时间：2022-03-14 00:27:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇人民法院公报，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
有论著指出：“环境噪声污染同城市规划和建设布局有着极为密切的关系，规划和布局的合理与否直接作用于环境噪声污染的程度和范围，尤其是交通运输噪声和社会生活噪声。没有合理的城市规划和建设布局，仅仅针对单个污染源采取污染防治措施，是无法从根本上解决环境噪声污染的。防治环境噪声污染必须从单纯的声源治理转变为整体的区域防治，必须通过科学规划和合理布局加以解决。”[86] 笔者对此深为赞同。一些环保专业人士也认为，要从根本上解决交通噪声污染，需要科学合理的规划，并从规划上由多个政府部门进行综合治理。[87] 在对交通噪声污染这一社会公害进行治理的过程中，国家是最终的决定因素，也是首当其冲的义务人。广州市和北京市政府目前为整治城市交通噪声污染而正在进行的努力[88]，便是很好的例证。
人民法院基于前述的错误认识，判令开发商为交通噪声污染“埋单”的作法，在客观上造成了向开发商转嫁国家、社会以及公民应当承担的环保义务及社会发展前进中产生的负面影响和代价的后果。对于审判实践中存在的种种错误认识和不当作法，有必要予以澄清和纠正。鉴于城市商品房道路交通噪声污染的普遍性，笔者建议最高人民法院与国家发改委、环境保护、城市建设、规划部门进行沟通，针对目前司法实践中存在的上述问题，专门作出司法解释，以便于各级人民法院在此类案件的审理中统一司法，正确适用法律。笔者认为，该司法解释至少应当明确以下主要内容：
1、开发商在商品房交通噪声污染案件中的民事责任属于合同责任，而非环境侵权责任，此类案件属于合同之诉，而非环境侵权之诉；
2、如果原告选择环境侵权之诉，法院在对案件进行立案审查时，可以运用释明权，依法向原告阐明环境侵权责任的法定构成要件，告知其选择环境侵权之诉可能产生的法律后果，并建议其改变诉由。如果原告坚持起诉，法院可以裁定不予受理或在受理后以原告对开发商所提起诉讼的事项不符合环境污染侵权的构成要件，被告主体不适格为由依法驳回原告的起诉；
3、除非商品房买卖双方另有约定，声环境（包括城市区域噪声和室内噪声水平）不是商品房质量的一部分，人民法院不能仅以商品房声环境超标为由判令开发商承担质量瑕疵担保责任；
4、在开发商能够出具讼争商品房开发项目建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证及建设项目已通过竣工验收的相关资料、证据的情况下，人民法院应当认定讼争的房地产开发项目符合法律规定的防噪、隔声要求，开发商已依法履行了法定的防噪义务，除非原告有相反证据足以推翻；
5、如果原告能够举证证明讼争商品房存在未达到《民用建筑隔声设计规范》
规定的隔声性能[89]的情形，且该情形与讼争商品房室内噪声超标之间具有直接的因果关系，则开发商应当在商品房未能达到法定隔声性能的范围内承担质量瑕疵担保责任；
6、在讼争商品房存在隔声性能瑕疵的情况下，人民法院可判令开发商采取补救措施，赔偿损失；为了维护交易稳定和安全，除非商品房的隔声性能瑕疵系由房屋主体结构质量缺陷所致，否则人民法院一般不能轻易判令解除商品房购销合同。
总之，从本文列举的现有司法判例来看，在商品房道路交通噪声污染案件中，开发商是否应当承担民事责任及承担何种民事责任的问题上，目前的司法实践中存在着较大的分歧。因此，对上述问题进行研究和探讨具有较大的理论和实践价值。笔者虽然对此问题进行了一定的研究，并提出了自己的见解，但由于自己的能力和水平所限，文中难免挂一漏万乃至谬误之处。笔者希望，本文的探讨能够起到抛砖引玉的作用。
参 考 文 献
一、政府公报
1、国家环保局：《1995年中国环境状况公报》
2、国家环保局：《1998年中国环境状况公报》
3、国家环保局：《1999年中国环境状况公报》
4、国家环保局：《2000年中国环境状况公报》
5、国家环保局：《2001年中国环境状况公报》
6、国家环保局：《2002年中国环境状况公报》
二、参考书目
1、专著
（2）常纪文、陈明剑：《环境法总论》，中国时代经济出版社，2003年6月第1版；
（3）刘武元：《房地产交易法律问题研究》，法律出版社，2002年7月第1版；
（4）陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社，2003年10月第1版。
2、编著
（2）王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月第1版；
（3）徐康平等编著：《购房陷阱――与开发商过招》，煤炭工业出版社，2004年1月第1版；
（4）李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社，1999年4月第1版。
三、互联网文章、报道
2、 杨克元 陆莉萍：《先有路后买房，一业主噪音之诉被驳回》，中国法院网2004年2月24日；
4、王扬祖：《汽车对环境的污染和防治》，全国清洁汽车行动信息网（cleanauto.com.cn）2004年4月8日转载自《中国天然气汽车》杂志（2004年第8期）；
5、《噪音超标――珠江绿洲屡遭投诉》：千龙网（qianlong.com），2004年8月31日；
7、颜斐：《首例状告高速公路噪音污染案：52户北京居民胜诉》，新华网（xinhuanet.com）2002年6月19日转载自《北京晨报》。
8、王剑锋、谷少传：《深圳环保部门与媒体联动全力阻击“噪音杀手” 》，南方网（southcn.com）2003年8月17日转载自《深圳特区报》；
四、司法判决书
2、云南省高级人民法院（2004）云高民一终字第84号《民事判决书》。
五、媒体报道
《春城晚报》、《都市时报》、《滇池晨报》、《环球时报》、《昆明日报》。
六、国家标准条文说明
《民用建筑隔声设计规范条文说明》，中国计划出版社出版。
[②] 国家环境保护局：《1998年中国环境状况公报》。
[⑤] 张萍：《噪声污染就在身边》，《环球时报》2004年3月26日报道。
[⑧] 杨克元，陆莉萍：《先有路后买房，一业主噪音之诉被驳回》，中国法院网（chinacourt.org），2004年2月24日。
[⑩] 在“昆明苏某诉官房案”和“上海余某诉开发商案”中，开发商是唯一的被告，而在“北京王某等人诉投资公司案” 和“通惠家园案”中，被告除了开发商外，还包括了公路管理部门和公路投资公司。
[12] 指“通惠家园案”以外的其余三个案件。
[15] 设定此项前提条件的原因是：在开发商与购房者对商品房噪声污染问题有明确约定的情况下，开发商是否应当承担责任是没有争议的。
[16] 在商品房主体结构存在质量问题的情况下，购房者完全可以根据《商品房销售管理办法》的规定要求退房，而不必通过噪音污染诉讼这种颇有争议的方式来谋求退房。
[17] 《环境噪声污染防治法》第36条规定：“建设经过已有的噪声敏感建筑物集中区域的高速公路和城市高架、轻轨道路，有可能造成环境噪声污染的，应当设置声屏障或者采取其他有效的控制环境噪声污染的措施。”据此，在先有房后有路的情况下，防噪义务的承担者为公路的建设和开发者，而非房地产开发商；房地产开发商对于商品房受到的噪声污染不应承担民事责任。
[18] 在“昆明苏某诉官房案”中，一审法院和二审法院对案件的处理方法几乎是截然相反的，因此该案的两审判决分别代表了两种不同的处理方式。
[22] 杨克元，陆莉萍：《先有路后买房，一业主噪音之诉被驳回》，中国法院网（chinacourt.org），2004年2月24日。
[23] 参见云南省昆明市中级人民法院（2004）昆民一初字第10号《民事判决书》。
[24] 鉴于原告已在讼争房屋中居住了近两年之久，一审法院没有支持原告关于购房款、税费、登记费、公证费的银行利息和违约金的诉讼请求。但可以看出，一审法院几乎支持了原告的全部诉讼请求。
[25] 一审法院确认，在商品房的开发建设中，开发商已在临街一侧的所有房间安装了双层隔音玻璃。
[26] 参见云南省昆明市中级人民法院（2004）昆民一初字第10号《民事判决书》。
[27] 参见云南省高级人民法院（2004）云高民一终字第84号《民事判决书》。
[28] 这与上海闵行区人民法院在“上海余某诉开发商案”中驳回原告诉讼请求的理由如出一辙。
[30] 参见《民用建筑隔声设计规范条文说明》第3.3.2条。该条文说明指出：目前在交通干线两侧布置住宅比较普遍，今后也难于避免，近年临街建筑以高层为多，受噪声干扰的住户很多。为保证每户有一定的安静条件，规范中规定每户至少应有一主要卧室背向吵闹的干道。如以上要求也难以满足，则需利用沿街的阳台做成有大面积玻璃窗的封闭阳台，对高层住宅可结合平面设计，将楼内交通用的公共走廊设于沿街一侧，用封闭走廊来隔绝噪声。规范中未规定住宅楼与交通干道的距离。因按防噪要求，住宅与干道间距离，不能一概而论，需视交通量而定，对交通繁忙的干道，用距离来减噪，从节约用地与经济的角度考虑是不合理的，如要使交通噪声降低19dB，干道与建筑物间应有45 m以上的距离。在城市用地非常紧张的形势下，用加大距离来减噪是很难实现的。
本文采用案例研究和案例统计研究两种实证研究方法，分析两类案件:
1. 上述5 件公报案例，特别是张励案和成都讯捷案，以及刊登在《人民法院案例选》、《人民司法》、《审判要览》等刊物上的与预约合同效力和法律责任认定相关的典型案例15 件，共计20 件，刊登时间跨度为2005 年至2015 年。对于公报和典型案例主要是定性分析，目的是较为全面地描述和总结十余年来最高人民法院曾经和如今所提出( 或赞同) 的参考性审判思路。预约合同纠纷并非新型案件，司法实践是渐进的连续过程，有必要对基于个案的分散性规则进行归纳整合。
2. 统计案例，为从中国裁判文书网上搜集到的相关生效法院裁判文书，时间跨度从2015 年6 月1 日至9 月1 日，有效判决书共计135 份。对于统计案例主要是定量分析，目的是通过数量和比例观察描述法院新近的倾向性审判思路。虽然公报和典型案例是经由最高人民法院选择后刊登的案例，但下级法院未必都循此裁判，况且公报和典型案例本身也存在审判路径冲突，因此，结合当下的定量分析将更为贴近法律运行的实然状态。
( 一) 公报和典型案例审判路径整理
对于诸如认购书等案涉协议中约定将来订立合同的案件，法院的审理思路大致相同:法院首先会界定协议的性质( 本约抑或预约) ，如认定为本约，依一般合同法规则审理; 如认定为预约，法院会先论证合同效力，然后决定违约救济，由此形成以下三种审判路径。
1. 视为本约审理路径
