时间：2023-02-04 18:37:16
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法学刑法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1946年生，沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师，兼任湖北省检察院咨询专家。
“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”
记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？
吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。
记：当时的法律系开过哪些课呢？
吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。
记：当时学习的外语是俄语吗？
吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。
记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？
吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。
“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”
记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？
吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。
记：当时您研究生毕业后就留校了吗？
吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。
研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。
那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。
记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？
吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。
记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？
吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。
记：您的博士论文是关于哪方面的？
吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。
“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”
记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？
吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。
再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。
在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。
此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。
记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？
吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。
另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。
特别值得一提的是，在马克昌老师的支持和鼓励下，与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》，计划搞24本，每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”，理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现，共同犯罪的研究近500万字，应当会对刑法理论的发展有所贡献。
在刑法理论方面目前有两种学派，一种古典学派刑法理论也称旧派，一种近代学派刑法理论也称新派，古典学派最早主张亮目的刑论，报应刑论后期也被大多数人推崇；近代学派实施也开创性研究；这两者主张后，相继又有新的刑法理论出现，主要体现在防卫论、人格责任论等。刑事政策和刑法理论两者之间相互影响并产生作用。
一、刑事政策思想决定刑法理论的走向
随着社会的不断进步和发展，人们对于法律的意识也越来越高，但对刑事政策和刑事理论关系的认识相对薄弱，对其两者间的研究也不够深入。实际上，刑法理论和刑事政策两者所涉及的内容都是犯罪或刑事处罚，两者关系十分密切。所以，刑法和刑法理论的走向是受刑事政策思想的引导。对于一些信奉“主观主义”、“客观主义”的当代大陆法系国家来说，都直接关系到刑事政策思想和立场。
二、刑事政策内容对刑法条文解释的影响
1、转换犯罪行为可以通过刑法文件进行类推解释的方式，类推解释是将违法行业向犯罪行业转变，进一步促进惩处等相关的目的。这种做法在社会上可能会引起大众不满，但从危害的角度讲，这种情况一般是和犯罪行为同时出现的，所以，在现实生活中，会将其归入刑法管制范畴中。在我国的刑法理论中明确提出，在共同犯罪案件的处理过程中，需两者相互为共同故意。其实，在刑法理论中主要追究肇事者刑事责任，严厉遏制过失犯罪，并有没违背刑法总则。
2、通过对刑法条文实施转义解释的方式来使轻罪转化为重罪。这种理论主要体现在刑法理论和司法实践之中，对造成的危害行为保持不变，使政策行为、公共情感两者转变为对某类犯罪行业的一种态度。如新规中关于醉酒驾车的条例目前已经明确规定，司机因酒驾造成的伤亡行为，属于危害公共安全罪责。而在没出台新的规定前，酒驾致使的重大伤亡事件属于交通肇事罪，并根据具体情节量刑。这种概念提出后，我国对于刑法的观念也有所转变。
三、刑事政策与刑法理论二者的相互作用
如今，越来越多的人们认识到刑事政策和刑事理论的重要意义。在国家执行刑事立法时已经自然的运用刑事政策，而另一方面讲，越来越多的人，如司法工作人员或刑事法学研究人员已经深刻的认识到刑事政策和相关刑事法律科学的密切关系。但在刑法理论角度讲，刑事政策究竟与其有什么样的联系，或者刑事政策对刑法理论的影响是什么？在刑法学研究中，刑事政策对刑法的制定和刑法的解释中都有着非常重要的意义。刑法立法、适用、刑法解释研究等都是刑法学的基本内容。所以刑事政策对刑法理论起着至关重要的决定性作用。当前，刑法学正在向刑事政策慢慢靠拢，這无疑可成以为刑法学研究的一个重要方向。虽然刑事政策对刑法理论有着决定性作用，但同时也必段认识到刑事理论同时也会对刑事政策起到反制作用。事实上这两者之间的作用是相互的，刑法理论会对刑事政策产生巨大影响。刑事政策思想的形成实际上是在刑法学说发展的过程中萌生的。社会防卫理论、罪刑法定主义、死刑废除学说、犯罪构成要件理论等作为刑法理论的内容来讲，表面上是刑法理论，但实际上的观念就是刑事政策思想。刑法理论中的相关理论和学说在当代刑事政策的制定的推进过程中一直发挥着重要作用，某种程度上，推动了刑事政策的制定并产生巨大的影响。所以，刑法、刑法理论都是制约刑事政策的表现。两者之间存在的相互作用的关系要求我们能够处理好刑事政策和刑法理论，并构建科学合理的政策与刑法评价机制。但要想在理论界构建起一个科学有效的刑事政策监督机制就需要进一步的研究与挖掘。
四、结语
上世纪80年代初，中国社会治安受到威胁，暴力案件时常发生，为了遏制这种犯罪和保障人民生命财产的安全，国有出台政策，提出“严打”的刑事政策，正是因为有这些政策才受到社会各界的指正从而使得刑事政策变得更加理性，并有了“宽严相济”的刑事政策。中国的这种情况有力的证明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策。刑事政策的制定影响着刑法解释和刑法的走向。刑事政策和刑事理论两者之间相互作用，并有着密切联系，两者会相互制约和相互反制。所以，进一步加强刑事政策和刑事理论两者的相互影响，并深刻的分析，构建科学合理的刑事政策与刑法评价机制，使得我国的刑事政策、刑法理论和刑法解释的关系更为密切。切实的加了刑事政策制定的科学意义，并使刑事政策更符合我国司法实践及实际国情。
参考文献：
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论文关键词 根本方法论 知识产权 中国语境 实践理性 与时俱进
犯罪论是刑法学研究的基础理论，是统一认定犯罪的原理，是构筑刑法学体系的基石。存在论上，当今世界并存着三大犯罪构成理论体系：英美法系的双层控辩平衡模式，德日三阶层犯罪构成体系，中俄四要件犯罪构成模式。然而，近年来，我国犯罪构成理论体系备受争议，饱受诘难，全面移植德日三阶层犯罪构成体系的论调甚嚣尘上，更多学者则主张立足本土即坚持中国特色，对我国犯罪构成理论体系进行改良。改良论和重构论，孰对孰错，值得探讨。
一、坚持法学研究的根本方法论
研究刑法学，应当以历史唯物主义和辩证唯物主义为根本方法。虽然，一种方法支撑一个法学体系的时代已经过去，法学的健康发展需要可供选择的多种方法。但是，在社会主义初级阶段语境下，对犯罪论体系构建的科学性认识上，仍然必须坚持以哲学作为全部认识和研究的世界观和方法论。
哲学强调辩证思维，运用对立统一规律，在中国刑法学的体系范畴中，首先就要求遵循宽严相济的形事政策；实质的犯罪定义为犯罪行为的社会危害性和犯罪人主观恶性以及人身危险性的统一；我国犯罪构成及其理论是以犯罪行为为中心的客观主义，但又趋于包括主观主义的并合主义；四要件犯罪构成模式是主客观要件的有机统一，它们在认定犯罪时相辅相成，缺一不可；要坚持主客观相统一的刑事责任原则；刑罚本质中采统合了绝对主义与相对主义的综合主义……西方刑法学乃至德日刑法学并不以为其哲学基础，也就形成了与其哲学思想基础相对应的独特的犯罪构成模式；同样，我国刑法学由于是以哲学为根本理论指导，自然也就采取体现辩证思维结果的四要件模式。这一点在整个中国刑法学理论、制度、方法中都有体现。申言之，的思维方法已经深入骨髓，融入血液，成为了我们思维自觉的一部分。无论是否意识到这一点，在研究问题时，乃至日常生活中，我们每时每刻都在运用辩证思维方法。
