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笔者认为，按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证的,其主张法院将不予支持,主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时,要在一定期间提出足以推翻他方主张的证据,否则,就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以推翻他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利,也应承担不利的法律后果;保存对他方有利证据的对应人,在接到法院通知后的有效期间内,应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在,并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别,确实存在着弱者和强者的差别,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”,当事人及其代理人的素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方式有机地结合起来。在具体操作过程中,承办法官应注意根据不同对象,采用不同的方法,使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,在当前的司法实践中,法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的,仍由当事人承担法律后果。四、完善证人作证制度,建立具有中国特色的证人权利保障机制1、我国民诉法第七十条明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证”。这就决定了证人的客观性，在人身上的不可替代性,证人不能指定、更换和代替,该规定只原则性地规定了作证是公民应尽的义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种惩罚并无具体规定。实践中,明知案件真相而拒不作证的现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正的实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当合法传唤无正当理由拒不到庭的证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证的,对有意作伪证,隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的,或者对司法工作人员及其他诉讼参与人进行侮辱、诽谤、殴打伤害、报复陷害的,可以妨害司法机关诉讼活动的行为适用训诫、责令具结悔过、罚款、拘留的强制措施；情节严重构成犯罪的,可于立法中规定“藐视法庭”罪,予以刑事处罚。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为的从重处罚,并由主管机关酌情予以行政处分。2、建立对证人的经济补偿制度。证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,还会影响证人的工作或生产经营活动。如果没有必要的经济补偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证的自觉性,从而影响案件裁决的质量,所以有必要建立证人作证的经济补偿制度。证人出庭作证的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等应比照有关法律规定予以补偿。补偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。《规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”在审判实践中，宜由法院对当事人所提供的证人因出庭作证而产生的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等予以审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用的合理数额，责令提供证人的一方当事人先行支付，并最终根据争讼案件的裁判结果确定当事人各方承担的费用数额。