在视为本约路径下，协议性质是本约还是预约，区分标准是协议主要内容是否缺失。公报张励案( 判决摘要) 指出，判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16 条规定的商品房买卖合同的主要内容。虽没有明文援引，张励案实际参照了商品房买卖解释第5 条。该条的制定理由是，在商品房交易中，有时因开发商尚未取得预售许可或项目尚未竣工验收，对诸如交付标准、面积差额处理等诸多条款尚无法确定，存在事实上和法律上的障碍，当事人签署认购书等预约合同有其实务价值。而如果认购书已经具备了《商品房销售管理办法》的主要内容，可以说明已经跨过预约阶段，障碍已经消除，此时当事人签署的认购书名为预约，实为本约。然而，张励案严格说来不属于名为预约而实为本约的情形，因为在商品房项目竣工验收或取得商品房预售许可证后，当事人需另行签订正式的商品房买卖( 或预售) 合同，即使认购书上没有明文约定也是强制性要求，买卖( 预售) 合同而非认购书是办理房屋过户等手续的必备文件，也是当事人履行义务的最终合同依据。
而且，如果将认购书直接作为本约处理，认购书就是一般商品房买卖合同而无须进行特别规定，适用商品房买卖解释第5 条反而导致困惑: 买卖合同通常具备标的和价格等必要条款即成立，而命名为认购书的买卖( 本约) 合同是否仅因不具备作为行政规章的《商品房销售管理办法》第16条所规定的主要内容而不成立? 因此，将该第5 条描述为实为预约但视为本约处理之规定似更符合实际: 即使尚需另行签订最终交易合同，但如果认购书等协议具备了该管理办法第16 条规定的主要内容，即可视为本约已经成立。实践中，法院对于该路径的司法适用观点差异明显。宽松适用商品房买卖解释第5 条没有明确主要内容的认定标准。而如果结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 法释〔2009〕5 号，下称合同法解释二) 第1 条之规定，认购书等协议似乎只要有标的物和数量之约定，就可以被认定为本约，合同缺漏的内容包括价格都可以由法院补充。刘烈昉案中，当事人的协议书中约定了房号、价款和违约责任，法院认定该协议书名为预约但内容具体明确，买卖合同成立并生效。刘道琳案观点相同。
严格适用更多公报或典型案例看来持谨慎态度。张励案虽称商品房认购书中不可能完全具备管理办法第16 条的内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，并在判决摘要中给出了一个主要内容的认定标准，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况( 包括房号、建筑面积) 、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件，但该案判决书主文在协议性质认定部分却仍然使用了多少隐含有否认第5 条适用意味的概括性语言( 等等) ，认定预订单的性质为预约，双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。类似的表达有公报俞财新案以及典型案例曹求玉案、吴建平案。
二、达成最终交易合意的协议效力和救济
暂且不论不同国家立法或学理是否存在内涵共通的预约概念，买卖合同解释第2 条意图解决的实践纠纷也是外国法院同样面临的问题: 在开始进行谈判和最后订立合同两端之间，当事人有时会先以备忘录、意向书、草约等名义形成所谓初步协议( 中间协议) ，对交易某些事项进行约定，并期望日后达成最终合同完成交易，而如果双方最后没能签订最终合同，应否以及给予守约方如何的救济，或者更根本的，是履行利益还是信赖利益的赔偿。当事人原本可以无需自找麻烦直接达成交易却先选择签订初步协议，其背后原因或意图并非唯一，初步协议体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺和安排。当事人受约束的义务( 缔约抑或磋商) 取决于当事人签订协议时所达成的合意，只能由法院基于个案事实查明，不能预先设定。初步协议中约定有将另行签订最终合同的条款本身决定不了什么这总是双方签订此类初步协议的目的所在。而经对当事人合意之查明后，违约民事救济也自应区分对待，或者是缔结最终合同义务，或者是最终合同前义务，泾渭分明。
( 一) 类型A 案件应推定已达成最终交易合意
1. 合意推定
( 1) 公报张励案等类型A 案件的典型事实特征都是初步协议文本中约定了交易主要条款，且双方当事人( 或一方应另一方当事人要求)无保留地表达了日后签订最终合同之承诺。此类协议除了合同标的特殊外( 缔约行为) ，与当事人承诺货物交付等普通合同并无二致，因此除非存在其他表明合意欠缺的相反事实，法院应首先推定双方对完成最终交易达成了合意，协议效力即当事人一方或双方的义务应为执行缔约承诺( 预约履行路径或视为本约路径) 。当事人是否曾有交付房产或缴纳定金、房款等履行行为并不影响达成交易合意的认定。我国合同法不以是否给付对价作为合同约束力成立的前提。按德国法等欧陆法通说，如果内容确定具备主要条款，当事人允诺以商定条款订立最终合同( 本约) 的初步协议有订立最终合同的约束效力。预约的实质，实际上是指当事人或双方当事人承担一种承诺的债务，即当对方进行本约的要约时必须对此进行承诺从而使契约成立的债务。英美法同样执行当事人意图最终交易的允诺。美国《合同法第二次重述》第27 条指出，如果事实表明当事人已对交易达成合意，该协议的约束力并不因当事人还同时声明嗣后要另行准备和签订书面协议而被否认。如果当事人同意了所有应同意之必要条款，仅称还要另行签订合同，并不影响协议成立。此种情形下，初步协议是可强制执行的协议，双方的义务不仅是协商，而是协商不成仍必须以已商定条款达成最终合同，合同漏洞由法院依职权补充，或违约方承担履行利益损害赔偿。英美法虽没有为此专门发明法律概念，但并非可以据此揣测不承认预约，或不承认当事人约定在将来时点订立契约之约定具有契约效力，在英美法看来，此时二者就是一回事: 如果当事人事后未能达成最终合同，意向书本身就成为具备全部约束力的最后合同，初步协议只是形式上的初步。
三、预约合同效力和违约救济之应然路径
对于预约法律制度的规范功能，最高人民法院即使在制定买卖合同解释时也摇摆不定。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书起初认同应当缔约说，若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，那么其法律价值就显得过于微小，根本没有设立之必要 如果缔结预约目的不是为将来缔结本约，就不是法律意义上以及本司法解释所称之预约。然而紧接其后又称，采纳应当缔约说并不确保每个预约均能成立本约，根本目的还是促进善意谈判，当事人签订预约合同的目的是双方特意为各自保留磋商空间，最后未能缔结合同是预约当事人甘冒风险之结果。
该两段论述之间的矛盾是显而易见的。理论摇摆不定直接导致长久以来预约法律规则的冲突和逻辑错乱。商品房买卖解释第5 条认为协议具备主要条款应按照本约处理，第4 条却将被告善意磋商作为定金罚免责条件，而担保法解释第115 条又是无关被告善意与否的立约定金罚则，最高人民法院在公报和典型案例所提出的参考性审判思路也反复不定。也许是看到了这一点，买卖合同解释后，最高人民法院在张励案和成都讯捷案中试图统一司法适用到预约磋商路径下，并采纳区分所谓恶意和善意违约之责任方案: 被告如尽到善意磋商义务可以免责( 包括定金责任) ，而如果被告未尽磋商义务，应承担包括赔偿机会损失在内之全部缔约责任，以最大限度固定双方交易机会，当事人违反善意磋商义务将承担必须缔约这种更强法律责任以制裁恶意预约人。
关键词 案例指导制度 运行机制 《关于案例指导工作的规定》
中图分类号：D262 文献标识码：A
一、案例指导制度在我国司法制度中的定位
明确案例指导制度在我国司法制度中的定位，或者说明确指导性案例在我国法律体系中的效力等级是我们建立和完善案例指导制度的前提和基础。《规定》明确要求，最高人民法院的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。这里的“应当参照”虽然赋予了指导性案例一定的效力，但并未对其具体的效力等级作出明确说明。对此，我们需要从我国最基本的法律制度出发，对案例指导制度进行剖析，从而来确定指导性案例的性质。
首先，我国的法律制度和司法制度决定了指导性案例的性质。我国是制定法国家，法官不能造法，指导性案例作为法官适用法律的成果，当然不能成为正式的法律渊源。按照我国法律界的观点，我国的案例指导制度是最高法院在吸取我国传统法理制度合理因素和英美法系国家判例法有益成分的基础上，顺应世界两大法系逐渐融合发展的大趋势，经过实践探索创制的一项独具中国特色的司法制度。 而指导性案例作为案例指导制度的一种载体、一种工具，其只是法官正确适用法律的成果，并不具备成文法的性质，自然就不能成为法官判案时直接引用的法律渊源。
其次，指导性案例具有“应当参照”的效力，有具体、明确的指导性，但只具有有限的拘束力。指导性案例既然不可能成为法律渊源，当然就不具有成文法和司法解释所具有的普遍约束力。《规定》中要求，最高人民法院的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。换言之，指导性案例对法院的审判工作具有普遍的指导意义，但就具体审判工作来讲，可参照指导性案例的裁判规则、裁判方法及司法理念的案件范围却是有限的。因此，指导性案例的地位、影响和效力明显高于一般性案例，但又仅对相同类型或相似类型的案件具有拘束力，故与具有普遍约束力的成文法和司法解释相比，其在法律体系中的地位只能处于较低的位阶。
第三，建立案例指导制度是完善中国司法制度的重要举措，指导性案例则是对已有成文法和司法解释的有益补充。众所周知，成文法具有模糊性、抽象性、不周延性、滞后性等局限性，即我们常说的法律漏洞。司法解释虽然在一定程度上弥补了已经发现的法律漏洞，但其在协调法律的具体规定和社会的具体需求方面也存在其局限性。而指导性案例则能够紧密结合具体案件事实阐释法律规定，具有更强的针对性、灵活性和时效性， 对相同或相似的案件具有更为具体和明确的指导性，在一定程度上统一了法律适用的标准，基本杜绝了“同案不同判”的现象，是对成文法和司法解释的有益补充。
二、指导性案例的遴选机制及标准
（一）指导性案例的遴选机制。
根据《规定》的要求，指导性案例是由固定的推荐主体通过外部推荐、内部层报的方式，最终推荐至最高人民法院案例指导工作办公室，由该办公室进行审查后报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。由此，案例指导制度的遴选机制应由推荐机制、层报机制、审查机制、三部分有机组成。
1、推荐机制。
《规定》的第四条和第五条分别确定了指导性案例遴选工作的四类推荐主体：第一类是最高人民法院各审判业务单位；第二类是各高级人民法院、军事法院；第三类是中级人民法院、基层人民法院；第四类是人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士即法院系统外部人士。事实上，只有前两类推荐有权直接向专门的指导性案例遴选机构即最高人民法院案例指导工作办公室，而后两类推荐主体只能间接地向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。根据《规定》，指导性案例的推荐主体不但包括四级法院，还扩展至关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士，通过将内部发现机制和外部发现机制的有机结合，确立多层次、多渠道的指导性案例的推荐选报工作机制，不但提高了指导性案例的公信力，也有利于不断提升审判质量，维护司法公正。
