时间：2022-05-11 18:19:57
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇比较刑法学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法
每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。
一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位
从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。
本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。
二、刑法学教科书体例编排的特点分析
虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。
（一）遵循由总论加分论的结构布置
本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。
（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成
费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。
（三）各部分联系紧密
六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。
三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法
科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。
（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现
刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。
（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现
刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。
（三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现
论文关键词 刑法学 基本范畴 模式 犯罪 刑事责任
一、范畴的概念及意义
“范畴”一词出自希腊文，原指表达判断的命题中的谓词。而汉语“范畴”取自于《洪范》中“洪范九畴”的意思，主要指分类。现在我们所说的范畴，是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念，是人们进行理性思维的一种逻辑形式。
范畴对于整个理论活动以及作为这些活动之结晶的理论体系本身是至关重要的。一方面，范畴是理论认识的结果，我们在实践中所获得的对于外部世界的一切认识，其主要内容和主要成果都必然由最凝练简洁而又富于概括力的范畴记录下来。另一方面，范畴又是理论构造的基本环节，是理论大厦的重要原料。整个理论体系要通过范畴串连起来，靠范畴使之形成一个网络。可以这样说，没有范畴就没有理论，范畴是理论的基本要素。
之所以说范畴是理论的基本要素，是因为：第一，范畴是理论诸成分中的最小单位，是理论中无法分解的颗粒。从这个意义上讲，范畴较之理论的其它要素，与其说是要素，倒不如说是基本要素更为贴切。第二，范畴浓缩了最丰富的理论内容，是理论内容的重要承载者之一。一种理论，其丰富内容的展示，往往是由推演和过渡的形式实现的。范畴的不同，既能区分不同的学科，又能区分统一学科中的不同派别；既能区分理论的内容，又能区分理论的性质。这是因为范畴不是一种识别记号，不是一个一般词语，而是有着丰富的内涵，有着具体的规定。第三，范畴是一切矛盾的胚胎，它孕育理论展开后显现出来的一切差异和对抗。任何理论都要表现现实矛盾并加以分析，寻求解决办法，范畴就是理论借以展示矛盾和解决矛盾的工具和环节。因此，仅仅借助范畴的推演，理论就能够把一切现实矛盾展示在人们面前，就可以铸就一座思想的丰碑。范畴作为理论的基本要素，对理论的建立、完善和发展有着十分重要的意义。
二、刑法学的基本范畴的学说及评价
陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书的前言中明确指出：刑法学何以成为一门科学。这个问题的回答是困难的，因为对于科学本身就存在着各式各样的理解。然而，这个问题的思考又是重要的，因为它关乎刑法作为一门学科的安身立命之本。笔者认为，科学之所以成为科学，就说明科学并非是一个没有定数的存在，而是一个被反复证明而不变的真理。刑法学之所以成为科学，其主旨即在于刑法所规定的内容有其存在的价值，这一价值一方面表现为统治阶级的需要，另一方面表现为社会的需要。这两种需要的相互契合，不仅说明刑法存在必要性，也说明刑法存在的必然性。刑法的这两方面属性的存在将刑法的内在价值与外在价值淋漓尽致地表现出来。
刑法学的基本范畴是刑法学之中的一系列个别范畴的有机集合。个别范畴是刑法学体系的局部反映，因此，要研究刑法学的基本范畴，必须弄清刑法学的基本体系所包含的内容。而对于这一方面的问题，目前在我国刑法学界尚未达成共识。从刑法学术界研究的情况来看，关于刑法学的体系，主要有以下几种不同的观点：（1）刑事责任——刑罚模式。这一观点认为，一个人实施刑法所规定的犯罪是行为人负刑事责任的基础。刑事责任和定罪的含义是基本一致的。（2）犯罪——刑事责任模式。认为犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是唯一的实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，传统的犯罪——刑罚的标准，应改为犯罪——刑事责任的体系。（3）犯罪——刑事责任——刑罚模式。持这种观点的人认为刑事责任是具有实在意义的独立实体，这意味着刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性；刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通，层层深化的全面细致的线索，从而该观点认为罪——责——刑的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。（4）刑事责任——犯罪——刑罚模式。这一观点认为刑事责任是刑法中一个带有根本性的概念，没有刑事责任就没有犯罪，没有刑事责任也就不应当受刑罚处罚，从这个意义上讲，刑事责任是刑法的内在生命，因此刑事责任理论在刑法学科中具有自己独立的地位，而且对其他各方面的研究具有直接的指导意义，是刑法学的基础理论。（5）罪刑关系中心论模式，这是我国刑法学界少数专家的观点。其基本设想是：以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建构成新的刑法学体系，这一体系打破传统的犯罪论与刑罚论两大块格局，在内容的排列上更大程度地超越刑法条文体系，而服从于罪刑关系辩证运动的内在逻辑。
从以上对刑法学体系的研究观点来看，他们对刑法学体系的不同见解，反映了他们对刑法学基本范畴的认识也有所差异。第一种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即刑事责任和刑罚。其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第二种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即犯罪和刑事责任，其中犯罪刑法学的基石范畴。第三种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即犯罪、刑事责任和刑罚，其中犯罪刑法学的基石范畴。第四种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即刑事责任、犯罪和刑罚其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第五种观点则打破常规，将罪刑关系的辩证运动作为刑法学体系的基本内容，虽然此说没有直接表明刑法学的基本范畴，但就其研究的中心内容而言，犯罪与刑罚的辩证运动不仅构成了整个刑法学体系的基本内容，也是刑法学的两大基石范畴。
三、笔者观点
前述几种观点虽然都各有特色并各有理由，但是作为刑法学研究的基本范畴应当是对刑法学所研究的各种具体范畴进行高度抽象的产物，它在整个刑法体系中，不仅应当具有奠基功能和凝聚功能，而且还应当具有联结功能与整合功能。只有如此，我们才能在浩如烟海的刑法学理论中找到其网上的网结。具体来说，刑法学的基本范畴应当包括以下几个方面的条件：
一是基本范畴涵盖内容的全面性。所谓涵盖内容的全面性，是指作为刑法学的基本范畴应当是对刑法学所涉及的各个方面的内容的抽象和概括。因此，作为刑法学的基本范畴，就其研究的内容而言，应当全面地反映该学科所涉及的全部内容，而不应当有任何遗漏。在以往的观念中，对刑法学所包含的内容，一般仅将其限定于罪刑关系的范围之列，认为犯罪与刑罚是刑法学所要研究的全部内容。其实，罪刑关系只是刑法学的重要内容之一，远非其全部。刑法有许多关于犯罪自身或刑罚自身的规定，除此之外，还有诸如刑法的目的、任务、适用范围等一般性规定，都不属于罪刑关系的范畴。因此，撇开刑法的本体而只将犯罪与刑罚作为刑法学的基本范畴，显然有违于基本范畴所涵盖的内容的全面性要求。
二是基本范畴所起作用的基础性。刑法学是一门以犯罪与刑事责任作为自己的研究对象的科学。由于刑法学在世界各国的研究源远流长，因此它所积淀的基本理论和基础知识可谓种类繁多，对于刑法学研究上所出现的众多个别范畴，如果不通过基本范畴将它们联结起来，那么，就像没有经过串接的珍珠，不成体系。诸如刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份、法人与非法人组织等，如果不通过犯罪主体这一基础概念将其串接起来，所有这些名词就会失去其存在的意义。同理，犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面和犯罪的客体，如果不通过犯罪构成将其串接起来，也同样不能说明它们在整个刑法理论体系中所占的地位和所起的作用。因此，作为刑法学的基本范畴，它应当是刑法学理论体系的网上之结，对整个刑法学理论大厦起到奠基石的作用。如果离开了这些基本范畴，刑法学的理论大厦就会顷刻土崩瓦解。
三是基本范畴抽象概括的凝练性。按照张文显教授在《法学的基本范畴》一书中的划分，法学的范畴可以分为普通范畴、基本范畴和基石范畴三种。其中基本范畴是以法律现象的总体为背景，对法律现象主要方面或深层本质的比较复杂的抽象，属于高级范畴。依此理论，刑法学的基本范畴也同样不是各种个体范畴的简单相加，而是对刑法学所包含的各种具体范畴的高度抽象和概括。如果我们不借助于这样一种高度的抽象化手段，就无法面对纷繁复杂的大千世界所发生的各种特殊情况。因此，刑法的基本范畴具有高度的凝练性，它们之中的任何一个范畴都包含着博大精深的思想容量。只要我们抓住了刑法学的基本范畴，也就等于把握了刑法学的理论精髓，从而超越对客观事物的表象性认识，真正弄清刑法的本质。
故而刑法学最基本的范畴有以下几种：刑法、犯罪和刑事责任。在它们之中，刑法是刑法学的研究对象，也是刑法学的基本范畴。在刑法这一范畴之下，又包括犯罪与刑事责任两大基本范畴，而在犯罪这一范畴之下又包括犯罪概念和犯罪构成这两个基本范畴，在刑事责任之下又包括刑事处罚和非刑事处罚措施这两个基本范畴。这两大基本范畴最终的归宿是定罪与量刑。这是因为，研究犯罪概念与犯罪构成的全部目的是为定罪服务，而研究刑事处罚与非刑事处罚措施的全部目的是为量刑服务。而具体来说，整个刑法学的理论体系是由以下几个方面的基本范畴构成的：
第一，刑法。刑法作为规定犯罪和刑事责任的法律规范，虽然其主要内容规定的是犯罪与刑事责任，然而，不容忽视的是，刑法作为刑法学的研究对象，其本身亦存在许多需要研究的问题，这无论是从刑事立法的规定还是从刑法理论研究的情况来考察，都不难得出结论。可以这样说，如果在刑法学的基本范畴中忽略了对刑法本体问题的研究，那么就等于一部精彩的戏曲只看了一半，这是一件非常遗憾而又糟糕的事情。
第二，犯罪。犯罪是行为人实施了具有严重社会危害性、触犯了刑法的规定并依法应当受到刑罚处罚的行为。犯罪作为刑法学研究的基本范畴之一，是引起刑事责任并由国家对行为人动用刑罚处罚的起因。一般来讲，犯罪这一基本范畴包括犯罪概念和犯罪构成两个下位概念，这两个下位概念不仅涵盖了犯罪的整个内容，而且通过对这两个基本概念的研究，可以帮助我们进一步准确地把握犯罪的内涵和外延，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从而更好地加深对犯罪这一基本范畴的理解。
第三，犯罪概念。犯罪概念是对犯罪这一特殊的社会现象本身所具有的特殊本质的揭示，也是刑法学区别于其他法律学科的重要表征。由于犯罪概念在刑法学中是一个具有表征意义的基本概念，因此，是刑法学中的一个重要的基本范畴。犯罪概念作为整个刑法学基本范畴的核心内容，是刑法学理论体系建立的重要基础，如果离开了犯罪的概念，那么，刑法学就失去了其赖以生存的土壤，由此不难看出，犯罪概念在刑法学体系中是何等的重要。犯罪概念不仅在刑法学体系中占有十分重要的基础地位，同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。
第四，犯罪构成。犯罪构成是刑法所规定的、为某种行为成立犯罪所必须具备的一系列主客观要件的有机整合。犯罪构成作为认定某种行为是否成立犯罪的规格和标准，在整个刑法学理论大厦中占据着非常重要的地位。可以毫不夸张的说，在刑法学理论中，如果离开了犯罪构成，那么一切就无从谈起。这是因为，犯罪构成不仅是认定某种行为是否有罪以及构成何种犯罪的重要法律依据，而且是行为人对自己的行为承担刑事责任的重要依据。犯罪构成是一个重要的集合概念，不同的集合反映的行为性质也有所差异，这种差异的存在，对于判断某种行为是否构成犯罪有着十分重要的作用。当某种集合元素所反映的内容不符合法定的构成时，我们即能对此作出无罪的结论，反之，我们即能得出有罪的结论。与此同时，通过各种不同的集合元素之间的比较，我们还可以将某一犯罪与另一犯罪区分开来。因此，犯罪构成不仅是划分罪与非罪的标准，也是划分此罪与彼罪的标准。
第五，刑事责任。刑事责任是行为人实施犯罪行为应当承担的法律后果。作为刑法学的基本范畴之一，它在整个刑法学理论研究体系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事责任的意义不仅在于它揭示了行为人对其所实施的犯罪行为所承担的法律后果的必然性，而且反映了行为人所实施的行为之所以成其为犯罪在刑法上的规定性。这是因为，法律责任就其表现形式而言，可以分为民事责任、行政责任和刑事责任等情况。在上述法律责任中，能够说明行为人的行为达到刑法所规定的犯罪程度的标志，当然是行为人的行为依法应当负刑事责任。只有当行为人的行为在具有严重社会危害性的基础上又应当依法负刑事责任的，我们才能将其作为犯罪来惩治，否则，就失去了认定行为人的行为构成犯罪的法律依据。刑事责任作为刑法学的基本范畴，在我国以往的刑法学理论研究中，曾一度被忽视。
第六，刑事处罚。刑事处罚一般简称为刑罚。作为刑事责任一个重要的下位概念，刑事处罚既是刑法学中的一个重要范畴，也是刑罚学中的一个重要范畴。刑事处罚作为惩罚犯罪的强制方法，是行为人对自己的犯罪行为承担法律责任的主要方式，也是刑事责任实现的最主要方式，从世界各国的刑事立法规定来看，刑事处罚主要有主刑与附加刑两种，其中主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。一般来讲，主刑只能独立适用，不能附加适用，对于一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上的主刑。
本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元，与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富，这里仅将主要代表性观点综述如下：
关于环境刑法的科学定位
关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。
关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。
关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。
关于环境犯罪侵害的法益问题，云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发，认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类，一类是传统的生命权、健康权、财产权；另一类是环境权，虽然环境权的内容、界限并不十分确定，但并不能因此而否认环境权的存在。
关于环境刑法的立法与政策
关于环境刑法立法，韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分：第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附属性刑法条款。
关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容，中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发，在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括：（一）强化环境保护的刑事政策，具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度；（二）严格执法、从重处罚的刑事政策；（三）刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。
