查；另一方面也是发生劳动争议纠纷时的有力证据。
【参考文献】
1、李景森，劳动法[M]北京:北京大学出版社 2000
根据法律规定，与试用期员工解除劳动合同需要提前一个月通知的情形仅限于以下两种情况：（1）试用期内员工患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作的，企业解除劳动合同时未额外支付员工一个月工资时；（2）试用期内员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，企业解除劳动合同时未额外支付一个月工资时。提前30日以书面形式通知或额外支付一个月工资（俗称的“代通知金”）企业可自主选择其一。
贵公司的做法属于违法解除劳动合同，该员工可主张经济赔偿金，或者要求恢复劳动关系继续履行劳动合同及劳动争议仲裁或诉讼期间的工资。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。由此可见，法律规定的是“在试用期间”，若企业依据上述规定与试用期内的员工解除劳动必须在试用期内进行；试用期期满之后，则不能依据上述规定操作。
实践中，有些企业对试用期内的员工管理比较随意，认为企业有权随时辞退试用期内的员工，可以随意延长员工的试用期，可以不签订劳动合同及不缴纳社会保险费用等。这种对试用期员工管理的理解是存在误区的，按此操作是容易引起劳动争议，同时也是法律不许可的。
员工涉嫌“泄密”如何处理
我们公司无意间发现普通员工A遗留在公司电脑上的电子文档中，有一份商务合同扫描件。经了解，这份合同的合作双方，一方是我们的公司采购商，一方是该员工妻子所经营的公司并且是该公司的股东和法定代表人。这种情况下，我们能对该员工进行处分吗？若该员工为这家公司的股东，我们可以与他解除劳动合同吗？
贵公司能否对该员工进行处分，可从以下方面进行判断：首先，贵公司是否有证据证明员工A存在来信中所提到的行为，仅依靠遗留在电脑上的一份电子文档是不能作为处分该员工的独立证据使用的，还需要结合该员工妻子的身份证明文件（身份证或户籍信息或结婚证等），这家企业在工商行政部门的注册登记信息，手机号码是否由员工A自己在使用等形成证据链，用来证明该员工存在上述的事实和行为；其次，贵公司依法制定的规章制度或者与该员工签订的劳动合同中对此是否有规定。若事先没有规定或约定，即便贵公司掌握了该员工行为的证据，也不能轻易对该员工进行处分，因为缺少合法的处理依据。
当遇到有证据而无处分依据的时候，建议通过沟通的方式提醒员工，同时对制度进行修订，预防未来类似事情的发生；若贵公司掌握了证据且制度中有相关规定，则可以依据制度给予该员工处分，但是在涉及解除劳动合同时需要注意，根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的等，用人单位方可单方解除劳动合同，换句话说，若员工的行为不符合上述情形，贵公司解除劳动合同的行为就存在法律风险。
公司如何应对返岗员工
我公司有两位员工，因为违反公司纪律被开除。随后，两位员工申请仲裁，仲裁裁决结果是让他们返回工作岗位。在仲裁裁决结果出来之前，公司曾与两位员工进行了协商，因为员工方面要价高，没有协商成功。此外，仲裁员也是第一次听到这么高的要价，对方律师也明确表述，他们就没有想通过正常法律途径解决此事。因此，仲裁判定公司解除的理由不充分，裁定员工返岗。根据我们公司的现状，根本没有条件安排其返岗，我们该怎么办？
从法律层面来看，企业违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同规定支付赔偿金。另外，因企业作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，企业负责举证责任；企业对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉求请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的乙方承担不利后果。换言之，若员工主张恢复劳动关系，贵公司不能举证证明“劳动合同已经不能继续履行”，此时，劳动争议仲裁委员会或法院一般都会判定恢复劳动关系。
实施劳动合同制有关问题处理是如何规定的？
（1）用人单位在临时性或常年性工作岗位上的用工，无论是城镇职工，还是经批准使用的农村劳动力或外地城镇职工，都必须订立劳动合同，参加社会保险。凡未及时与职工签订劳动合同的，按省政府第95号令有关规定予以处理。
（2）用人单位依法终止、解除职工的劳动合同，应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该职工按规定享受失业保险待遇，办理失业、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、所担任的工作、以及解除劳动合同的原因。
（3）劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。此时劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应按终止事实上的劳动关系处理。
（4）用人单位可与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项，可以约定在劳动合同终止前或职工提出解除合同后的一定时期内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。用人单位也可与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定或签订专项协议，明确在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产经营同类产品、业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。关于商业秘密的范围按《反不正当竞争法》第十条执行。
（5）职工流动时，要及时与原用人单位依法解除劳动合同，属用人单位与劳动者解除劳动合同的，应按劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）规定支付经济补偿金；属主管部门调动或成建制转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。职工应凭原用人单位出具的解除劳动合同证明书，由用人单位办理录用手续，并签订劳动合同。
过失性解除劳动合同实体上的问题
由于法律对用人单位单方解除劳动合同规定的条件非常多,要求也很高,所以实践中用人单位在过失性解除劳动合同的情形下败诉率非常高。企业对员工实施过失性解除合同时应当注意哪些法律问题?用人单位单方解除的行为是否具有合法性?我们认为,从实体角度观察,判断的标准,其一是单位解除劳动合同是否有事实依据;其二是有否法律依据,这两者缺一不可,否则即为违法。
关于事实依据,即员工存在过错的法律事实。这里要注意区分客观事实和法律事实。什么事情已经发生了,这是客观事实;而法律事实是指有证据证明的,能被仲裁或法院所认定的事实,法律事实才是裁判的依据。但现在普遍存在的情况是,单位看到客观事实了,但没有证据,到法庭没法证明,这就不是法律事实。这就要求用人单位应建立健全规章制度并严格执行,注意保留劳动者有过失的有效证据,在与员工解除劳动合同前,一定要固定员工存在过错的相关证据。