2、层报机制。
事实上，这里所讲的层报制度应当包含以下两方面内容：其一，中级人民法院、基层人民法院作为指导性案例的推荐主体时，其推荐的典型案例经过审判委员会讨论决定后层报至所在省、市、区的高级人民法院，再由高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。其二，法院系统外部人士作为推荐主体时，其将典型案例向原审法院推荐后，如果原审法院是基层人民法院或中级人民法院时，那么原审法院经过本院审判委员会讨论决定后再层报至高级人民法院，由高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。因此，层报机制主要指在法院系统内部以“逐级把关、层报推荐”的方式，向最高人民法院案例指导工作办公室报送。这种逐级把关的层报机制重视程序合理，兼顾工作效率的同时更加强调精品案例的逐级论证，有利于形成一种良好的循环机制，丰富司法资源。
3、审查机制。
《规定》第六条要求，案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。由于指导性案例要对今后的审判工作具有指导意义，是以后类似案件审理的参照，因此，被选中的案例必须具备一定的形式要件和实质要件。对拟推荐或被推荐的案例的审查也应当是从形式要件和实质要件着手。事实上，形式审查较易把握，即按照事先确定的形式标准对案例进行审查，比如审查其是否生效，是否符合一定格式要求，等等。但实质标准的审查把握起来就较为困难，《规定》第一条和第二条对实质标准做出了规定，第一条要求指导性案例应当具有指导性，第二条要求指导性案例符合以下条件：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的。当然，对于《规定》第二条列举的五个方面的条件是同时满足还是只满足其一即可，《规定》并未予以明确。但是，我们从第五个条件的表述可以推断，该五个方面的条件只需满足其一就符合“指导性”的实质标准。
（二）指导性案例的遴选标准。
指导性案例来源于各级法院的裁判，那么具备什么条件的裁判才能够被选择、制作成为指导性案例呢？这就涉及到指导性案例的遴选标准问题。对指导性案例遴选标准的界定和把握，是遴选指导性案例的关键所在。事实上，最有可能为以后的案件遵从或参照的裁判文书都有着基本相同的总的判断标准，即该裁判文书对于法律解释或者法律创制的意义。具体来讲，一个案例要成为指导性案例，应当具备以下几个条件：
1、科学性。拟选案例要科学反映审判工作的客观规律，能够体现社会主义司法理念，符合国家法律和政策方向，可以满足现实生活的最新需要；对审判实践具有较强的指导价值，是对不合时宜的规定的合理修正，因循相关案例有助实现纠纷的最好解决。
2、典型性。拟选案例要具有易发多发性、代表性、针对性和示范性，适用法律精当、有典型代表意义，即属于某一领域的疑难案件，具有相对普遍的指导意义，对审判实践活动能起到“以点带面”的推动作用，参照相关案例有助“同案同判”这一最基本的公平要求之实现。
3、完整性。拟选案例要提供比较完善的做法，而不是模棱两可和不确定的。即案例的编撰者不仅要提交判决文书，还需附加对裁判事实的认定、对判决理由的详细论证以及对某些判决细节的考量，并提出较为成熟的解决途径。
4、普适性。拟选案例要做到裁量准确，能够经得起时间的检验和理论的考证，并适应我国司法国情条件，能够被我国不同区域的审判实践所接受并付诸实施。即在一定时间、空间范围内，具有推广的价值和意义。
三、指导性案例的编写与
所谓指导性案例的编写，主要关涉指导性案例的个案具体表现形式和案例载体的表现形式。而所谓指导性案例的，则主要是指由哪一级法院以什么形式、什么方式对指导性案例的身份进行确认。可以看出，指导性案例的编写和都涉及到案例的表现形式，不过后者主要涉及案例载体的表现形式，即案例以什么形式的问题。
（一）指导性案例的编写。
1、指导性案例的编写主体。
如前文所述，在法院系统内部，指导性案例由作为案例推荐主体的各级人民法院通过推荐机制、层报机制向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。在实践中，被推荐案例也多是由推荐主体编写完毕后才向上级法院层报或推荐的，或者是由基层法院向中级法院报送，再由中级法院讨论决定后来开展案例的编写工作。因此，作为指导性案例的推荐主体，各级人民法院都可以编写指导性案例，或者说都可以是指导性案例的创制主体。
2、指导性案例的具体表现形式。
就目前的现状来看，各类案例载体即指导性案例的形式颇多，编辑体例也不尽相同。依据案例载体的不同，指导性案例的表现形式可以归纳为以下四种模式：一是体现裁判方向、概要反映原判的“最高人民法院公报”模式；二是突出裁判要点、兼顾评析说明的“人民法院案例选”模式；三是以全面客观反映裁判全过程见长的“中国审判案例要览”模式；四是以案例研究为主要目的、突出对法律适用问题的剖析的其他模式。 以上四种模式虽然在叙述方式、详尽程度等方面存在差别，但都是在忠实原审裁判的基础上，突出体现指导性案例的指导功能。
3、指导性案例的编写体例。
实践中，虽然由于指导性案例的载体不同而导致指导性案例的编写体例存在差异，但是，为了便于法官在审理相同或类似案件时检索和查找，在遇到相关法律问题时能快速接受和自觉运用，指导性案例的编写体例不论立足于哪一种载体，其必须具备的基本构架是不能缺少的。具体来说，指导性案例的编写体例应当具备以下必要的基本构架：一是标题和编号，以体现指导性案例的公文性；二是主题词或关键词，以反映指导性案例涉及的主要法律问题，从而方便归类、检索和查找；三是裁判要点，以表述指导性案例所起指导性作用的主要内容；四是基本案情，以反映案件基本事实和审理情况，帮助法官判断案件的相似度；五是裁判结果，以准确表述裁判文书的主要内容；六是裁判理由，以充分说明裁判结果和裁判要点的正确性，必要时可以在裁判文书所述理由的基础上加以补充。
（二）指导性案例的。
1、指导性案例的主体。
如前所述，指导性案例的主体主要涉及指导性案例在编写完毕后由哪一级法院对指导性案例进行公布以确认指导性案例的法律效力。根据《规定》第一条的要求，指导性案例由最高人民法院确定并统一。在我国，不论是从最高人民法院制定的《规定》来看，还是各地人民法院过去的案例指导工作实践来看，我国的指导性案例的创制或编写主体与主体都是不一致的。事实上，指导性案例之所以能够发挥其指导作用，一方面是由其裁判理由的可说服性决定的，另一方面则是由主体的权威性所决定的。结合我国四级人民法院的主要工作职责，指导性案例应当也只能由最高人民法院来。只有这样，才能保证案例指导工作的统一、协调推进。
2、指导性案例的程序。
经过遴选的案例要发挥其指导性作用，必须要经过一系列程序将其贴上指导性案例的标签并为社会公众所知悉。在我国的法律体系下，宪法和法律均未赋予任何一级法院可以直接判例和指导性案例的权力。在此情况下，指导性案例要发挥其指导作用，需要由权威的主体进行确认并通过较为正式的程序出来。因此，《规定》第一条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一。”第六条第二款：“最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式。”依据《规定》，指导性案例的最终确定是由最高人民法院审判委员会讨论决定。经讨论决定的指导性案例经过一定程序或渠道为社会公众所知悉，依据《规定》第六条第二款，指导性案例通过最高人民法院的相关媒介公告出来便具有一定的效力，这便是指导性案例的程序。
四、指导性案例的参照适用机制
《规定》第七条要求：最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这里涉及一个如何“参照适用”的问题，即如何将指导性案例运用到司法实践，或者说怎样发挥指导性案例的实质性指导作用的问题是一个相当复杂而又充满智慧的技术过程，也是构建并实施案例指导制度的关键之处需要我们进一步明确。
（一）参照适用指导性案例的前提。
如前所述，作为成文法国家，我国的法律渊源主要是各种法律法规，故法官在审判中首先应当查找现行法律规定，只有当现行法律没有明文规定、规定不明确或者存在流动，法官又不能拒绝裁判时，才需要适用指导性案例。这主要包括两种情形：一是拟裁判的民商事案件和行政案件没有法律依据或法律存在明显漏洞的；二是法律虽有规定，但是比较原则，依据该法条无法作出具体裁决的。只有出现上述两种情形，指导性案例才可能发挥其指导性作用。
（二）可参照适用的指导性案例之识别——如何判断“类似性”。
依据《规定》第七条之规定，人民法院在审理与指导性案例相类似的案件时应当参照指导性案例。这里涉及一个问题，即如何判断待裁判案件与指导性案件的相似性，反过来说就是法官在审理个案时如何识别哪些指导性案例可以参照适用。在英美法系国家，判例的识别和援引也同样涉及并取决于上述问题，即对系争案件与判例之间“类似性”程度的判断。 我国在该问题上可以借鉴英美法系国家，即将待裁决案件与指导性案例的事实部分和争议性质进行比对分析，判断二者的相似度和指导性案例在新情况下的可适用性，以最终确定两者是否为类似案件。在此，有必要明确和细化“类似案件”的标准问题。在审判实践中，此案与彼案之间难免存在各种细节上的差异，就司法裁判而言，“类似案件”主要是指同类案件，即此案与彼案在法律本质属性上相同，换言之是指决定法律关系的构成要件相同，是决定案件争议性质的基本事实相同，而非具体细节的完全一致。
（三）指导性案例的参照适用。
完成对可参照适用的指导性案例的识别工作，并确定了可参照的案例后，我们必须面对如何参照适用的问题，即援引的表述问题。在英美法系，当判决将来被作为判例引用时，在注明本案当事人的同时也应注明作出判决的法官个人。在说明判例如何适用于手中的案件之前，判决需要讨论相关的原则，这种讨论可能远远超出对眼前具体案件作出判决所需要的范围。 与判例法国家不同，我国是成文法国家，指导性案例不能作为法律依据直接援引，也不能作为裁判依据来援引。但是，指导性案例是最高人民法院经严格程序，体现出较高的权威性，具有一定拘束力。同时，案例指导制度的中心在于论证适用法律的合理性，指导性案例作出裁判的依据仍应是相应的法律条文规定，参照适用指导性案例的待决案件最终的裁判依据也同样是该法律规定，而非指导性案例本身。这正如前所述，指导性案例的指导性在于裁判规则适用的指导，裁判方法的指导乃至司法理念的指导。因此，可以吧指导性案例的裁判规则作为待决案件的判决理由来引用，而非直接引用指导性案例本身。
注释：
康为民.中国特色社会主义司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能》.法律适用.2011年第8期.