关于我国环境犯罪的基本刑事政策，国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发，认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。
关于环境刑法的基础理论
关于环境犯罪的因果关系，黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论，同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论，甚至在司法实践上加以适用，比较可行的方式是借鉴日本的立法例，参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定，对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例，无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大，刑法就应当提前介入。
与陈建旭的理由不同，华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定，认为在污染环境犯罪案件中，因果关系的推定，就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学（病疫学）证明存在盖然性的联系，在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时，推定为其行为所致。
关于环境犯罪与环境违法行为的界分，南昌大学法学院副教授熊永明指出，区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上，一是加强刑法解释工作；二是坚持犯罪构成要件的标准。
关于环境刑法行政化问题，山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括：刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提；刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定；附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。
关于具体环境犯罪问题
关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题，湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯，而且应当设立过失危险犯条款。
关于重大环境污染事故罪的刑法定位问题，北京外国语大学法学院副教授王文华主张应将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来，专章规定“破坏环境资源罪”。
关键词 刑事执行法学 发展状况 困局
中图分类号：DF61 文献标识码：A
刑事执行法学，是研究刑法中规定的各种刑罚的执行制度与活动的一门法学学科。按照刑事一体化的基本理论，刑事执行法学与刑事实体法学（刑法学）、刑事程序法学（刑事诉讼法学）同为刑事法学的三大支柱，刑事实体法与刑事程序法主要目标在于实现对犯罪人的定罪与量刑，而对犯罪人处以刑罚后刑罚目的真正实现，则有赖于刑事执行法的发展水平与完善程度。现代刑事法律的任务不仅仅在于维护社会秩序，惩罚犯罪及犯罪人，更在于矫正犯罪人促使其回归社会，预防与减少犯罪，而矫正犯罪人并使其回归社会，实现预防与减少犯罪正是刑事执行法的任务。
总的来说，我国的刑事执行法学根生于上世纪五六十年代诞生的劳改法学，该学科在二十世纪八十年代及九十年代初期得到了繁荣与发展。随着二十世纪八十年代后期以来欧美监狱学著作与理论传入我国，劳改学理论传统受到了巨大冲击。1994年《中华人民共和国监狱法》的颁行标志着我国监狱学的正式确立。但是，随着我国社会法治文明程度的日益提升，学界有识之士逐渐认识到监狱法学其实不能涵盖刑事执行的全部内容，监狱法只能适用于有期徒刑、拘役以及死刑缓期两年的两个半刑种的执行，而其他非监禁刑罚的执行以及生命刑、财产刑、资格刑的执行都需要建立一门规范的学科来予以系统研究。在这种社会条件下，我国刑事执行法学在上世纪末本世纪初应运而生。
一、我国刑事执行法学发展状况
纵观我国刑事执行法学研究发展历程，基本上可划分为下面三个阶段：
第一阶段：繁荣期（1998年—2002年）。
上世纪末至新世纪之初的前三年，国内刑事执行法学总体显示出较为繁荣的景象。尤其是对刑事执行法学基本理论研究来说，在老一辈刑事执行法学学者和一批中青年学者的推动下，国内掀起了一个刑事执行法学的研究。这一时期国内学术期刊上以“刑事执行”为题的论文数量较多， 部分高质量且能够代表我国刑事执行法学研究水平的专著陆续出版。在研究学术活动方面，自1998年7月国内首次召开刑事执行立法理论研讨会后，为改革我国刑事执行体制推进刑事执行统一立法的进程，进入21世纪来国内数家刑事执行重要研究机构又召开了两次具有里程碑意义的刑事执行法学基本理论研讨会。因此，我们基本上可将该时期称为刑事执行法学研究的“繁荣期”。
两次具有里程碑意义的研讨会分别是：2000年7月中国政法大学刑事司法研究中心、中国监狱学会、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、北京大学司法研究中心等机构在北京举办了刑事执行体制改革理论研讨会，来自全国各地80多名代表参加会议。本次研讨会对我国刑事执行体制存在的问题，改革的思路以及如何完善刑事执行立法等问题进行了广泛而深入的探讨。在会议中有的学者首次就刑事执行体制提出了在司法部内部设立社区刑罚执行局，与监狱管理局并列，负责缓刑、假释和管制刑的执行 ，从2010年12月司法部社区矫正管理局的设立来看，该次研讨会的一些理论观点还是具有相当的前瞻性。可以说，本次研讨会的理论成果对未来我国刑事执行体制的发展和变革起着较为重要的现实指导意义。研讨会后，《犯罪与改造研究》2000年第10期组织了专刊，刊载了一系列国内著名学者关于刑事执行体制改革与刑事执行一体化的学术论文。
2002年1月，中国政法大学刑事司法研究中心、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、中国监狱学会、中国社会科学院法学研究所德国与欧盟法律研究中心等机构在北京联合举办了“刑事执行法制建设理论研讨会”，会议就刑事执行理念、刑事执行立法、非监禁刑、劳动教养等理论与实践问题进行了广泛的探讨。在本次研讨会上，力主刑事执行法一元论的我国著名监狱法学学者邵明正教授提出了《中华人民共和国刑事执行法》建议稿，建议稿主张刑事执行主体向一元化转变，对特赦制度进行了专章规定，主张扩大社会力量参与社区刑罚的执行，突出了对刑事执行被执行人的权利保护。 虽然该建议稿还不够完善，但这是我国刑事执行法学学者第一次就制定统一的刑事执行法做出的大胆而有益的尝试，为未来的刑事执行立法工作积累了经验。
第二阶段：探索期（2003年—2006年）。
应当说，上一世纪末至本世纪初学者们尝试突破我国现有刑事执行格局，力图推动刑事执行制度向一体化、科学化格局发展，但是实践中这一尝试并没有取得预期的效果。越来越多的学者意识到，刑事执行制度的变革涉及到国家权力的再分配，处于刑事实体法和刑事程序法从属地位的刑事执行法欲确立自己的独立地位需要社会条件的成熟来予以推动。有学者撰文犀利地指出，我们追求的不应是（刑事执行）立法的外在形式，更应注重立法的社会反应；当我们向往一种理想化的立法模式时，更应当清醒考虑，社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多大的生存能力与生存空间。 在社会条件尚未成熟之际，要想在短期内推进我国刑事执行制度整体格局变革并且看到成果似乎困难重重。在这几年中，刑事执行领域中专业理论研究骨干人才的流失开始发生。刑事执行学特别是“监狱学理论研究面临着人才断档的更大危险：一批年老的理论工作者退休；一些中年骨干研究人员流失；年轻人中有潜力的研究人员数量少，要出高水平研究成果尚需时日，而且在成长过程中很有可能继续流失。这种后继乏人的现象，令人十分担忧”。 因此，从2003年到2006年，我国刑事执行法学的研究进入了一个相对沉寂的时期，与发展第一阶段繁荣期相比，学术质量较高的专著与论文数量明显减少，以刑事执行法学为主题的大型研讨会再也没有召开，学者们试图在等待社会条件成熟的过程中摸索我国刑事执行制度改革的出路，少部分学者看到行刑社会化的国际大趋势，开始进入在国内具有前瞻性的行刑社会化领域的研究，因此，我们姑且把这一时期称为“探索期”。
第三阶段：突破与发展期（2007年至今）。
2003年7月两高两部颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，确定了北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六省（市）为进行社区矫正工作的试点省（市），社区矫正工作在国内逐渐展开。随着2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事诉讼法修正案正式规定社区矫正为非监禁性刑罚执行方式，以及2012年《社区矫正实施办法》出台以规范各地司法机关的社区矫正行为，社区矫正工作在全国大步推进。而我国刑事执行法学研究在历经了新世纪前十年中期的沉寂与探索以后，社区矫正在全国的推进为其寻求突破及发展拉开了序幕。在国际行刑社会化的潮流下，学者们的注意力不再着眼于官方不太认可的刑事执行整体体制的变革，而是顺应宽严相济的时代背景，更为实际与稳健的转向社区矫正在我国的理论与实务的研究。审视确立社区矫正制度对刑事执行体制改革的意义，有学者指出，社区矫正的推行对刑罚观念的更新，刑罚结构的调整，行刑权的配置以及刑事执行体制的改革都将产生影响，可谓“一石激起千层浪”。 社区矫正执行交由司法行政机关执行实际上已经突破了当时法律中刑罚应由监狱、法院和公安机关来执行框架，对我国刑事执行既有体制提出了挑战，因而社区矫正的实施必然推动我国刑事执行体制改革。正是看到社区矫正制度已成为我国刑事执行体制改革与发展研究的突破口，越来越多的学者投身到社区矫正的研究中，从2007年起国内大量关于社区矫正的论文和专著开始出现。
与此同时，在监狱学方面的研究也得到了长足的发展，部分地方院校和监狱管理局，如上海政法学院、浙江警官职业学院，江苏省监狱管理局等在监狱学方面的研究与著作尤其活跃，研究成果颇丰，仅江苏省监狱管理局就推出了21世纪监狱管理创新丛书与21世纪监狱人文探索丛书共十余本监狱学论著。总的来说，近年来刑事执行专著出版呈现欣欣向荣的态势，据笔者不完全统计，以2010年为例，有关监狱学和社区矫正方面的专著达到了历史上少有的年出版量30余本的盛况。因此，基本上可以把2007年至今这段时间视作我国刑事执行法学研究的突破与发展期。
二、我国刑事执行法学的发展陷入困局的原因
我国刑事执行法学自诞生以来，无论从专著与学术论文的数量和质量，还是从学术研讨活动的数量和质量来看，都有了长足的发展。但是纵观刑事执行法学的整体发展，在经历初期的繁荣后之后似乎就一直处在发展的困顿中，没有形成学者们起初预想的发展态势。部分早期比较活跃的刑事执行法学研究者归于沉寂，一些法律院校的刑事执行法学教育在萎缩，就连国内较早设立的刑事执行法学专业的西南政法大学都从2013年起停止招收刑事执行法学专业学生。
分析造成刑事执行法学发展困局的原因，主要有以下几个方面：
（一）刑事执行法学的学科独立性问题。
目前，我国刑事执行法学的作为一门学科无论从研究力度上还是从研究体系上还不够独立，它没有能像犯罪学那样成为刑事法学的一门独立的分支学科。学科独立性直接影响着刑事执行法学的发展。对于处于刑事实体法学和刑事程序法学从属地位的刑事执行法学，如何能从刑法学与刑事诉讼法学中剥离出来，确立自己的独立学科地位，是影响刑事执行法学研究发展水平的核心因素。
按照中国学科分类国家标准（GB/T 13735-92）的规定，学科是一种“依据研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、研究目标等五个方面进行的分类”的“相对独立的知识体系”。 刑事执行法学相对于刑法学与刑事诉讼法学的确有自己独立的研究对象、研究目的和研究方法等，但由于种种原因，多年来并没有受到学界和官方的足够重视，使其上升为一门与刑法学、刑事诉讼法学相并立的独立的刑事法学分支学科。这是时至今日刑事执行法学水平不能得到整体发展和提升的根本原因。因此，如何确立刑事执行法学的学科独立性，对我国刑事执行法学发展意义重大。国家对学科分类的目的在于对科研政策与科研发展规划服务，而刑事执行法学一旦成为独立学科，国家在科研经费投入，科研人才的储备，科研项目的规划等各方面的重视程度都会大大提高，这将直接促进我国刑事执行法学研究的繁荣与研究水平的大幅提升。
（二）刑事执行法学内部理论体系的合理性问题。
陈兴良教授曾经指出：“在刑事法学各学科中，行刑法学是相对滞后的研究领域，这主要表现其研究成果要么是对相关法律法规的简单注释，要么是对行刑实践经验的总结。在这个意义上，行刑法学没有建构起自身的专业槽。” 换言之，刑事执行法学没有像刑法学、刑事诉讼法学或犯罪学那样有自身一套严谨且科学的理论体系。这其实也是影响刑事执行法学学科独立的一个主要因素。
目前学界一般将刑事执行法内部理论体系划分为：刑事执行法学总论（包括刑事执行的范围、刑事执行权的性质、刑事执行的主体、刑事执行立法等问题）；监狱学（包括监狱立法问题、监狱体制改革、监狱分类、罪犯权利、狱政管理问题、刑罚执行制度即减刑与假释、罪犯矫治问题等）；社区矫正学；其他刑罚的执行制度研究（包括死刑执行、罚金刑执行、没收财产刑执行、资格刑的执行以及赦免制度等）。
如此建构的理论体系有如下一些问题：
第一，不同的刑罚剥夺和限制的是犯罪人不同的权利，而不同刑罚的执行方式和执行特点不一样，涉及的社会领域与学科领域也不一，这导致刑事执行法学难以形成自己独立且成系统的理论体系。比如财产刑的执行，它涉及到犯罪人的民事财产权利，金融配套制度的研究等；资格刑的执行，它涉及到犯罪人的宪法性权利，也涉及到出入境管理等行政法规；监禁刑的执行涉及到罪犯的矫正教育、监狱的管理等；而生命刑的执行涉及到剥夺人的生命的方式和制度，在国际社会普遍呼吁废除死刑的今天似乎缺乏学术研究发展的外在社会条件。
第二，将监狱学纳入刑事执行法学后，导致研究内容过于繁杂，研究方法难以统一。
监狱学涉及到法学、管理学、教育学、心理学、经济学、史学、社会学、建筑学、统计学等多个学科，不同学科之间的研究方法差异较大，研究监狱学某一分支学科领域的学者都很难跨越自己的学科知识背景对另一分支学科理论进行深入研究，即使有的学者跨界研究也大多涉及皮毛，这就造成了一种尴尬局面——要将监狱学统一到刑事执行法学门下，刑事执行法学研究者似乎是小马拉大车，难以驾驭监狱学众多的分支学科，不能建立统一的研究理论体系。
总而言之，刑事执行法学亟待构建合理的学科理论体系，从宏观上探索本学科的研究规律，找到本科学科特有的行之有效的研究方法，才能进一步明确自身作为独立学科的意义，
（三）刑事执行法学发展的外部社会条件问题。
外部社会条件是推动法学研究水平的重要因素，刑事执行法学也不例外。当前刑事执行主体多元化的刑事执行格局，是国家多年来刑罚权配置的结果。要改变现有刑事执行格局的不合理局面，改变刑事执行主体乱象，将生命刑、财产刑与资格刑的执行权统一收归司法行政部门行使，或者更理想的来说设立国家刑事执行总局，这实际上都涉及到了国家权力的再分配问题。国家权力的再分配牵涉各方利益，改革起来困难极大。单以看守所划归司法部管理这个问题为例，学界呼吁与倡议多年，但是涉及到公安部与司法部权力的重新分配，一直不能提上议事日程。由此可想见，要打破现有刑事执行权配置格局，把刑事执行权从法院与公安机关剥离的难度极大。
社会现实条件决定了刑事执行法学的发展前路漫漫，也许还需要研究人员在今后很长一个阶段付出更多的努力才能拉开刑事执行权改革的帷幕。而刑事执行体制改革等外在社会需要的才能进一步促进刑事执行法学的研究水平提高，如是，理论研究与社会改革也才能实现良性的交互影响。
三、结语
一个国家的刑罚执行制度的研究水平是该国法治水平的指针，因为刑罚执行制度中涉及的犯罪人的权利保护等内容能够最好的反映一个国家的人权保护状况。当今世界各法治国家都相当重视对刑事执行各项制度的研究。刑事执行法是与刑法、刑事诉讼法并立的三大刑事法律之一，三者共同构成一个国家完整的刑事法律体系，保证犯罪与刑罚问题能够得到全面、有效的解决。而刑事执行法学是刑事法学的重要组成部分，是刑事法学学科体系中的最后一个环节，它的研究与发展，对于落实和实现其他刑事法学环节的研究成果具有重要的意义。刑事执行法学的研究对于国家和社会所起到的作用是刑法学与刑事诉讼法学研究无法替代的，随着社会法治水平的发展，它必然成为一个独立刑事法学分支学科，在国家社会生活中发挥其应有的作用。
（作者：唐彦，中国政法大学博士在读，讲师，任职于北京信息科技大学政治理论教育学院；杨蓓，装备学院昌平士官学校讲师）
注释：
根据笔者利用维普中文期刊数据库的统计，从2000年到2013年十三年间国内学术期刊中以“刑事执行”为题的学术论文约145篇，而仅仅在2000年至2002年三年内就达到了近40篇，从论文数量上足可窥见刑事执行法学基本理论研究的早期繁荣。
数据统计来源见维普中文期刊数据库http：///Visitnew.asp
鲁兰：《刑事执行体制改革理论研讨会在京召开》，载《犯罪与改造研究》2000年第10期。
王平，柳波：《刑事执行法制建设理论研讨会综述》，载《犯罪与改造研究》2002年第5期。
就目前刑事执行法立法现状来看，我国《社区矫正法》的立法工作正在进行中，初步形成了《监狱法》规定监禁刑的执行，《社区矫正法》规定非监禁刑罚执行方式的刑事执行立法格局。应当说，刑事执行法多元论受到了官方的立法认可。
余诤：《一元与多元：对我国行刑规范设置模式的再思考》，载《中国监狱学刊》2004年第3期