二、知识产权法的全面移植具有特殊性
重构论者主张，完全可以借鉴知识产权法的做法，全面移植西方模式，一下子就达到很高的水平。
知识产权法虽然不属于调整人和自然之间关系的纯粹技术层面的规范，但政治色彩不强，自然不妨比葫芦画瓢；而犯罪构成模式则属于上层建筑中政治或意识形态部分，具有强烈的伦理要素或政治色彩，即国家意志性。法律命题总是带有政治色彩的，更何况是刑事法律。刑法一定要有相应的政治内容，要反映统治阶级的某种政治要求，同时也要合乎刑法自身的特有属性，而不同于知识产权等相对近乎技术性的规范，而这也体现了法的相对独立性与法的政治从属性的统一。当然，这并不意味着主张刑法学研究中要坚持以阶级斗争范式取代多元化的研究范式。
概而言之，犯罪论并非一项技术性的法律制度。犯罪的概念，认定犯罪的方法，乃至刑事诉讼中量刑、刑事执行都具有浓重的意识形态特征。而知识产权法中包括专利制度在内的诸制度的建立不过是因应一时之需，为加入世贸组织而与之要求趋同。刑法则无这种迫切的硬性需要。况且，知识产权法作为民法的重要组成部分，也是在我国相对成熟的民法基础上建立起来的，并非推倒重来。
而且，现在看来，这种全面移植，也不是一点问题没有。比如，在专利权有关海关保护制度的设计中，我国《知识产权海关保护条例》明文规定，禁止未经专利权人许可制造的产品出口，而这却不符合国际通例。虽然未经许可制造或进口专利产品肯定是侵权行为，出口行为只是违法行为之一，然而，无论是国际条约还是诸多国家的内国法对此问题均采取不做明确规定的制度安排。对于这种超前立法学界颇有訾议。归根到底，是因为这种制度设计不符合我国现阶段的经济发展模式，与我国现阶段的经济发展水平不相适应，尤其是对于那些“三来一补”企业更是如此。
三、构建犯罪构成模式不能脱离中国语境
犯罪构成模式研究，虽属对不同法系、国家或地区的犯罪构成模式，从微观上进行横向比较研究，但对于认定犯罪而言，却具有宏观的意义。类比思维的结果，不可简化论，必须考虑到制度背景、社会现实、主体意识等“中国语境”，以及我国生产力发展水平对刑事立法的制约，不能超越物质基础和社会条件。
西方两大法系，与中国具有截然不同的司法语境。任何一种主义或方法论的出现，都是具有具有深刻的时代和现实根基的历史选择。法律的概念、原理和规则，“不是源于人类的普遍原理和事物的本性，而是源于当下法律得以产生的国家或民族的特殊条件。所有的法律都是和过去、传统与因应之间协调的产物。因此，纯粹的分析由于其只应对现实，从不可能充分解释任何法律。
我国是一个多民族的国家，民族区域自治地区接近我国全部版图的一半，区域位置相当重要。三阶层是西方人的民族习惯法的反映，若强行模仿，即使可以与国家制定法相协调，与占我国版图近一半地域的民族习惯法如何协调？而且，正是基于与大陆法系刑法理论的亲缘性，以及前苏联刑法理论在我国的本土化过程中产生的基因变异，才造成其与德日刑法理论的相异性。中俄四要件与德日三阶层只不过是各自犯罪论体系的一个组成部分，都是对德国犯罪构成的扬弃，两者具有体系上的同源性，绝非一个是正宗，一个是旁门。至于何者更可取，就看它理论的解释力和实践中的生命力了。这决定了不能盲目全面移植的主张，完全符合的辩证法。
立法建议必须阐明必要性和可行性，即当为性和可能性。其中，以国外立法为研究进路时，要避免比较性和可行性研究简单化。因为，刑罚制度和刑法理论产生之后便成为一种历史。历史的铁律在于“不存在将过去推倒从来”。（制度与）理论一旦建立并生根，它就具有一种自我复制、繁衍的能力，这反过来又是产生特定问题的源泉之一。抛弃原有的制度和理论，全盘移植大陆法系刑法及其理论的符号体系，只是逻辑上的可能。
但是，对问题存而不论，也不是一种科学的态度。在比较西方与我国犯罪论体系优劣后可知，总体上，四要件模式是符合现阶段我国国情的，并且应当在一个较长的历史时期发挥作用。中国刑法学犯罪论体系，既承载着历史的厚重，又有着现实的张力，但远未到废而不用的地步。主张去苏俄化，全面移植三阶层模式，不仅割断了历史，而且也不符合现阶段国情，看不出其价值优势。再者，如果有学者认为我国的犯罪构成理论不科学，就应当提供它冤枉或者放纵了多少人的实证报告，即用实践效果证伪，否则，相反的判断就是最佳判断。而社会科学的天然模糊性，决定了这几乎不可能。此外，三阶层并非普世真理，也不是每一个成熟的法律体系都适用的制度规则，它也只是在大陆法系的某些国家实施。它既不是自然的体系，也不是哲学的体系，甚至连实用的体系也算不上。运用逻辑实证方法，从逻辑上的相似性来看，既然三阶层并非世界通例，则当然可以采取包括四要件在内的其它任何模式。
缺乏本国传统文化底蕴的制度，在本国的社会实践中是缺乏生命力的。包括中华民族在内的任何一个民族的文化，唯有立足于本土，才能走向世界，否则就会带来整个民族的危机，而无法自立于世界民族之林。当然，作为五千年泱泱文明古国，中华法系固然源远流长；作为后发国家，中国也已经在各个领域都取得了前所未有的巨大成就；在漫长的古代、近代社会发展过程中，在社会主义社会建设中，虽然也缔造了许多光辉灿烂的的制度文明，中国特色社会主义法律体系如今也已经初步建成，但毋庸讳言，也确实还有很多不足之处。
“使豁达而高尚心灵卓而不凡者，定莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且最有益运用者，又莫过于鉴察外国的法律与习俗。”我们当然要学习包括西方在内的一切先进国家的制度文明，为我所用，但这绝不足以成为自惭形秽，乃至妄自菲薄的理由。既要师夷长技，也应立足于本土，否则就是本末倒置。如果一味模仿别人，结果连自己怎么走路都不会了，最后只能落得个邯郸学步的下场，跟在别人屁股后面爬行。
四、四要件是理论理性与实践理性的统一
犯罪论的体系，实则是犯罪构成要件的体系。总体而言，其应当如何构建，既要立足于本国国情，根据一国社会现实的需要，也要符合事物自身的内部逻辑。就具体的犯罪论而言，构建科学的犯罪论体系方法需要符合三个基本要求：即犯罪论必须是能够从法律中推导出来的，或者至少是与法律规定相一致的；犯罪论必须是一种可供操作的理论；犯罪论必须有助于合理解决具体的事案。我国犯罪构成的法律实定性、主客观有机统一性，决定了我国犯罪论体系完全符合上述科学要求，具有理论理性。
论文摘要：本文对刑法中的犯罪构成要件理论做了简要的分析，比较了传统的四要件理论和新兴的三阶层体系，意在强调四要件理论对中国司法理论与实践的重要性，也阐述了三阶层体系的部分可借鉴之处，而不是全盘照搬。本文从介绍理论的特征入手，运用对比的手法，以学术界最新观点为主，并适当阐述作者的态度，希望能为我国四要件理论的繁荣和发展尽绵薄之力。
刑法学是一门博大精深的法学学科，以其惩罚手段严厉和调整范围极广而著称。学界普遍认为“罪——责——刑”是中国刑法学的基本体系，即犯罪论、刑事责任论和刑罚论三大理论是刑法学的支柱理论，其中犯罪论被认为是首要的也是最重要的理论，这一理论解决的是认定犯罪的问题，只有认定犯罪才能确定刑事责任，进而决定刑罚手段，故而是后面两大理论运用的前提和基础。
犯罪构成要件可以称之为犯罪论的核心，整个犯罪论基本是为解决“什么样的行为构成犯罪”这一问题而展开的，犯罪构成要件自然成为学者们关注的重中之重。纵观当今世界各国法学界对犯罪构成要件理论的划分，主要有以下三种分类：第一种是以德国、日本等大陆法系国家为代表的三阶层体系，即构成要件符合性、违法性、有责性；第二种是前苏联等国家采取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，然后讨论排除犯罪的事由、犯罪形态等问题的理论体系：第三种是英美等普通法系国家采取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯行与犯意，然后讨论抗辩事由。。我国主要采用的是上述第二种四要件的划分方式，这也是被中国刑法学理论界和实务界所普遍接受的，基本符合中国社会主义刑法理论的犯罪构成要件理论。但是近来也有部分学者发出对我国传统的犯罪构成要件理论的质疑之声，他们主张效仿德目的三阶层体系，一改我国传统的犯罪客观方面、客体、主体、主观方面的四要件理论，而采用构成要件符合性、违法性、有责性这一没有任何中国元素在内的新的理论。这一提法立马引起了刑法学界的争鸣，也让我对刑法学产生了浓厚的兴趣。
一、简析四要件构成理论及其优点
无论是从情感上还是知识层面上，我都毫不动摇的坚持我国刑法学界长期发展总结形成的四要件构成理论、即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
(一)犯罪客体
通说认为犯罪客体是指犯罪行为侵害的受刑法保护的法益。法益也就是社会利益的一种，只不过这样的利益是在法律调控的范围内，故称之为法益。犯罪客体是决定犯罪是否成立最根本的标志，即决定罪与非罪，有些行为可能是违法行为，甚至从某些特征上看类似于犯罪行为，但是否真正成立受刑法惩罚的犯罪则需要根据该行为是否侵害了刑法保护的客体来判断，即使是成立犯罪，也需要根据客体决定该类犯罪适用刑法规定的何种类型犯罪，进而决定如何适用刑罚。因此说它是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标志，犯罪客体的重要性可见一斑。将它置于四要件之首，也是符合人们的认识规律的，一个犯罪行为发生了，人们总是从“行人被车撞死了”，“房子被人放火烧了”等这些看得见的视角去了解、发现犯罪，这些都是犯罪客体在生活中的具体化，它最直接的告诉人们，哪种行为是犯罪，恐怕这也是人们知法守法的一个重要原因吧。
(二)犯罪客观方面
犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现。无行为贝无犯罪，说到客观方面，大家自然会想到犯罪行为、犯罪手段、危害结果、因果关系、时间地点等这些脱口而出的要素，这些客观事实特征总体上就构成了犯罪的客观方面，因此犯罪客观方面是可以说是侵害犯罪客体行为的事实特征。在知道一个犯罪行为侵害了哪种客体后，还需要进一步分析是如何侵害、怎样侵害的，也就是把客观要件综合起来还原案件现场，这是刑事案件侦破的关键。客观要件中比较重要的是作为与不作为的区分、因果关系的认定等，在这里我特别想提到因果关系，因为我也曾经被这个问题所困扰过。我认为确定因果关系的存在，主要看原因行为对结果的发生所起的作用是否持续，如果中途有外力进入，且作用大于原来的原因力，则原行为与结果无因果关系，否则就存在刑法上的因果关系。至于客观要件的其他要素，特别是只在某些犯罪中出现的选择性要素，其作用也不容忽视。