公丕祥.完善中国特色案例指导制度之我见.法制资讯.2011年第5期.
举手代劳错填信息，
保险理赔家属遭拒
江苏省徐州市沛县张家庄镇的郑武是一名汽车驾驶员。2009年3月，徐州民兴保险有限责任公司（以下简称民兴公司）的业务员来到郑武所在的村庄，推销名为“绚丽阳光”的“自助式保险卡”，郑武购买了一份。
民兴公司的这种保险卡是阳光人寿保险股份有限公司江苏分公司（以下简称阳光人保）推出的意外伤害保险，投保100元，保费6万元，保期1年。投保人必须采取“网络激活”或“电话激活”的电子商务方式，上网或拨打阳光人保客户服务电话，通过人机对话激活保险卡。阳光人保通过电子商务形式对包括被保险人职业在内的多种问题进行询问，并提供可以承保的职业选项，要求投保人以网上填写或电话选择的方式告知。
为了配合保险卡的销售，阳光人保还印制了宣传手册。它对该产品保障内容、投保对象、保费等内容进行了详细的介绍，并摘录了部分保险条款。其中，“投保规定”第六条规定：投保职业只接受一、二、三、四类人员作为被保险人，不接受四类以上职业人员作为被保险人。《阳光人保职业分类表》将营业货车司机列为第六类生产、运输设备操作人员。网上激活过程中，如被保险人在职业栏选择“营业用货车司机”，则会因此被拒绝承保而不能激活保险卡，无法形成电子保单。
鉴于能够在网上进行投保的对象有限，民兴公司规定，业务员外出时不必随身携带保险卡，收取保费后由公司人员根据业务员的陈述，代为激活保险卡。郑武缴纳了保险费后，民兴公司业务员代替郑武对保单进行网上激活时，认为住在村里的都是农民，就没有询问郑武职业，便自作主张在职业一栏填写“农民”。
厘清是非一锤定音，
法院判决成就典范
4月20日，郑武驾驶货车在四川境内发生交通事故不幸身亡。他的妻子林淑芬从徐州赶到南京市，向阳光人保提出理赔申请。阳光人保经审核发现，根据电子保单激活程序，填写职业为“营业货车司机”时无法激活电子保单，认为郑武故意隐瞒真实身份，属无效行为，因此拒绝理赔。接到拒赔通知后，林淑芬怎么也不能接受这样的结果。她经过回忆，怎么也想不起来有谁问过郑武的职业，投保过程中也没有谁对郑武的职业提出过任何异议。现在她丈夫去世了，怎么能说拒赔就拒赔呢？林淑芬认为，丈夫并没有进行网上或电话确认激活保单的行为，不应对错误填写职业信息承担责任，阳光人保没有理由拒赔。在经过多次交涉无果后，林淑芬诉至南京市鼓楼区人民法院，请求法院判令阳光人保按合同约定支付保险金6万元。
2010年8月16日，南京市鼓楼区人民法院开庭审理了此案。在诉讼中，阳光人保代表辩称，“绚丽阳光”保险卡投保程序均采用数据电文，激活电子保单的过程就是保险人对投保人进行询问和说明的过程。鉴于郑武故意不履行如实告知义务，通过虚假的职业选择陈述与公司订立保险合同，公司有权解除合同，不承担赔偿，不退还保险费。林淑芬申请民兴公司业务员作为证人出庭，业务员承认自己误以为郑武是农民而未询问其职业。
10月20日，南京市鼓楼区人民法院审理后认为，本案中的业务员作为保险业务的经办人，与阳光人保有利害关系，其出具的不利于阳光人保的证言可信度较高，且阳光人保未能举证涉案保险卡由郑武本人激活，也未能证明在收取保险费时对郑武的职业提出询问，故可以认定阳光人保未能全面履行对保险合同条款的说明义务。根据我国《保险法》第十七条、第六十四条等法律规定，南京市鼓楼区人民法院作出一审判决，阳光人保赔偿林淑芬保险金6万元。
昔日老总站上被告席
今年48岁的唐晓星1984年参加工作，从最初的兵团工交局轻工处科员，到徕远集团总经理、董事长，一路走得很顺溜。然而，2006年起，他的人生跌入了低谷。
2006年1月，唐晓星被免去徕远集团总经理职务。2010年6月，因涉嫌贪污被免去董事长职务。2011年12月1日，农七师公安局对唐晓星执行逮捕。
2012年2月2日，农七师奎屯垦区人民法院公开庭审了这起案件。
公诉机关农七师人民检察院指控，2000年4月24日至2001年9月23日，唐晓星为给其妻子办理在澳大利亚的签证、到澳大利亚买房子、到澳大利亚看望孩子等私人事务，回来后，把4张飞机票及住宿费等，总计10180元票据夹杂在其他业务报销票据中，自己签字后，于2002年1月。在徕远集团下属的新疆博望汽车销售有限公司(以下简称“博望公司”)报销。
2002年4月至2004年10月，唐晓星先后5次往返国内外看望亲人或游玩，并以上述同样的方式，分别在博望公司及徕远集团报销往来机票、住宿等费用，共计4万余元。
当庭辩称“因公考察”
公诉机关在指控唐晓星犯贪污罪的同时，还出具了唐晓星的供述和辩解、博望公司记账凭证及徕远集团记账凭证、附件明细及说明等证据。
然而，在公开庭审中，唐晓星当庭否定了自己在供述中的说法，并辩称对于书中指控的到澳大利亚、澳门、香港均为因公考察。同时还称，书指控的其他犯罪事实，是因为与妻子两地分居，请示过上级主管领导，是探亲，应该可以报销相关路途费用。
对于公诉机关的指控，唐晓星的辩护人认为，按照《国务院关于职工探亲待遇的相关规定》指出，凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇。自治区的相关规定指出，职工探望配偶、未婚职工和已婚职工探望父母的往返路费，均由所在单位报销。唐晓星的配偶现定居国外，属夫妻两地分居，唐晓星应享有一年一次的探亲假并由单位报销往返路费，且唐晓星探亲都请示过上级领导，应扣减探亲路费33924元。
公诉机关对于唐晓星及辩护人的辩解不予认可，坚称唐晓星的行为不符合因公出差或探亲的相关规定，不应在公司报销，其行为构成贪污罪。
法院认定私账公报成立
农七师奎屯垦区人民法院审理认为，唐晓星身为国家工作人员，利用其担任国有控股徕远集团总经理、董事长和博望公司董事长的职务便利，采取将个人因私出国的国内飞机票、住宿费等费用在国有公司报销，贪污国有公司公款51562元，数额巨大，唐晓星的行为已构成贪污罪。
唐晓星及其辩护人提出其报销机票等费用，其中一部分应为外出公务考察支出，该部分不应认定为实际贪污金额的辩解意见。因与其本人在检察机关多次的供述及亲笔供词中“因私外出。没有公务性质”不同，法院并未支持该辩解意见。
此外，按照徕远集团及兵团国资公司相关探亲的要求规定，唐晓星在2000年至2004年多次至澳大利亚、新西兰探望妻子，未在单位办理探亲假的相关手续；报销时亦均未按照探亲的相关规定报销，而是以差旅费的名义在单位报销。
至此，唐晓星辩解可以按照探亲规定报销相关费用的意见，法院不予采纳。
摘要：随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。
我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。
一、行政规范文件的概念确立
(一)对抽象行政行为的理论反思
我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。
然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。
(二)行政规范的确立
首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。
可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。
二、行政诉讼受案范围的重新建构
关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。
首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。
其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”
三、行政诉讼和管辖制度的改造
行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。
(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度
按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。
(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度
行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。
行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。
根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。
四、裁判与执行制度的完善
现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。
(二)诉讼执行制度的完善
按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。
这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。
国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中：第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令(Mandamus))，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals)，甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。
关键词 指导性案例 效力 适用
中图分类号：DF71 文献标识码：A
最高人民法院于2010年11月26日了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。之后最高人民法院依据《规定》在2011年12月20日、2012年4月13日分别了第一批指导性案例和第二批指导案例。所谓指导性案例， 是指由最高人民法院确定并的，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例，它是我国推进司法改革的过程中， 保障司法公正的重要举措。
一、指导性案例的内涵
案例与判例这两个术语虽仅一字之差，但它们的内涵却大相径庭。案例是我国学术研究和法律实践中通常使用的术语，一般指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。判例却是一个特指概念，严格意义上说是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判决上的先例”，是英美法系国家主要的法律渊源。案例指导制度迥异于普通法系国家的判例制度，即不是“法官造法”活动，更不同于以往的案例编纂制度，它是在既有制度框架下的创新。
二、关于指导性案例效力性质的几种学说
案例指导制度建立的关键在于确立指导性案例的效力。关于指导性案例究竟应当如何定位具有何种效力，一直是学界争论不休的话题。对此，主要有如下几种观点：
1、判例说。这种观点认为指导性案例实际上具有判例所具有的效力，即可以成为法官审判的依据，是法律渊源。按照效力的实现方式来划分，判例的效力可分为法律上的效力和事实上的效力。法律上的效力是指判例依照国家有关法律的规定直接具有的效力，事实上的效力是指法律虽然没有明确规定但在实际运行中具有的效力。指导性案例就是具有这种事实上的约束力。
2、司法解释说。这种观点以司法解释是一种法律渊源为前提，认为指导性案例制度可以作为最高人民法院现行司法解释体制的一种新形式，作为一种法律渊源，具有法律效力。
3、法律适用说。这种观点认为指导性案例制度在本质上仍然是一种法律适用制度。是以制定法规范为主、指导性案例指导为辅，在制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。
三、指导性案例的效力定位
以上几种学说，笔者认为都有一定的合理之处，但不完全赞同。
判例说是将“指导性案例”和“判例”划等号，根据卡多佐法官的论述判例制度作为一个特定的法律制度，具有两大核心价值：一是遵循先例、延续传统；二是法官造法、创新法律。显然，我国是以成文法为主要法律渊源的国家，在我国指导性案例既没办法遵循先例、延续传统，也不能实行法官造法、创新法律。
司法解释说是将指导性案例划定为一种新形式上的司法解释。但笔者认为在司法审判实践中，司法解释是具有法律拘束力的。而指导性案例仅具有指导作用，不具有法律上的拘束力。事实上，指导性案例是为了弥补司法解释的不足，配合司法解释发挥作用的一种措施。
法律适用说认为指导性案例制度在本质上是一种法律适用制度。但笔者认为，指导性案例的价值在于它是以案件为载体，对证据、事实、法律推理以及具体法律问题的认定来约束后案法官在审理类似案件时的裁判，进而达到规范法官的自由裁量、统一法律适用、实现同案同判的目的。所以说，适用指导性案例是一种规范法官法律适用的活动，而不是法律适用制度本身，所以它没有法律效力，没有法律拘束力。
以上几种观点都在试图赋予指导性案例本身具有法律效力。然而，我们完全可以从另一种视角理解指导性案例制度。指导性案例的效力定位是构建指导性案例制度的关键，虽然两大法系的总体趋势是不断的相互借鉴、相互融合， 判例在大陆法系也渐渐的成为法律渊源， 但指导性案例制度在我国既不会演变成英美法系中的先例，也不会成为大陆法系中的判例。总体而言， 我国的指导性案例不会成为法律渊源， 法官也不会受到“先例拘束原则”的拘束。从最初建立这种制度的设想分析，主要是针对司法解释的弊端和案件请示制度的改革而提出的一种新指导方式，而绝不是要将指导性案例变成一种法律。笔者认为，如果指导性案例仅具有说理功能，显然无法将其与其他案例区别开来，如公报案例。但如果认为其具有指导功能，又在一定程度上将其作为法律渊源，则拔高了其效力。根据《最高法人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。这句话可以作此理解，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时， 要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。
（作者单位：辽宁大学法学院）
参考文献：
[1]蒋惠岭.建立案例指导制度的几个具体问题.法律适用.2004（5）.