3、严格对证人的人身、财产的保护措施。实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、侮辱、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法的目的。对此类行为,无论是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,都应依法予以严惩。我国现行刑法第307条、308条分别对以暴力、威胁、等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的以及对证人进行打击报复的作出了刑罚规定。对情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。在民事诉讼中,因伪证而致重大损失的亦应比照刑法作出 相应规定,给伪证人以刑事处罚。4、规范证人参与诉讼的程序,建立证人具结制度。根据我国国情和文化传统,应建立证人立保证书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立的一项制度,实践证明,这一手段可以有效地约束证人本身的行为,保证其作证的真实性和可信性,同时也能够体现法律的权威和法庭的庄严。5、明确证人的权利义务。法律应明确规定证人的义务有:(l)接到司法机关通知后,应当按时到场或到庭作证;(2)依法作证,除有特殊情况的以外,都应当出庭作证;(3)应当如实提供证言,不得有意作伪证或隐匿毁灭证据;应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；不得宣读事先准备的书面证言；(4)在法庭上应当接受审判人员、公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人的询问和质证;(5)应当遵守法庭秩序,不得哄闹法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打伤害司法工作人员或者其他诉讼参与人;(6)对于涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的证据,除向司法机关如实提供外,应当保密。证人的权利包括:(1)有权使用本民族语言、文字陈述证言；(2)除与系争事实有关的问题外,不接受询问；(3)有权阅读自己陈述的笔录,认为记录有误的,可以请求更改、补正;(4)因出庭作证受到的经济损失,有权要求补偿;(5)得到保护,不受不相关的、不适当的或侮辱性的提问和暴力或侮辱性行为的侵害；(6)对他的留待时间不得超过案件审理利益所需要的期限；(7)证人的答复可能使其被判有罪和遭受刑罚的,有权不予回答,但法律另有规定者除外;(8)证人的人格名誉不受侵犯,证人的答复可能损害其名誉的有权不予回答,除非其名誉正是系争事实或者是可以推断出系争事实的事实。综上,笔者对民商证据制度的几个问题提出了改革或完善的建议,应当说时下理论与实务界对民商证据问题的研究方兴未艾,对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的使用。笔者建议我国在证据法的立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验的基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定的证据规则的营养,使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。注释:① 陈敏：《中国民商证据规则草案(讨论稿)1998.9.1》，载《仲裁与法律通讯》1998年第4期,第32页② 叶自强：《举证责任及其分配标准》，载梁慧星主编《民商法论丛》第七卷,第168页③ 陈刚：《证明责任法的意义》，载《现代法学》1999年第2期,第99页④柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1991年版第335页⑤庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事审判方式改革的新举措》，载《法学评论》1995年第2期,第69页⑥同②第209页⑦同①第34页
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。