(三)犯罪主体
犯罪主体也就是实施犯罪行为的人，这里的人包括自然人和单位。其中对自然人主体的研究成果是颇为丰富的，我国刑法也规定了自然人一般主体和特殊主体，刑事责任年龄和刑事责任能力等内容。它解决的是一个人的“资格”问题，即同样的行为只有具备这种“资格”才可能适用刑法，否则适用其他法律即可解决。如我国刑法规定不满l4周岁的人或者不能辨认、不能控制自己行为的人不具备犯罪主体资格，也就是说上述两类人实施的行为即使在客观方面符合犯罪构成要件，但是因其不具备犯罪主体的资格，故不受刑法的惩罚，但可能会追究他的民事或者行政责任。又如有些犯罪必须是具有特定身份的人才能构成，而不具备该身份的人不可能单独构成犯罪，但可能与特定身份的人构成共同犯罪。对于单位犯罪，必须是刑法有明确规定的才能成立，否则只能是自然人为主体。
(四)犯罪主观方面
犯罪主观方面是指行为人对自己的犯罪行为及其结果的主观心理状态，包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等。主观方面也是犯罪归责的一个重要方面，主观过错是犯罪主体成立犯罪的必备条件。人的行为是受意识支配的，但并非所有的行为都是有意识做出的，只有对那些有意识实施犯罪的行为才能处以刑罚。故意和过失就是最好的分析这种意识是否存在的心理标准。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态：犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的主观心理状态。成立任何犯罪，犯罪主体都必须具有上述两种罪过形式之一，复杂的犯罪还可能具有多种罪过形式。
上述四个方面就构成了我国刑法中的犯罪构成要件理论。仔细揣摩，这四个方面环环相扣、密不可分。我们认清一个犯罪，首先从被侵害的客体开始的，然后再去解决怎样被侵害、是谁实施的侵害以及侵害人为何要这样做等一系列问题。比如一个简单的故意杀人犯罪，我们首先发现的是人死了，然后进行现场的勘验检查，进行现场还原，再锁定犯罪嫌疑人，最后了解罪犯的作案心理，法院也是根据这些证据材料来做出判决，可见四要件理论与实务中的刑事案件侦破程序以及我国的诉讼模式等都是极其吻合的，充分显示出四要件理论无论在认识上还是实务中都具有不可替代的优势。可以说在当代中国没有哪种犯罪构成理论能和四要件相媲美，没有哪种理论能比四要件理论更适合中国国情。这是人民的选择也是历史的选择，怎么能说改就改呢，如果真改的话，刑法的稳定性何在，刑法的威严何在?这些真的是值得好好思考的问题。
二、浅谈三阶层体系及其不足
前面已经说到，三阶层体系是德日等大陆法系国家的犯罪构成理论，该理论认为构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，行为符合构成要件并不一定成立犯罪；构成要件以实行行为为中心，既包括记述的、客观的要素，也包括规范的、主观的要素：构成要件是抽象的、观念的概念，而不是具体的事实本身，具体事实与构成要件相一致时，便具有构成要件符合性；构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性。
(一)构成要件符合性(该当性)
构成要件该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。主要包括主体、行为、对象、结果、因果关系等内容。如上所述，构成要件既然都符合了刑法条文所规定的内容，又怎可只包含部分要素而不是全部呢?比如故意或者过失，刑法规定的“故意杀人的”是故意杀人罪，按照三阶层体系，这里的故意应该是符合刑法条文的，为何却不能满足构成要件符合性这一特征呢，这不是自相矛盾呢?我不得其解。
(二)违法性
所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。形式的违法性，意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。侵犯法益是违法性的实质。违法性的判断基本上只是消极的判断，或者说只是对于是否存在违法阻却事由的判断。简言之，三阶层中的违法性就是对违法阻却事由的总结，诸如正当防卫、紧急避险等。其实，我更多的理解是将违法性概括为犯罪的实质，而非构成要件。因为任何犯罪都具有违法性的特征，这是不容置疑的，阻却事由却并非存在于每个具体的犯罪中，把抽象的犯罪特征套用在具体案件中，实在是不可取。
(三)有责性
【关键词】刑事被害人；过错；完善
传统的刑法理论在分析犯罪所导致的结果时，往往重点关注的是犯罪人的行为，犯罪的行为手段和造成的损害结果确定其最终应承担的刑事责任，而很少关注作为与之联系紧密的对方——被害人，被害人自身的因素也较少被纳入到犯罪人的刑事责任确定过程中。随着犯罪学的深入研究，在对很多犯罪案件进行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人与被害人的相互作用中完成的，某种程度上被害人对犯罪结果的发生往往起着刺激和推动的作用。在此种情况下，在对犯罪行为作出否定性评价的时候，是否应当降低对犯罪人的谴责程度？为了正确对犯罪人进行量刑并评价犯罪人的刑事责任，司法者如何认定被害人过错就成了一个很重要的问题。
一、刑事被害人过错概念和特征
刑事被害人，是目前学界对被害人普遍接受的一种定义，有些学者也称之为“犯罪被害人”，学界对被害人的界定往往从人身或财产受到损害，或承受危害结果，或正当权利或合法权益遭受侵害角度阐释刑事被害人的概念。随着时间的推移，人们对于被害人的概念也做了潜意识里的定向，在现在的社会生活中往往将被害人用于刑事案件中。综合看来刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身权益、财产权益和其他权益受到犯罪行为直接侵害的公民、机关、团体、企事业单位等。
而过错本身在民法学概念中被广泛应用，直到1947年被尊称为“被害人学之父”的以色列法学家、律师门德尔松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人学[1]之后，被害人的研究才被学界的逐渐重视并加以大力研究。从而对被害人过错有了逐渐明确的概念，并对其从刑法学和犯罪学上加以区分。被害人过错可被定义为：被害人出于故意或者过失，从而引发行为人相应地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。
被害人过错是与犯罪人的行为或结果相关联的事实，也是法律和道德的否定性评价。被害人过错的主要特征有：过错的客观性、行为的不良性、自身的被害性、时间的确定性、和评价的基准性。[2]
1.过错的客观性
被害人过错表现为被害人的客观外在行为。这种行为客观上侵犯了社会或他人的合法权益，违反了法律或公共道德准则，从而有必要纳入刑法规范体系。[3]这种客观性，必须体现在犯罪行为结束之前，因而起到对犯罪行为的促进作用。
2.行为的不良性
所谓行为的不良性是指被害人的行为必须一种对社会公正秩序的违背，既可以是对法律、法规、有关规章制度的违反，也可能是对社会道德规范和习惯的违反。[4]在日常案件中，常常表现为应被谴责的，违反道德、习惯甚至民俗民风的行为，这种行为本身就具有对个人、群体甚至社会的侵犯性。
3.自身的被害性
这一特征主要体现在被害人的人身、财产等方面，因犯罪行为而遭受到的损害。这种损失必须是被害人自身的。如某甲对犯罪人有过错行为，但犯罪人对某甲以外的其他人实施了犯罪行为，这就不属于被害人过错。[5]
4.时间的确定性
被害人过错是被害人在犯罪人实施犯罪行为之前或之后的行为表现，有时因被害人的过错才导致了不良后果的即发，被害人过错虽然与犯罪行为不发生在同一时间段内，但与犯罪行为发生时间上总是紧密相连的，不是在犯罪行为发生之前就是在犯罪行为发生之后。[6]所以，时间上的确定，更容易认定被害人的行为是否为被害人过错。
5.评价的基准性
刑事被害人过错对刑罚使用上具有重要的评价意义，它不是无关紧要的既定事实，因为在刑法的罪责刑相适应原则中，对于罪、责、刑的相互适应做有明确且不可变动的规定，而被害人过错对于量刑又有着极端重要的的作用，不仅关系着刑罚轻重，更重要的是刑罚有无的问题。
二、刑事被害人过错的认定
对刑事被害人过错的认定应从以下几个方面进行：
1.刑事被害人过错的主体条件
要确定刑事被害人过错，首先应明确的是有哪些主体可以被适用，通过前文对刑事被害人过错的定义，很明显刑事被害人过错的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因为在刑事案件中，如果是与被害人关系密切且又因其错误导致加害人施以加害被害人的行为的人，是不可能成为刑事被害人过错的主体的。从而，并不能在量刑裁决上，从轻或减轻处罚犯罪人。
2.刑事被害人过错行为的恶性
从对刑事被害人过错的定义来看，被害人过错必须具备一定的恶性，主要表现为：违反法律、法规、其他规章制度的规定，道德规范，公序良俗。但这种过错行为，并未达到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促进、激发犯罪人对被害人实施加害行为。因为，如果被害人的这种过错行为恶性突出，从而触犯相关法律法规构成犯罪的时候，“犯罪人”的“犯罪行为”可以用正当防卫理论加以解释。
3.刑事被害人过错的指向性
刑事被害人过错行为的指向表现在对犯罪人合法权益的侵害。但是这种指向性只能局限在犯罪人的合法权益，对于犯罪人的不合法权益，法律不予保护，所以，被害人并不存在过错，犯罪人不能因此得到法律的宽宥。[8]
4.刑事被害人过错与犯罪行为之间的因果联系
被害人的过错对犯罪结果的发生虽然不存在必然性，但过错行为是犯罪行为不可或缺的条件，对犯罪人犯意的产生和犯罪结果的发生起着刺激与促进作用，被害人侵犯与犯罪人相关利益的行为是客观存在的，对犯罪行为发生是引起和被引起的关系。我国刑法理论通说认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。
三、刑事被害人过错对量刑产生影响的理论依据