吴宗宪：《2005年度中国监狱学研究述评》，载《犯罪与改造研究》2006年第1期。
王平、罗刚：《现行刑事执行体制改革探讨》，载中国监狱学会主编《中国监狱学会20年》，法律出版社2006年出版。
见2013年5月10日《重庆晚报》
见百度百科“学科”词条，http：///view/145919.htm
一、犯罪预备
台湾与澳门刑法典总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则。香港刑法中亦无犯罪预备的明确说明。因此，关于犯罪预备，我们依据大陆《刑法》第22条之规定来加以界定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。该定义与曾经适用于澳门的1886年葡萄牙刑法典第14条规定的预备行为之定义基本一致：“预备行为，指促进或准备犯罪的实行，尚未至于着手实行的行为。”大陆刑法学上一般认为：行为人主观上具有实施犯罪的意图，客观上实施了准备工具、制造条件的行为，事实上尚未着手实行犯罪，此乃犯罪预备的三个基本特征。如果对台、港、澳与大陆刑法立法及刑法理论作一分析比较，我们可以将台、港、澳与大陆在犯罪预备问题上的立法与理论立场归纳如下：
（一）相同之处
虽然香港刑法中有“预行罪行”，但它指的是煽惑罪、串谋罪与未遂罪，（注：参见罗德立主编：《香港刑法纲要》， 北京大学出版社1996年10月版，第34—45页。 ）完全不同于大陆与台湾刑法中的犯罪预备，所以，我们仅就台、澳刑法与大陆刑法中犯罪预备的相同之处作一概括。
台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是台、澳与大陆都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，台湾刑法第173条规定的放火烧毁现住建筑物及交通工具罪，对故意犯本罪的，应处无期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的预备犯，则处1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金； 依澳门刑法典第305条之规定，预备犯第297条暴力变更已确立之制度罪的，最高处3年徒刑，而着手实行本罪的，最高处5年至15年徒刑；大陆刑法第22 条明确规定了“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。应当指出，大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”，故对犯罪预备行为也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（二）不同之处
从台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。
1.关于犯罪预备行为是否可罚的理论基础不同
台、澳刑法属于典型的大陆法系刑法，而欧陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。如德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由，一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。但预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或这种预备行为本身的危险性，或实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备也被处罚。（注：参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年5月版，第314页。）日本学者齐藤诚二也指出：预备行为不被处罚作为一项原则，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的内容；其二，其犯罪的意思证明困难；其三，出于刑事政策的考虑。 （注：参见马克昌著：《刑法理论探索》， 法律出版社1995年5月版，第314页。）德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台、澳刑法中关于处理预备行为的立场完全承袭了德、日刑法理论关于预备行为的态度。
与之相反，中国大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，立法者把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。（注：参见〔苏〕h.a.别利亚耶夫等主编，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第205—206页。）事实上，该理论主张正好与前一有关预备行为的主张相反，即认为处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为乃是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，蒙古、朝鲜、 中国大陆的刑法均采纳了这一思想。 大陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。
2.犯罪预备的刑法意义不同
有必要指出，犯罪预备与预备犯有时是两个完全不同的概念。犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说，只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。台、澳刑法一般不处罚预备行为，而大陆刑法一般处罚预备行为，因此，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义一致，而在台、澳刑法中，犯罪预备与预备犯则不是一回事。这具体反映在台、澳刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上：
台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。如台湾刑法第100条第2款规定，对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个，大多是一些严重的刑事犯罪，如内乱罪、公共危险罪、杀人罪，等等。澳门刑法典总则虽然有“预备行为”的规定，但澳门刑法典第20条只是规定：“预备行为不予处罚，但另有规定者除外。”和台湾刑法相同的是，澳门刑法典一般不处罚预备犯，只是在法律条文有明文规定的情况下， 才处罚犯罪预备行为。 从大陆现行刑法第22条规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担相应刑事责任。
应当承认，原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式较为可取。大陆刑法上虽然规定了一切故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任，但司法实践中并没有追究任何故意犯罪的预备行为的刑事责任。事实上，由于犯罪预备难以准确把握，加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性，故实在没有必要对每一故意犯罪的预备行为追究刑事责任。因此，台、澳刑法典关于犯罪预备的立法精神，值得大陆借鉴。
二、犯罪未遂
犯罪未遂在台、澳、大陆刑法与香港刑法中具有不同意义。总体上来看，台、澳刑法中的犯罪未遂与大陆刑法中的犯罪未遂较为一致，香港刑法中的犯罪未遂则有其特殊性。
（一）台、澳与大陆刑法中的犯罪未遂
台湾刑法第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯；澳门刑法典第21条第1 款规定：行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂；大陆刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。虽然台、澳与大陆刑法关于犯罪未遂的界说不尽相同，但其基本精神是一致的。
从上述台、澳与大陆刑法关于未遂的定义来看，犯罪未遂有以下特征：
1.行为人已经着手实行犯罪。何谓“着手”？欧陆刑法学上有四种不同学说：（1）形式客观说（die formal-objektive theorie）。 该说认为，对于着手实行之判断，应以行为人开始实行完全符合构成要件之行为为着手。（2）实质客观说（die materiell-objektive theorie）。该说主张，认定着手，应当把行为人之行为与犯罪构成要件中客观上必要的相关部分或法益所保护的行为客体联系起来加以考察，如果行为人之行为对客体实质上已造成直接危险，就应认定为着手。（3 ）主观说（die subjektive theorie）。该说将判断着手的标准由客观移向主观，认为犯罪乃是行为人危险性格的显露，当行为人故意犯罪的行为意思及其危险性显露出来时，就是着手。（4）折衷说， 又称主观与客观混合理论（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。该说认为，判断着手，应当由行为人主观之观念出发，参酌行为人之行为对行为客体所保护之法益的直接危害情形，结合主观与客观两方面情况综合加以评价、确定。上述诸说，形式客观说是欧陆刑法史上早期的见解，现已逐渐失去影响；实质客观说偏重于客观方面而忽略了主观因素，有失公正；主观说正好与客观说相反，强调主观因素而放弃客观方面，由于此说有扩大处罚未遂范围的危险，故受到学者们的严厉批评；折衷说将客观说与主观说合二为一，吸收了主观说与客观说的优点，成为当代通说。例如，德国刑法第22条关于未遂之定义便采纳了此说：“行为人之所为，在其对行为之意想上，直接临近于犯罪构成事实之实现而不遂，为犯罪之企行”。
台湾刑法关于未遂的规定没有表明何谓“着手”，但其刑法学上的见解，对“着手”持折衷论的观点。如台湾“司法院”大法官苏俊雄博士指出：所谓着手实行，系指行为人为实现行为决意，而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”，是指：行为人对行为客体之空间密接性、对于行为结果之时间密接性、行为密接法益分割结果发生前这最后部分之事实。（注：参见苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第352—353页。）
澳门刑法典对未遂中的“着手”有较为明确的可操作性规定。依澳门刑法典第21条第一、二款，其“着手”是指行为人已“作出一已决定实施之犯罪之实行行为”，所谓实行行为，包括以下三点：（1 ）符合一罪状之构成要素之行为；（2）可适当产生符合罪状之结果之行为；（3）某些行为，除非属不可预见之情节，根据一般经验， 在性质上使人相信在该等行为后将作出以上两项所指行为。由此观之，澳门刑法典关于未遂的标准，也采纳了折衷论的立场。
大陆刑法典没有对“着手”作出具体说明。司法实践中，完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解，但较有影响的两种观点是：其一，认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”（注：高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984 年版， 第176页。）其二， 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第418页。 ）此两种观点并无本质上区别，都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性。比较而言，还是前引台湾学者关于未遂之着手的见解与澳门刑法典关于未遂之着手的理论立场更为可取。
2.行为人犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂。所谓犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成要件的行为，即没有最终完成犯罪。台湾刑法学上将此种情况称之为“欠缺构成要件之完全实现。”（注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年再版，第199页。 ）台湾学者认为，“不遂”谓犯罪行为并未发生预期之结果。大陆刑法学者对犯罪未得逞有不同理解：其一，是指没有发生法律所规定的犯罪结果；其二，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，换言之，犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；其三，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为追求的结果没有发生。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257页。）上述见解各有其理，但第二种观点更有说服力一些，因而赞成者更多一些。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第158—162页。）
3.犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪没有完成系因为自己意志以外的原因介入而使犯罪人无法完成犯罪。如果犯罪人在着手犯罪之后自己主动放弃犯罪，则是犯罪中止，而不是犯罪未遂。这是大陆刑法学上的一般见解。在此一问题上，台湾、澳门与大陆刑法学上的认识则有所不同。例如，台湾学者杨大器指出：着手于犯罪行为之实行而不遂之原因，有由于意外之障碍者，有由于行为人已意中止者，有由于行为不可能发生预期之结果者。就障碍未遂之态样而言，又可分为“外界障碍”与“心界障碍”。前者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之阻力，致未能发生预期之结果；后者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之因素，影响其心理，致未发生预期之结果。如入室行窃之际，闻得门响，疑为屋主归来，恐慌逃逸。（注：参见杨大器：《刑法总则释论》，台湾大中国图书公司1992年第18版，第173—174页。）显然，按照台、澳刑法理论，未遂包括障碍未遂与中止未遂。大陆刑法中的犯罪未遂，相当于台、澳刑法中的障碍未遂。就台、澳刑法中的障碍未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影响”而致犯罪行为未发生预期之结果。
以上三点，是从客观的层面对犯罪未遂的特征所作的描述。如果从主观的层面来看，犯罪未遂的成立，还要求行为人主观上具有“行为之决意”，即犯罪的故意。尽管刑法理论上有学者主张过失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本学者认为：“既然过失犯中也有实行行为与犯罪结果之分，就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况，故理论上可以承认过失的未遂犯”，（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第13—14页。 ）但从日本刑法以及台、澳、大陆刑法实践来看，都只承认故意犯罪才能成立未遂犯。（注：参阅苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第351—352页；又见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第14页。）因此， 从司法实务角度来看，查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。
（二）台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂之异同
台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的相同之处在于：其一，司法实践上，都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”，（注：苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第353页。 ）对未遂犯追究较既遂犯更轻之刑事责任。虽然立法上用语不尽相同，但台、澳与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本一致。
台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的不同之处在于：
第一，立法模式不同。大陆法系刑法典关于犯罪未遂的立法有两种模式：其一，法国刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德国刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的概念分别加以规定。后者则将犯罪中止作为犯罪未遂的一种（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中。（注：《各国刑法汇编》（上），台湾“司法行政部”1980年印行，第675—676页。）台湾地区刑法与澳门地区刑法典完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。澳门刑法虽然将未遂与预备行为一同规定在“犯罪之形式”一章，但其也是将犯罪中止作为未遂来看待的。与之不同，大陆刑法十分接近法国刑法典的犯罪未遂的立法模式。无论是1979年刑法还是1997年刑法创制的过程中，大陆立法机关都把未遂与中止严格区分开来。