如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。
2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。
如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。
传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。
在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。
四、结语
依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。
通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。
大陆法系的民法经过罗马法到德、法民法的沿革改良，已经愈加纯熟和精确。其所争论之热点问题，已经离日常生活渐行渐远。比如民商分立还是民商合一的选择以及民法物权行为理论的取舍，大约是现在中国民商法学界唇枪舌战最厉害的两个话题，同时也是国内立法者最为难以决断的两个难题。
不可否认的是，在我国，商法是最为基本的也是最重要的法律部门，是维系市场经济生活的主要的法律手段。新中国建国以来，由于特殊的历史原因，我国不仅仅是商法，就是整个法学都没有得到应有之地位。改革开放以来，经济的迅速发展和社会主义市场经济体制的建立，无论是商法学还是商事立法都有了长足的进步，商事法律关系的初步建立。随着商事立法的快速发展，商法的地位问题，或者说，商法与民法的关系问题，是民商法学界的重大的理论问题。这个问题集中的体现了商法的价值。在解决未来民商法立法中到底是采用“民商合一”的模式，还是采取“民商分立”的模式，归根到底，还是对民商法关系的回答。而在对民商法关系的回答中，最为重要的，还是对商法独立性本身的探究。
二、国内研究
（一）对“民商合一”“民商分立”概念的廓清
民商合一还是民商分立，原本最初讨论的是民法与商法在法典化时，所对其二者进行的安排或者说是模式的选择。民商合一还是民商分立，大致来说，是讨论，是否需要在民法典之外另外制定商法典来对商主体或者是商事关系进行调整的问题。反映的是民法和商法的法律规范进行编纂的技术和手段。总而言之，此二者本源是法律的编纂技术。法律部门的划分，不是以是否具有独立的法典作为标准的。所以，商法的地位不是通过是否具有一部独立的商法典为标准的。相反，反而是商法的地位，决定了商法典的制定。所以，有些学者通过论证商法典的存在的合理性试图以此来证明商法的地位，是本末倒置的做法。最简单的例子便是我国至今没有独立的民法典，但是民法学并不因此而式微。但是，法律部门的存在与法典化不是毫无关系，作为大陆法系的典型特征，法典化一直是大陆法系所追求之目标。一部独立的法典往往是一个法律部门最重要的外在表现形式。但是其归根结底是表现方式，而不是划分标准。
所以，无论是分立还是合并，都不影响商法的存在和发展，影响商法存在和发展的是商事主体和商事关系的发展。立法上的民商合一，不代表对商法这个法律部门的抹杀，民商分立，不代表民商法相互完全独立，一定要以制定一部独立的商法典为目标。反之，我们应当从商法区别于民法的地方入手，读商法的独立性进行探究，进而对民商立法进程提出看法。
（二）关于我国民商法关系的主要不同观点
1、商法是民法的特别法，不具有部门法的独立性。
这种观点也是主张立法上实施“民商合一”论的主要理由。该观点认为商法是民法的特别法，不是一个独立的独立的法律部门。
该观点的主要理由是：（1）、从民法和商法的形成上来看，民法的追本溯源是罗马法，而商法追本溯源是中世纪的商习惯法。所以从历史沿革上看，民商分立是历史原因而非理论原因。（2）民法具有极强的包容性，能够适应不断出现的新的市场交易关系而完善调整范围，使得商法独立存在的空间被极具压缩。（3）人的商化和商化的人，使得商主体和商行为不构成与民事主体与民事行为的实质区别。除此之外，有民国时期《民商法划一提案审查报告书》，所提者第一与第六条，皆言之商法为民法之特别法，理由主要为：就我国而言，自古以来，无民商之分，商人本非特殊阶级；就有法典之国而言，商法仅系民法特别法，如商事中最为重要之买卖契约，仍规定于民法。若民商分立，一方为商，一方非商，有适用之难。
2、商法并非民法的特别法，而是我国私法领域的两项基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门。