第二看法律依据,这包括三类:国家的法律法规政策、公司的规章制度,还包括用人单位和员工签订的集体合同、劳动合同。比如法律规定,劳动者严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损失的,用人单位可以解除劳动合同。这就需要用人单位根据法律规定,在规章制度中对《劳动法》的这一规定进行细化,规定在哪些情况下劳动者构成严重失职,损失达到什么程度才是重大损失,而且用人单位的规定必须是合理的,这样就解决了法律依据的问题。可见,做好企业的规章制度是非常重要的。我国劳动法第四条规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。从上述法律规定可知,制定规章制度,是用人单位的义务,也是权利。在这个权利的行使中,有三个方面的限制。一是规章制度内容的合法性,企业自主制定的规章制度不能违反法律、法规和政策的规定;第二个问题是,规章制度制订程序合不合法,根据规定,用人单位的规章制度应通过民主程序制定;第三个问题是企业的规章制度需要公示,实践中有些企业通过公告栏或企业内部的网络来进行规章制度的公示,这种方式的公示在仲裁诉讼中很难举证。我们建议用人单位把公示落实到书面上,让员工明确知道公司有相关规定,违反之后会有什么样的处罚。同时还要注意员工违反规章制度后处理结果的告知,公司应以合法的程序去告知。另外,用人单位如果没有在规章制度中规定什么是重大损失,是否就不能解除呢?也不是,这时仲裁或法院就会直接适用法律法规,根据通常的标准来衡量它是否是重大损失。但是,在这种情况下,用人单位就会很被动。
过失性解除劳动合同的程序问题
根据《劳动法》第二十五条的规定,劳动者出现过失性解除劳动合同的情形,用人单位可随时解除劳动合同,无须预先通知,但必须将解除劳动合同的理由和通知书面告知劳动者。关于书面送达的方式,用人单位应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告方式送达,应视为无效。
建议
鉴于用人单位在对员工实施过失性解除合同时通常存在事实依据不充分、法律依据不准确、操作程序不合法的现实情况,兹提出以下四点建议,以供参考:
1、劳动纪律和企业规章制度在过失性解除中处于重要地位,用人单位应当按照民主程序制定合法的规章制度并向劳动者公示。
2、用人单位应在规章制度或劳动合同中对文秘站:“严重违反”、“严重失职”、“重大损失”等表示程度的概念予以合理界定、细化,同时对解除劳动合同的程序作出具有可操作性的规定。
3、注意及时保留固定劳动者有过失和给用人单位造成重大损害的有效证据。
4、解除劳动合同的理由和通知一定要按照法定程序书面送达劳动者。
劳动
合同法解读三十九:过失性辞退 第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
[解读] 本条是关于因劳动者的过失而使用人单位单方解除劳动合同的规定。
本法在赋予劳动者单方解除权的同时,也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,以保障用人单位的用工自,但为了防止用人单位滥用解除权,随意与劳动者解除劳动合同,立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件,保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。
用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形:
一、在试用期间被证明不符合录用条件的
适用此项条款首先要注意以上三点:1、要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。本法第十七条规定:“劳动合同期限三个月以上不満一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”用人单位只能在此范围内约定试用期。 2、是否在试用期间。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准;若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间,则以法定最长时间为准;若试用期满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。3、对是否合格的认定。劳动者是否符合录用条件,是用人单位在试用期间,单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果没有这个前提条件,用人单位无权在试用期内单方解除劳动合同。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。4、对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同,否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据,实践中主要看两方面:一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。
二、严重违反用人单位的规章制度的
适用这一项要符合以下三个条件。首先,规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定,而且是通过民主程序公之于众。其次,劳动者的行为客观存在,并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度,何为“严重”,一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。如,违反操作规程,损坏生产、经营设备造成经济损失的,不服从用人单位正常工作调动,不服从用人单位的劳动人事管理,无理取闹,打架斗殴,散布谣言损害企业声誉等,给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来损害。第三,用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的,并符合相关法律法规规定。
三、严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的
即劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度。例如,因粗心大意、而造成事故;因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解除劳动合同。
四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,即我们通常所说的“兼职”。我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定,但作为劳动者而言,完成本职工作,是其应尽的义务。从事兼职工作,在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位来讲,对一个不能全心全意为本单位工作,并严重影响到工作任务完成的人员,有权与其解除劳动合同。
根据该条规定,符合下列情形之一的,用人单位可以单方面解除劳动合同:1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响的;2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,经用人单位提出,拒不改正的。需要注意的是,必须是给用人单位造成“严重”影响的,如果影响轻微,用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。
五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。