第二，对未遂犯处罚的理论根据与宽容程度不同。这一问题涉及对未遂犯处罚根据的法理解释。前面已经指出，大陆法系刑法理论关于未遂的着手有形式客观说、实质客观说、主观说与折衷说。而此种关于何谓着手的学说实质上揭示了未遂犯的处罚根据。形式客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；实质客观说认为，对法益侵害的客观的危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有前述危险，则应当从实质上加以判断；主观说认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思，如果某种行为将这种犯罪意思表现于外部，那么其（未遂犯）意思与既遂犯的意思没有差别，因此，未遂犯与既遂犯应当受到同等处罚；折衷说认为，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。（注：参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第30—40页。 ）理论上言之，台、澳刑法在未遂犯的处罚问题上采取了折衷说的立场，故严格限制对未遂犯的处罚，即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且，对不能犯未遂，台、澳刑法典分别做了“减轻或免除其刑”或“不予处罚”的规定。大陆刑法对未遂犯的规定十分近似主观说的主张，即只要着手于犯罪，不论是否不能犯，一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而且，大陆刑法中的未遂犯只有总则性规定，分则条文没有具体规定，这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚；台、澳刑法典不仅有未遂犯的总则规定，而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。
（三）香港刑法中的犯罪未遂
香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理论传统， 称之为未遂罪（attempt）。在普通法上，关于未遂罪的定义并不一致。受其影响， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明确。香港学者认为：任何行为如果是犯罪前的一个步骤，并与有关罪行有直接的关系，而采取该步骤又不能合理地认为是有其他目的的，即属“不仅是犯罪的预备行为”，此即所谓未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年10月版，第39—40页。）根据学者们关于未遂罪何时应承担刑事责任的论述-（未遂罪）“刑事责任的起点必须位于预备性行为和被告人完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”，（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年10月版，第67页。）我们可以把未遂罪的概念描述如下：所谓未遂罪，是指行为人为了意图犯罪而实施了“不仅是犯罪的预备行为”的行为，即行为人实施了犯罪预备至犯罪既遂之间的行为。从此一定义来看，香港刑法中的未遂罪与台、澳及大陆刑法中的未遂犯颇为接近。因此，大陆有的学者将香港刑法中的未遂罪定义为：“是指行为人意图犯某种罪，已经实施该种犯罪行为，但未能完成该种犯罪的构成要件的行为”。（注：宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版，第99页。）
综合前述定义，我们可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：
1.行为人主观上必须有致罪意念，即有“意图犯某一罪行”（注：田彦群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20页。 ）的故意。按照普通法传统，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有关罪行的意图，即使该有关罪行是严格责任罪行也如此。但如果该罪行属于制定法所订立的严格责任罪行，便不须证明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有类似于台、澳刑法上的不能犯未遂的规定。香港学者指出：未遂罪中的有关罪行不能是任何不可能达成的罪行；任何人意图针对某人或藉某种特定手段犯罪，但由于选错了受害人或选错了手段，以致犯罪成为不可能，便不构成未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第40页。）此种见解和大陆法系刑法理论上的工具不能犯与对象不能犯如出一辙。
2.行为人客观上须“不仅是犯罪的预备行为”，即如台、澳、大陆刑法上所说的行为人已经着手实施犯罪行为，但停留在“完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”上。由于香港刑法不处罚一般预备行为，所以准确理解预备与未遂具有区分罪与非罪的重要意义。至于香港刑法上何谓未遂的“着手”，则有“较窄的标准”与“限制较少的标准”两说。前者又称为“最后行为标准”说，该说认为，如果被告人实施了与既遂“直接相关”或者“实际接近”既遂的行为，即被告人的行为是“在其能力范围内的最后行为”，这就属于“不仅是犯罪的预备行为”，而是未遂罪的着手；后者认为，如果被告人实施的“行为是实施特定犯罪的一个步骤，与该犯罪直接紧密相联，且实施这一行为不能被合理地认为是为了其他目的，而是为实施特定犯罪之目的，”便是属于未遂罪的着手。（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第68页。）
三、犯罪中止
（一）台、澳刑法中的犯罪中止
犯罪中止，又称中止犯。它也是故意犯罪发展过程中的一种形态。前面已经论及台、澳对中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作为犯罪未遂的一种特殊形式（中止未遂）来看待。根据台湾刑法第27条之规定，中止犯，是指已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生的行为。澳门刑法典第23条则将犯罪中止定义为：行为人因己意放弃继续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意不属该罪状之结果发生的行为。从前述定义可以看出，台、澳刑法关于中止犯之规定的精神实质完全一致。
关于对中止犯的处罚，台湾刑法采取了“必减主义”的立场，即对中止犯应当“减轻其刑或免除其刑”。澳门刑法典则采取了更为宽容的态度-原则上不处罚中止犯。台、澳刑法对中止犯所持的较为宽容的立场，受到了大陆法系刑罚理论的影响。
大陆法系刑罚理论关于中止犯减免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策论。该说立足于刑事政策的导向作用，认为对中止犯减免其刑，有助于鼓励行为人悬崖勒马。此说出自费尔巴哈的刑事政策思想，后为李斯特加以完善。此为德国刑法学及司法实务之通说。其二，宽恕、奖赏论。该说认为，行为人自动中止其犯罪行为，或防止犯罪结果发生，行为人之中止行为所具有的“正当性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，从而将未遂行为所否定的法律意思重新恢复，故法理上应对援救法律意思之努力给以宽恕与奖赏，这才符合法律之公平要求。此说在理论上是一种有力的学说。但是，该说无法解释为什么既遂犯事后作出补偿行为和有悔悛之意的为何不能给以宽恕或奖赏等问题，因而受到学者们的非议。其三，刑罚目的论。该说从刑罚目的与效用出发，认为行为人着手实行犯罪之后自动中止犯罪，这说明行为人具有悔改之意，表明其对法的价值已重新承认，那么，无论是从刑罚报应论抑或刑罚功利论的立场来看，对行为人适用刑罚已无必要；再者，此种场合由于行为人自动有效地中止犯罪，其原着手于犯罪的危险性已经消失，故其可罚性明显减少。此外，从新近大陆法系刑罚理论发展来看，学术界与实务部门认为：从刑罚的再社会化功能观之，强调对中止犯应当减免其刑，是因为行为人自动中止犯罪的行为说明，已无必要再用刑罚手段去威吓（预防）行为人将来再度犯罪或恢复因着手犯罪而被破坏的法秩序。（注：参见苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997 年版， 第376 —379页。）台湾刑法第27条与澳门刑法典第23、24条之规定， 显然是前述有关中止犯的刑罚理论在刑事立法上的反映。
（二）大陆刑法中的犯罪中止
大陆刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。由此定义可看出，大陆刑法上的犯罪中止有两种表现形式：一是尚未完成犯罪而自动中止犯罪，此即未实行终了的中止；二是犯罪行为已经实施完毕，但在结果出现之前自动有效地防止犯罪结果发生，此即实行终了的中止。犯罪中止与中止行为并非同一概念。虽然二者都是在犯罪过程中出现的行为，但犯罪中止是一种犯罪形态，它指的是行为人停止犯罪或防止犯罪结果发生之前的犯罪状态；后者则是指行为停止犯罪本身，中止行为本身不是犯罪，是受刑事政策鼓励的行为。从法律性质上来看，前者是行为人应当承担刑事责任的客观依据，后者则是行为人应当被免除或减轻处罚的立法理由。大陆刑法理论认为，中止犯的成立，必须符合以下条件：
1.必须发生在犯罪过程中。所谓犯罪过程中，是指从犯罪预备到犯罪既遂之间的这一段时空距离。这就意味着，犯罪中止既可以发生在犯罪的预备阶段，也可以出现在着手实行犯罪的阶段。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别之一。
2.必须自动中止犯罪。自动中止犯罪，是指行为人自觉自愿地放弃犯罪意念、停止继续实施犯罪，或者自觉自愿地有效防止了犯罪结果的发生。如果行为人在实施犯罪的过程中，因客观上的原因而临时停止犯罪，打算伺机完成犯罪，或者由于行为人以外的其他原因而被迫放弃犯罪，以及犯罪行为实施完毕之后被迫防止了犯罪结果发生，这些都不能认为是犯罪中止。这表明，中止的自动性乃是犯罪中止的本质特征。
3.中止行为必须有效防止了犯罪结果的发生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所谓有效性，是指行为人在犯罪行为实施完毕之后结果出现之前积极主动采取措施防止犯罪结果发生，而且事实上防止了犯罪结果发生。
对于“自动放弃犯罪”的犯罪中止形式来说，必须同时符合以上三个条件中的1、2两个条件；对于“有效防止犯罪结果发生”的犯罪中止，必须同时符合以上三个条件中的1、3两个条件。大陆刑法对犯罪中止采取了“应当免除处罚”或“应当减轻处罚”的立场。根据大陆刑法第24条第二款的规定，对没有造成损害的中止犯，应当免除处罚；对造成损害的中止犯，应当减轻处罚。
（三）台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止之异同
1.台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止的相同之处在于：（1 ）对犯罪中止成立的时空性条件基本相同，即都认为犯罪中止只能出现在犯罪的过程中。无论是台湾刑法、澳门刑法规定的犯罪中止，还是大陆刑法中的犯罪中止，从广义上来看，犯罪中止都是出现在开始犯罪之后到犯罪结果出现前这一时空阶段。（2 ）从对犯罪中止的立法精神与刑事政策来看，台、澳、大陆都对中止犯罪行为持鼓励态度。关于这一点，我们从台、澳、大陆刑法对犯罪中止的处理远远轻于未遂犯便可看出。（3）犯罪中止的基本表现形式相同，即台、澳、 大陆刑法中的中止犯都有两种基本形式：一是在犯罪过程中，犯罪结果发生之前，行为人自动中止犯罪，二是在犯罪行为实施完毕之后犯罪结果出现之前，自动有效地防止结果发生。
2.台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止的不同之处，除了前面已有论及的立法模式不同外，还有以下几点：
（1）犯罪中止成立的具体范围彼此有所不同。 这表现在以下两方面：
其一，在预备犯是否有成立犯罪中止的余地问题上，台湾刑法与澳门、大陆刑法规定不同。台湾刑法第27条明确规定：已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止犯罪结果发生的，是中止犯。这里，“已着手于犯罪行为之实行”显然已超出预备行为的范围。由此可知，立法上台湾刑法并不承认犯罪预备阶段有成立中止犯的余地。而澳门刑法典第23条与大陆刑法第24条分别对中止犯所下的定义是：行为人因己意放弃继续实行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪过程中，自动放弃犯罪……是犯罪中止。这里，无论是澳门刑法还是大陆刑法，立法上都没有强调中止行为须在“着手”之后，这就意味着澳门与大陆刑法没有排除犯罪预备行为有成立中止犯的可能。
其二，澳门刑法典第23条第二款认可：行为人实施完成犯罪行为之后结果出现之前，如果行为人“曾认真作出努力防止犯罪既遂或结果发生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或结果发生，亦以中止犯论。而台湾刑法第27条与大陆刑法第24条则强调犯罪中止的“自动性”，即必须是行为人自己自动、有效防止了犯罪结果，如果是因为他人的努力而防止了犯罪结果，则行为人之行为应以犯罪未遂论。诚如大陆学者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必须是自己采取行动有效避免犯罪结果。如果犯罪结果未发生与行为人的行为无关，而是由其他人的行为避免的，行为人的行为不是中止犯，而是未遂犯。”（注：姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第190页。）
（2）关于对中止犯的处罚规定不同。台湾刑法对中止犯的处罚，采取了减免（减轻或免除其刑）原则；澳门刑法典对中止犯原则上不予处罚；大陆刑法则根据中止犯的不同危害程度分别规定了处罚原则：对没有发生实际危害结果的中止犯，免除处罚；对已经发生实际危害结果的中止犯，应当减轻处罚。就对中止犯的处罚规定而言，台湾刑法略显笼统，对不同危害程度的中止犯未加区别，仅规定“减轻或免除其刑”，这就使司法实务缺少可操作性；澳门刑法典原则上不处罚中止犯，这也许有利于鼓励行为人中止犯罪这一刑事政策的贯彻，但对中止犯原则上不予处罚，似有忽视与放任中止犯已经产生的社会危害性之嫌，因而不尽符合法的公正原则；大陆刑法根据中止犯的不同危害程度，分别给以“免除处罚或”“减轻处罚”的不同处理，既具有极大的可操作性，又符合法的公正原则，故是十分可取的。
（3）关于共同犯罪的中止问题，立法上有不同反映。 台湾刑法与大陆刑法关于中止犯只有一个条文（台湾刑法第27条，大陆刑法第24条），而且没有涉及共同犯罪的中止问题。司法实务中，往往是参照学者们的理论见解来处理共犯的中止问题。这就难免因理解不同而出现对相同问题的不同处理。与此不同，澳门刑法典总则第24条专门对共同犯罪的中止问题作了规定。该条指出：如属由数行为人共同作出事实，其中因己意防止犯罪既遂或防止结果发生之行为人之犯罪未遂不予处罚，而其中曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生之行为之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人继续实行犯罪或使之既遂，亦不予处罚。这一规定统一了澳门地区关于共犯中止的法定标准，这就避免了司法实务部门因学理上的不同理解而在认定共犯中止问题上出现偏差。应当肯定，澳门刑法典的此一规定，较台湾与大陆刑法关于中止犯的规定技高一筹。
四、犯罪既遂
由于刑法分则规定的犯罪以既遂行为为标准，故刑法总则一般对故意犯罪发展阶段上的非既遂犯罪形态（如前述预备、中止、未遂）特别作出具体规定，而对犯罪既遂一般不作专门规定。台、澳与大陆刑法均是如此。故何谓犯罪既遂，主要靠学理解释来界定。本节拟对台湾与大陆刑法学中的犯罪既遂作一比较研究。
（一）犯罪既遂的概念
犯罪既遂，又称为既遂犯，无论是台湾的学者，还是大陆的专家，对其都有不同的理解与争议。
1.台湾刑法学上的既遂概念