这种观点也是主张立法上实施“民商分立”，制定独立商法典的主要理由。该观点的理由主要为：从历史上来看，商法一开始就根植于希腊的海商文化，一开始就于民法毫无关系。从调整的关系上来看，不应该将一个具有国际性的调整交易关系的部门沦为调整家庭血缘关系的附庸。从商法的未来上看来，应该将近代商法融于世界一体化的大潮中，重新恢复商法的国际性。如果一味坚持商法是民法的特别法，则不利于商法和民法的现代化。在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。
3、商法是民法的特别法，但是具有部门法的独立性。
该观点认为民法是对一般民事行为法律关系作出规定的一般的法，商法则是对商事法律关系作出规定的法。两者是一般法和特别法的关系。虽然两个是一般法和特别法的关系，但是该观点认为，商法可以作为独立的法律部门，具有相当的独立性。现在经济生活中形成的商事关系，需要有一些区别于民法的特殊规定予以适用，这是商法出现的原因。商法和民法作为两个法域，商法的特殊性表现在对民法的补充变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设一些民法所没有的特殊制度。这是现在商法学界的主流观点。
当然就商法和民法的关系而言，观点远不止以上三点，还有学者认为商法是私法的一个分支，成为亚部门，成为独立之学科，如屈茂辉、张继承和王俊波教授。还有一些学者认为商法没有特定调整对象，应由经济法和民法分而食之，如杨紫煊教授。各家理由亦丰富的多。
（三）商法独立性的探究方式
1、从商主体、商行为上探求。
其基本理由是：（1）从商事立法角度看，商法的基本原则是围绕商人确立的，商法的规范是围绕商人制定的；从商事法律关系上来看，商人在商事关系中处于核心地位；从商法的变迁上来看，历史上形成的商人规则于罗马法的理性结合早就了商法典。（2）商行为脱胎于民事行为，但是此概念仅仅为商法而创制，商行为与民事行为的区分在于特殊的规则，这些特殊的规则也被视为商法的一般规则，如：交易效率方面的权利证券化、交易定型定式化、短期时效制、责任后面的便捷性；在交易安全方面的强制主义、公示主义、外观主义、和严格责任等；以及商行为的特殊制度等。也有学者认为，“商主体和商行为不能承受商法大厦之重”。理由是人的商化和商化的人使得商人已经没有特殊性，并且现代社会民商重合和泛商化导致商行为已不能作为商法理论支撑。
从法律本位角度出发，认为商法作为部门法的独立性确定于商法本位。
从法律本位入手，用法律本位的核心要素作为法律部门的划分标准，商法有其自身的本位，而本位中的核心要素又起着甄别和确定商法部门法地位的关键作用和内在依据。
三、未来展望
在讨论了民商关系和商法的独立性之后，最后还是要回到我们立法选择上来。是民商合一还是民商分立，还是超越民商合一和分立的其他的立法方式？
（一）民商分立的体系：
民商分立的模式，就是在民法典之外另行制定一部商法典，理由除了支持商法并非民法的特别法，并且其两者是私法的两项基本法的理由之外，还有就是中国是制定法国家，奉行的是发电主义，法律均表现为法典的形式。商法作为私法的重要组成部分当然也不例外。但是这样的模式也有反对的理由，诸如：商法典只是特定历史社会条件下的产物；将各类商事法律认为编纂在一起，非要一部商法典，是一种理性的愚昧；而最重要的还是在商事法律关系中无法抽象出总则，所以何以成典？
（二）完全式的民商合一的体系：
这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法，但是不存在独立性。在实践上也有瑞士民法典，土耳其民法典和意大利民法典为实践的范例。这样的模式的发端就是民法帝国的极强的包容性和扩张性，到德国民法典指定是，德国人所抽象出的概念，几乎可以包容整个私法的行为和交易关系。但是这种体系完全否定了商法的独立性，将民法等同于私法的做法，是不合理的。
（三）相式对的民商合一的体系：
这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法，但是具有存在的独立性。在实践上，在有商法典的各国，也都出现了一些单行法，这样商法典本身也有了被冲击的现实。但是相对式的民商合一和完全式的民商合一，具有这本质的不同。这种不同就是我们一直讨论的商法的独立性的存在，这样的模式能保证各种商事法律制度的独立存在，民法只是起着补充作用。
四、我国现行的体系以及补救
我国所颁行的一系列法律都是独立存在的，这些法律自成体系，有自己的规范对象、指导思想、基本原则、一般规定。我国不仅在商法典的指定上遥遥无期，就是作为民法标志的民法典，也是从难产到流产。民法的立法体系是以《民法通则》统帅下的各类单行法，在审判上也没有区分商法和民法的区分。在民法自身也没有实现法典化，以及强烈的民法商法化的色彩，使得民商法既分立又混合，有学者称之为“民商不分的混合立法模式”。在各商事部门法已经自成体系的情况下，对我国民商立法的补救可以颁布一个只具有一般性规定的“商法总则”的总纲性文件。内容包括商行为和商主体等一般性规范之综合。