本法第二十六条第一项规定:“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同”属于无效或部分无效劳动合同。所谓 “欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示,并基于这种错误的认识而签订了劳动合同。“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的行为,并签订了劳动合同。“乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要,为牟取不正当利益,迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同。本法第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 任何一方利用任何一种行为手段而使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,均违反了意思自治的基本原则,是被法律所禁止的,因此自然允许利益受损者解除当事人之间的合同关系。
国企解除劳动合同步骤：
1、制作书面解除劳动合同通知书，并且送达给劳动者，解除劳动合同通知书应当载明用人单位解除劳动合同的事实、理由及依据。
2、应当事先将解除劳动合同理由通知工会。
3、在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
4、用人单位依照法律有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。
【法律依据】
《劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
（来源：文章屋网 ）
关键词:劳动合同;单方解除;合法性;后合同义务。
中图分类号:D922.52文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)014(C)-0123-02
引言:劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择,确定劳动关系,明确双方权利和义务的协议,是保护劳资双方合法权益的基本依据。劳动合同的解除是指劳动合同在订立以后,尚未履行完毕或者未全部履行以前,由于合同双方或者单方的法律行为导致劳动合同关系提前消灭的法律行为。劳动合同的单方解除是劳动法上的一个重大理论问题,直接涉及劳动合同的效力、合同双方的利益得失等一系列敏感问题。实践中,用人单位与劳动者之间发生的劳动争议,多与劳动合同的单方解除有关。
本文立足于我国《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中关于劳动合同单方解除的若干规定,站在用人单位立场上,对用人单位单方解除劳动合同时应注意的法律问题加以简要阐释,以期对用人单位依法进行人力资源管理、有效维护自身合法权益起到些许指导作用。
一、概念
所谓用人单位单方解除劳动合同,是指在劳动合同履行过程中,用人单位依据劳动法的规定以其单方法律行为(解除行为)提前终止劳动合同关系。用人单位的劳动合同单方解除权,因其行使对劳动者影响巨大,因此被赋予较强的法定性及国家干预性,用人单位不得在法定单方解除劳动合同情形之外另行与劳动者约定解除条件。
为了充分保护劳动者的劳动自,并且在立法层面衡平劳资双方话语权的不对称,我国《劳动合同法》对劳动者解除劳动合同的情形作出了明确具体的规定,赋予劳动者广泛的解约权。与之相比,虽然《劳动合同法》也体现了法律对用人单位用工自的尊重,赋予用人单位相对宽泛的单方解约权,但是由于用人单位单方解除与劳动者的劳动合同关系,直接关乎劳动者的劳动权益及和谐劳动关系的建立,法律还是对用人单位的此项权利规定了更为严格的限制条件,用人单位必须严格依法享有并行使单方解约权,否则即有可能承担不利的法律后果,甚至付出高昂的代价。
二、用人单位单方解除劳动合同应注意的问题
我国《劳动合同法》第48条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。下面就对用人单位依法单方解除劳动合同从解约的合法性及后合同义务的履行两个方面加以阐释。
(一)单方解除劳动合同需符合法律规定的实体及程序条件。我国《劳动合同法》规定了用人单位得单方解除劳动合同的三种情形:即时解除(第39条)、预告解除(第40条)及经济性裁员解除(第41条),并设定了严格的实体性条件和程序性条件。凡用人单位以法定可解除情形以外方式单方解除劳动合同的、未依法履行必要程序的及存在限制解除情形下作出的劳动合同解除行为的,均属于违法解除,用人单位应对此承担相应的法律责任。1、即时解除是指在劳动者存在法律明确规定的过失的情形下,用人单位可以不经预告而径行通知劳动者解除双方的劳动合同。我国《劳动合同法》规定的劳动者过失包括如下六种情形:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位规章制度的;(3)严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因欺诈、胁迫或者乘人之危的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。用人单位在劳动者符合上述规定之情形时,可以单方即时解除劳动合同,而无须提前告知劳动者。但是,必须事先通知工会并听取工会意见,方可产生劳动合同解除的效力。2、预告解除是指在劳动者不存在过失,但法律明确规定的条件成就时,用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除双方的劳动合同。我国《劳动合同法》规定的用人单位得预告解除劳动合同的情形如下:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位在预告解除劳动合同时除需满足上述实体性条件外,还应注意程序性条件,即应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资作为替代,否则即可能构成违法解除,达不到预期的法律后果。此外,必须事先通知工会并听取工会意见,方可产生劳动合同解除的效力3、经济性裁员解除是指企业由于经营不善等经济性原因,与多个劳动者解除劳动合同的情形。依据我国《劳动合同法》第41条规定,用人单位需要裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的,属于经济性裁员,必须符合如下情形之一方可进行:(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。用人单位进行经济性裁员时,必须履行法定程序:提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,将裁减人员方案向劳动行政部门报告。用人单位进行经济性裁员时,对于与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同、以及家庭无其他就业人员且有需要扶养的老人或者未成年人的人员应当优先留用。同时,还要注意裁员后优先录用问题,即用人单位在裁减人员后六个月内重新招用人员的,在同等条件下应优先招用被裁减的人员。4、我国《劳动合同法》对特定弱势劳动者群体给予特殊保护,排除了用人单位预告解除及经济性裁员解除的合法性。上述劳动者包括如下六类:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。对于上述人员,用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。对此,用人单位应予以高度重视。