台湾学者对既遂犯所下定义主要有以下诸说：（1）完成内容说。该说认为，“第一犯罪，在刑罚法规上均规定有一定之内容，凡着手实施犯罪，实现了某一犯罪内容者，即成为该罪之既遂犯。倘未得实现其内容，则属未遂犯”。（注：蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司印行，1984年版，第530页。 ）该说的特点是强调行为人着手实施“某一犯罪内容”，即为既遂。但何谓“犯罪内容”？是指分则条文所规定的具体犯罪成立的所有要件，还是指犯罪结果与犯罪行为之一？该说并没有阐明。（2）发生结果说。该说认为，“既遂犯者，乃指已着手于犯罪行为之实行，且已发生犯罪之结果而言。”（注：张灏编著：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局印行，1980年版，第185页。 ）这一学说基于把犯罪分为形式犯与结果犯两种形式的理论立场，认为形式犯没有既遂与未遂之别，只有罪与非罪之分，故形式犯实为举动犯，一经着手实行，便告既遂。因而只有结果犯有成立未遂犯的余地，犯罪结果是否发生，乃是既遂与未遂的标准。此说为大陆法系刑法理论关于既遂标准的通说。但是，大陆法系刑法理论上也有学者认为举动犯可能存在未遂。因为举动犯之举动是一个行为过程，在时间上也有一个发展过程，在该过程没有结束时停顿下来就是未遂。如日本学者野村稔指出：举动犯中的举动，即作为意思活动的行为，并非一着手就立即完成，在许多场合仍以一定的时间发展过程为必要，故可以存在着手未遂的情况，只是不可能存在实行终了未遂的情况，因为一但实行完毕，即使没有发生结果，也成立既遂。另一日本学者大谷实亦持同一观点。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是举动犯，而刑法明文规定处罚侵入住宅罪的未遂行为，所以那种否定举动犯有未遂的观点并不正确。（注：参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第26—27页。）（3）构成事实说。该说认为，“所谓既遂犯者，即实行犯罪行为，已发生或已具备预期之结果，而完成犯罪要件全部行为之谓也。易言之，行为人使犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为，即既遂犯，亦称完成之犯罪。”（注：高仰止：《刑法概要》，台湾五南图书出版公司印行，1996年版，第113—114页。）该观点以发生结果说为主，吸收了举动犯等也可能有未遂犯的思想，强调既遂是“使犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为。按该见解，犯罪既遂不应仅限于结果犯的场合。因为，”犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为“，显然既包括结果犯，也包括诸如侵入住宅这类的举动犯。比较而言，构成事实说更有说服力。
2.大陆刑法学上的既遂概念
大陆刑法学者关于犯罪既遂的理解也存在众多分歧。概而言之，主要有以下观点：（1）实现构成事实说。 该说认为：犯罪主体实现了刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成事实的，就是既遂。该说强调以“刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成事实”作为既遂的标准，这无疑是有说服力的。但该说在具体论述上，又认为过失犯也有既遂与未遂之分。（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年12月版，第268页。 ）由于大陆刑法中的过失犯以出现法定结果为必要，过失行为没有造成法定结果的，便不是犯罪，出现法定结果则已犯罪既遂，故过失犯没有成立未遂犯的余地。可见，在大陆刑法学上主张过失犯也有既遂与未遂之分显然是没有法律依据的。（2 ）齐备要件说。该说认为：犯罪既遂，指行为人实施的行为已经齐备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件。（注：赵延光主编：《中国刑法原理》总论卷，武汉大学出版社1992年4月版，第413—414 页。）该说与前一见解基本相同，都认为犯罪既遂是一种符合刑法分则所规定的全部犯罪事实或全部要件的行为。但该说并没有主张过失犯罪亦有未遂犯的可能。这就更符合大陆刑法的立法实际，因而受到大陆多数学者的赞成。（3）出现逻辑结果说。该说认为，犯罪既遂， 是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。该说从广义上来理解犯罪结果，其所谓逻辑结果，包括物质性结果与非物质性结果。该说倾向于认为，对于非物质性结果的犯罪，没有必要区分既遂与未遂。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年7月版，第270页。）该说跳出了大陆刑法学习惯于围绕构成要件来探讨既遂成立标准的传统，颇有新意。但有一点值得研究：具有非物质性结果的犯罪真的没有必要区分既遂与未遂吗？回答应当是否定的。因为，如果不能排除非物质性结果的犯罪有成立未遂的可能，那么区分既遂与未遂对于非物质性结果的犯罪的量刑就具有重要意义。
通过上述比较研究，我们不难发现，台湾与大陆刑法学中的犯罪既遂的概念颇为接近。事实上，台湾刑法学中的“构成事实”说与大陆刑法学上的“齐备要件说”十分相似。而台湾刑法学中的“结果说”与大陆刑法学上的“出现结果说”亦基本类似。
（二）犯罪既遂的构成要件
关于犯罪既遂的构成要件，台湾学者主要有两种观点：其一，三要件说。此说认为既遂犯应具备下列三项条件：（1 ）行为人须已着手于犯罪行为之实行；（2）行为须有犯罪之结果发生；（3）行为人须有犯罪之故意。（注：张灏编著：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局印行，1980年版，第185—186页。）其二，四要件说。此说认为，成立犯罪既遂，须具备以下要件：（1）犯罪实行行为必须终了；（2）实质犯必须有结果发生；（3）犯罪之一般成立要件，即构成要件该当性、违法性、有责性必须具备；（4）犯罪之特别构成要件， 即刑法分则或其他特别刑法所规定之各个犯罪构成要件必须完成。（注：高仰止：《刑法概要》，台湾五南图书出版公司印行，1996年版，第114页。 ）上述两种关于犯罪既遂构成要件的学说明显不同。三要件说以“发生结果说”的既遂标准为依据，强调行为人的犯罪故意以及作为既遂标志的结果。四要件说则以“构成事实说”的既遂标准为依据，除了强调“实质犯必须有结果发生”外，同时强调犯罪既遂必须符合“一般成立要件”与“特别构成要件”。鉴于探讨既遂与未遂问题是以故意犯罪为前提的，故四要件说没有把犯罪故意再作为既遂成立的一项条件。应当肯定，四要件说较三要件说更为合理。
内容提要: 主、客观违法论是基于对法规范性质的不同理解而产生的相异违法观，客观违法论将评价规范与决定规范进行有机的分离，从而有别于对违法与责任进行一体化理解的主观违法论。我国的犯罪构成实质上为刑事违法的构成，即采用主观违法论。由于将无刑事责任能力的人所实施的危害行为排除在犯罪研究之外，因而我国的犯罪构成理论在一系列问题的解说上存在着诸多弊端。
违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。
一、主观违法论与客观违法论
违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”[1]。
首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。
主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种[2]。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。
鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说[3]。
“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”[4]。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起[5]。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。
在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧[6]，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。
“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”[7]。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。
主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。
二、我国刑事违法观为主观违法论
我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。
我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”[8]
我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。
笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。
1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”[10]。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。
2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”[11](p61)
此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。
3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”[12]。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。
苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”[11](p272)
正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。
4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。
我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”[13]。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。
“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”[14]。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”[15]
三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题
我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。
客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”[15]。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。
1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中性行为或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象[16]，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。
此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。
2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙[17]。
3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。
4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾[18]。
四、结语
各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”[19]
针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。
注释:
[1]川端博.刑法总论二十五讲[m].北京：中国政法大学出版社，2003.149.
[2]黑格尔.法哲学原理[m].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.
[3]竹田直平.法规范及其违反[m].东京：有斐阁，1961.246-250.
[4]木村龟二.刑法学辞典[m].上海：上海翻译出版公司，1991.168.
[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[m].北京：中国法制出版社，2001.294.
[6]野村稔.刑法总论[m].北京：法律出版社，2001.154-155.
[7]童德华.规范刑法原理[m].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.
[8]陈兴良.刑法哲学[m].北京：中国政法大学出版社，1992.549.
[9]姜伟.犯罪故意与犯罪过失[m].北京：群众出版社，1992.54.
[10]张恒山.法理要论[m].北京：北京大学出版社，2002.2.
[11]a h特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[m].北京：中国人民大学出版社，1958.
[12]恩施特·贝林.构成要件理论[m].北京：中国人民公安大学出版社，2006.272.
[13]j w塞西尔·特纳.肯尼刑法原理[m].北京：华夏出版社，1989.62.
[14]张文，刘艳红，甘怡群.人格刑法学导论[m].北京：法律出版社，2005.196.
[15]马克昌.大陆法系刑法理论中违法性的若干问题[a].刑法评论(第1卷)[c].北京：法律出版社，2002.52.
[16]b b拉扎列夫.法与国家的一般理论[m].北京：法律出版社，1999.219.
[17]肖吕宝.论我国刑法中间接实行犯的性质[j].政治与法律，2008，(8).
【关键词】环境刑法；谦抑性原则；冲突；平衡
上个世纪六十年代以来，环境犯罪引起了各国有关人士的极大关注，面对环境犯罪的日趋严重，各国不得不拿起刑法的武器，不少国家先后制定和颁布了刑事法律惩治环境犯罪①。另外，一些国家还通过修改、补充刑法来加强对环境的刑事保护，强化了环境犯罪及其刑事责任②。
近些年来，随着我国环境问题的日益突出，没有哪个领域像环境保护领域这样受到法学家们的如此关注，将对环境的污染与破坏视为犯罪已经是一种国际趋势，而如何运用刑法武器来保护环境则成为当代刑法学家的历史重任。1997年刑法是我国环境刑事立法初步健全的一个重要标志，但环境的继续恶化，已经凸显出我国在运用刑事手段打击环境犯罪过程中存在的一些问题，而完善立法，扩大环境刑法的保护范围，加大对环境犯罪的惩治力度又与刑法谦抑性原则相冲突，因此有必要从刑法谦抑性原则的层面对我国环境刑法的完善进行深层次的探讨，找出症结，解决问题，从而更好的打击环境犯罪，更有效的保护我们赖以生存的环境。
一、我国环境刑法完善与刑法谦抑性原则实现的冲突
目前，我国控制破坏环境这类行为的主要手段是行政处罚，其基本的制裁方式是罚款，而行政处罚中罚款的数额都比较有限，即便是受到处罚，破坏环境的行为人仍然可以获得利益，从而无法形成有效的制约机制。因此，环境违法行为犯罪化、环境犯罪重刑化的呼声才会日益高涨，但这又与刑法谦抑性原则相冲突。主要表现在：
（一）在已有立法基础上，将更多的破坏环境的违法行为犯罪化的问题
世界的潮流是刑法趋向轻缓化，而我国的刑法却日益趋于膨胀，现实生活中，学者们撰写的关于增设环境犯罪新罪名的论文屡见报端。例如，有学者论述了我国刑法应当规定而尚未规定的环境犯罪，具体包括污染海洋罪，排放环境噪声危害人体健康罪，破坏自然保护区罪，破坏国家重点保护野生植物罪，破坏草原罪，破坏土地质量罪，非法研制、进口、释放有害人类的转基因生物罪，拒不执行环境保护禁令罪。[1]还有学者认为，在目前和未来一段时间内，除了将重大环境污染事故罪分解为污染大气罪、污染海洋罪、污染内水罪、污染土地罪外，还可以考虑制定如下罪名进行惩治：噪音污染罪，放射性污染罪，电磁辐射污染罪，非法狩猎、杀害野生动物罪，残害动物罪，破坏野生植物罪，破坏性使用土地罪，破坏草原罪，破坏湿地罪，破坏自然保护区罪，拒不执行环保命令罪[2]。这些观点明显表现出对一些环境违法行为犯罪化的倾向，与刑法谦抑性原则所倡导的除罪化趋势相矛盾。
（二）环境犯罪重刑化问题
环境犯罪比起传统犯罪具有更大的社会危害性，由此引起的一系列严重的环境问题以及因环境恶化给人民生命健康所带来的间接危害是无法估量的。因此，有学者认为，新刑法对单纯以财产权为侵害对象的盗窃罪规定了最高刑为死刑的法定刑，对危害更为严重的环境犯罪完全有必要增设包括死刑、无期徒刑在内的法定刑[3]。这种对环境犯罪行为重刑化的观点，与刑法谦抑性原则所提倡的轻刑化趋势相冲突。
并且，刑罚的适用并非一本万利，在行刑过程中，国家要投入大量的人力、物力和财力。对环境犯罪行为人强制剥夺其人身自由，虽然会起到刑罚的预防作用，但其造成的损失却丝毫得不到弥补，反而增加了国家财政的负担，无疑与刑法谦抑性原则所带来的非刑罚化趋势相矛盾。
（三）在环境刑法中适用严格刑事责任原则的问题
不同国家的环境刑事立法对环境犯罪的主观心态的要求有所不同，有些国家规定环境犯罪的主观方面必须具备故意和过失，有些国家则除了规定故意和过失外，还规定了无过错责任，如英美法系国家。我国刑法素来坚持主客观相一致的原则，所以，环境刑事立法在规定环境犯罪的主观罪过时也要求具备故意或过失。到目前为止，我国刑法不承认无过错刑事责任。但我国刑法学界对我国环境刑法应否规定无过错责任原则探讨得非常热烈。持肯定说的学者理由都比较一致，从根本而言，都来源于环境犯罪状况的严重现实以及刑法打击犯罪保护社会的功利主义需求。他们认为，适用严格责任能够有效地惩治环境犯罪，能够有效地提高司法效率。还有学者提出“一种反驳的推定罪过制度的严格责任”，即，虽然未经证明或难以证明罪过的存在，但是具备了某种行为就可以依法推定行为人具有某种罪过（至少存在过失），同时，若被告方能够证明自己没有过错或者危害是由第三方所造成的就可以免责 [4]。持否定说的学者则完全排斥严格责任在刑法中的适用。理由大致包括：严格责任不仅违背了我国刑法罪行法定原则、主客观相一致原则和罪行相适应原则，也违背了我国的犯罪构成理论，更有悖于法的公正性，并且英美法系国家适用严格责任的同时有一套严格的程序保障机制以对严格责任的运用加以约束，而我国并没有这样的程序基础。