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[关键词]协商民主；人民民主；平等；参与
协商民主（Deliberative Democracy）是20世纪80年代西方学术界兴起并逐渐流行的一种民主政治理论。21世纪初期协商民主理论伴随着经济全球化传入中国后，引起了中国学术界广泛关注和积极研究。党的十报告中首次明确提出了“社会主义协商民主”的概念，并且明确指出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式”[1]。协商民主对我国当前社会主义民主政治建设具有重要意义。
一、“协商民主”的基本内涵
1980年，美国学者约瑟夫・毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》文章中第一次从学术层面提出了“协商民主”的政治概念。随后，1987年，伯纳德・曼宁的《论合法性与政治协商》以及乔舒亚・科恩的《协商与民主合法性》等著作对协商民主进行了更加持续深入的研究，不断发展了协商民主理论。1999年，协商民主理论的研究者在曼彻斯特大学举行了一次学术研讨会，集中讨论了公共协商的规范概念、协商民主规范理想所需要的制度机制等内容，并提出了一系列支持协商民主的有力论据。[2]之后，罗尔斯和哈贝马斯的积极倡导，赋予这一理论新的威望与发展。国外学者对协商民主的研究起步早，并且比较深入，从不同的角度分析，关于协商民主内涵的界定主要有五种：“其一，协商民主是一种决策机制；其二，协商民主是一种民主治理形式；其三，协商民主是一种政府性的实体；其四，协商民主是人们就公共事务进行协商并参与立法或公共决策的过程；其五，协商民主是一种秩序良好的民主。”[3]
与此同时，国内一些学者也对协商民主进行了关注。许多学者系统研究了协商民主的基本内涵。例如，俞可平认为，“协商民主，简单地说，就是公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。协商民主是建立在发达的代议民主和多数民主之上的，他是对西方的代议民主、多数民主和远程民主的一种完善和超越。”[4]还有一些学者认为，“协商民主指在政治共同体中自由、平等的政治团体和公民，通过参与政治过程，提出自身观点并充分考虑其他人的偏好，根据条件修正自己的理由，实现偏好转换，批判性地审视各种政策建议，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性。”[5]
综上所述，通过以上学者们对协商民主基本内涵的界定，我们可以看出协商民主有两个必不可缺少的重要维度：一个维度是强调公民参与，即任何公民都有权利参与公共政策的制定。另一个维度是强调公共协商，即公民参与决策是以公共协商为基础，在考虑公共利益的基础上使决策科学性、合法性。因此，把握协商民主的内涵需要从“公民参与”和“公共协商”两个维度进行理解。社会主义协商民主不能等同于西方资本主义协商民主，也不能完全按照西方协商民主理论来解释。社会主义协商民主重要的基点是强调协商民主的社会主义属性。它既反映了协商民主的一般特性和规律，也反映了社会主义民主政治的特殊性。社会主义协商民主首先是社会主义性质，是广大人民群众真正参与的民主政治形式。
二、“协商民主”产生和发展的背景
西方的协商民主理论植根于特定的社会历史环境，其产生和发展有着深刻的理论基础和现实渊源，了解其产生和发展的背景，有利于进一步把握协商民主的深刻内涵，从而积极借鉴其合理成分，发展社会主义协商民主。
一方面，民主政治理论的发展。20世纪初，随着西方民主的实践，民主理论形成了以熊彼特为代表的“精英民主理论”，该理论认为：“民主制度必须依赖政治领袖的智慧、忠心和技巧，普通的公民在政治上是不会有作为的。他们认为，社会分为有权的少数和无权的大多数；公共政策是精英价值取向的体现，而不反映大众的需求；精英对大众的影响大大地大于大众对精英的影响，等等。”[6]
20世纪50年代以来，一些政治学家借鉴经济学的方法分析政治现象，出现了“公共选择理论”。该理论认为：“政治领域如同市场领域，公民在政治领域也是理性和自利的，有着自己的偏好结构，选择的目的是追求自己功利的最大化，民主的过程就是透过计算个人偏好的总和决定政治家和政策的过程。”[7]