(二)应积极履行劳动合同解除的后合同义务
劳动合同依法解除后,用人单位与劳动合同直接相关联的义务并未终止,其必须履行一系列的后合同义务,主要包括如下几项:1、出具解除劳动合同的书面证明。用人单位在解除劳动合同时应向劳动者出具解除劳动合同的证明,写明双方劳动合同存续的期限、合同解除的日期、劳动者原工作岗位及在本单位的工作年限。否则,应当承担行政责任及民事赔偿责任。2、在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。实践中,因用人单位不积极履行此项义务而发生的纠纷比较常见,劳动者通常会因用人单位的不作为遭受经济损失。为此,《劳动合同法》明确将在十五日以内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,规定为用人单位的法定义务,并规定了相应的法律责任。3、对已经解除的劳动合同文本至少保存二年备查。《劳动合同法》将用人单位保存劳动档案作为一项法定义务加以规定,目的在于便于劳动行政部门的监督检查以及劳动争议发生后法院查明事实。4、应给付经济补偿金的,及时支付。《劳动合同法》规定用人单位预告解除及经济性裁员解除劳动合同时,均应向劳动者支付经济补偿金。用人单位应当在办理交接手续时,按法律规定的标准向劳动者一次性支付。
三、小结
关键词：劳动合同；解除；经济补偿金；赔偿金
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）16-0079-02
一、劳动合同的概念理解
劳动合同解除是指在劳动合同有效成立以后，没有履行或没有完全履行完毕之前，当解除劳动合同条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系消灭的法律行为。劳动合同的解除意味着合同双方当事人权利义务关系消灭，对于用人单位和劳动者来说都具有很大的影响，尤其是对于劳动者，解除劳动合同就面临着失业。因此，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的重点问题。
二、关于劳动合同解除的规定
关于劳动合同解除主要从用人单位和劳动者双方解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除三种情况进行了具体的规定：
1.双方协议解除劳动合同。协议解除即劳动合同经当事人双方协商一致而解除。任何合同都是双方当事人合意而产生的，劳动合同也不例外。双方当事人的意思表示在合法的前提下具有法律效力并受到法律的保障。一般在劳动合同成立后，不存在用人单位强迫劳动者解除劳动合同的问题，所以，立法对协议解除一般不规定条件，只要求当事人在解除合同时内容、形式、程序上合法即可解除合同。中国《劳动合同法》第36条规定了协议解除劳动合同即用人单位与劳动者在协商一致的情况下可以解除劳动合同。同时《劳动合同法》第46条第2款规定了如果是双方协议解除劳动合同，且是用人单位向劳动者提出的解除合同，用人单位要向劳动者支付经济补偿金。这项规定明确排除了由劳动者向用人单位提出解除合同并由双方协商一致解除的情形，即在劳动合同的协商解除中，用人单位只对由自己单方提出并经劳动者同意后的解除支付经济补偿，不对由劳动者提出的协商解除承担补偿责任。
2.劳动者单方解除劳动合同。单方解除即享有解除权的当事人以单方意思表示而解除合同。单方解除权属于民法上的形成权，由于单方解除权使权利人可以仅凭自己的行为就可以使自己与他人之间的劳动关系消灭，所以，对相对人的保护是十分重要的，尤其是对劳动者的保护。《劳动合同法》第37条规定了劳动者的单方解除，劳动者只要符合法定程序就可以解除劳动合同，不需要特定的法定事实的发生，但必须提前30日以书面形式通知用人单位。这一规定在理论界有一定的争议，有的学者认为只授予劳动者单方预告解除权，导致用人单位与劳动者严重利益失衡，违反公平原则；主张将这种权利也赋予用人单位，但要求提供经济补偿；并且单方预告解除权只适用于定期劳动合同与合同法原理不符，我认为这种规定是由劳动合同的特殊性决定的，而且劳动者依法行使辞职权不应承担违约责任，但因此给用人单位造成损失，应承担相应的赔偿责任。由于劳动合同不同于一般的合同，它具有一定的人身依附性，是以劳动者付出一定的劳动为前提的，而且劳动者在劳资关系中又处于比较弱势的地位，劳动立法一般也比较倾向于保护劳动者，所以从这方面来说，这一规定在保护劳动者方面还是具有一定作用的。
《劳动合同法》第37条修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形，规定劳动者在试用期内解除劳动合同要提前三日通知用人单位。《劳动合同法》第38条规定了劳动者即时解除劳动合同的六种情形，只要出现了法律规定的这六种情形之一，劳动者无须向用人单位预告就可以随时解除劳动合同，由于在即时解除的情形下，没有给用人单位以准备时间，用人单位在无法立刻安排其他劳动者来顶替辞职者岗位的情况下，会对正常的生产和经营造成一定的影响。所以这种解除劳动合同的形式一般限于用人单位有过错的情形。
3.用人单位单方解除劳动合同。劳动合同是劳动者的劳动权得以实现的重要保证，中国劳动法对用人单位单方解除劳动合同做了严格的限制。《劳动法》第25~27条和《劳动合同法》第39~41条分别规定了用人单位在下面三种情况下可以单方解除劳动合同：过错性解除、非过错性解除和经济性裁员。
过错性解雇，又称即时辞退，它是指用人单位无须向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。过错性解雇一般是由用人单位做出的，可以立即生效，无须事先通知劳动者，而被解雇的劳动者也没有请求用人单位给付经济补偿金的权利。这种具有处罚性质的解雇必须以劳动者的主观过错为前提，以劳动者在试用期内有证据证明不符合用人单位录用条件，或者劳动者有严重过错的情况下，用人单位才能对其解除劳动合同。为了避免用人单位滥用过错性解雇而侵害劳动者的合法权益，中国《劳动合同法》第39条以罗列的形式规定了有关过错性解雇的几种情形，对过错性解雇进行了极其严厉的规定。例如，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的或者严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的等情形用人单位是可以解除劳动合同的，并不用支付经济补偿金。
非过错性解雇指劳动者无主观过错，但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。非过错性解雇主要是因为是劳动者的身体原因和技能原因不能适应多次调整后的工作需要，用人单位在无法提供与劳动者的身体或技能条件相适应的工作岗位情况下，只能将劳动者解雇。为了保障劳动者的权益，立法对非过错性解雇作了严格的规定限制，而且还要求用人单位对被解雇的劳动者都需要进行一定的经济补偿。
经济性裁员是指用人单位一次性辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞争和生存能力，渡过暂时的难关。经济性裁员实质上是属于非过错性解雇，它是在市场经济发展中不可避免的一种现象，市场竞争导致一些企业不能清偿债务的情况，通过裁员来缓解企业的资金压力，便于企业的进一步发展，但是由于大量的裁员会造成大量的失业劳动者，对社会的稳定造成不利的影响。因此，一般对经济性裁员的立法的态度是既要允许又要加以严格的限制，中国《劳动合同法》第41条对经济性裁员作了比较具体的规定，主要从裁员的法定的许可条件及其程序方面进行限制，还规定了优先留用和优先招用制度。由于经济性裁员也属于非过错性裁员的一种，所以也应当给予劳动者经济补偿金制度。例如，依照破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的等情形用人单位是可以经济性裁员的，可以解除劳动合同，但用人单位应当给予劳动者经济补偿金。