犯罪学研究表明，犯罪人与被害人在存在互动型被害人过错的犯罪中，犯罪人与被害人既不是一种简单机械的“刺激反应”关系，也不是侵害与被害、主动与被动的静态关系，而是一种动态的、相互影响的、彼此作用的互动关系。[9]西方学界在研究犯罪学时，提出了对被害人进行刑法意义限制的学说：“分担责任学说”和“应受谴责性降低学说”。
1.分担责任理论
该理论提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。[10]换言之，就是将整个犯罪的责任进行量化，然后再将责任总量按照犯罪人、被害人、第三人或与犯罪有联系的相关人进行分配，并不是把整个犯罪的过错都归结于犯罪人。此种学说是在民事侵权中借鉴转换而来，所以，存在如下不适当性：
第一，混淆了民事责任形式与刑事责任形式。民事责任是存在于平等主体间因实施了民事违法行为，根据民法所承担的民事法律责任。而刑事责任是指犯罪人因其实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价和谴责。如果按照分担责任说的内涵，被害人就要从某种意义上来分担犯罪人应对国家承担的一部分责任，这与刑法的主旨相违背。
第二，逻辑上不能自洽。刑事责任的通常承担方式是刑罚，那么被害人所分担的责任也应该是刑罚，当被害人的过错是犯罪的过错时，承担刑罚是其犯罪的自然结果；但当被害人的过错是违法过错或道德过错时，被害人作为应受刑法保护的弱者，其本身并非刑法的直接评价对象，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题是不成立。[11]
2.应受谴责性降低理论
针对“分担责任说”，英国学者马丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新学说，他认为，在许多案件中被害人往往可能通过拦截、袭击、辱骂犯罪人等方式首先挑起冲突，激化矛盾，对犯罪的发生确实具有推波助澜的作用，甚至是犯罪发生的关键原因。在这些情节中，犯罪人与被害人的作用相互交织，二者在客观上都存在过错，最终谁沦落为犯罪人，谁成为受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克还认为，“被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要该行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。尽管存在着对公民面对挑衅时应该保持自我克制的强烈的期待的愿望，但是一旦人们面对这类行为而丧失自我控制时，在一定程度上说，这是可以理解与情有可原的”。[13]
这种理论，从情感和可行性上对刑事被害人过错与刑事责任进行了合理的联系。我们认为，犯罪人应承担的刑事责任由犯罪的客观危害结果与行为人的主观恶性共同决定，当犯罪既成事实，其客观危害结果已成定局，对行为人主观恶性的考量就显得至关重要，应受谴责性降低理论揭示了被害人过错对犯罪人主观恶性的影响。[14]
在互动理论学说中，“分担责任说”的可行性与实际意义并不大，相反的，“应受谴责性降低说”则更能够阐释被害人过错案件中，犯罪人刑事责任与被害人过错此消彼长的关系。“应受谴责性降低说”准确地反映出被害人过错影响刑事责任的原理。
四、我国对刑事被害人过错的法律规制现状及完善
目前，我国现行刑法并未对刑事被害人过错做出明确的有关规定，只零散的体现在总则的部分条款或分则的一些罪名当中。刑法总则将被害人过错作为影响犯罪人量刑的一个酌定情节。刑法分则中，特别是在互动性比较明显的暴力犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、过失杀人罪、过失伤害罪、交通肇事罪、罪、绑架罪等等恶性极强的暴力犯罪中都有体现。但不难看出，我国刑事立法对于刑事被害人过错无明确表述或零星规定，尤其在分则中，仅仅将刑事被害人过错列为酌定量刑情节加以运用，缺乏对其系统性、明确性的阐释和类化处理，忽视了被害人在整个刑事案件中所处的特殊地位。同时立法将刑事被害人过错作为了酌定量刑情节，而我国法律又赋予了法官极大的自由裁量权，这就使得在司法实践中，基层法院与中级法院之间、中级法院与高级法院之间、各基层法院之间、各中级法院之间、各高级法院之间存在各自的裁量标准，造成案情相似却审判结果却大相径庭的情况，使得被害人过错作为酌定量刑情节在刑事审判中使用大打折扣。
完善刑事被害人过错应从以下几方面入手：
（一）认定标准
笔者认为，作为影响量刑定刑的重要因素，确定是否为被害人过错的标准是最重要的，只有标准达到统一，才能够对其加以更熟练的运用。学术界与司法实务对被害人过错的界定，虽然存在着一定的分歧，但是有着基本的共同点，都认可被害人行为与犯罪案件产生之间的关联性。[15]
首先，被害人的过错行为必须达到足以导致犯罪人实施犯罪行为的标准。从定义可以看出，被害人过错在整个刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人实施犯罪行为或因其过错使得犯罪结果扩大化。所以应就刑事被害人过错建立统一的确定标准，这样既可以在判断时对此类案件加以框架，又可以在司法实践中，将法官的自由裁量权加以限制，真正做到量刑与被害人过错之间产生最直接的联系。
其次，确定被害人过错的严重程度。可以结合被害人过错在司法实践中的表现将其分为三种形式:其一是违背公序良俗或道德规范的行为，被害人先行实施的该行为激发了被告人的犯意并实施了犯罪；其二是一般违法的行为，被害人先行的一般违法行为首先侵害了被告人的合法权益，被告人为维护自己合法权益而对被害人实施犯罪；其三是被害人本身实施的犯罪行为。[16]
（二）立法模式
从国外对刑事被害人过错的立法中，我们可以找到许多益于我国刑事被害人过错制度构建的启示。
第一，在刑法总则中，将刑事被害人过错列为一种刑法原则。可在刑法第4条后加入：由于被害人的违反法律法规、违反道德规范、违反公序良俗的，在情感上对犯罪人做出了刺激、挑衅、侮辱人格等行为，被害人应承担其过错责任。这样，可以做到在总则中，有明确的原则性、指导性的规范。
第二，在刑法分则中，特定具体罪名加入因被害人过错而构成的酌定情节，并且在刑期上加以体现，并根据被害人过错行为的性质、过错的程度和作用大小划分不同量刑档次并将其法定化，从而避免司法实践中适用被害人过错量刑情节的随意性，完善我国被害人过错制度的立法。[17]这样一来，总则和分则就构成了前后呼应，完整的刑事被害人过错制度体系。
（三）司法实践
对于我国刑事司法实践，长期是“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，并追求客观真实反映。所以在刑事被害人过错制度上，更应如此。
第一，指导性案例。被害人过错在审判实践中常见多发、用语模糊、认识迥异，迫切需要最高人民法院相关的指导性案例。刑事审判参考已经公布了一些涉及被害人过错的案例，但主要针对的是认定标准和死刑适用的问题。笔者建议，以后案例可以更多地涉及争议情形的认定，例如，刑法意义上被害人过错、互殴中被害人过错等；判决书的撰写，包括被害人过错证据的采信、被害人过错认定的说理；对裁判影响的精确化，包括被害人过错的从宽幅度、对附带民事诉讼的影响等。[18]
第二，按照《刑事诉讼法》第43条规定，公、检、法机关在收集证据时，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的证据，同时也要收集其无罪、罪轻的证据，但是由于现阶段我国刑法对刑事被害人过错无相关规定，所以是否包括关于被害人有过错的证据就变得值得讨论。笔者认为，刑法在做出修改的同时，刑事诉讼法的修改和实施办法也应同步进行。公、检机关在收集犯罪嫌疑人、被告人相关证据的同时，也应注重对刑事被害人过错证据的收集。这样，两方证据才能真正组成案件的全部证据体系，在维护国家、公众利益和刑事被害人合法权益的同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
五、结束语
研究的目的在于应用，我们探讨被害人过错在刑法学中的意义就是在于在实践中的正确认定，不是法律要对被害人进行责难，而是准确评价犯罪人的刑事责任，以维护司法公正，实现罪责刑相适应。对被害人过错进行合理的界定是研究其对量刑影响的前提和基础，在人权保障受到高度重视的现代社会，每一个人的权利都应受到应有的尊重，每一个人的权利都应该有相应的法律予以保护。
参考文献：
[1][15]徐福生:《刑事政策学》中国民主法治出版社2006年版,第432页
[2]马燕:《犯罪预防中的被害人过错制度》法律在线北京师范大学法学院100875第30页
[3][4]夏莹:《论犯罪被害人的过错》十堰职业技术学院学报2010年第23卷第5期第49页
[5]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
[6]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
[7]谢祎青:《刑事被害人过错初论》华东政法大学专业学位硕士学位论文2010年10月第21页
[8]赵焕春:《刑事被害人过错制度研究》中国政法大学硕士学位论文2010年3月第14页
[9]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第12页
[10]陈开欢:《被害人过错及其刑法意义探究》法制与社会,2010年5月(下)法学研究第14页
[11]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第13页
[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
[14]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第15页
[16]魏娜:《刑事被害人过错研究》西南政法大学硕士学位毕业论文2009年4月第17页
[17]夏莹:《论犯罪被害人的过错》载于《十堰职业技术学院学报》2010年10月第23卷第5期第50页
[18]罗灿:《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用—以遣返人身权利命案为视角》载于《中国刑事法杂志》2011年2月20日2011年02期第22页