我们看到，若在环境刑法中适用严格责任原则，则意味着检察机关在公诉过程中和法院在审判过程中对罪过这个重要构成要件要素审查程序的省略，使得公诉和审判程序的严谨性有相当程度的下降。这必将导致很多按照现行法律不能被认定为犯罪的行为而受到刑法的制裁。而刑法的谦抑性原则要求在刑事追诉过程中，有合理严谨的程序，以保证罪责刑的相适应和更加人道的刑事处罚。
【论文摘要】由于贪污罪本身的复杂性,贪污罪的概念不仅要全面考虑到我国现行刑法之规定,还要考虑到我国刑法理论对贪污罪的理论界定,但目前的规定与表述存在着许多不准确的地方。笔者提出,对于我国刑法中关于贪污罪的规定进行重新认定,尤其是有关教科书、司法参考书或论文一定要加强对贪污罪的研究,真正彻底完善贪污罪的法律认定。
一、贪污罪定义认定
我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多,计有5个条文规定着贪污罪,即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条,上述条款之间存在着互相交叉的内容,由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为,对我国刑法规定的贪污罪应定义为:国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物,数额较大的行为。但是,邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。
二、贪污罪主体认定
贪污罪主体的本质属性是什么,长期以来,一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为,贪污罪主体的包括三个部分:即从事纯粹的国家事务的人员,也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员;参与管理的社会事务的管理人员,即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员;国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说,从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人,而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如,直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体(最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污
罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答,1998年11月6日法(研)发(1989)35号)。
三、贪污罪客体认定
贪污罪侵犯的客体,是国家、集体的财产所有权。刑法第九十一条规定,“本法所称公共财产,是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”因为在这种情况下,国家或集体负有赔偿私人损失的责任,所以实际损失的仍是公共财产。
四、贪污罪数额认定
1988年1月,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”
1989年11月,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中,又进一步解释:对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元,但共同贪污数额超过二千元的,主要责任者应予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
1997年,《刑法》第383条,贪污罪数额中虽未有犯罪总额、分赃数额与平均数额的明确规定,但《刑法》第26条第3款与第4款仍有原则性规定,即对组织领导、犯罪集团的首要分子,按照集团的全部罪行处罚;对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
对于刑法如此规定,学术界有“分赃数额说”、“分别说”、“犯罪总额说”等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪刑罚,以分赃数额作为处罚贪污犯罪者根据。所以,笔者认为,“分别说”符合我国目前的立法现状。虽然各个共同犯罪人对于出于共同故意而共同实施的贪污行为所造成的整体危害后果应当负共同责任,但对于各个贪污共犯者而言,按照其本人实际所得贪污数额的多寡进行处罚,更符合公平、合理的法治精神。即使是负全部责任,也不能一律理解为负平均责任。笔者认为,不管贪污行为人在共同犯罪行为中的地位和作用如何,该行为人在为贪污行为时所指向的对象都是贪污犯罪总额。共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的,这也就是说,我们根本无法划分其各自的数额。实际上,我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额,也是没有必要的。因此,笔者认为,如果将共同贪污的定罪数额标准不是按照贪污总额来确定,而是按照个人在贪污犯罪中的地位和作用进行分配,那么就是对共同犯罪的一种放纵,不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。所以,认定犯罪总额才是真正处理贪污共同犯罪问题的适用标准。这也就是说,在共同贪污行为中,各贪污行为人要对共同贪污行为所造成的损失总额负责,不论其身份是一般共同犯罪中的主要分子还是非主要分子,也不管他是犯罪集团的首要分子还是非首要分子。我们之所以要让共同犯罪的所有参与人对贪污总额负责,是因为各个共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成该项贪污的故意,也就是说,不论共同贪污行为人在共同贪污行为中的作用和地位如何,他们都有指向贪污总额的故意。也正是由于他们的主观恶性波及的范围达到了贪污总额的范围,我们才主张要求所有的共同贪污行为人要分别对贪污总额负责。
综上所述,笔者认为,现行刑法关于贪污罪的有关规定需要进行修订,也确实存在修订的必要。笔者提出对于贪污罪定义的重新认定、贪污罪主体的重新认定、贪污罪客体的重新认定、贪污罪共犯的从新认定以及贪污罪定罪数额标准的重新认定,能对贪污罪研究和实践有所帮助。
参考文献:
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论文摘要：犯罪构成理论最早出现在13世纪，刑事古典学派的理论为犯罪构成提供了深厚的理论基础，后期古典学派时期，犯罪构成理论正式形成。在刑法理论传到日本后，犯罪构成理论得到了新的 发展 ，创立了违法有责类型说。随着实践和理论的发展，两大学派开始互相吸收对方理论的优点，犯罪构成理论变得更加完善。
犯罪构成理论是刑法理论体系中的一个重要理论，与刑法之中很多理论问题相关。尤其是 现代 西方刑法体系中，将犯罪构成作为认定犯罪的一个重要方面。
关于犯罪构成这一概念的 历史 发展，德国的布伦斯和哈尔曾经做过专门研究。哈尔认为，犯罪构成的概念最早可以追溯到13世纪，当时的历史 文献 中就出现过consrarededelicto(即犯罪的确证)的概念，这是中世纪意大利的纠问式诉讼程序中使用的概念，并不是现代意义上的犯罪构成。后来，从consrarededelicto一词又引申为corpusdelicti(犯罪事实)，这个概念后来传到德国，在德国的普通法时期得到了普遍适用。但是，早期的概念都是在诉讼法中运用的。1796年，德国刑法学者克拉因首先把corpusdelicti译成德语tatbestand，即犯罪构成。WWw.133229.cOm在克拉因那里，tatbestand仍然是诉讼法意义的概念。直到斯求贝尔和费尔巴哈之后，它才变成带有实体法意义的概念。}”但斯求贝尔是19世纪初期的主观主义者、特殊预防主义者，他认为犯罪结果不属于tatbestand之内，而费尔巴哈从一般预防主义、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。因此，直到费尔巴哈，构成要件才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。现代的犯罪构成理论是在20世纪初期开始建立的，它的创始人和奠基者是德国的贝林格。
一犯罪构成理论的理论渊源
(一)罪刑法定主义
罪刑法定主义为刑事古典学派所倡导，是资产阶级刑法理论反对封建刑事司法中罪刑擅断的一面旗帜，一直被西方刑法理论认为是刑法的最基本原则，也是支持现代刑法理论的核心思想之一。“罪刑法定主义是is世纪以后所称法制国法制精神的集中体现，是支配近代资产阶级刑法法制的基本理论”。‘2{罪刑法定主义最早由启蒙思想家洛克、卢梭等倡导，由贝卡利亚、费尔巴哈加以阐述，进行系统化和定性化，成为古典学派反对封建刑法的有力武器。在封建专制社会中，罪与刑的认定掌握在封建君主和官员手中，但这些手中掌握着犯罪和刑法的认定权的人并不是社会上最出色的人物，他们认定的基础也并不是犯罪人的犯罪行为，而是他们的主观臆断，这也成为封建刑法种种弊端的根源。犯罪构成要件要求刑事 法律 对哪些行为是犯罪行为明文加以规定，而罪刑法定主义要求只能对刑法明文规定的犯罪处以刑罚，从这个意义上说，罪刑法定是犯罪构成理论的基础，罪刑法定的原则贯穿于犯罪构成理论之中。犯罪构成理论本身也是在罪刑法定主义思想的影响、规范之下发展起来的。
(二)规范法学思想
规范法学的创始人是德国的宾丁，宾丁在其理论中将刑法法规与刑法规范区别开来，他认为刑法法规只是规定哪些行为是犯罪和应处何种刑罚，其本身并没有向人们宣示什么是行为规范，只有刑法规范才是使人们明确何种行为是犯罪的规范。刑法规范不是直接由法规构成，而是由人们根据刑法法规所规定的来推出规范的内容。刑事法规是对刑法规范的违反者规定的具体的法律效果，是国家刑罚权存在的依据。规范法学思想对早期的犯罪构成理论的倡导者贝林格、有符合刑法法规关于犯罪构成的规定，才能构成犯罪。规范法学思想不仅为犯罪构成提供了指导思想和方法，而且也为犯罪构成奠定了理论基础。
二犯罪构成理论的发展沿革
(一)后期古典学派的犯罪构成理论古典学派创立了犯罪构成理论，但是，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题_l有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些1本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是 教育 、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。为了挽回这种局而，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。正是在这种背景一「，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初期。犯罪构成理论的创始人是德国的贝林格，后来经过一了麦耶、麦兹格等人的发展，逐渐形成了独立的理论体系。
(1)贝林格的犯罪构成理论。在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”，贝林格批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪成立条件，他认为，“构成要件应当定义为犯罪类型的轮廓，构成要件是确定可罚行为的基础，舍此便没有犯罪。非类型化的行为不具有犯罪的特征”。“行为特征的类型化及构成要件的符合性是犯罪的概念性要素，没有这种类型化便不存在犯罪的特征”。‘，’贝林格是后期一占典学派的代表人物，理论 自然 与古典学派保持一致。他的思想建立在客观主义的基础之上，他认为，符合构成要件符合性的行为必须是客观的行为，能为人们所感知的行为，这种行为符合构成要件只是犯罪成立的第一个条件，除此之外，还要符合一定的违法、有责的条件，才能成立犯罪。虽然构成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分，但它却是判断犯罪存在与否的最初应予注意的中心要素。贝林格还对构成要件的要素进行了论述，认为构成要件的要素是完全客观的、中立的、不掺杂一点主观因素的要件，在他看来，构成要件只是依据规范被确定违法的行为中，限定应被科处刑罚的行为的要件表示而已，其自身只是一定事实的记述，并不表露主观意思。
贝林格的上述理论存在一定的矛盾之处，例如，他认为犯罪构成是犯罪类型，就必须描述出此犯罪区别于彼犯罪的特殊之处，因此，不可能不牵涉到犯罪的主观特征，这就与他关于犯罪构成要素的客观中性的描述相矛盾。因此，在后期，贝林格针对自己的理论提出了修正。他放弃了将构成要件要素看成是纯粹的客观要素的理解，认为构成要件中也可以包含心理性的种类要素。而且，他将自己从来都作为同一概念的“构成要件”和“犯罪类型”进行了区分，认为犯罪类型是表明刑法各本条中所规定的一定的类型化的行为及其未遂犯、共犯等现象形态的观念，而构成要件则是从各本条的犯罪类型的观念中抽象出来的，对犯罪各本条中所规定的犯罪类型进行规制，二者的关系是共性与个性的关系。在贝林格看来，行为是否构成犯罪，必须经过对构成要件的符合性、违法性、有责性三个阶段的认定才能成立犯罪。犯罪论的体系被建立起来了，即“构成要件—违法—责任”体系，这种模式在大陆法系国家得到了普遍承认。但是，在贝林格的观点中，这三个条件是平行的、互不相连的，中间没有联系。
(2)麦耶的犯罪构成理论。麦耶是后期古典学派的另一位代表人物，他对贝林格的犯罪构成理论进行了修正。他基本同意贝林格的观点，但进一步提出，构成要件符合性和违法性分别作为犯罪成立的第一、第二要件，两者是并列的。“构成要件符合性和违法性的关系是，行为符合构成要件就可以推定行为也是违法的，构成要件符合性是违法性的认识根据。构成要件符合性和违法性恰如烟与火的关系。在没有火的地方就不会冒出烟来，有烟，通常就可以认为有火。因此，可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使役有火也可能冒出烟来，存在即使符合构成要件也不违法的例外事态，这就是所谓存在违法性阻却事由的情形”。m违法性是构成要件符合性的认识根据，行为符合违法性就可以推断为违法，只有在特定场合存在违法阻却事由时才会有例外。
麦耶认为，在构成要件中有规范性因素，他把构成要件要素分为两种:一是通常的构成要件要素，即纯客观的要素，二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。麦耶把评价性的规范要素称为“违法性的纯正要素”，指出对这些要素的评价原则上不属于构成要件层次中的东西，因为刑法条文已将它们作为“行为情况”考虑在内，所以只有在构成要件概念领域才能把他们表达出来，而与违法性概念区别开来。麦耶对于构成要件中规范性因素的见解，形成了对贝林格关于构成学体系中性无色的理论的冲击，也对贝林格的理论进行了修正。
(3)麦兹格的犯罪构成理论。在20世纪20年代，在批判贝林格的构成要件理论的基础之上，形成了新构成要件理论，其代表人物是麦兹格。他同麦耶一样，认为刑法中的构成要件具有明确何种行为是犯罪的罪刑法定主义的功能。但是，麦耶认为，行为的命令及禁止是由实定法以前的文化规范所规定的，构成要件的符合性是作为违反文化规范的违法性的征表。而麦兹格的观点则与此相反，认为命令、禁止是由刑罚法规所规定的，构成要件是违法性的存在根据，构成要件与违法行使结合在一起的，构成要件的实现“就意味着刑法所判处的‘不法’”。在麦兹格这里，违法是指对法益的侵害或者威胁，构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予刑罚处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西，构成要件符合性与违法性不是两个独立的成立犯罪的条件，而是密切结合在一起的，称之为“构成要件的违法”，构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具有独立的意义，而在与违法性的关系上则几乎丧失其独立性。麦兹格认为，“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚的行为”。因此，犯罪论体系就由贝林格和麦耶主张的“构成要件—违法—责任”体系变成了“行为—违法(构成要件的违法)—责任”的体系。
麦兹格认为构成要件的要素中存在主观要素，他反对贝林格所提出的构成要件仅限于记述的、客观的要素，以及价值上中性无色的观点，他继承了麦耶提出的主观要素的理论，同时又进行了拓展，他的理论后来得到了贝林格的认可。他认为，某些作为违法性评价对象的主观因素，也属于构成要件的内容，即属于构成要件的主观违法因素。具体而言，目的犯、倾向犯、表现犯等犯罪的构成要件中就存在主观的违法因素。
(二)日本旧派的刑法理论
iy世纪下半期，日本大力学习、借鉴西方的 法律 制度、理念的形势下，在西方国家展开激烈争论的刑事旧派、新派的理论，也被借鉴、移植到了日本本土，并以日本的本国文化为土壤，开始生根发芽。因此，日本的刑法学界也展开了类似西方的学派之争。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宫本英修、木村龟二等，尤其是牧野英一，师从德国的新派学者李斯特，并受到菲利的影响，是彻底意义上的新派学者。一与新派学者的理论相抗衡的旧派学者，以大场茂马、小野清一郎、拢川幸臣为代表。其中，小野清一郎、拢川幸臣吸收}’ill派的理论，对犯罪构成理论提出了独到的见解，尤其是小野清一郎提出的“违法有责类型说”，影响深为深远。