4.不允许解除劳动合同的情形。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第42条规定了劳动者有本条规定的六种情形之一的用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，例如，职工因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的或患职业病的，这两种情况用人单位都是不允许解除劳动合同的。
三、经济补偿金与赔偿金制度
劳动合同对于保护劳动者的合法权益是有非常重要的意义，它是劳动者生活的主要来源，为了保证劳动者的生活不受或少受劳动合同解除的影响，中国法律主要从经济补偿金和赔偿金两个方面对此做出了有关规定。
中国劳动合同法上的经济补偿金是指劳动者在无过错的情况下，用人单位解除劳动合同后，企业应承担的一项法定的帮助义务。用人单位与劳动者解除劳动合同，实际上也就意味着劳动者失去工作，基于对劳动者弱势群体的保护，国家要求用人单位在非劳动者主观过错的情形下解除劳动合同的，必须给予劳动者一定的补偿金，以保证劳动者在劳动合同解除后的一段时间内生活的需要。经济补偿金不是赔偿金也不是违约金，而是劳动合同解除的一种费用，是用人单位依法履行对劳动者承担的一种法定的帮助义务。用人单位也不是向所有的被解除的劳动合同的劳动者支付经济补偿金，而是只向被动的接受提前结束劳动关系的劳动者提供，中国《劳动合同法》第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的七种情形，只有在这七种情形下，用人单位才承担向劳动者支付经济补偿金的义务，因此，如果是劳动者的主观导致的劳动合同的解除，用人单位不需要给予劳动者一定的经济补偿金；而因劳动者的非主观过错被用人单位解除劳动合同的或者是因为用人单位自身的原因解除劳动合同的，都应当向劳动者支付经济补偿金。
我国《劳动法》和《劳动合同法》规定了劳动双方解除劳动合同制度，其中包括试用期和正式期的劳动合同解除，用人单位单方解除和劳动者单方解除劳动合同。本文重点探析试用期间用人单位单方解除劳动合同制度，阐述用人单位在试用期间单方解除合同时存在的问题，其中包括因试用期与正式期解除劳动合同解除理由不同而产生的争议和试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议。本文提出完善试用期劳动合同的立法建议，提出合理解决劳动争议的方法。
关键词：劳动法 用人单位；劳动者；单方解除合同
引言
“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。” “权利功能乃在于保障个人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其使实践私法自治原则。”《劳动合同法》在某种程度上，也可以说是一部构建劳资双方权利体系的规范性法律，用人单位单方劳动合同解除权即为其中之一。《劳动合同法》承担着部分社会法的功能，注定其在权利方面的安排有所不同，体现其有限自治的特点。在用人单位劳动合同解除权方面，这种有限自治体现的更为突出。劳动合同解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。作为劳动者与用人单位建立职业劳动关系的重要法律凭证，劳动合同的稳固与否，直接影响到劳资双方的切身利益。因此，各国法律都对劳动合同的解除做了比较详尽的规定，以确保劳动关系的稳定。本文重点针对我国现行立法的不足之处，分析用人单位随意解约的个中缘由，并通过比较分析国外的立法，得出完善我国劳动合同解除制度的建议，从而确保职业劳动关系的稳固，以利实现社会和谐。
1.用人单位试用期解除劳动合同概述
1.1 单方解除劳动合同的概念
依照劳动法第25条、第26条、第27条、第31条和第32条共5个条文的规定，法律同等赋予用人单位和劳动者单方解除劳动合同的权利，其中第25条～第 27条是用人单位单方解除劳动合同的法定情形，第31条和第32条是关于劳动者单方解除劳动合同的规定。从单方解除劳动合同的形式来看，又可分为“提前通知解除”和“即时解除”两种形式。依照《劳动法》规定，用人单位或劳动者以提前30日并采用书面方式通知对方当事人的方式称为“提前通知解除”。所谓“即时解除”是指当事人一方无需预先告知对方当事人而采用随时通知的方式解除劳动合同，该种方式不涉及经济补偿或承担赔偿责任。劳动法对用人单位采用“提前通知解除合同”方式规定了必备条件，而对劳动者未作任何限制性条件规定。
1.2《劳动法》关于用人单位解除合同的法律规定
《劳动法》第21条在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。劳动合同法第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。
1.3《劳动合同法》关于用人单位试用期单方解除合同的法律规定
劳动合同法第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第26第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金2倍的标准向劳动者支付赔偿金。值得注意的是，用人单位在试用期内依据第40条第1项、第2项解除劳动合同，需提前30以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。
2.用人单位在试用期间单方解除劳动合同存在的问题
《劳动合同法》第21条所确立的用人单位解除权是一项附期限和附条件的权利。“在试用期中”为解除权行使的期限，为终期期限。“除劳动者有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形外”则是对解除权行使的条件要求，“除……外”表明了条件的排他性，是为一项附延缓条件的权利。关于此项权利设计特别是对解除权行使的条件限制的科学性及合理性，学界颇有争议，以反对者为众。笔者认为，本条规定不仅存在立法本身的冲突和矛盾也造成实践中的混乱，易引发如下争议。
2.1因试用期与正式期合同解除理由不同而产生的争议
用人单位的劳动合同单方解除权包括过错解除、无过错解除和经济性裁员三种情况，其分别规定在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条。实践中只要劳动合同履行期间，发生第39条、第40条、第41条规定的任何一项情形，用人单位均可据此解除劳动合同。但《劳动合同法》第21条的“除外”规定却排除了《劳动合同法》第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行、经用人单位与劳动者协商，未能就变更的劳动合同内容达成一致的”和第41条关于经济性裁员适用的可能。
《劳动合同法》明确规定试用期包含在劳动合同期内，但对正式期劳动者可以适用的解除条件却不能对试用期劳动者适用。这一立法冲突在实践中极易引发争议并置用人单位于不利境地。因为劳动合同履行时客观情况发生重大变化的情形时有发生，而经济性裁员作为企业改善生产经营状况的手段，是企业进行市场竞争的必然现象与产物，也不可避免。而此两项情形极有可能就发生在试用期。但根据现行法律规定，用人单位若因此与试用期劳动者解除合同，劳动者必然会以其违反第21条规定为由，认定用人单位系违法解除，要其承担违法解除劳动合同的赔偿责任。而若用人单位不与试用期劳动者解除合同，则必然遭致被解除合同的其他员工极度不满，从而令用人单位进退两难，无以适从。