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论文摘要：我国刑法以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性中犯罪概念的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来。国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系，认为二者是冲突不可调和的，并认为应当将社会危害性驱逐出注释刑法学领域。在刑事一体化视域中，社会危害性与刑事违法性之关系进程是行为事实与价值评价相统一的进程，其关系则演绎为经由初始的紧张走向一体的和谐。
一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争
对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解:“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”
我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系:如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。
二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解
一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出:“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。
(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性
在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛;从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出:1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的:我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。
相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突:其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪;其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。
(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性
内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④
当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,
都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。
结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。
2．中国区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:
(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。
对于结果犯，我国刑法理论界主要存在两种截然不同的理解：一种观点认为结果犯是指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪；①另一种观点认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪。
这两种含义在大陆法系刑法理论中通常是统一的。因为大陆法系刑法以处罚既遂为原则、以处罚未遂为例外，刑法分则以既遂为模式。刑法分则规定的构成要件不仅是成立犯罪的要件，还可以说是犯罪既遂的要件。当分则条文规定了犯罪结果时，该结果是犯罪构成要件之一，又是犯罪既遂的标志，所以关于结果犯的两种观点在他们那里并无差异。如日本刑法学者福田平、大冢仁认为：“结果犯，是指实施犯罪行为，必须发生一定的结果，始成立该犯罪。例如杀人，除有杀人的行为外，尚须发生被害人死亡的结果，始成立杀人罪，否则仅成立杀人未遂罪。”②我国台湾地区刑法理论也认为，结果犯是指构成要件除须有一定之行为外，还须有法定结果之发生的犯罪。此类犯罪在行为人实施犯罪后未发生法定结果者，称为未遂犯。③由于这里构成要件既可以说是成立要件，又可以说是既遂要件，所以上述说法并不矛盾。
但是，在我国，两种理解得出的结论不同。以抢劫罪为例，如果根据第一种理解，抢劫罪就是结果犯；如果认为结果犯是以犯罪结果发生为犯罪的构成要件的犯罪，抢劫罪就不是结果犯。
我国曾经比较流行的观点认为，结果犯是以发生犯罪结果为犯罪构成要件的犯罪，如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。④这种观点显然承袭了大陆法系刑法理论的看法，却忽视了我国的刑法规定和构成要件理论与大陆法系的差异。我国刑法分则并非以既遂为模式，犯罪构成要件并非既遂要件，笔者认为，上述观点不符合我国的刑法规定和犯罪构成理论，应予摒弃。
目前，我国通说采用第一种观点，认为结果犯是不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成既遂的犯罪。⑤
笔者认为，这种理解至少有以下几个缺点：
（1）我国刑法中并没有“必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪”。纵观整个分则条文，并无哪个犯罪以法定的犯罪结果作为既遂标志。在刑法分则中，法定的犯罪结果，即法条明文规定的犯罪结果，往往只是作为犯罪成立要件或结果加重犯的加重结果。前者如过失致死罪，在这种情况下，犯罪结果只着眼于犯罪的成立与否，而不着眼于犯罪的既遂。后者如第263条规定的抢劫罪的死亡结果，这种法定的结果也并无标志犯罪既遂的意义，而只有量刑上的意义。⑥
（2）这种理解得出的结论是矛盾的。持通说的学者总是在犯罪既遂的形态中谈论行为犯与结果犯，认为行为犯与结果犯是犯罪既遂的类型之一或形态之一。逻辑规律告诉我们，种概念包括属概念，属概念是种概念的一种。如人可以分为男人和女人，人是种概念，男人是属概念，我们可以说男人是人。通说既然认为犯罪既遂可以分为行为犯、结果犯等几类，则既遂犯是种概念，结果犯是属概念，可以得出结果犯是既遂犯的结论。而事实上通说又认为结果犯是发生于犯罪结果才既遂的犯罪，结果未发生即未遂。换言之，结果犯并不总是既遂犯，还可以是未遂犯、预备犯、中止犯。这两个结论自相矛盾，而这正是由于前提的不正确造成的。因此，不能在犯罪既遂形态中谈论结果犯，而应在构成要件里讨论。
（3）这种理解仅仅解决犯罪形态问题意义不大。第二种观点中的结果犯，意义比较重要，它告诉我们哪些犯罪的成立要求犯罪结果，哪些犯罪的成立不要求发生犯罪结果。它首先解决的是犯罪成立与否的问题，同时它还进一步告诉我们，对于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。
综上所述，笔者认为，结果犯是以法定的犯罪结果的发生为犯罪构成要件的犯罪，如过失致死罪。结果发生了，行为方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。
至于行为犯，学者多从既遂的角度给行为犯下定义，认为行为犯就是以行为的完成为既遂标志的犯罪。笔者认为，行为犯是与结果犯相对应的概念，既然结果犯是指以犯罪结果的发生为成立条件的犯罪，那么行为犯就是指成立犯罪不要求发生危害结果的犯罪。结果犯之外的其它犯罪就是行为犯。
二、结果犯的范围
1?结果犯中“结果”的含义
结果犯中“结果”的含义决定了结果犯范围的大小。对此，刑法学界观点纷呈，莫衷一是。大致说来，主要有以下三种代表性的观点：
（1）危害社会的结果，是指危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害。⑦
（2）危害结果是危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实。⑧
（3）犯罪结果是指犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及具体危险的事实。⑨
上述第一种观点认为，一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害，换言之，一切犯罪行为都必定有犯罪结果。犯罪结果是每一个犯罪构成都必须具备的条件，缺少这个条件，犯罪就不能成立。⑩按照此种观点，一切犯罪都是以犯罪结果为犯罪构成条件的犯罪，即一切犯罪都是结果犯。果真如此，把结果犯作为一种犯罪类型有何意义？可见，第一种观点对犯罪结果的定义过宽。此外，它只是笼统地说犯罪结果是犯罪行为对刑法所保护的社会关系的损害，这容易引起犯罪结果与社会危害性这两个概念的混淆，因为社会危害性即行为对刑法所保护的社会关系的侵害。但实际上，犯罪结果虽然可以决定行为社会危害性的有无或影响其大小，但并不等于社会危害性本身。前者是危害行为造成的具体事实，后者是行为的本质特征。可见，第一种观点不可取。
第二种和第三种观点分歧的关键在于犯罪结果是否仅限于现实的损害。对这两种含义的取舍不同，导致危险犯与结果犯的关系也就不同。采第三种观点者，如台湾学者陈朴生认为，“惟结果犯所预定之结果，有属于实害者，有属于危险者，仍有侵害犯与危险犯之别。”⑾我国也有学者认为，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同是结果犯，因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。”⑿采第二种观点者，如我国学者姜伟认为，结果犯也称实害犯。⒀
笔者认为，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际损害事实。