w小野清一郎的犯罪构成理论。小野清一郎认为，犯罪构成要件是一种将在社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并进而将它抽象为法律上的概念。因此，构成要件不是实体_l的具体事实。在这里，小野清一郎的观点似乎是赞同贝林格的观点的，但是，在此基础之上又有 发展 ，他认为，构成要件不仅是特殊化了的犯罪类型，而且是一种道义责任的类型，道义责任被类型化地体现在了构成要件之中。
小野清一郎赞同“构成要件—违法性—责任”的犯罪论体系和以此为纂础的犯罪概念。但是，他认为，像贝林格和麦耶那样，认为构成要件、违法性和责任三者的关系是并列的、彼此独立、互不相干的，会造成分割的思考，这三者实际是有所重合的。一种行为如果被认为是犯罪，那么，需要经过三重评价:“第一，是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价;第二，违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价;第三，道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价”。侧“犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。可是它所以具备了可罚性，是因为它是特殊性的，己被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件。出现在前面的是构成要件，站在它背后的，是具有实体意义的违法性及道义责任”。奋‘“构成要件与违法阻却原因和责任阻却原因的关系是:前者是肯定违法性及道义责任的法律定型，后二者则是否定违法性及道义责任的法律定型”。’‘’小野清一郎构建的犯罪论体系为“构成要件—违法性—道义责任”的模式。他的理论被称为“违法有责类型说”。
在古典学派的理论中，犯罪构成要件理论具有重要作用，到了小野清一郎这里，构成理论的作用更加发扬光大了，对解决刑法总论中的所有重要问题都有指导作用。“行为符合构成要件，并使所有的构成要件都满足，这是刑事责任的基本条件”。i-i而且，对刑法上的行为的界定，共犯和未遂问题的解决，一罪与数罪等刑法中的诸多问题，都与犯罪构成的理论有关。而且，犯罪构成要件“并不仅仅限于在刑法理论体系中发挥重要作用，在刑事诉讼法中，也具有重要机能”。川犯罪构成理论，对刑事诉讼起着重要的指导作用。
(2)拢川幸臣的犯罪构成要件学说。拢川幸臣深受德国刑法理论的影响，坚持旧派的刑法理论。他坚持罪刑法定主义的原则，认为“刑法上规定了各种犯罪类型的可罚行为……，将它们宣布为犯罪，经刑法的选择哪一个犯罪类型都不充足的行为，即使是违法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各条文(分则)所规定的犯罪类型充足的行为。刑法各条文的规定是所谓的犯罪目录”。’o他与小野清一郎的立场是同一的，但是和小野清一郎不同，他对犯罪论的体系采取“行为—构成要件该当性—违法性—责任”四分说的立场。在构成要件学说上，他采取违法类型说，他认为，判断什么样的行为是犯罪，必须要有评价的标准，它表现为具备了违法性的“行为模式”，即违法类型。某行为是否违法，根据是否符合构成要件即可以大体上判断出来，在这个意义上构成要件即违法类型。构成要件作为违法性的证明，是指最一般的情祝。只要不存在违法阻却原因，凡是符合构成要件的行为，都可以判断为违法。
浅川幸臣认为，犯罪构成要素中既包含客观的要素，也包含主观的要素。犯罪要素中的客观性的东西，作为赋予违法方向的构成要件而有意义;主观性的东西，作为规定故意的构成要件而有意义，这是一条原则。这一原则也有例外，主观的违法要素使外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性被赋予了个性，因而它和客观的要素一样，也属于违法类型的要素。构成要件要素可以分为记述性要素和规范性要素。所谓记述性要素，就是指要求法官的单纯认识性活动的要素;所谓规范性要素，是指要求在此基础上再依据刑法进行评价活动的要素。151
(三)二战以后的犯罪构成理论
从19世纪以来，德国的刑法学受逐渐发展起来的 自然 科学 与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握，即因果行为论。这种学说在刑法发展史上占有重要地位。用因果关系来解释行为的理论，最突出的是身体动作说与有意行为说。身体动作说罢行为理解为纯肉体的外部动作，至于这种动作是否由意识支配，支配动作的意识内容如何，并不是行为所要解决的问题，而是责任需要解决的问题。由于身体动作说的理论过于绝对，因此，并不为多数学者支持，通常所说的因果行为论，一般都是指有意行为说。有意行为说也把行为理解为自然的因果事实，但却认为行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。有意行为说虽然主张行为的有意性，但是又认为行为中的意识是价值中立或中性无色的，行为虽然是在意识的支配一下作出的，但意识的内容是责任所要解决的问题，这就使得意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识成为毫无内容的空洞的、抽象的概念。因此，这种学说也受到了批判。在批判因果行为论的过程中，德国学者威尔泽尔在ao世纪so年代提出了目的行为理论，得到了许多学者的赞同。但直到二次世界大战之后特别是到了so和60年代，才得到迅速发展，被一些著名学者所支持。目的行为论的发展，促进了犯罪构成理论的发展。目的行为论认为，因果行为论把意识的内容从意识中抽出去，因而不能正确把握行为的存在与构造。行为是一种目的事物现象，这种目的性表现在，人们以因果关系的认识为基础，在一定范围内可以预见自己的活动可能产生一定的结果，在此基础之上，人们可以选择各种手段，以达到自己的目的。可以说，目的性是构成行为的核心要素。
关键词：传销；直销；非法组织、领导传销活动罪
中图分类号：D922.294 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章编号：1672-3309（2013）05-144-03
传销是中国所特有的名词，是伴随着直销这一营销模式进入中国内地而出现的，其在我国的法律规制经历了从最初的无法可依到全面禁止、有条件许可，再到刑法入罪等若干变化发展过程，其内涵和外延也一直处于变化之中。《刑法修正案（七）》引入了非法组织、领导传销活动罪，从而改变了传销行为长期以来一直以非法经营罪定罪的尴尬局面，但是此条规定的不周延性，也导致了其与《禁止传销条例》的相关规定无法精确衔接。本文从经济行政法学和经济刑法学的角度出发，对传销行为的法律界定以及法律规制的逻辑加以分析。
一、传销行为的经济行政法学规制
（一）经济行政法学规制历程的演变
传销这一名词是伴随着直销这一经营模式进入中国而产生的，因而传销与直销尤其是多层次直销长久以来处于纠缠不清的状态，两者的内涵及外延也经历了一个不断变化的过程。有学者从历史解释的角度出发，将其总结为以下几个阶段：第一阶段是在1998年禁止“传销”之前，有合法传销（即直销）与非法传销之分，合法传销可以进行登记并开展经营，而非法传销则与“金字塔销售”、“滚雪球”等概念重合；第二阶段是1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》至2005年国务院颁布《禁止传销条例》与《直销管理条例》，这段时间内禁止一切传销经营活动，合法传销与非法传销的区分不复存在；第三阶段是2005年上述两个条例颁布之后，《直销管理条例》将单层次直销从传销中分离出来，并设置了合法化的行政许可程序，同时在《禁止传销条例》的第2条、第7条分别对传销进行了概括定义和类型列举。[1]
《禁止传销条例》第2条规定：“传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”在具体方式上此条采取了“等方式”的不完全列举形式，同时在第7条中规定了“拉人头”、“收入门费”和“团队计酬多层次直销”三种具体的传销行为。所谓“拉人头”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的行为；“收入门费”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的行为；“团队计酬多层次直销”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的行为。对于将前两者纳入传销加以禁止一般并无异议，而将“团队计酬多层次直销”纳入传销范围则引起了强烈的批评。
因为在国际市场上，直销的主流是多层次直销，即直销企业通过发展两个层次以上的直销商，并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种正当经营方式。直销商的收入除了个人销售产品的佣金外，还可以通过推荐发展新的直销商建立销售网，并通过销售网的销售业绩，提取一定比例的佣金作为奖金。[2]有学者认为条例将这一很多国家认为合法的营销方式作为传销一并打击，有违WTO规则，与我国入世承诺（入世后三年内解除“无固定地点的批发和零售服务”的市场准入限制）相冲突，难免会引起其他成员国的不满，为贸易摩擦埋下隐患。[3]笔者对这一观点持赞同态度，“多层次直销”本身并无社会危害性，对于经营秩序亦无明显的破坏作用，相反其在销售中的激励作用是迎合市场经济效率追求的，开放“多层次直销”使之合法化是我国履行入世承诺的必然选择。
（二）比较法视野的考察
进一步从比较法的角度进行考察，也可以进一步佐证上面的观点。我国台湾地区的《公平交易法》第23条规定：多层次传销，其参加人如取得佣金、奖金或其他经济利益，主要系基于介绍他人加入，而非基于其所推广或销售商品或劳务之合理市价者，不得为之。日本《无限连锁会防止法》第2条规定：无限连锁会是指作为以出资（金钱或财物，包括证明财产权的证券和证书）为条件而加入者无限递增之组织，先期加入者成为上位者，并依此连锁阶段以2倍以上的倍率递增，后期加入者分别成为下一个阶段的加入者，然后按加入的先后顺序，上位者从下位者的出资额中领取自己出资的金额或领取超出自己出资数额之分红组织。
由此可见，我国台湾地区所禁止的多层次传销，强调的是经济利益基于介绍他人加入而取得；日本的无限连锁会则强调组织的无限递增性，同时上位者的经济利益来源于下位者的出资额。因此不难看出，国际上的非法“传销”外延一般仅仅包含了“拉人头”和“收入门费”两种，这再一次表明，我国《禁止传销条例》第7条将“多层次直销”规定为传销行为并不是非常恰当。
二、传销行为的经济刑法学规制
（一）非法经营罪规制时期
在《刑法修正案（七）》颁布之前，对于传销行为定罪的主要法律依据是最高人民法院2001年的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，该批复指出对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
此规定的主要问题在于将“拉人头”、“收入门费”和“多层次直销”三种性质不同的行为统一适用非法经营罪，而前两者并无正常经营活动，其诈骗色彩更加浓厚，适用诈骗罪的相关规定更为合适。此外，传销行为侵害的客体具有多重性，包括了市场秩序和财产权及其它，这种客体特征不能为非法经营罪“扰乱市场秩序”的客体单一特征所涵盖。[4]再者，非法经营罪以非法经营数额或者违法所得数额作为定罪量刑的标准，而传销组织层次、传销发展人员数量等传销行为本身的犯罪情节无法在定罪量刑中得到体现。最后，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销，对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格，且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远，以同罪论处，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。[5]
（二）“双轨制”的形成
在2009年通过的《刑法修正案（七）》中，组织、领导传销活动罪作为一个新增的条款被列入了刑法第224条（合同诈骗罪），从而扭转了长期以来将传销犯罪归入非法经营罪中定罪处罚的尴尬局面。刑法第224条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
本罪采用叙明罪状，将入罪的传销行为限定“收取入门费”（要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格）和“拉人头”（直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加）两种类型，从而将争议较大的“团队计酬多层次直销”排除在组织、领导传销犯罪行为之外，为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同时，此罪仅将组织者、领导者作为犯罪主体。而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样，有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大。[7]但是从经济行政法学与经济刑法学衔接的角度看，此条规定严格限制了行为类型、犯罪主体，难以与《禁止传销条例》的规定全面对接。
三、传销行为经济行政法学与经济刑法学规制的对接
《禁止传销条例》第7条规定了 “拉人头”、“收入门费”和“团队计酬多层次直销”三种传销行为，同时在第24条中规定具有以上三种传销行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而《刑法修正案（七）》仅仅将前两种行为纳入组织、领导传销活动罪，这便产生了“团队计酬多层次直销”行为如何定罪处罚的问题。最高人民法院2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》因与刑法规定相冲突，已于2013年4月8日被宣布废止，但是仍然无妨我们将这种经营色彩明显的非法行为解释为非法经营罪，而非法经营罪又设置了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这样的兜底性条款。从而在我国的经济刑法中，对于经济行政法中明确规定的三种传销行为在入罪方面形成了一种“双轨制”。[8]
组织、领导传销活动罪在犯罪形态上属于行为犯，行为人只要实施了组织、领导传销活动的行为即构成犯罪，并不要求“以非法占有为目的”，那样的话将会增加其入罪的难度，不利于扩大打击传销的范围以及司法对于传销活动的及时介入，违背了立法初衷。[9]而且根据《立案追诉标准（二）》的规定，此罪的主体仅限于传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者，并不包括积极参加者和一般参加者。因而此罪与普通的“拉人头”、“收入门费”的行政违法行为的区分，也就仅限于传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者的行为才构成犯罪。而《禁止传销条例》第24条所规定的行政处罚责任人范围更广，具体包括了以下三类：组织策划传销的，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的和参加传销的。
而非法经营罪为情节犯，行为人面临行政处罚与刑罚的临界点主要体现为非法经营数额或者违法所得数额的差别。根据《立案追诉标准（二）》的规定，“团队计酬多层次直销”行为是否进行立案追诉的标准如下：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4、其他情节严重的情形。显而易见，这种标准是非常狭窄的，难以涵盖传销犯罪自身所具有的犯罪情节，例如传销组织层次、传销发展人员数量等。
四、传销行为法律规制的不足以及完善
基于以上分析，可以发现组织、领导传销活动罪的入罪主体限于传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者；而“团队计酬多层次直销”的入罪主体包括了组织策划传销的和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人，其立案追诉的标准仅仅要求个人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上。而在量刑方面，两者均以五年有期徒刑为界设置了两个量刑幅度。通过比较可以发现，“双轨制”下后者的犯罪主体包含的范围更广，立案追诉的标准也相对较低，但是前者的社会危害性明显大于后者，因而现行“双轨制”下的法律规制仍然有违罪刑相适应原则。
解决上述问题的关键在于尽快赋予“团队计酬多层次直销”以合法地位，实现“双轨制”向“单轨制”的转变，从而将“团队计酬多层次直销”行为与“拉人头”、“收入门费”此类金字塔式的传销行为实现合法与非法的区分。具体而言，可以从以下几方面对两者加以判断：前者在商业活动中无义务发展下线，后者的层次结构则呈现几何式增长；前者主要从市场规模的扩大中获利，利润来自于贸易差价和下线的销售业绩提成，后者则主要依靠发展下线获利。[10]
除此之外，组织、领导传销活动罪的犯罪主体限于组织者、领导者，而《禁止传销条例》第24条所规定的可能构成犯罪的主体还包括了介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人，对这部分行为人如何定罪法律并没有明确规定。笔者认为在此可以采取扩大解释，将介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人解释为组织者、领导者，同时要结合具体案件事实，在定罪量刑时充分体现罪刑相适应原则，毕竟这部分人的主观恶意、社会危害性与组织者、领导者相比要轻很多。
参考文献：
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[3] 马志萍. “非法传销”入罪化之评价[N].法制日报，2008-11-23（12）.