陈光中：本案主要涉及由道路交通事故所引起的行政程序、行政诉讼与刑事诉讼及其相互关系问题。如何处理这一问题，我认为，原则上应遵循刑事优先原则，但不能绝对。1992年《最高人民法院、公安部关于处理交通事故案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）第四条对此作了较为明确的规定，指出：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”我认为，这一规定大体上是合理的。
2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”对于追究刑事责任的案件，可以由公安机关的交通管理部门将案件移交给刑事侦查部门，由后者进行刑事追诉。本案即属于此种情形。在公安机关认定构成犯罪的情况下，之所以不必经过民事诉讼是为了避免同一法院对同一案件事实在民事诉讼、刑事诉讼中作出互相矛盾的认定，同时也为了节省诉讼成本，提高诉讼效率。
与此相关联的是，人民检察院、人民法院在处理交通肇事的刑事案件时，应当如何对待公安机关对事故责任的认定呢？《通知》第九条也明确规定：“人民法院审理交通肇事的刑事案件，应当对案件事实、证据进行认真审查、核实……”可见，人民法院（也适用于人民检察院）对全案负有审查、核实责任，其中包括公安机关对事故事实和责任的认定。如果人民法院、人民检察院与公安机关意见一致，即予以认可，作为认定案件事实的根据；如果认为公安机关的责任认定有误，则不予认可，不作为认定案件事实的根据。这是由刑事诉讼的性质和特点所决定的。刑事诉讼不仅涉及到公民个人的生命、自由，同时还与国家利益、社会公共利益密切相关，因此，刑事诉讼较之其他性质的程序，包括行政程序，要求更加严格，刑事证明标准也要高于其他程序。因此，在行政程序中对案件事实的认定在刑事诉讼中不具有当然的拘束力，而应当由人民检察院、法院在审查起诉和法庭审理中独立判断。
应松年：对交通事故责任认定不服能否提起行政诉讼，认识还不统一，实践中各地做法也不一样，但最高人民法院公报中曾刊登过作为行政案件受理的案例。本案中，法院对陈某提起的行政诉讼立案受理后，刑事诉讼程序已经启动，所以有必要协调不同系列的两个诉讼之间的关系，即解决哪一个优先的问题，否则容易造成法院不同审判庭之间的裁判相互矛盾。判断的标准是，如果某一诉讼的裁判结果是另一诉讼进行的前提或先决条件，那么作为前提问题的诉讼程序应优先进行，而另一诉讼程序应中止，等待前提问题的裁判结果。
“刑事优先”虽然没有法律的明文规定，但在理论和实践中已经作为一般原则适用，这是有其法理基础的。一般而言，刑事诉讼较民事、行政诉讼，其诉讼客体、诉讼结果对公共利益的影响范围更广、程度更深，相应的其诉讼程序、诉讼制度也更加严格。具体到刑事诉讼与行政诉讼，一般在已提起行政诉讼后，检察机关对相关问题又提起刑事诉讼的，应先中止行政诉讼，等待刑事诉讼的裁判结果。可能出现两种情况，一种是刑事判决无罪，则行政诉讼继续审查是否有行政违法问题；如裁判有罪，则不再继续进行行政诉讼程序。但正如陈光中教授谈到的，“优先”不是绝对的，而是相对的。实践中，可能会因案件的具体情况不同而实行行政诉讼优先，本案正是如此。行政诉讼中，原告对事故责任认定不服，焦点在于原告是否应负事故主要责任。刑事诉讼中对是否构成交通肇事罪的认定在相当程度上取决于行政诉讼的裁判，行政诉讼审理结果是刑事诉讼程序进行的前提，直接影响刑事诉讼，因此应当先进行行政诉讼程序。
具体处理意见是：如果行政判决原告败诉，维持交警大队的责任认定，检察机关认为符合条件的应提起公诉，但刑事诉讼中还要全面审查，负事故主要责任不一定构成交通肇事罪，还有必要再考虑其他因素；如果经行政诉讼审查认定交警大队的责任认定不合法、原告不应负主要责任，我主张不必再进行刑事诉讼，因为再提起刑事诉讼已失去基础，且法院的刑事判决不能否定先已存在的行政判决。如果刑事审判庭对行政判决有意见，可以提交审判委员会重新研究，通过内部程序纠正，也就是说在本案原告胜诉的情况下，只有行政判决被依法撤销后，才能再开始刑事诉讼程序。
案例二 2001年10月15日，甲省A市某化工公司报案，称乙省某农药厂在B市的经营部负责人吴某，利用合同诈骗该厂货款11万余元。A市公安局于2002年4月6日对吴刑事拘留，同年4月18日取保候审，同年9月12日，A市检察院批准逮捕（未能执行）。吴在取保候审期间，以A市公安局非法限制人身自由和侵犯财产权为由向乙省B市C区法院提起行政诉讼。A市公安局分别向C区和B市两级法院提出管辖异议，均被驳回。同年9月29日，C区法院判决撤销A市公安局对吴的刑事拘留和取保候审决定，退还保证金，并支付赔偿金及经济损失，在A市和B市两地报纸上向吴发表道歉声明。A市公安局不服，提起上诉。同年12月20日，B市中级法院作出判决，驳回上诉，维持原判。
陈光中：本案主要涉及对刑事诉讼中的强制措施如何加以制约和救济的问题。对此，首先应当明确的是，刑事诉讼中的强制措施包括逮捕、拘留等活动以及其他强制性措施，如搜查、扣押等均属于刑事诉讼行为，具有司法性质。根据我国行政诉讼法的规定，不属于行政诉讼的受案范围，不得提起行政诉讼。因此，我认为，本案中，B市、C区两级法院受理吴某起诉的做法是缺乏法律依据的，也有悖于法理。
然而，现行法将刑事强制措施排除在行政诉讼受案范围之外，必然引发以下问题，即如何对公安机关适用强制措施的权力进行制约，以及对因强制措施违法而受到侵害的当事人的合法权益如何进行救济。考虑到目前司法实践中借刑事诉讼之名，非法干预经济活动的现象还比较多，而且往往是出于地方、部门保护主义的驱动，解决这一问题更具有必要性和紧迫性。对此，我的看法，一是强化检察监督，即根据刑事诉讼法第八条的规定，人民检察院应当对公安机关提出纠正建议，或者完善立法，赋予检察院以强制纠正权；二是建立司法审查制度，即侦查机关在对犯罪嫌疑人采取有关强制措施以前，须向法官或其他享有司法权限的官员说明理由，获得后者的授权，并根据后者签发的令状执行强制措施；侦查机关在对犯罪嫌疑人采取有关强制措施以后，须及时将其带至法官或其他享有司法权限的官员面前，由后者审查确定强制措施的采取是否存在合理理由，以决定将犯罪嫌疑人予以羁押或释放。司法审查制度，不仅为西方两大法系国家所普遍采用，同时也规定在有关国际人权公约中，如联合国《公民权利和政治权利国际公约》、联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等。
与此相比，扩展行政诉讼的受案范围，通过行政诉讼来对违法采取刑事强制措施的行为进行救济虽然在一定程度上能解决问题，但在可行性与有效性方面存在着不足。一方面，两类诉讼同时进行，以行政诉讼制约刑事诉讼，既不顺理成章，也难以奏效，不利于诉讼顺利进行。另一方面，通过行政诉讼进行救济具有滞后性，不利于对公民权利的保护。此外，另行提起行政诉讼无论是对国家，还是对公民个人都不啻于一个沉重的负担，不符合诉讼经济的原则。
应松年：本案涉及以下三个问题。首先，对于公安机关以刑事司法行为的名义干预经济纠纷，造成当事人人身、财产权益损害的情况如何处理。目前，在这一问题上存在救济真空。行政诉讼以行政行为作为诉讼客体，公安机关履行行政职能的行为属于行政诉讼受案范围，而公安机关的刑事司法行为则不能通过行政诉讼渠道审查。实践中，某些公安机关以刑事司法行为名义规避行政诉讼的审查，利用职权非法干预经济纠纷的情况经常发生，给公民、法人和其他组织的合法权益造成了侵害。在刑事诉讼程序中，检察院对公安机关的刑事司法行为都要进行审查，但是必须要进行到相应的程序才有可能纠正并停止损害，此前则没有相应的救济手段，这种事后救济对保护公民、法人和其他组织的合法权益是不及时、不充分的。
我同意陈光中教授的看法，通过完善刑事诉讼程序解决上述问题。在目前情况下，参考对类似案件的处理办法，建议如下：对公安机关的行为，根据公安部1995年2月15日的《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》，可以提起行政诉讼，由法院审查该行为是否合法；如果检察机关在同案中已批准逮捕，建议受案法院可以向同级检察院的上级机关请示，如经审查认定公安机关确系利用职权非法干预经济纠纷，则作出行政撤销判决后，由上级检察机关撤销逮捕令，通过内部程序解决。总之，方案的设计要立足于如何更好地解决问题，如何更及时有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益。
关键词：司法制度 案例指导 制度
一、完善我国司法制度的现实意义
（一）法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。当法律的规定极为详尽具体而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。
（二）当前制定法对我国社会发展的制约作用日益凸显。1、制定法规范的事实只是现实事实的一小部分。社会现实是无限丰富的，而法律规范却是相当有限的。以规范的有限衡量社会现实的无限性，必然导致大量的社会现实问题缺乏相应的调整规范。2、制定法具有一定的滞后性。法律规范的变化往往赶不上社会现实变化的步伐，不能及时反映社会现实的本质要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根据自身文化素质和司法环境的影响去理解分析法律概念和法律条文，这就使同样情况的案件由于不同法官的裁判而得到不同的结果，严重冲击司法统一性。4、制定法的原则性使法官在面对纷繁复杂的案件时只能依据固定的法律条文来审判，法官常常处于依据法律和个案公正的矛盾中。
（三）与制定法相对应的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的优势，借鉴判例法优点弥补制定法不足，完善我国司法制度已经是大势所趋。
二、建立案例指导制度的必要性与可行性分析
（一）引入案例指导制度的必要性
1．统一审判标准，充分实现法的安全价值。基于我国法制不甚健全，法官业务水平参差不齐的状况，导致同样案件出现不同裁判的情况时有发生，因此民众对法律认同感不强。2、节约司法资源，降低法治成本。案例指导制度借鉴了遵循先例的特点，法官遇到同一法律问题时，可以直接参照指导案例，不必对统一法律问题的分析适用重新进行思考，从而节省大量的人力、物力和财力。3、增加民众对法律的认同感，加强司法公信力，提高审判的社会效果。案例指导体现出的具体生动性将促进法律更好地普及。
（二）引入案例指导制度的可行性