（1）我国刑法的有关规定表明犯罪结果仅指实害结果。如我国刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这里的“结果”就指实害结果，因为倘若还指“可能造成的损害”，又怎么能说“发生在中华人民共和国领域内”？又如刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”很明显，这里的“犯罪结果”是指实际损害结果。
（2）应当区分哲学意义上的结果与刑法上的犯罪结果。哲学上的原因与结果是一对范畴，凡是原因引起的现象都可以说是结果。危险犯中的危险是由危害行为引起的，从这个意义上讲，危险是由危害行为引起的一种结果。但是，这并不是说危险就是犯罪结果。因为，说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的危险中”，只是说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的可能中”，这种可能虽然和现实很接近，但毕竟还未转化为现实。并且，虽然犯罪结果是由犯罪行为引起的一种现象，但并不是由犯罪行为引起的一切现象都是刑法意义上的犯罪结果。所以说，犯罪结果只限于已经实际造成的侵害事实。这一点也为我国学者赵秉志教授、张明楷教授所赞同。⒁
（3）危险犯有既遂和未遂，也说明危险犯不属于结果犯。结果犯是以法定的犯罪结果的发生为成立条件的犯罪。犯罪结果发生，则行为成立犯罪；否则，不成立犯罪。对于结果犯，只有犯罪成立与不成立之区别，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危险犯存在着既遂、未遂形态。
总之，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件的犯罪，但它并不以实害结果为要件。因此，危险犯不属于结果犯，结果犯仅指实害犯。
危险犯与结果犯的区别主要有两点：①前者只需要发生特定的危险就可成立犯罪，不需要发生实际的犯罪结果；后者必须发生法定的犯罪结果，行为始成立犯罪；②危险犯存在既遂、未遂形态，结果犯只有犯罪是否成立的问题，不存在既遂、未遂形态。
2?过失犯并不都是结果犯
我国刑法学界的传统观点认为过失行为的社会危害性主要不是表现在行为人的主观上，而是表现在行为的客观效果上，因而只有当过失行为造成了严重危害社会的结果时，过失行为才由错误行为转化为犯罪行为，从而具备犯罪的性质，因此，过失犯都是结果犯。 ⒂
但随着科学技术的进步人类活动复杂化，过失错误行为及其可能造成的损害大幅度增加，于是，国外一些学者提出，法律应当规定过失的危险犯。这一理论为越来越多的国家或地区所采纳。如1971年瑞士修正刑法规定了无意图之过失危险罪（第225条）、过失违反建筑工程规则之危险罪（第229条）等。1975年德国刑法典第314规定：过失决水，危及不特定多数人的生命或财产的，处一年以下自由刑或罚金。我国台湾地区也规定了过失危险犯，如第189条第三项规定：行为人因过失损坏矿坑、工厂或其他相类之场所内有关保护生命之设备，致生危险于他人生命者，处6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。
我国大陆亦有学者对此持肯定观点，认为对那些主观恶性比较重、损害结果虽未发生，但发生的可能性很大，且可能造成损害巨大的严重过失行为，可考虑在分则别规定为危险状态的过失犯罪。⒃立法者也可能考虑到了过失危险犯的情况，在分则第六章的危害公共卫生罪一节中所规定的三种犯罪——第330条违反传染病防治法规定罪、第332条违反国境卫生检疫规定罪、第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，似带有过失危险犯之立法旨趣。
笔者认为，过失犯并不都是结果犯，并不都要求犯罪结果（实害结果）的发生。
（1）对某些过失犯设立危险构成是适应实践的需要。诚然，如传统观点所说，过失犯的社会危害性主要表现在行为的严重实害后果上。但是，应该看到，随着科技的发展和人类活动的复杂化，人的过失行为会增多。如果非要等到实害结果发生，刑法才予以规制，则不利于保护法益。理论总是为实践服务的，并且随着实践的发展而发展。面对过失错误行为以及可能造成的损害大量增加的事实，与其固守“过失犯是结果责任”这一传统的观点，不如适应现实，对某些过失犯设立危险构成，“理论总是灰色的，而实践之树常青”！
（2）诚然，刑法不是万能的，充分调动人的主观能动性才是治本之策。但为什么建国以来我们一直在宣传教育、呼吁增强公民的责任感，而近年来交通事故、厂矿事故、建筑工程事故一直呈上升趋势，并且性质越来越严重、恶劣，这说明刑法之外的其它手段也不是万能的。正因为如此，在其它手段不足以保护法益的情况下，就需要刑法的提前介入。对于一般的过失犯罪，如过失重伤罪、过失致死罪，刑法可要求发生“重伤”、“致死后果”。但对于针对公共安全的某些过失行为，因其所针对的法益特别重大，主观上又都是重过失或业务过失，故行为导致严重危险时，刑法就应及时介入。因此，我们认为，刑法对象交通肇事罪、劳动安全设施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等这些客观危害可能非常之大、主观上又都是重过失或业务过失的犯罪，也应象违反传染病防治法规定罪等那样设定危险构成。“如果非要等到机毁人亡，列车颠覆、房屋倒塌再让刑法介入，显然已经太晚。对于造成了如此严重危险的过失行为，刑法实在是不应该再保持沉默。”⒄
过失犯与结果犯的关系可以表示为：
但囿于过失犯只能是结果犯的传统观点的影响，我国刑法总则第15条仍然仅规定“……，以致发生这种结果，是过失犯罪”。很明显，第15条的意思是过失犯仅限于结果犯，这就造成了刑法总则与分则规定的不一致。有学者看到了这种不足，主张把“结果”解释为“实害结果和危险结果”，以保持总则与分则的一致，并以此证明过失危险犯得到了立法确认。⒅笔者认为，这种努力固然可嘉，但犯罪结果只能是实害结果，不包括危险结果，文中对此已有论述，不如把第15条修改为“……以致发生这种结果的，是过失犯罪。本法分则另有规定的，依照规定”。这里的“本法分则另有规定”，指的是分则针对危害公共安全的过失犯罪特别规定了危险构成，这样既可保持总则与分则的协调，又使过失危险犯得到了总则的确认。?
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＊作者单位：中南政法学院。
①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），辽宁人民出版社，1986年版，第265页。
②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986年版，第289页。
③（台）林山田：《刑法特论》（上），三民书局，1978年版，第23页。
④参见《中国刑法词典》，学林出版社，1989年版，第117页；《法学词典》（增订本），上海辞书出版社，1985年版，第587-588页。
⑤高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社，1993年版，第296页；徐逸仁主编：《中国当代刑法学》，东南大学出版社，1992年版，第144页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第210页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1993年版，第270页。
⑥伍柳村、丁跃雄：《犯罪未遂存在的范围及“犯罪未得逞”探析》，载《四川大学学报》，1990年第4期，第44页。
⑦杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法学》，北京大学出版社，1998年版，第81页。
⑧张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第139页。
⑨参见李洁博士论文《犯罪结果论》上篇。
⑩杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法学》，北京大学出版社，1998年版，第81-82页。
⑾（台）陈朴生：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律印，1988年版，第41页。
⑿高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第169-170页。
⒀姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社，1994年版，第119-120页。
⒁参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版，第124页；张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版，第177-178页。
⒂参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社，1996年版，第127页。
⒃马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年修订版，第328页。
一、 问题的提出
当前我国高校法学专业本科生毕业考核主要采取撰写毕业论文的方式。本科生毕业论文经历选题、开题到撰写完成交由指导教师审查、通过答辩等各个环节，据此认定被考核的学生是否符合法学专业本科生的毕业要求。由于毕业论文能够训练学生收集资料、调查研究、案例分析、逻辑思维等方面的能力，同时能够在检验大学生专业素质、学习能力、学科知识和实践能力等方面起到重要作用，所以毕业论文一直是大学教育教学计划中的重要组成部分，是考察法学专业学生对法学理论掌握情况、能否运用法学思维分析和解决问题的重要方式。
但是，当前法学专业本科毕业考核以论文为主要方式，而且多为理论性研究论文，学生的论文存在无问题意识、无创新观点等问题，教材表述式和资料堆砌式的论文较多;毕业论文拼凑、应对甚至抄袭的情况严重。这些问题已经在一定程度上降低了法学专业本科生的评价标准，也影响着法学专业毕业生的质量及其社会评价，甚至有人提出取消法学本科教育。