2.2试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议
录用条件是一项包括劳动者工作能力、身体素质、个人品行等各方面的综合条件，岗位条件是用人单位录用条件的核心内容。业绩目标、岗位职责作为岗位条件的基本内容理所当然成为录用条件最基本组成部分。一个劳动者未完成用人单位录用时设立的岗位目标或业绩目标，那么在《劳动合同法》实施之前，只要这一情形发生在试用期，用人单位毫无疑问会以劳动者不符合录用条件为由解除合同，若发生在非试用期则会以劳动者不能胜任工作作为解除理由，而且结果定会得到支持。然而《劳动合同法》第21条却再一次为用人单位的解除权设置了一道障碍。因为该条规定将不符合录用条件与不能胜任工作并列为试用期解除的理由，这意味着不能胜任工作与不符合录用条件，用人单位只能二选其一。
劳动者不能完成录用时确立的岗位目标或业绩目标，不仅表明其不符合录用条件，也意味其不能胜任工作。那么在此情形下当用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者必然会提出抗辩，认为自己只是不能胜任工作，从而要求用人单位依《劳动合同法》的规定重新调整工作岗位，或以用人单位违法解除劳动合同为由要求其支付赔偿金，引发劳动争议。而立法对于二者关系如何处理并未明确，如此，则如何认定劳动者为不符合录用条件，还是不能胜任工作便成为劳动仲裁无法回避的难题。
3.国外关于试用期劳动合同的相关规定
3.1德国相关法律关于试用期的规定。
“为获得某一特定的工作岗位，试用劳动关系双方应该尽可能在约定时说明岗位的要求以及个人的爱好，《解约保护法》第1条第1款规定的期限可以作为所谓法定适用期来理解。一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快的解除劳动关系。带有此种条款的劳动关系此外还要约定，在带有最短解约通知期的试用期间可以解雇或辞职。在个别情况下试用期约定会有什么意义，应该通过解释来确定。通常情况下试用期约定应该理解为对真正试用时间的约定。对于进修关系强制性规定了试用期，还可以随时不必遵守解约期限而解除劳动关系。”
3.2《俄罗斯联邦劳动法典》有关试用期的规定
《俄罗斯联邦劳动法典》第21条规定了试用期：“为考查职工是否胜任所担任的工作，在订立劳动合同时可由双方协议约定试用期。试用条件应在聘用命令中注明。职工在试用期间适用劳动法的有关规定。还规定五种人员不规定试用期。俄罗斯法律中的试用期也不是法定的内容，是否约定试用期也是由用人单位和劳动者双方协商，而不能由一方的意思表示而设立。另外，该规定还对一些特殊的人员在约定试用期方面做了限制性的规定，其目的是为了保护这些特殊人员的权益。第22条规定了试用期期限：“如果法律未规定其他情况，试用期不得超过3个月。在某些特殊情况下，在征得相应工会机构的同意后试用期可延长至不超过6个月。暂时丧失劳动能力和职工因正当理由未工作的时间不计算在试用期内。”第23条规定了试用的结果：“如果职工试用期满后仍在继续工作，则视其已通过了试用期，以后解除劳动合同只能根据基本规定。在试用结果不合格的情况下，企业、机关、团体的行政管理部门不需与相应工会机构协商即可解雇该职工并不支付解职金。被解雇职工有权向区人民法院上诉行为。”俄罗斯的法律分别以不同的法条对试用期、试用期期限以及试用期的结果加以规定，相比我国关于试用期的法律而言更加具体明确，更具可操作性。这些都值得我们借鉴。
3.3《越南社会主义共和国劳动法典》有关试用期的规定
《越南社会主义共和国劳动法典》第四章雇佣合同的第31条规定：“雇主和工人可以议定工作的试用期、试用期的长度和双方的权利和义务。在试用期内，工人的工资不得少于该项工作标准工资的70%。高度专业化的技术工作试用期不得超过60天，其他工作不得超过30天。在试用期内，如果进行的工作不符合议定的要求，双方都有权取消试用协议，无须预先通知和付给补偿。如果进行的工作符合议定的要求，雇主必须接受工人从事预先议定的正式工作。”越南法律关于试用期的规定虽然也不是很完备，但是它明确规定了试用期内职工的工资标准，而且区分不同的工种，规定不同的试用期最长期限也是值得我们学习的。
3.4《保加利亚人民共和国劳动法典》有关试用期的规定
《保加利亚人民共和国劳动法典》第70条第1款规定：“当工作要求检验职工对该工作的胜任程度时，可在最终接受职工之前订立有2个月以内试用期的合同。当职工希望检验工作对其是否适合时也可以订立同样合同。”该条文对试用期期限的规定虽然明显比我国的短，但是还是能够实现约定试用期的目的，并且有利于保护劳动者的权益。
4.完善用人单位试用期单方解除劳动合同的建议
4.1 应当立法规定试用期与正式合同期区别对待
针对《劳动法》与《劳动合同法》对于解除劳动合同解除理由不同而产生的争议，有如下立法建议：1，应当立法分割试用期与正式合同期两个时间 2，明确规定试用期解除劳动合同的法律标准，有利于用人单位和劳动者正确辨别法益 3，由于大部分用人单位都有试用期，而试用期间劳动者得合法权益基本得不到保护，劳动者对自己的权益保护处于模糊状态，建议设立专门的试用期劳动合同法。
4.2试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议的解决办法
《劳动合同法》规定用人单位试用期解雇劳动合同只能是不符合录用条件或不能胜任工作，解雇理由只能是二选一，由于二者的界限模糊，致使当用人单位提出其中一个解雇理由时，劳动者便可以理由另一个理由来辩护。对此，建议规定二者只需符合其一即可解除劳动合同，理由是无论是不符合录用条件还是不能胜任工作都说明是不符合工作的条件。并且严格规定不符合录用条件和不能胜任工作的范围，避免过多的争议。
5.总结
用人单位试用期单方解除劳动合同制度的确立，是在一个比较僵化的解雇保护制度框架内注入了一潭活水。其存在之意义，不仅仅在于赋予当事人较大自由的合同解除权，更在于其充分体现了劳动法律在匡扶社会正义、促进社会和谐上的价值。虽然，《劳动合同法》关于试用期用人单位单方解除劳动合同制度的设计尚有诸多缺憾，但实践中，试用期用人单位解除合同制度正在发挥着愈加重要的作用。
参考文献：
[1]刘磊.如何完善试用期的录用条件[N].中国劳动保障报，2006-2-14。
[2]郭文龙.劳动合同试用期研究[J].政治与法律， 2002，（2），90。
[3]黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004，331。
[4]黎建飞.劳动合同解除的难与易[J].法学家，2008，（2），18。
[5]石先广：劳动法律问题与实务操作[M].北京：中国法制出版社，2007。
[6]李景森、贾俊玲：劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2001。
[7]刘大卫：劳动合同法中关于试用期立法规定的缺陷分析[J].中国人力资源开发.2007（8）。
[8]高大慧：关于劳动合同试用期的若干问题[J].北京市工会干部学院学报，2007（3）。
仲裁庭审理认为，虽然周某“不辞而别”离开用人单位，但却没有表示出想解除劳动合同，因此，其行为性质处于一种不确定状态，既可能是旷工，也可能是单方解除劳动合同。而从周某要求继续履行劳动合同的请求来看，其“不辞而别”并不是为了要与用人单位解除劳动关系。所以，周某的行为应当认定为违反用人单位劳动纪律。可是，用人单位对于周某的违纪行为并没有依照公司的规章制度进行及时处理，负有不可推卸的责任。经仲裁庭调解，当事双方自愿解除劳动合同，用人单位按规定为周某支付一个月的经济补偿金，并补缴社会保险。