1．公共选择理论认为，一种制度安排从一个可供选择的制度安排集合中选出来，其主要原因是从生产和交易费用两方面考虑，它比整个制度安排集合中的其他制度更有效。案例指导作为非正式制度，与正式立法相比，起指导作用的案例是已经生效的案例，其生产成本很低；从交易过程来看，其主要是配合正式制度发挥作用，具有节约司法资源和提高司法效率的优点。因此可以说，案例指导制度是在我国现实条件下比较理性的一个选择。2、就中国今天的法治现状而言，我们并不是要强调判例的主导地位，而是呼吁恢复判例的有益之处，建立案例指导制度以弥补我国长期以来制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称二五纲要）中，特别增加“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制”一节，提出5项改革措施。其中一项就是“规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则”。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个改革意见。
三、建立我国案例指导制度的具体构想
中国的案例指导制度应该是在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高人民法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以指导判例补充制定法、解释制定法。
（一）指导性案例的创制主体
案例的创制权应授予最高人民法院，原因在于：（1）我国是单一制国家，全国只有一套上下有序的法院系统，判例要能在全国范围内统一适用，必须由级别最高且最具有权威的法院来创制。（2）我国的基层法院数量庞大，如果允许每个法院均享有案例的创制权，那么势必会造成同样案件有多个裁判版本，导致判例与判例之间相互矛盾。（3）最高人民法院作为我国最高审判机关，承担指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，与司法解释类似的案例指导由最高法院负责合理可行。
（二）指导性案例的选用标准和程序
1．选用标准方面，对指导性案例的文书形式应当有严格的要求。根据法律规定，裁判文书主要由案情、判决理由、适用法律和判决结果四部分组成。作为指导性案件应该符合几项条件：1、案件类型具有新颖性，是社会矛盾凸显期的现实产物。对案件的裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用。2、案件类型属于易发、多发的，对此类案件进行精当适用，有典型代表意义。3、案例特点疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，有深远的借鉴意义。4、对如何适用新颁布的法律条文有普遍指导意义的。
2．选用程序方面，各级法院已经生效了的，符合上文选用标准的实体条件的均可报送。有观点认为，案例指导制度的建立，每年需要颁行一定数量的案例，这些案例都有审判委员会审核、讨论，工作负担相当大，对此观点笔者也是认同的。如何解决这个问题，笔者认为可以在法院内部设立专门的指导性案例选编委员会。由本院审判经验丰富、业务能力强的法官参与，必要时吸收法学专家和知名律师，使之形成一种运作体系，因此笔者建议最高人民法院用明文规定的方式确立下来。案例实行逐级上报制，中院汇总基层法院和本院的案例上报至高级法院，高级法院汇总各中院上报的案例上报至最高人民法院。同时赋予高级法院对本辖区内的案例进行初审权，此举可以确保报送案例的质量。
3．案例汇编方面。（1）最高人民法院专设的案例指导委员会组织相关人员对各高级法院报送的案例进行认真审核和分类。在编排过程中，消除各案件之间相互冲突或矛盾重叠的部分，并在每个案例后附上指导性意见，如案例的适用范围，专家学者对此问题的不同意见见解，该案例的现实意义等。并将编排好的案例汇编成册。（2）指导性案例必须经过公布才有效。建议最高人民法院将案例汇编成册后，指定其官方刊物如《中华人民共和国最高人民法院公报》上公布才生效。
（三）案例指导制度的后续问题探讨
[关键词]道路交通事故认定书，行政可诉性，操作探析
《道路交通安全法》第73条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。有人据此认为，道路交通事故认定书（以下简称认定书）的性质为“证据”，并认为由于目前尚无法律或相关的司法解释对这一处理交通事故的重要证据属于何种证据作出明确的定位，导致法院在审理对事故责任争议较大的案件时，事故责任认定人出庭身份不好确定，以证人身份还是以鉴定人身份难以把握。并进而提出应当将认定书证据属性定性为鉴定结论。公安部交通管理局对认定书性质也持“证据”观点，其权威论述是：认定书是公安机关交通管理部门对当事人发生交通事故基本事实和证据的集中体现，是公安机关交通管理部门对交通事故案件进行勘查、调查后的专业性极强的科学结论，它只是证明当事人发生交通事故的事实本身，不是对交通事故案件的处理决定，其性质是证据。“公安交通管理部门出具的交通事故认定书只是证据的一种，它不是一种能够确定当事人之间权利义务关系的具体行政行为---，此外，道路交通安全法将过去一直沿用的交通事故责任认定书改为交通事故认定书，也是为了突出其证据的性质和效力。”但理论和实践中的问题并不如此简单明了。道路交通事故认定书与原道路交通事故责任认定书实质内涵是否同一？道路交通事故责任认定书抑或认定书的性质到底是鉴定结论还是行政确认？认定书是否具有行政可诉性？与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中如何操作？这些都是司法实践中很值得探讨和研究的问题。
一、关于道路交通事故责任认定书和认定书的区别
根据《道路交通安全法》第73条的规定，道路交通事故认定书是公安机关交通管理部门对交通事故现场勘验、检查、调查，并根据有关的检验、鉴定结论，对交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、伤亡人员的伤亡原因、当事人的具体过错等基本事实所作的有关当事人事故责任的专业性结论。
交通事故责任的本质就是交通事故中行为人的违章行为与事故发生之间是否存在事实因果关系及因果关系大小的一种表达形式，其本身并不是法律责任，而是追究法律责任的事实根据之一，只是侵权行为成立的一个条件。因此，公安交通管理部门的交通事故认定书只是对交通事故基本事实、成因以及事故责任的一个陈述，而不是对当事人双方赔偿责任的最终判定。笔者认为，虽然认定书只是证明当事人发生交通事故的事实本身，不是对交通事故案件的处理决定，但认定书内容中必然包含责任划分的内容，它势必会对交通事故的处理产生直接或间接的重大影响，从而影响到当事人的权利和义务。因此，道路交通事故责任认定书与认定书的实质内涵是完全一致的。只不过在立法者看来，认定书的提法比责任认定书的提法更规范更科学一些而已。
二、关于道路交通事故认定书性质的二种主要不同论辩观点概说
一是鉴定结论说。认为认定书不是书证、不是证人证言、不是勘验检查笔录，而是公安交通管理部门对事故现场勘验、检查、调查情况进行综合审查、判断后做出的一种结论。这种结论最接近于证据种类中的鉴定结论，因此，应把认定书明确定位为鉴定结论。其直接根据是：第一，1992年12月最高人民法院和公安部联合下发的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》（法发[1992]39号）第4条的规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”；第二，20__年公安部下发的《关于地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》（公复字[20__]1号）中阐述的“交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作的鉴定结论。”；第三，“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故处理办法〉〉的一个重要方面，就是将原道路交通事故责任认定书名称变更为道路交通事故认定书，它只是用来证明当事人发生交通事故的事实本身。”意思是说，虽然原来的责任认定书与现在的认定书性质是一样的，不过现在的提法更科学，不会使人产生行政确认的联想。理何况，〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故处理办法〉〉中关于对事故责任认定不服可以向上一级公安交通管理部门申请重新认定（实为申请复议）的规定。
认定书既属于鉴定结论就不具有行政可诉性。
二是行政确认说。认为在行政法学理论上，凡行政主体依法对
行政管理相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定并予以宣告的行为都划归行政确认行为。公安机关对有关交通事故法律事实进行甄别并予以认定、宣告的过程，在性质上完全符合行政确认的属性与特征。
所谓行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的行政行为。认定书属于行政确认，因为其具有以下主要特征：交通事故认定是公安交通管理部门依职权作出的，且公安交通管理部门是唯一有权调查、认定交通事故原因，核定交通事故责任损失的政府部门。只要有交通事故发生，公安交通管理部门根据报案必须对交通事故现场进行勘查，并对事故进行认定，这是一种积极的行为。此外，道路交通事故认定机构还具有严格的地域性特点，公安交通管理部门在认定事故过程中并可以就某个专门性问题委托其他专门技术鉴定机构进行鉴定。这些都是符合行政确认而完全不同于鉴定结论的特征。鉴定结论的作出主体是不特定的，它可能是国家行政机关，也可能是其它单位，而且越来越多的鉴定机构变成了自收自支的中介组织。鉴定机构一般由双方协商确定，在协商不成的情况下，才由有关部门指定。鉴定机构一般由当事人提出申请、预交费用后才开始鉴定。鉴定机构不能再委托其他机构进行鉴定。
在承认认定书属于行政确认行为的前提下，关于其行政可诉性问题又有二种不同的观点。第一种观点认为认定书不具有行政可诉性。理由是：可诉行政行为是符合成熟性原则的行政行为，可诉行政行为必须是对相对人的权利义务发生实际影响的行为。而认定书虽然是公安交通管理部门依法行使职权过程中作出的行政行为，但它不是一个完整的行政行为，即不是一个成熟的行政行为。它只是公安交通管理部门对交通事故当事人的违法行为进行追究或调解这一完整行政行为中的一个中间环节。换句话说，这种观点认为，中间行政行为不具有行政可诉性，只有终端行政行为才具有行政可诉性。第二种观点认为认定书具有行政可诉性。理由是：最高人民法院20__年3月10日公布施行的〈〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉〉（以下简称〈〈解释〉〉）第1条对人民法院行政诉讼受案范围作了明确的解释，规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属人民法院行政诉讼的受案范围。”〈〈解释〉〉同时列举了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6种行为，公安交通管理部门作出认定书的行为不在上述6种行为之列。1992年最高人民法院和公安部联合的关于道路交通事故责任认定行为不作为行政诉讼案件受理的文件，与〈〈解释〉〉精神违背，应当适用〈〈解释〉〉的规定。