两种理论的形成和发展引起人们对于民主的广泛思考，到了20世纪90年代，协商民主在以上这些民主理论的基础上产生，它不同于以往民主理论中只重视经验性和描述性的语句总结，以及缺乏具体的解决措施等问题，提供了一些建设性的方法思路，即通过公众广泛参与的方式，注重包容、公开、平等、共识，增加理性思考、公开协商、公共责任等要素，以此提高决策的质量。
另一方面，科学技术的进步发展使公民自治的程度越来越高，社会治理模式也随之转型，这是协商民主产生和发展的现实依据。在传统的治理模式下，国家具有极高的权威性，公民服从并习惯于国家的统一的调度以及资源的分配，而现代社会，随着一些新兴媒体、网络技术等科技的发展，参与公共权力的手段不断丰富。此外，教育的普及使公民的素质不断提高，人们开始逐渐适应沟通和协商的方式进行自我治理。协商日益成为人民生活中一个重要组成部分。协商民主也日益成为国家治理的有效手段和民主政治模式。基于这样的现实，协商民主的理论和实践得以快速产生和发展。“协商民主理论的兴起，是为了回应西方社会面临的诸多问题，特别是多元文化社会潜藏的深刻而持久的道德冲突，以及种族文化团体认知资源的不平等而造成的多数人难以有效地参与公共决策。”[8]可见，协商民主理论不仅是对当前社会治理模式转变的应对手段，同时也是对现实种种复杂问题的回应。
三、实现“社会主义协商民主”的路径
发展“社会主义协商民主”绝不能照搬西方民主模式，不仅需要结合我国自身的社会历史文化环境，同时应对西方的协商民主理论在批判的基础上进行吸收和借鉴，在实践中不断探索和总结，积极创新社会主义协商民主具体的实现形式。
第一，发展社会主义协商民主需要将其和中国的优秀传统文化紧密结合。历史的发展不能割断，文化是民族发展延续的血脉。协商民主中所强调的某些原则，如“共识”、“公众参与”等与中国传统文化中“和”“合”思想相契合，同时中国优秀传统文化中的“和合之道”，“它承认价值和利益的多元特征，并强调多元的共存和发展。这既与现代民主政治强调的多样性、对话沟通等基本精神具有一定的契合性，又为协商民主被中国借鉴提供了深厚的文化基础和丰富的精神资源。”[9]因而，充分发展社会主义协商民主，使其更好的融入我国的社会历史文化环境，需要将协商民主理论与中国传统文化中的“和”、“合”思想进行有机结合。
第二，始终坚持马克思主义的辩证唯物史观，在批判的基础上合理的吸收借鉴西方协商民主理论。历史唯物主义认为，理论的形成是社会生产力发展的结果，是在社会实践的基础上进行的。理论创新必须反映社会生产力发展的实际，才能指导实践并推动社会的发展。西方的协商民主理论植根于西方的具体社会发展环境，一方面是西方民主理论上的成熟，另一方面是社会高度发展的生产力以及公民整体素质的提高，它反映的是西方的社会实践，根据历史唯物主义的基本原理，这样不仅不会推动我国民主政治的发展，反而会阻碍甚至使我国的民主建设进程倒退。因此，发展社会主义协商民主，对待西方协商民主理论需要批判的继承，积极借鉴西方民主政治发展的有益经验，但必须以我国的社会历史发展需要合理的吸收借鉴，绝不能直接照搬西方模式，历史已经证明，任何外来的理论无论多么完美，都需要和本民族具体国情相结合。
第三，始终坚持实践创新、理论创新和制度创新，不断推进社会主义协商民主具体的实现形式创新发展。社会主义协商民主在结合中国优秀传统文化，借鉴西方有益经验的同时，更重要的是在实践中创新具体的实现形式。当前，中国共产党领导的多党合作的政治协商制度作为我国的基本政治制度，自新中国成立以以来一直是我国发展协商民主的重要实现形式，在国家重大政策的制定中发挥着重要作用。这就需要我们在实践中不断探索，总结经验积极构建科学合理，行之有效的制度。党的十报告中提出：“推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，为发展我国社会主义协商民主具体的实现形式指明了方向，在未来的协商民主建设中，不仅需要巩固多党合作的政治协商这一国家层面的协商民主实现形式，同时还应探索发展更多层次、更为广泛的实现形式。
[注释]
[1].坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗――在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告[R].人民出版社，2012.
[2]陈家刚.协商民主引论[J].马克思主义与现实，2004（3）.
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关键词：协商民主；中国；概述；评价
中图分类号：D6 文献标识码：A 文章编号：1008－7168（2011）06－0072－05