这是一起较为常见的典型案例。劳动者“不辞而别”违反劳动纪律，而用人单位却没有及时处理，进而产生了劳动纠纷。这个案例的仲裁结果给用人单位的管理敲响了警钟，作为管理者，对“不辞而别”的劳动者不能放任其违反劳动纪律与劳动规章制度，应及时依法处理。否则，在劳动合同关系存续的情况下，用人单位仍将承担巨大的用工风险，除了劳动者要求继续履行劳动合同、支付经济补偿金、缴纳社会保险外，一旦劳动者发生意外死亡等特殊情形，用人单位还将承担更大的法定责任。
所谓“不辞而别”，是指劳动者在未履行请假手续又未与用人单位协商或提前一个月通知用人单位的情况下，不履行劳动合同，不到工作岗位工作的情形。其行为性质是使劳动关系处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是单方解除劳动合同，而本质则是尚未与用人单位终结劳动关系。因此，用人单位应当采取以下预防措施，避免劳动者“不辞而别”给用人单位带来的法律风险。
及时与当事员工取得联系
当用人单位发现劳动者未履行请假手续又没有按时到岗工作时，部门负责人应当立即进行调查核实，常见的方式有两种：
一是立刻联系员工本人，询问相关情况，并要求该劳动者在限定日期内（结合用人单位规章制度中关于旷工的时间规定确定）到岗上班履行劳动合同。对于超期限未到岗履行劳动合同约定的或明确表示不回来上班，或者回答含糊的，可以视为旷工，若达到用人单位规章制度规定的违纪程度，则及时给予解除劳动合同的相应处理。
二是无法正常取得联系的，部门负责人要将情况如实呈报人力资源部门，人力资源部门应会同工会组织委派专人，到劳动者在入职时提供的居住地登门了解情况。如能面见当事员工，要认真听取其陈述，掌握其不辞而别的真正原因，如果当事者执意离开，可以要求劳动者递交一份书面解除劳动合同申请（最好是手写的）。用人单位可以为其提供解除劳动申请样本，写明“本人因个人原因，向用人单位提出解除劳动合同，×年×月×日”，然后由劳动者签字确认，这样就能免除用人单位在法律上的潜在风险。
在上述两种情况都未奏效的情况下，用人单位要立刻通过EMS特快专递方式（具有最大的法律效力）寄送“催告函”，对于拒绝签收或者无人签收而被退回的特快专递，公司应该完整保存，不得拆封，作为证据留存。
及时做出处理决定
经过上述程序后，如果劳动者仍未按规定时间到岗履行劳动合同，用人单位应当及时按照劳动规章制度做出处理决定。如果劳动者的不辞而别给用人单位造成了损失，用人单位可以根据《劳动合同法》第九十条的规定要求劳动者承担赔偿责任。
另外，劳动者在不辞而别前曾与用人单位签订“服务期协议”或“竞业限制协议”，但未履行服务期约定，用人单位可以通过劳动仲裁的方式追索违约金。而关于竞业限制协议的效力，并不因劳动者不辞而别而免除。劳动者一方仍需遵守竞业限制约定，违反约定的，用人单位可以通过劳动仲裁要求其支付违约金。如果用人单位拟放弃竞业限制义务的，应向劳动者履行告知程序。
然后，仍然按上述程序通知劳动者，只有对于法定通讯地址不明或者无法联系、下落不明的劳动者，以及对于拒绝签收或者无人签收而被退回特快专递的，用人单位方可公告送达《解除劳动合同通知书》，包括通过当地较有影响力的新闻报纸通知，以及在用人单位宣传栏张贴公告（用人单位应该保存该报纸及宣传栏公告）。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。
巧解“送达”障碍
在用人单位无法与员工本人取得联系的情况下，用人单位也不能免除相关告知义务。故，处理文件能否有效送达成为用人单位处理决定法律效力生效的关键。经过实践，目前可行的做法是用人单位在与劳动者签订劳动合同时，应当在劳动合同中增加“送达”条款。
所谓送达条款，是在劳动合同别注明劳动者的“法定通知地址”，用人单位向此地址所送达的一切法律文书，则视为送达劳动者本人。劳动者填写地址错误的，自行承担送达不能的责任。未履行地址变更后的告知义务的，亦自行承担责任。此条款的目的在于，在劳动者不辞而别的情况下，向此地址邮寄解除劳动合同证明等法律文书，就视为向其本人的送达，以避免在劳动者不辞而别的情况下，单位的劳动合同解除通知无人签收的情况。
增加这一条款，就使劳动合同具有了一定的操作性。在劳动者不辞而别时，单位就能够进行有效的应对，依据考勤确定旷工情形的存在，再依据旷工达到一定天数的情节，对劳动者做出处理，然后再将处理决定邮寄到条款中的地址即可完全解决双方之间送达不能的问题。
后续工作不容忽视
对不辞而别的劳动者进行处理之后，一些后续工作仍很重要。在劳动争议仲裁实践中，因没有注意细节而处于不利位置的情况很多，细节也能决定成败。
一是人力资源部门在向不辞而别劳动者发出《解除劳动合同证明书》时，应该事先将理由、名单通知工会，进行备案，这是法律规定的必需程序。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
【专家解读】
一劳动者主动解除劳动合同的变化：
A、协商一致；
B、提前30天通知；
C、试用期提前3天。
二劳动者被动解除劳动合同的变化：
A、未提供劳动保护或者劳动条件的；
B、未及时足额支付劳动报酬的；
C、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
D、规章制度违反法律、法规，损害了劳动者权益的；
E、因单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立无效合同的；
F、强迫劳动，违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查
【专家解读】
一、企业解除劳动合同的解除条件的范围调整：
A、患病或非因工受伤；
B、不胜任工作；
C、客观情况发生变化；
D、协商一致解除劳动合同；
E、裁员
二、企业解除条件的限制：
（1）特殊行业解除劳动合同的限制：
A、离岗检查；
B、疑似医学职业病诊断期间；
C、疑似医学职业病医学观察期。
（2）职业病、工伤丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）医疗期；
（4）孕期、产期、哺乳期；
（5）连续工作15年，距法定退休不足五年。
三、解除程序限制：
A、提前30天，或支付一个月工资（与省条例的区别）；
B、通知工会；
【应对策略】
1、善于利用劳动者的过失解除劳动合同；
2、慎重使用除名、开除和辞退；
3、完善企业《员工奖惩制度》；
4、充分利用协商一致与期满终止的原则；
5、解除程序的意识增强。
6、要通过相应措施预防劳动者的被动解除；
7、善于利用30天的问题；
8、员工提出解除的签字问题重视；
但在解除劳动合同的同时，也存在着许多的风险。为了更好的减低辞退的成本， 企业应该特别注意。
用人单位以劳动者存在过失为由辞退劳动者，劳动者要看 是否符合以上情形，若不符合，单位属于违法解除劳动合同，可以要求赔偿金。
《劳动合同法》第 39 条规定了六种过错性解除劳动合同的 情形：(1)在试 用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重 失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(4)劳动 者同时与其他用人单位 建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的;(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情 形致使劳动合同无效 的;(6)被依法追究刑事责任的。