三、对上述观点的粗浅评说
鉴定结论说存在以下问题：
第一，无论是最高人民法院与公安部的联合文件，还是公安部的批复都与行政诉讼法的立法精神和〈〈解释〉〉的相关规定相抵触，根据〈〈立法法〉〉的相关规定，在适用法律规范时，若下位阶规范与上位阶规范冲突或不一致，应当优先适用上位阶规范。显然应当优先适用行政诉讼法和〈〈解释〉〉的相关规定。
第二，〈〈道路交通安全法〉〉把认定书定位为证据，但这并不能得出认定书应当理解为鉴定结论的理由。因为这里证据的概念不同于证据学中的概念，不能把这里的证据非要往书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、视听资料、鉴定结论上面套。笔者认为，这里的证据概念只是一个泛指概念，行政确认结论当然也是可以作为民事诉讼中的证据使用的，但这种证据并不包涵在证据学中的常规证据种类中。如已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以直接作为诉讼中的证据使用，《道路交通安全法》中所指的证据概念也仅是表达同样的意思而已（当然这样的立法表述方式也值得商榷）。
第三，道路交通事故认定的性质其实与水上交通事故责任认定、火灾事故原因认定、审计认定、工伤认定等在性质上是一样的。而有关部门的规章早已认为这种行为属于行政确认行为，并具有行政可诉性。如劳动部〈〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见〉〉第80条规定：“劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼-----。”又如审计署在《关于审计行政复议问题的通知》中规定，审计机关的审计结论是可复议、可诉讼的具体行政行为。工伤认定等行政确认行为在司法实践中作为行政诉讼审查的对象并没有什么争议。
第四，最高人民法院公报于20__年和20__年刊载了二个对交通事故责任认定不服可以提起行政诉讼的案例。虽然我国不是判例法国家，但最高人民法院公报刊发的案例仍具有导向性和指导性。
第五，把认定书视作鉴定结论不利于维护当事人合法权益。当事人在民事诉讼过程中对鉴定结论有不同意见，只要在法定期限内提出有见地的看法，法院可以委托其他鉴定机构重新作出鉴定结论。但认定书是由特定的机关即公安交通管理部门作出的，具有职权性和地域性特征，即使当事人对认定书有完全不同的看法，但法院也不能再委托其他公安交通管理部门重新作出认定，而只能根据法官的知识和素养对认定书作出判断，然后决定采纳还是不采纳。这样认定书一方面被当作鉴定结论，另一方面，相关当事人又不享有鉴定结论前提下的申请重新鉴定的权利，同时又无权提起行政诉讼。这样，当事人合法权益的维护受到了极大的限制，他们就只能寄希望于法官的明断。然事实情况是，在道路交通事故引发的民事诉讼中，法官改变公安交通管理部门作出的交通事故认定结论的实例极为少见。这在很大程度上是由于法官并不具备全面审查这种相关专业性极强的认定书的能力，而当事人在民事诉讼阶段常常失去了收集证据的最佳时机，许多证据已无法收集。而且如果当事人一方的亲属本身是交通事故的死者或重伤人员时，就根本谈不上事故发生时收集所谓的证据。让当事人在民事诉讼中提出鉴定结论错误的证据不是强人所难又是什么呢？
因此，鉴定结论说在理论上是站不住脚的，在实践中也是不足取的。
行政确认说无论在理论上还是在实践中是有理也有利的。认定书属于行政确认行为，这是由认定书作出主体的特定性、职权性和地域性特征所决定的。行政确认行为是具体行政行为的一种，具有行政可诉性。那种认为认定书虽是行政确认行为，但是属于中间行为不是终端行为，因而不具有行政可诉性的观点是根本站不住脚的。行政强制措施也是中间行为，其在实践中的行政可诉性没有人怀疑。如按现行规定，劳动教养是作为行政强制措施对待的，其可以接受行政诉讼审查也是公认的。因为它是完全符合行政诉讼法和〈〈解释〉〉规定精神的。确定土地使用权和土地所有权、确定房屋所有权和他项权利也是行政确认，有时这样的行政确认也表现为中间行为，如土地征用过程中首先要确定土地的权属，这种确定土地权属的行为就属于中间行为，而这种确权行政纠纷引起的行政诉讼在实践中也并不少见。最高人民法院有过明确的司法解释。如果针对作出认定书的行政确认行为提起行政诉讼，由作出认定书的公安交通管理部门向法庭提供作出认定书的事实根据和法律依 据，那将既有利于防止公安交通管理部门的专断，又可以最大限度地维护交通事故当事人的合法权益。
四、与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中的操作探析
认定书既作为行政确认行为，其在与认定书有关的刑事或民事诉讼中的地位如何是值得研究的一个问题。
河北省高级人民法院八十年代曾经审理过这样一件案件，大致案情是这样的：某企业是全部由个人投资创办的私营企业，但在当时情况下为了享受到集体企业的待遇，在工商部门登记企业性质为乡办集体企业。企业除了每年上缴乡政府一定数额的管理费外，与乡政府没有其他任何经济关系。后因与乡领导关系处理不好，厂长决定转移资产（100多万元），另谋他路。事情暴露后，一审被以贪污罪（当时集体企业也可定贪污）判处死刑。在二审过程中，此案引发了异常激烈的争论，后二审法院刑事审判庭认为企业性质虽被登记为集体，但按照谁投资、谁所有的资产划分原则，认定企业性质虽名为集体但实际是某厂长私有，于是宣告他无罪。有关媒体当时作了很多宣传报道，题目就是《从死刑到无罪》，这是一个很有代表性的案例。问题是，刑事审判中能否对工商登记这一行政确认行为进行实质性的评判？
最高人民法院〈〈关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〉〉第49条规定：“个人合伙或个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按照个人合伙或个体工商户对待。”这样的规定似乎表明，人民法院在民事诉讼过程中对有关涉及行政确认如工商登记行为的内容是可以作为普通证据作实质审查的，并可以视情作出采纳或不采纳的结论。
行政行为具有公定的效力，即行政行为一经作出，对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。虽然这是一种公认的效力，不仅行政主体和相对人双方应当尊重，其他行政主体、国家机关、社会组织和个人也应当服从，但这种效力毕竟是法律的一种推定，它并不意味着行政行为绝对有效，不可否认。当证据确凿时，由同样代表公共利益的有权机关依法定程序证实行政行为不符合公共利益时，可以予以否定。大陆法系通说认为，“重大且明显的瑕疵”是行政行为无效的原因。德国〈〈联邦行政程序法〉〉第44条第1款规定：行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。日本学者也认为：当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，无效。浙江大学金伟峰副教授认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。
关键词：竞争法 经营者 认定标准 体系完善
在我国的竞争立法中，经营者的认定问题首先是在《反不正当竞争法》中提出来的，但由于当时的规定不太明确，在具体操作上存有诸多争议或者分歧，如在理论上，经营者主体资格与行为性质一直是困扰经营者认定的两大难题；在司法实践中，对同一主体的经营者身份也曾有过不同的认定。虽然，《反垄断法》对经营者的界定较之《反不正当竞争法》有所进步，但在经营者主体资格、行为性质、独立地位等的认定上仍然欠缺明确的标准。因此，必须科学界定经营者，扩展经营者的主体范围，增强《反不正当竞争法》和《反垄断法》的灵活性与实用性，为进一步完善我国的竞争法体系奠定良好的基础。
《反不正当竞争法》对经营者的界定与困惑
（一）《反不正当竞争法》对经营者的界定
《反不正当竞争法》第二条第3款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人”。前述所称商品包括服务。其中，法人是相对于自然人而言的，是指符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人条件的，依法独立享有民事权利能力和民事行为能力，承担民事责任的社会组织。其实，法人只要是以营利为目的向社会提供商品或者服务，就是《反不正当竞争法》中规定的经营者。其他经济组织是指不具备法人条件、不能独立承担民事责任，但从事经济活动，并以营利为目的向社会提供商品或者服务的社会组织，如各种形式的以营利为目的的合伙组织、不具备法人条件的私营企业等就是《反不正当竞争法》中所说的其他经济组织。而个人则是指《中华人民共和国民法通则》中所规定的个体工商户、农村承包经营户等。
很明显，在上述界定中，“营利性”被看作是经营者的本质特征。但在竞争司法实践中，经常会出现非营利性组织或者个人（如学校、医院、律师事务所、行业协会、作家等）被从事不正当竞争行为的纠纷案件，这就给《反不正当竞争法》的适用带来了一定的困惑。
（二）《反不正当竞争法》对经营者界定的困惑
虽然从《反不正当竞争法》第二条第3款的规定中可以看出，经营者是指以营利为目的，向社会提供商品或者服务的法人、其他经济组织和个人，但其内涵究竟包括哪些内容，外延到底包括哪些社会组织和个人，无论是在理论研究中还是在司法实践中均存有争议或者分歧。其争议或者分歧的焦点主要体现在以下几个方面：
1.作家是否属于经营者。在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文是小说《国风》的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一是：“作家不是《中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系”。对此，人民法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体，是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。
本案之所以被《最高人民法院公报》所公告，其在实质上就表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。
2.非营利性组织是否属于经营者。如前所述，“营利性”被看作是经营者的本质特征。那么，非营利性组织如学校、医院、律师事务所、行业协会等能否成为经营者而适用《反不正当竞争法》呢？