二、法学专业本科生毕业考核方式的多样化
法学是一个应用性较强的学科，对学生理论与实际相联系的要求相对较高。笔者认为，改善法学专业本科生毕业考核方式过于单一的办法就是设定更为多元的考核方式，给予学生足够的选择空间，使其能够按照兴趣和意愿选择适合自己的考核方式。结合我国法学教育的现实，可以从以下几种方式进行探索。
以个人考核与团体考核为标准，可以将毕业考核分为“独立完成型”和“团体协作型”。
第一，“独立完成型”可采取调研报告、专题研究、案例分析、法律文书写作等方式。
调研报告方式较适用于具有交叉学科背景，如法社会学、法经济学类的选题。同时也适用于法理学中人权保护情况、宪法实施问题等须要进行社会调查、联系实际情况说理的选题。与毕业论文方式相比，调研报告重在对数据进行统计、对调查结果进行分析的基础上提出结论，更注重考察学生是否掌握了调查的方法、手段，以及通过一手资料对实际情况的进行总结和分析。表面上看，理论难度比不上论文，但是它能较好地考察学生的动手能力、沟通能力和分析能力。
专题研究方式较适用于对特定法学领域中的具体问题的研究。如消费者反悔权问题、证券交易合适性原则等等。专题研究要求对具体问题的产生、发展、现状、存在问题、解决方法、域外借鉴等作详细研究，由一点向纵深挖掘。与毕业论文方式相比，更具有针对性、务实性，更能突出学生对问题细节的考量。
案例分析方式即以现实生活中影响较大、较为典型案例作为分析样本，通过对此案例的分析说明法理、论证制度、提出建议，进行法律分析，较适用于刑法、经济法、知识产权法等法律专业的选题。作为毕业考核方式的案例分析不应局限于法条的解释和适用，而是应结合具体情况，提出既有案例对法律适用的疑问和挑战，从而寻找解决问题的方法。
法律文书写作是法学专业本科毕业生可以选择的一种较具特色、也较符合“职业教育”目标的考核方式。法学专业的技能教育“既是一种职业操作技艺培养，也是引导学生像法官、律师等法律职业者那样思考的逻辑训练”。法律文书写作的重要性不言而喻。由于法律文书包括公安机关、人民检察院、人民法院等各种法律文书，所以留给学生选择空间也较大。学校也可以根据不同法律文书的难易程度和考察重点，对作为毕业考核方式的法律文书写作进行一定质与量的限制，如限定在公诉书、判决书、仲裁委员会的裁决书中选择。
第二，“团体协作型” 可采取模拟法庭、法律援助专项项目等方式。
近年来，模拟法庭已作为法学专业必备教学方式和教学内容在各法学院校普及开来。“模拟法庭的建设与运行使其充当实训基地建设的主力军应为理所当然”，时也可为考核方式多元化提供必要支持。以模拟法庭作为法学专业本科生毕业考核方式，可由教师指导学生挑选典型案例，由即将毕业学生自愿结成小组，准备相关材料、分饰法庭或仲裁庭的各方主体。在“考试”过程中可通过考察学生们的起诉书、判决书、辩护意见以及模拟法庭程序等是否符合法律规定，说理是否准确、法条运用是否得当，证据与使用是否正确等判断参加学生是否符合合格标准。这种考核方式不仅能够考察学生掌握基础知识的情况，也是对学生通过专业训练习得法律实务能力的一种检阅。
法律援助专项方式可以看成是高校法律诊所教育成果的考察和延伸。目前，我国法律诊所案件来源主要有两部分，一是指导教师自己承办的案件，一是与当地司法援助组织合作获得的法律援助案件，而且随着公民法律意识的提高，后者的数量呈现急剧增长的趋势。法律援助指国家通过一定的专门机构、社会组织或者个人对确需法律帮助的经济困难和特殊案件的当事人提供法律帮扶并减免费用的一项法律保障制度。近几年来，法律诊所教育与法律援助活动互相促进、共同发展，逐渐形成了相辅相成的关系。学校通过诊所教育向有需要的当事人提供法律援助，既使学校获得了法律教学的实践渠道和案源，使学生充分参加了案件处理过程，提高了其法律实务技能，又为需要帮助的当事人合法权益的实现提供了有效途径、节约了司法资源。在这样的背景和条件下，可以通过法律援助的完成情况，来考察学生法学理论知识与实务技能的水平。当然，是否要通过这样方式进行考核首先应当由学生自愿选择，由于法律诊所课程一般从大学二年级下半学期开设，大四上半学期结束，所以学生可以申请以自己处理的法律援助案件作为毕业考核方式，学院批准后，可以指派考核教师对该法律援助案件进行跟踪考核和指导，综合学生在案件处理过程中的具体表现来判断其是否符合法学专业本科生毕业的标准。
关键词：期待可能性；“癖马案”；引入；道德
1 期待可能性理论的提出――从“癖马案”谈起
期待可能性理论最早起源于德国，1897年法院的“癖马案”为该理论的提出创造了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检查官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果发生时行为人的应受谴责性。在此我们不妨先看一下期待可能性理论的理论基础，然后再来评议一下此案件。
2 期待可能性理论的理论基础
即相对意志自由。实际上涉及古典刑法中的问题，人是否具有自由意志？第一种观点，刑事古典式绝对自由意志论主张人完全不受外界影响，犯罪都是自由意志的支配。第二种观点，新派刑法学认为人的意志是不自由的，认为人的意志受到社会环境等各种因素的制约，一切行为都是受到自然规律的支配，存在因果规律。第三种观点，保持中立即相对意志自由论。认为人的意志一方面受到素质，社会环境等因素的影响，但另一方面，也不是完全被动的，选择不同的行为。
对这三种哲学观点的不同认识，决定了对期待可能性的认识。与之相对应的，假如一个人完全没有收到外界的影响，就属于第一种情况，如果选择了不守法就构成犯罪。如果人的意志完全受到限制，完全失去选择的可能性，这时候选择违法则应当完全免除刑事责任。如果人的意志受到一定程度上的制约，但具有一定的自由，则可以有限度的选择合法或者违法。在这种情况下选择违法则减轻刑事责任。期待可能性实质上是基于第三种相对意志自由论的观点。
3 分析案例
首先谈一下上述讲到的“癖马案”。法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果发生时行为人的应受谴责性。麦耶尔赞同这种观点，行为人在案件当时的情况下，个人意志受到一些重要因素的影响，如人迫于生计不得已而犯罪，这不仅仅是法律问题，同时还是政治、社会问题。
举一个我国70年代的典型案例：被告人李某，女，骑车几十公里回家，为了防止自行车没气，便随身携带打气筒。不料路遇歹徒抢劫，情急之下拿打气筒把歹徒砸晕，于是骑车继续走。此时已天黑，女子害怕想等天亮走，于是到旁边的一个村庄亮灯的屋子求宿。该屋内有一个老太太和一个少女。但不巧的是，这就是歹徒的家。后来，歹徒询问了母亲该女子睡觉的位置，想要趁其晚上睡着后下手。李某在房间听到了两人的对话，趁着少女熟睡和少女换了位置。结果歹徒把自己的亲妹妹杀死了。这个案例就应当属于没有期待可能性，因为当时除了这么做并没有其它选择和办法。孤身一人处在陌生的环境里，总不能明知道自己要被杀死而躺在那里等死吗？
但现实中还有许多别的种类的案例，并不都像上述两个一样很好做出评判。如甲乙两个人，遇到海难，同时抓住一块木板，但该木板只能承受一个人。那么，他们两个人都有同样的三种选择：第一，放弃木板，牺牲自己；第二，不放弃木板，也不争夺，等死；第三，牺牲别人保全自己。前两种都是合法的且较为高尚的行为，而最后一种则是故意杀人的违法责任，并且会受到道德的谴责。根据相对意志自由，在人的生命遭到危险时，意志受到强制，那么推开别人是没有期待可能性的。不仅仅是法律问题，还是道德问题。是否还有第四种选择？在这种情况下，在当代社会不应当鼓励他人牺牲他人的生命保护自己，这在道德上的负担太重。
4 结语
期待可能性理论固然对于一些特殊案件有价值，但是如果在司法实践中过多的引用则相当于鼓励不道德的行为方式，不利于社会的正常发展。极端特殊的案件毕竟是少数的，可以采取其他方法去处理这一小部分案件，例如，引进英美法的合情合理的辩护方法以及情有可原的辩护方法，这样照顾到了各方的利益，也不必在道德上陷入两难境地。因此，我认为从我国当前的司法状况来看，我国不宜引入该理论。
参考文献
[1]马克昌《德日刑法中的期待可能性》武汉大学法学院
[2]王溪土《论期待可能性在中国的适用》中国政法大学
[3]杨春洗 杨敦先 郭自力主编《中国刑法论（第五版）》北京大学出版社
[4]陈兴良《期待可能性的体系性地位》北京大学法学院
[5]张明楷《期待可能性的理论性梳理》 清华大学法学院 《法学研究》
[6]李立众 刘代华《期待可能性理论研究》 《中外法学》1999年第一期
[7]陈兴良《期待可能性问题研究》北京大学法学院 《法律科学》2006年第3期
[8]佟文宇《试论期待可能性理论的利弊及其适用范围》吉林大学硕士学位论文
（一）法学教学改革是培养应用型人才的关键
这是不能适应在新的历史条件下市场经济对当代大学生的要求的。因而在高等教育的教学改革中，整合学科教育与应用型人才培养，调整并完善学生知识结构，特别是把应用型人才培养作为法学专业高等教育改革的重要方面，已成为我国高等教育发展的趋势。还应该看到，我国高等教育尤其是文科教学中存在的重知识的传授而忽视能力培养的现状，导致大学生综合素质较低。因此，培养具有较强的社会适应能力的综合型、创新型人才，已成为我国高等教育法学教学改革的当务之急。
（二）法学教学改革将为构建科学合理的应用型人才的培养课程体系打下基础
应用型人才的培养不是学科教育，而是综合教育，全面发展的教育，是以提高人才素质作为主要内容和目的的教育。应用型人才的培养通过对学生进行军训、“两课”社会实践（调查）、模拟法庭、法律咨询实习、法学专题辩论、毕业实习和毕业论文写作等方式的锻炼，以达到提高社会适应能力的目的。因此，构建科学合理的应用型人才培养的课程体系必须以专业课的课程内容为依托，使专业教育与应用型人才培养能有机整合。如模拟法庭的运用要与《刑法学》、《民法学》、《诉讼法学》等课程的开设有机结合；毕业实习和毕业论文写作尽可能覆盖法学主干专业课。另外，从长远考虑，可专门编写这方面的教材，为应用型人才的培养提供更好的理论依据。
（三）法学教学改革是不断改革教学方法，采取多途径、多
形式开展法律应用型人才培养的切实保证应用型人才的培养，是一种新的教育思想和教育观念的体现，要确立知识能力素质协调发展、共同提高的人才观，明确加强应用型人才的培养是高质量人才培养的重要组成部分，必须将应用型人才的培养贯穿于法学专业大学教育的全过程，实现教育的整体优化，最终达到教书育人、管理育人、服务育人、环境育人、全员育人的目的。课题组努力采取灵活机动的教学方式，多渠道、多形式开展应用型人才的培养，主要采取的方式有第一课堂和第二课堂相结合，实践教学环节和专业教育相结合，开展丰富多彩的社会实践活动等。