无论适用哪种情形解除劳动者劳动合同，不仅需 要实体上符合该种情形，而且需要严格按程序进行。
在上述 6 中情况下， 因为是劳动者的过错行为，法律赋予用人单位即时解除 劳动合同的权利。但在解除劳动合同的同时，也存在着许多的风险。为了更好的 减低辞退的成本，企业应该做到以下几点： 1、 对于第一种情形， 用人单位要对“录用条件”事先进行明确界定并公示， 并做好试用期内的考核。
一经发现劳动者不符合录用条件，用人单位应即时解除 劳动合同。
须注意一定要是“在试用期内”被证明不符合录用条件。如果过了试 用期，则不能以此条此款解除劳动合同。
2、 对于第二、 三、 四种情形， 用人单位对于哪些情形属于“严重违反”“严 重失职”“重大损害”“严重影响”等要在其内部规章制度中予以规定， 并公示， 让劳动者清楚明白地知道单位有哪些规定是属于即时被辞退的情形， 从而减低用 人单位在以后可能发生的仲裁或诉讼中的败诉率。
3、对于第五种情形，即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人 单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而使劳动合同无效。
对于这 种无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。无效确认后，用人单 位也才享有即时解除劳动合同的权利。
4、对于最后一种情形，用人单位要了解何谓“被追究刑事责任”，即被人 民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第 32 条免 于刑事处分的。另外，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被教养的事实解 除与该劳动者的劳动合同。
律师提醒: 用人单位以劳动者存在过失为由辞退劳动者， 劳动者要看是否符合以上情形， 若不符合，单位属于违法解除劳动合同，可以要求赔偿金。 用工单位辞退被派遣员工的条件导读： 在劳务派遣法律关系中，用工单位与被派遣劳动者之间是劳务关系, 并无劳动合同关系。用工单位与劳动者签订劳务协议，在劳动过程中，用工单位 对被派遣劳动者进行管理和指挥，劳动者遵守用工单位的规章制度，在用工单位 的安排下提供劳动。
用工单位辞退被 派遣的劳动者，应符合劳动法律规定的条件，根据《劳动 合同法》 第六十五条第二款的规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定情形 的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务 派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。换言之，用工单位退 回被派遣劳务者只能是因为劳动 者不符合录用条件、严重违纪，以及不能胜任 工作等情形。这样，劳务派遣单位再依据劳动合同和法律的有关规定，解除与劳 动者的劳动合同。如劳动者并无违反 《劳动合同法》及劳务协议约定的行为， 则用工单位不得随便将劳动者退回劳务派遣单位， 劳务派遣单位亦不得随便与劳 动者解除劳动合同，否则应承担相应的法律责任。新劳动法：如何取得辞退证明案例：一个朝阳区的饮食行业的企业,辞退一名员工,这名员工向朝阳区劳动争议 仲裁委员会申请了劳动争议仲裁，要求支付解除劳动合同的经济补偿金。在庭审 中,企业所聘请的律师,当庭答辩说是单位并没有辞退该员工,是该员工自己离职 至今未归的。员工目瞪口呆，由于单位辞退员工时，进行了口头通知。员工手中 没有任何证据可以证明，结果败诉，后来起诉到朝央区法院，同样也是败诉。
在我们接待的当事人中， 很多劳动者在受到辞退时，没用或者没能向单位要 求一份书面的辞退证明。
由于缺乏证据，使很多被辞退员工失去了拿到经济补偿 金的机会。
在实践中， 劳动者在正常无法得到辞退证明的时候，可以采取变通的办法取 到辞退的证明的，我们建议的方法有如下几种： 一、工作交接单 在办理工作交接过程中，在工作交接单上写上离职原因为“辞退” ，并想办 法让单位盖章或者法人签字。
有的没有工作交接单的，就自己想办法打印一下工 作交接单。自己手中的一定要是原件，否则用处不大。
记住：制作的要及时，不要和公司索要赔偿没有结果后，再制作，那个时候 公司就警惕了，盖章的可能性不大。
二、离职证明 现在找新的工作， 新单位都要离职证明， 要求单位开据离职证明， 合情合理。 如果能够写明是被单位辞退的，更好！不能写得就只写离职事实也可，离职原因 仲裁时由单位举证去吧。
三、录音 录音一定要录取公司主要领导的，特别是法人的，其他人的用处不大。要清 楚，内容完整。
特别提醒： 取证时机要注意， 要在通知你辞退得一两天内， 先拿到辞退证明， 再谈经济赔偿的问题，一定要在单位还不是太防范你时，去取到这些证据。否则 单位警惕， 你将很难拿到有力的证据，因此建议发生辞退的前兆时及时学习劳动 法知识或者咨询专业人士，根据实际情况，设计一套完整周密的的方案，这样才 能为你今后的索赔奠定基础。作者：张峰律师--劳动仲裁律师
员工没有达到公司的要求可以辞退_辞退员工的风险规避建议我们是上海一家电子研发类企业，技术部有一位新进员工，目前处于试用期，还有 2 周就要 转正了，但因为公司业务方向的调整，导致他的岗位没了工作任务，基本上就是闲着，所以 公司决定撤销这个岗位，调他到其它部门，经过沟通后他本人同意去，不过公司方面希望能 多延长一个月试用期，看看他在新岗位的适应情况，这一点他不愿意，一定要公司承诺他转 岗后按正常时间转正，且态度强硬。公司不同意，决定辞退这位员工。该员工认为公司没有 理由辞退他，他希望公司能给他补偿。
现在， 公司辞退他的决心已经下了， 但是要怎么样操作才能避免风险呢？请大家帮我想想办 法。
一、结合本案例，企业的意图是要在试用期内与该员工解除劳动合同，首先相关法律规定明 确如下： 1、 《劳动合同法》 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一 年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
第二十一条 在试用期中， 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、 第二项规定的情 形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明 理由。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的， 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支 付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用 人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单 位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2、 《劳动法》 第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。
第二十六条 有下列情形之一的， 用人单位可以解除劳动合同， 但是应当提前三十日以 书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单 位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事 人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