以医院为例，医院是否属于经营者，不仅是《反不正当竞争法》在司法实践中经常面临的首要问题，也是《消费者权益保护法》等在司法实践中经常面临的首要问题。在郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中，南京市鼓楼区人民法院认为：原告主张本案应当适用《消费者权益保护法》，但人民医院不是以营利为目的的机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，因此本案不应适用《消费者权益保护法》。但在湖北宜昌市妇幼保健院诉湖北宜昌市工商局一案中，湖北宜昌市中级人民法院认为：《反不正当竞争法》规定的调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营活动或者营利等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人；上诉人湖北宜昌市妇幼保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利性的，这种活动是与市场竞争有关的经营活动，应当依照《反不正当竞争法》去规范。对于医院是否属于经营者的认定，不同的法院在不同的法律适用中有着不同的理解和释义。在关于非营利性医疗机构是否属于《反不正当竞争法》规范主体问题的答复（工商法字[2001]248号）中所说的那样，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。
由于当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决条件，也是众多不正当竞争纠纷案件中被告提出抗辩的常见理由之一。因此，该问题需要理论界对此进行充分深入的研究。
《反垄断法》对经营者的界定与缺陷
案例指导制度是我国司法改革中的助推剂，它是能够保证公正司法的重要措施，能够规范法官自由判决的权利,保障裁判的统一权利，保障法律能够准确且适用。案例指导的建立要和司法解释制度相结合共同促进发挥统一裁判尺度，保障法律严谨准确的功能。要建立案例指导制度就要明确指导性案件的效力，通过对案件的识别来建立案件和指导案件间的相似性。本文旨在对我国民事诉讼中理论和实践下的案例指导制度的建立和研究。
关键词
民事诉讼；案例；指导制度；司法公正
一、我国指导性案件的产生
指导性案件就是由最高人民法院以确定而且的、审判范围面向全国法院、有指导性的执行工作的案例。对于法律来讲，最重要的是看是否适用于法律，而指导性案件就是能够推动司法公正和适用的重要措施。要规范司法裁判和保障法律能否适用，就要依据指导性案件。指导性通过借鉴两大法系的经验和成果，在具体案件中的许多问题进行的探讨研究，总结经验，得出结果。案例指导制度就是相对于判例法下的一个概念，判例法的法律效力不同于两大法系，但是两大法系也都沿用了判例制度。两者都相互依存，密不可分的两个整体。最高人民法院采用指导性案件就是因为在现行的司法制度和立法体系中的特征，才确定了法院的案例不能成为法律。不仅符合我国的实际情况，还明确了指导性案例的地位和作用。从建国时期开始，一直以来最高人民法院就非常重视案例的指导工作。上世纪，最高人民法院刑事的案例，将指导性的案例司法改革作为一种重要的任务提出来并且要实施起来。为了推进案例指导制度，要求建立社会主义法律体系。案例指导制度解决了裁判的统一问题。
二、案例指导制度的作用
（一）将法律适用标准统一所谓的统一是指法制统一性。不管是在不同的地方、不同审级的法院，都要对一些特定的法律解释进行统一。然后法官要不断寻找最佳的法律解释做出结论，还要依据得出的结论进行裁判。这样不仅适用于法律的统一，还能在有争议情况的时候做到充分合理的处理。其实在实际案例中，有很多突发的问题，会出现同一件案子不会有同一种解决的办法，也会出现同一种解法不同解释的现象，这就造成了当事人缺乏对裁判的合理预期，就会对司法产生不好的影响。虽然一些司法解释能解决一些问题，但是在对于解释一些抽象性和非具体不正式的问题的时候，可以通过指导性案件给予裁判正确的指导。裁判可以参照指导性案件来处理类似的案件，这些指导性案例可以在全国范围内同类案件作为参照指导司法工作。
（二）优化法律适用的过程法官的行为是尤为重要的，要求要规范法官的裁判活动。在方法上就有三个环节：小前提的确定、大小前提的连接、大前提的寻找。在每个环节中要按照一定的规则和步骤等，才能保障裁判的公正性。在从事裁判活动的方法上也要遵循严格的过程指导和步骤，还要在方法和步骤上形成共同的意识。从这样看来，方法论就在审判实践的普遍适用。在审理案件的时候，法官可以根据指导性案件和实际案件所拥有的相似性，可以参照判决，这样就减少了很多不必要的过程。虽然指导性案件具有典型性、正确性、示范性等特点，为法官节省了许多工作，可以为法官减轻负担。但是，法官必须要通过寻找可以适用的案件，才能对案件进行正确处理。指导性案件还为法官简化了连接的过程，法官不必多次对案件进行连接过程的论证。
（三）有效填补法律的漏洞指导性案例制度作为适应我国转型时期社会对司法的有效制度。在社会转型初期，虽然立法推动制定的进程，但是期间也会出现很多问题和矛盾。然而为了维护它的权威和稳定，为了解决这样的纠纷，法官就应该在法的续造方式的基础上寻找大前提，给予法官填补法律漏洞的自由裁量的权力，自然法官的主观性和随意性就会融入到法律适用过程，所以这样就很难保证以后出现类似问题类似处理的现象。可以为法官填补法律漏洞提供建议和指导。所以指导性案例是法官正确填补法律漏洞的导向。
（四）规范法官的裁判活动在裁判过程中，法律具有自由裁量的权力。就算立法上的规定是有多清晰和细致，也不能限制法官的裁量空间。还因为我国现在的法律都是比较抽象和原则的，所以在使用法律中，会留下很大的自由裁量空间给法官。没有一个正确的方法进行指导。所以指导性案例就可以规范法官的裁判活动，保持了裁判的统一性。
（五）加深裁判的论证整个法律使用过程中始终都是要通过小前提和大前提的运用，才能得到稳妥的结论。法律论证也是作为一个法律人员内心判断表露出来的过程。理由越充分裁判活动也就越开明，还能使公众对裁判公正性的理解。作为裁判的说理论据，指导性案例是由最高人民法院讨论决定的，本身就具有法律指导裁判的作用，所以指导性案件是重要的依据。如果指导性案件和裁判案件有着高度的相似度，此时法官就要实际情况改变结论，还要进行充分的论证，才能更好的处理类似案件。
三、我国案例指导制度的现状
在最高人民法院的文件中明确要求“要完善和建立案例指导制度”,是因为在实际案例中指导制度的建设依然有许多问题出现。例如：司法解释权不清晰、审级制度不健全、判决书论证不完整等等。所以现在最大的问题不是要纠缠于类似问题，而是要找到如何解决和晚上案例指导制度的方法。
（一）司法解释配置不恰当在民事诉讼中，许多都认为最高人民法院才应该具有司法解释的权力，然而一些地方各级人民法院就没有这种权利，这就严重阻碍我国案例指导制度的研究发展。最高人民法院对于司法解释都太过于抽象。通常情况下，涉及法律解释就要对案件事实解释，并不是在裁判解释的范围内想象的或则不切实际的案件。在需要使用法律解决案件的时候，在将法律规定的和某个实际案件相结合联系起来，这样才会产生法律解释的问题。我国已经的民事司法解释在我国立法中都不是很完整、漏洞普遍存在、法律规定太过于原则。总结这些问题一些司法解释就发挥了它的作用，有利于补充法律，规范规则，填补漏洞。目前的法律都是把司法解释权当作一种机关权力进行配置的，只由最高人民法院作为一个机构，所以法官本人只需按照对主流思想的膜拜和追随。对于法官而言，他们的智慧不是用来创造先例，只是对案件审理进行一个执行的作用。法官一般情况是不会具有和不行使法律的解释权，这样就缺乏了一种对具体案件进行充分思考和推理的过程，只是单纯按照指示执行解释权，太过于机械化，而不对具体问题具体分析。这就阻碍了建立案件指导制度的进程。
（二）审级制度不健全目前我国的上下级工作关系归纳为批复式，就是等级低的法院在法律问题而言要向等级高的法院请示，得到批准后才会回答问题。这样以来，就存在严重的依赖作用，影响下级法院单独审判。所以我国就应该改变这种审级制度。将两审改为三审终审制，对一些符合条件的案件进行三审终审制。这样就可以保证新型案件处理的质量。
（三）判决书论证不完整现在法院判决书的内容都太过于简单，许多的判决理由都是严重缺乏。尽管有些判决书也会对事实进行叙述、法律根据和司法判断，但是仍然缺乏充分的论证和推理。简单的判决理由不能和案例指导制度要求的充分理由相接近，这就阻碍案例指导制度的建立。这种判决书会影响法院的审判效率。
（四）没有建立规范的指导性案例汇编机制虽然目前我国了一些案例，但是这些案例都是通过公报编辑委员会改编的判决原文，这些明显就不符合一件完整的判决原文构成的原始条例，难以满足指导性原则的要求，更不利于体现我国指导性案件的完整性和全面性。
四、在民事诉讼中的指导性案例的方法
（一）法律解释法律解释的方法就是指导性案例中兼顾法律解释方法运用要求。因为法律解释的基础就是解释方法，这就体现了在进行法律解释的时候有了更多的可以选择的方法。理论研究方法的探索道路极其重要，所以要不断地探索和挖掘，给法官进行法律解释活动的时候提供有效的分析工具，还要对解释方法的选择加以规划。让法律解释不会偏离本应该走向的目标。还要合理规范法官的自由裁量权，在承认法官自由裁量权的同时也要研究怎样有效的解决疑难问题。通过严格规范审判程序、注重基本原则和实现审判公开的目标，这样就会限制指导性案例制度对法官自由裁量的权力。
（二）填补漏洞一些法律漏洞不单单是指案件裁判在三段论下的缺失，如果要填补漏洞就要寻找裁判的依据。一是寻找法外渊源作为裁判依据；二是改造实证法规范填补漏洞。在相应的案件形成后，对司法裁判造成了很多困扰时，没有必要太过于探索法律漏洞的问题，只需要参照指导性案件进行裁判就可以了。在缺少“法的计划”中，要求法官要依照法律的必要性，事物的本质和伦理性原则进行思考。通过队自身体系的完善和法律修改进行调整从而来完成指导性案例的法律漏洞填补的任务。在规范制定的过程中，指导性案例经验指导和案例推动的左右都是同样重要的。
（三）补充价值在法律解释中要以评价性原则队法律概念和一般规则的原则进行补充。要随着时代的变化而改变伦理观念，能使法律跟上时代的进步和潮流，通过实践来规范它的功能。在一些需要评价性的补充法律概念的条款中多少都会有一些个案要引进法外价值，这就说明了法内的价值补充要适应于现在社会的伦理价值和秩序，要用规范和公平公正的原则进行案例指导制度的建设。
五、结语
综上所述，目前具有中国特色的案例指导制度也逐渐开始转型。在民事诉讼中除了要解决民事纠纷还要解决商业经济纠纷，所以这就要求我们要在民事诉讼领域中完善建立健全指导性案例制度，充分发挥作用来解决民事诉讼中存在的问题。
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