二、法学教学改革的途径
（一）培养理念与培养目标的改革
通过法学课程的教学改革研究，在传授法律知识的同时，侧重培养学生全面的法律素养，包括法律思维、法律职业操守、法律工作能力等，推动制订更加科学、合理的课程体系和培养方案。很重要的一点是，扭转当前一些学校存在的法律人才培养过程中普遍存在的学术性与实践性脱节、法学教学水平滞后或特色不鲜明的问题。实践性应当是法学教育的基本特征。实践性、应用型不等于低层次，应当树立“高端法律人才”的培养意识。惟其如此，才有核心竞争力，才能满足人才市场的真正需求。
（二）课程体系改革
首先是培养模式的改革。就我国目前情况看，法律人才的培养应当尽早规划，统筹实施，也让学生、家长有长期打算，而不应被本科毕业去向选择所打断，浪费时间和精力。因此，最好尝试六年制的“本硕连读”，复合的专业也可以有较长时间的制度安排，学生也不会疲于应付，可以将所学课程较好地消化、深入掌握。其次是课程体系的改革。当今世界，经济全球化的进程已是不可遏制的趋势，我国也正以前所未有的深度和广度卷入其中，随之而来的，必然是法律服务市场化和全球化，涉外法律业务在我国法律服务市场中占有越来越大的比重。不可否认，我国的法律从业人员除了法律观念、法律知识方面的局限外，在法律思维、法律方法、法律技能各个方面也在一定程度上落后于国外法律从业人员，外语（主要是英语）交流能力更处于劣势。我国目前有的课程缺乏国际竞争力、吸引力，并且也不符合社会实践的要求，因此，我们应当考虑开设“法律职业能力与职业伦理”课程。“法律”离不开“法德”，无良的律师、法官钻法律的空子、玩弄法律的危害，必然大于“非法律人”[2]。同时，应当加大法律实践必修环节内容。再次是法律人才培养的教材改革。对于法律人才而言，由于要在相同时间内学习两门以上专业课程，因此，无论是法学教材、复合的另一个（或两个）专业的教材都不宜过于艰深，但是也不应削弱其专业性、理论性，同时强调、突出其实践性，因此教材的选择至关重要。我国没有lawreport（案例库），判决书主文也难以像判例法的判决那样正反意见都充满说理，也可以说，我国目前尚无太多适合作为教材的案例教材让学生研习和讨论。有些人主张用司法考试题作为教科书，笔者认为，教科书将司法考试试题用作“学习引例”并无不可，但是需要在学生对法规、基本知识和原理弄懂吃透的基础上去完成。因此，司法考试题可以作为高校刑法学教科书的辅助、课外作业，却不宜拿来代替教科书本身或成为教科书的主要内容。要厘清教科书与司法考试的关系，首先要解决它的“上游问题”———高校法学教育与司法考试之间的关系。
（三）教学方法改革
、 自首制度的本质探析
自首制度作为一种历史延续的客观存在的事物,能够在时代的变迁之中,被历史所选择并不断地发挥新的生命力,远不能用“人类智慧的结晶”这种理性建构主义的观点所能概括和解释①。关于自首制度的本质,学界有许多篇论文及着述涉及,提出了各自的观点和见解,笔者将这些观点主要概括为两类,一种犯罪人本位说,一种是国家本位说。
犯罪人本位说,顾名思义主要是从犯罪人角度去思考自首制度的本质,其代表是“悔罪说”,该说主张设立自首制度,对自首犯从宽处罚,其本质上是因为犯罪人对自己罪行的悔悟,根据中国传统儒家思想,对其从宽处罚正是要体现儒家“过而能改,善莫大焉”的古训。同时与“悔罪说”比较接近的还有“主动承担刑事责任说”②,该说是目前的通说,主张设立自首制度对自首犯从宽处罚本质上是犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉,体现犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低,据此从宽处罚。
国家本位说主要站在国家的立场上论述自首制度的本质,其代表是“司法资源节约说”,该说主张犯罪人在实施犯罪后能够自动归案,节省了国家在侦查、起诉和审判本应投入的司法资源,提高了司法效益,符合刑罚经济性原则,因而对自首犯的得从宽处罚;此外还有学者提出了自首制度的本质在于刑法的谦抑与宽容,主张对自首制度本质的理解不能只从犯罪人的角度理解其内在属性,自首制度在立法本质上是一种体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度,自首从宽的刑事政策这是对此奖励机制的体现③。
以上各种关于自首制度本质的学说虽都有一定的道理,然不免都有些片面。而笔者认为,国家与犯罪人的利益是相互冲突的,我们应该从第三者的角度冷眼旁观自首制度,自首制度的本质应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果,其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。因此,自首制度正是这种妥协的正义的产物,是寻求国家权力与个人之间的合作、妥协进而谋取“双赢”的结果,它本质上是刑事实体法所确立的辩诉交易制度,是国家司法与犯罪人之间的交易。国家通过在法律中规定自首为犯罪人在犯罪后指引了一条出路,也可以不恰当的称为国家对犯罪人发出的一份犯罪后自首从宽的“要约”,犯罪人通过自首这条犯罪分子的第二座黄金桥④,得到一份弃暗投明的机会,使自己甩掉包袱、弃旧图新,国家也节省了司法资源的投入,及早审结案件,尽早的实现正义的要求,给被害人一个说法,减少被害人因犯罪后案件迟迟得不到侦破所带来的持续的痛苦和不安定感,最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因为自首制度的本质中暗含着这样的合理性,契合了社会发展进化的规律,才被历史所选择,得以延续至今,并不断地发挥新的生命力。
二、自首制度的立法完善问题
当前,关于自首制度的法律规定主要体现在《刑法典》总则第67条、第68条,分则第164条、第390条第2款、第392条第2款,同时,最高人民法院于1998年4月6日还作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,对《刑法典》第67条的适用作了明确的解释⑤。对于自首的认定与处罚虽然立法上作了较为具体的规定,然而在理论界及其司法实务界仍存在许多争论,主要体现在以下几个方面:
1、 在一般自首的成立条件中是否应增加“接受审查和裁判”这一要件
早在1979年刑法典颁行不久后,就存在自首成立条件问题上的“两要件说”与“三要件说”之争。“两要件说”主张自首成立仅需要具备自动投案、如实供述罪行两个条件;“三要件说”则认为自首成立需具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判三个要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件说”。笔者认为,“二要件说”之所以反对将“接受审查和裁判”作为自首成立的独立要件是担心司法实践中部分素质不高的甚至别有用心的司法人员曲解、滥用该要件。笔者不赞同此种主张。
2、 准自首的适用主体范围应否扩大
根据现行刑法典第67条第2款的规定,准自首仅适用以下三类人:其一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取强制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。笔者认为准自首与一般自首的本质区别在于准自首的主体因为依法被剥夺了人身自由而丧失了一般自首中自动投案的条件,因此,笔者认为准自首的使用主体不应包括仅被限制人身自由并未丧失自动投案机会的被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人,同样的道理,正在服刑的罪犯也不应该包括正在执行管制、剥夺政治权利等附加性以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外
执行的罪犯,因为他们的人身自由也未被完全剥夺,仍有“自动投案”的机会,这样理解才符合准自首的立法本意⑦。
3、 自首的处罚应采取得减主义还是必减主义
对于自首的处罚存在两种模式:一种是将自首规定为“可以型”从宽情节,也称“得减主义”;另一种是将自首规定为“应当型”从宽情节,也称“必减主义”。我国的法律采用的是前者,对此,笔者有不同的看法。虽然,自首处罚必减主义可能带来种种的规避法律的行为,但是自首制度作为国家权力与个人之间一种利益博弈与妥协的产物是一定刑罚价值观念的体现,其重心不应该是主体的主观行为态度而是刑法对行为主体客观行为的一种价值观念角度的评价⑧。从这个角度出发,对于自首的犯罪人的处罚就应该采取“必减主义”,对于某些利用自首处罚的必减主义而规避法律的行为,我们可以仿效民法中关于“通过合法形式掩盖非法目的民事法律行为无效”、“民事欺诈行为无效”的规定,对自首必减主义原则做出例外性的限制。
① 在社会理论研究中有两种传统,一种是建构论的唯理主义,主张人生而具有智识和道德秉性,这种秉性能够使人根据审慎思考而型构文明,并宣称“所有社会制度都是而且应当是审慎思考之设计的产物”;另一种是进化论的理性主义,主张文明乃是经由不断试错,日益积累而艰难获致的结果,是经验的总合,文明非一般人所想象的条理井然的智识设计的产物。参见《自由秩序原理》 弗里德利希~冯~哈耶克 着 邓正来 译 三联书店 1997年版 第10-20页
② 《刑法学原理》(第三卷) 高铭暄 主编 中国人民公安大学出版社 1994年版 第318页
③ 《本体刑法学》 陈兴良 着 商务印书馆 2003年版 第76、83页
“关于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第346-347页
④ “构筑犯罪分子的第二座黄金桥” 刘辉 祝伟 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第232-239页
⑤ 参见《刑法典》及其有关的司法解释
⑥ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第27页
⑦ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第107-112页
“浅论准自首” 宋昕 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第359页