[4] 袁彬.传销犯罪独立成罪的合理性及模式——兼评《刑法修正案（七）》[J].中国刑事法杂志，2009，（03）：61.
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[6] 潘星丞.传销罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限[J].中国刑事法杂志，2010，（05）：48.
[7] 黄太云.《刑法修正案（七）》解读[J].人民检察，2009，（06）：12.
[8] 潘星丞.传销罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限[J].中国刑事法杂志，2010，（05）：47.
［论文摘 要］分析危险犯既遂后主动排出危害状态的行为的各种观点，归根结底是我国没有厘清危险犯的概念。在分析各种观点的基础上，提倡运用准中止犯的理论来解决。
危险犯中止有的学者分为三类：预备阶段的中止、实行阶段的中止和实行后的中止，我们在此讨论危险犯在既遂后，如果行为人又主动排出危害状态的行为如何定性，是否成立犯罪中止，我国刑法理论界争论颇多。
一、 学说聚诉
如果行为人又主动排出危害状态的行为如何定性，学界一般有以下几种观点：
1应该成立危险犯的既遂，而不是犯罪中止，这种悔罪的态度和表现行为应该作为量刑情节来考虑。这是我国现今的通说。犯罪中止必须发生在犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。它必须在犯罪既遂前才有成立犯罪中止的余地，所以犯罪既遂后，中止犯的时间前提条件已经不存在，只能成立既遂犯。
2成立时实害犯的中止。观点认为这种情况应构成相应的实害犯的中止，而不是危险犯的中止。根据我国关于犯罪中止的规定，犯罪中止在犯罪结果发生以前都可以成立。所以这种行为仍然符合犯罪中止的条件，成立犯罪中止。这种观点即把危险犯罪作为实害犯的未遂形态，这样不仅把这种行为界定为危害犯的中止，也符合实害犯中止的条件，还与罪刑相适应原则相符。行为的主观恶性减小，而且也有利于鼓励行为人自动中止犯罪，减小对社会造成实际损害。
3成立犯罪成立模式下的中止。这种观点对刑法分则条文是以犯罪既遂为模式的通行观点提出不同观点。认为，我国刑法分则的规定并不是以既遂作为模式的，犯罪构成要件的齐备只是说明犯罪的成立，分则的条文其实包含了故意犯罪的各种形态。犯罪既遂实际上应以发生了行为人所追求的危害结果为准。所以危险状态出现只是说明危险犯的成立，不成立既遂，如果自动排除危险，仍然可以成立犯罪中止。
4应构成危险犯的中止。这种观点的论述理由各不相同，一种观点认为其主要理由为：危险状态的出现不是危险犯的既遂标志，而是危险犯的成立标志。危险状态的出现只是表明危险犯已经成立，犯罪中止在其中就可以存在，就有可能成立危险犯的中止。这样有利于保护法益，又有利于减免行为人的刑事责任，对双方都有利。另一种观点人为此时危险犯已经既遂，但是仍然可以成立中止。一般而言，犯罪中止只是发生在犯罪预备以后犯罪中止以前，但是由于犯罪中止的时间性受其有效性的制约，因而也存在例外情形。虽然结果不是构成要件但却可能发生的犯罪，可以在既遂后仍然成立中止。在此，有的学者借助中止犯中有准中止，那么也可以在犯罪停止形态中，例外的承认既遂后也成立中止。
二、危险犯的概念再分析
在我国危险犯的概念一般有三种表述意义：
(1)立足于犯罪既遂的角度对危险犯所作的表述。危险犯是行为人实施的犯罪行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。
(2)立足于犯罪成立的角度对危险犯定义。危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危害状态的出现为成立条件之一的犯罪。
(3)立足于处罚根据的角度对危险犯概念表述。危险犯是对合法权益的危险作为处罚根据的犯罪。
立足于犯罪成立的角度对危险犯定义，对解释过失危险犯、间接故意的危险犯具有解释力，但是对于直接故意的危险犯，根据此说则不存在预备、中止、未遂等停止形态，也不可以处罚，很显然缺乏解释力。立足于处罚根据角度的危险犯概念，是与实害犯相对应，它具体包括具体的危险犯、抽象的危险犯、未遂犯。但是这种定义与其对应的实害犯在划分标准上不统一，一种犯罪既可以是实害犯，也可以是危险犯。容易造成逻辑上的混乱。
因此立足于犯罪既遂的危险犯是我国的通说，所以与其他表述相比具有优势。使用意义上比较明确，不会发生混淆，也符合我国现在的犯罪构成理论。所以我国危险犯在犯罪既遂状态意义上使用的。
三、学说评价及其选择
第一种观点是传统理论的忠实拥护者，认为此种情形中不成立犯罪中止的时间条件，所以不成立犯罪中止；认为犯罪形态是静止的，一种犯罪中不可能同是存在犯罪既遂与犯罪中止两种犯罪形态；再次认为刑法分则条文是按照既遂模式设立的，所以不认为危险犯是实害犯的未遂形态。拥护犯罪既遂的观点。这种观点看似无懈可击，可是仍然要受到以下方面的质疑：这不符合刑法中主客观相统一的原则。行为人对危害结果不是持希望或者放任的态度，而是坚决反对的态度，主观上没有故意。其次，如果认定为既遂不符合刑事政策的要求。再次与我国刑罚的目的也不相符。
第二种观点，认为成立实害犯的中止。其论述是从两方面展开的，其一，说明危险犯是实害犯的未遂形态。其二，在以上前提认为，只要在危害结果没有发生之前，都可以成立中止，这样也不会违背犯罪中止的条件要求。但是这种学说受到以下质疑：一、危险犯概念的适用上，把它作为犯罪处罚的依据的意义上使用具有缺陷，前文已经论述。二、如果把这种用情形作为实害犯的中止，容易造成危险犯规定的相关法条空置，在危险没有发生的时候是适用危险犯的规定呢？还是适用实害犯的中止或者未遂呢？在适用法条上造成不统一。
第三种观点，从刑法分则的角度认为成立犯罪中止。有以下不足：从犯罪成立的角度应用危险犯的概念，对于危险犯的预备犯、中止犯、未遂犯缺乏处罚依据，有放纵犯罪之嫌。其次，认为犯罪既遂的标准以行为追求的犯罪结果为准，与我国传统的犯罪构成符合说不相符。
第四种观点认为此时危险犯已经既遂，但是仍然可以成立中止。忽略了犯罪阶段与犯罪停止形态的区别，犯罪停止形态具有客观性、静止性、确定性。所以在一个犯罪行为中不可能存在两种以上的停止形态。
我们认为可以借助犯罪中止的概念承认一种准中止，理论并不是唯逻辑马首是瞻，也需要考虑个案正义，新出现的情形等，其实许多准制度就是从实践中上升为理论的，也代表着对逻辑理论的修正。
四、准中止犯命题的展开
准中止是指不具备中止条件的犯罪行为却按照该犯罪中止的处罚的情形。准中止一般包括两种情形，一是由被害人或者第三人阻断因果关系而形成的准中止，二是由犯罪行为的性质阻断因果关系而形成的准中止。借鉴准中止犯的概念，也可以把既遂后的中止界定为准中止，并且这种准中止发生在不以结果作为既遂标准的犯罪中，其次准中止是一种积极的中止，最后相对于危害结果的发生，必须发生危害结果发生以前。此种性情下，行为人的主观恶性非常小、人身危害性不大，如果减轻或者免除处罚，给犯罪人回头建立了黄金桥。认定为准中止不违背中止犯设立的刑法精神。所以我们可以认为既遂后的中止是一种准中止。
首先，准中止不是犯罪中止。准中止不具备犯罪中止的条件，传统的准中止犯的两种情形不具备有效性的条件。犯罪后的准中止不具有时间上的条件。
其次，准中止适用犯罪中止的处罚原则。准中止犯适用中止犯的处罚原则，危险犯在既遂后，如果行为人又主动排出危害状态的行为，没有发生危害结果的，可以免除刑罚。
并且我们认为准中止犯说存在以下优势：
1不破坏现有的刑法学说通说，维护了理论的协调一致性，保持了逻辑的美观与连贯。维护了危险犯是犯罪既遂状态的通说，仍然认为犯罪既遂的标准是犯罪构成符合说，刑法分则是以既遂模式设立的，一种犯罪行为中不存在两种以上的停止形态，不改变犯罪中止的适用条件等诸多理论。维护了学说的统一与连贯协调。
2丰富了犯罪停止形态的理论。对缺乏有效性的“犯罪中止”和既遂后的“犯罪中止”成立准中止，严密了犯罪停止形态。
3此学说与我国刑罚目的相符合，符合刑事政策的要求。从特殊预防的角度，行为人主观恶性小，已经悬崖勒马，所以应该鼓励这种行为。体现了我国惩罚与宽大相集合的原则。
［参考文献］
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［9］苏彩霞：《危险犯及其相关概念之辩析》，《法学研究》2001年3期。
论文关键词 死刑 终身监禁 刑罚体系
当前，限制和废止死刑已经成为世界刑罚发展的一个趋势，鉴于我国特殊的国情，目前还不能立即废止死刑，建立终身监禁制度作为死刑替代方式，将有助于推动我国死刑废除的进程。终身监禁刑是我国刑罚体系中缺失的一个环节，本文将探讨引入终身监禁制度对我国现有刑罚体系的影响以及如何构建符合包含终身监禁刑罚体系。
一、终身监禁制度对我国现有刑罚体系的影响
（一）对死刑立即执行的影响
引入终身监禁刑势必大幅减少死刑罪名，做到“慎用死刑”。就我国现阶段的实际情况而言，立即废止死刑无论从公民的情感还是就司法实践而言，都不具备可操作性。现阶段我国刑法改革的首要任务是严格死刑适用标准，逐步减少死刑的适用，真正落实刑法第48条规定的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。如何理解罪行极其严重，众所周知，我国是一个幅员辽阔、经济发展差异很大的国家，在分析严重经济犯罪判决死刑的案件时，我们的法律工作者常常会遇到“在东部经济发达地区贪污50万元和西部贫困地区贪污50万元”如何界定情节严重的难题。因此，以终身监禁刑作为过渡，把难以准确把握的且通过改造犯罪分子能够达到对社会无危害的罪名从死刑中剔除，对保证刑法公正性和严谨性将发挥积极的作用。
刑法修正案（八）虽然废除了13项非暴力犯罪的死刑罪名，但目前刑法中的死刑罪名仍然达到55项，这在世界各国死刑罪名中是位居前列的，进一步减少死刑罪名已经成为我国刑法学界的共识，但面对公众对严重犯罪重返社会的担忧和为“权贵”逃避责罚打开方便之门的质疑，此项工作难以深入开展。笔者认为，引入终身监禁刑，然后缩小死刑适用范围，就其效果而言，比现阶段以限制对重刑犯罪分子的减刑、假释来减少死刑管用。
削减死刑罪名，就是从法理上严格死刑适用标准，鉴于非暴力犯罪其危害未必小于暴力犯罪，为保证罪刑的均衡性，通过设置终身监禁制度，以事实来说服公众，推动“慎用死刑”刑法改革的进行，使那些罪行虽比较严重但却可改过自新的犯罪人在得到相应处罚的同时又有了重新做人的机会，这也是我国宽严相济的刑事司法政策的体现。
（二）对死刑缓期二年执行的影响
终身监禁刑的建立，意味着死缓制度历史使命的完成。死缓制度是以死刑的存在为前提的，死缓制度的存在导致了一些负面影响：比如死缓的矫正难题。对死缓执行犯如何进行矫正，对同一犯罪行为，兼顾生与死的待遇，那是不可能的事情。如果强调“生”，死缓与无期徒刑从效力上讲无本质区别，目前，许多民间人士也戏称“死缓”为“死放”。如果强调“死”，死缓就没有存在的意义。再比如执行缓刑考察期内的犯罪人行为判断问题，即犯罪人是面对死亡所作的伪善之举还是确已改过向善。
在司法实践中，死缓除极个别在缓刑期间又重新故意犯罪被执行死刑外，都在二年期满后减为无期徒刑或有期徒刑。但死缓在刑罚制度上却被归入死刑当中。死刑判例过多是我国刑罚制度为有关国际组织所诟病的主要原因。在国际法学界眼中，死刑判例的多少成为衡量一国刑罚制度进步与否的标志。尽管我国死缓受刑犯，只要服刑期间表现良好，通过减刑、假释等可在服刑二十几年后出狱，这不仅与剥夺生命的死刑立即执行在惩罚的严厉程度相去甚远，而且较之部分西方国家如美国的无假释可能的终身监禁更为人道。
因此，死缓相对于死刑立即执行来说，其威慑力过低，公众认可度较弱，很难成为死刑立即执行的替代刑。随着我国社会的全面进步，死缓退出历史舞台的时机已经成熟，它在我国刑罚体系中如果继续存在，既使我国人权状况在国际社会饱受非议，又没有给相关犯罪人以应有的惩罚，其退出刑罚体系是历史的选择。
（三）对无期徒刑的影响