协商民主是20世纪80年代以来在西方逐步兴起的一种民主政治理论。国内开始关注这一理论，最早可以追溯到2001年哈贝马斯访华期间提出“协商民主”的概念。十年来，国内学术界对这一理论展开了广泛而深入的研究，并取得一系列重要学术成果。总的来说，这些研究主要围绕两方面展开：一是对协商民主理论的梳理和解读，二是对协商民主理论在中国应用的探讨和分析。本文将从这两方面对国内协商民主研究情况进行系统梳理，在此基础上，对国内协商民主研究现状做一简要评价。
一、对协商民主理论的梳理和解读
协商民主理论传入中国后，国内学者对其进行了梳理和解读。这些梳理和解读主要包括协商民主的背景与定位、协商民主的内涵与特征、协商民主的理论基础与实践形式、协商民主的价值与局限等几方面。
（一）协商民主的背景与定位
国内学术界主要从两个方面来阐释协商民主的背景。一方面认为协商民主是针对西方自由主义民主的现实危机而提出的。如陈剩勇指出，“协商民主理论是在政治学家针对代议制民主政治体制在当展过程中的局限，对民主本质进行了深入反思的结果，……是民主理论在当代的新发展”[1]。另一方面认为协商民主理论的产生是对当代西方多元主义文化和普遍冲突的现实回应。如刘务勇指出，由阶级、民族、宗教等差异导致的文化与利益的冲突使西方社会陷人了多元主义文化困境和公民社会的分裂，这迫切需要在社会政治层面加强公民和团体间的对话和合作，建立社会对公共利益的道德和责任，消除社会分歧，推进政治共识，维护社会的稳定运行和发展，协商民主应时而生[2]。
对于协商民主的定位，国内学术界与西方有着相似的理解。具体来说，主要存在以下三种观点。一是必要条件论。认为协商民主是选举民主运作的必要前提条件，缺乏公共协商的选举民主是一种不受欢迎的政治形态。二是唯一论。认为投票无法真正体现民主的价值，民主重要性在于自由和平等公民之间的公共协商，选举民主没有必要存在，协商民主才是当今民主政治运作的合理模式。三是贡献论。认为协商民主不可能取代选举民主，它是对选举民主弊端的回应和修补。
（二）协商民主的内涵与特征
针对协商民主的内涵，国内学术界主要从协商民主的要素和概念两方面做了概括。关于协商民主的要素，陈家刚认为，协商民主主要包括协商参与者、偏好及其转换、讨论与协商、公共利益、共识等基本要素[3]。张书林也作了相似的概括，他认为协商民主的基本构成要素包括：众多的参与者、参与者的认识与看法、广泛深入的协商、协商所指向的共同利益、协商最后达成的共识[4]。
关于协商民主的概念，国内学术界主要有三种界定。第一种是治理说。认为“所谓协商民主，它指的是这样一种治理形式，平等、自由的公民借助对话、讨论、审议和协商，提出各种相关理由，尊重并理解他人的偏好，在广泛考虑公共利益的基础上，利用理性指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性”[5]。第二种是决策说。如李君如认为，“协商民主作为一种民主的决策体制或理性的决策形式，每个公民都能平等地参与公共政策的制定过程，自由地表达自己的意见并倾听别人的观点，包括对道德问题提供协商的空间，在理性的讨论和协商中做出大家都能接受的决策”[6]。第三种是民主形态说。如黄卫平等认为，“协商性民主是指在一定的政治共同体定主体通过对话、讨论、商谈、妥协、交易、沟通和审议等协商性的方式及机制参与政治的一种民主类型”[7]。
国内学术界对于协商民主特征的概括，归纳起来主要有以下几点：(1)公共性。认为公共协商是借助公共理性获得反映公共利益的公共政策。(2)协商性。协商民主是以公共协商为核心要素的民主形式，因此，协商性是其一个重要特性。(3)平等性。认为所有参与协商的主体都是完全平等，并且协商过程也是完全平等的[8]。(4)合法性。认为协商过程的政治合法性不仅仅出于多数人意愿，而且还基于集体的理性反思。政治决策的合法性来源不是预定的个人意志，而是它形成的程序即协商本身。(5)责任性。认为协商参与者不仅要懂得为什么某种意识形态使他受特定政策选择的制约，而且还要知道他们为什么必须接受那种意识形态、其背景假设以及他们对它的特殊解释[9]。(6)公开性。认为协商整个过程必须是公开的，在协商之前协商的议题必须是公开的；协商过程中，协商的程序和形式也是公开的；而作为协商的结果也必须面向公民和社会。（7）多元性。认为多元性是协商民主的社会基础，同时，在某种程度上，多元性的社会现实也是协商民主的动力。（8）程序性。认为协商民主是程序民主，将程序看作决策获得合法性的规范性要求。（9）理性。认为协商过程的实质性特征应该是以理性为基础。协商过程发挥作用的是合理的观点，而不是情绪化的诉求。
（三）协商民主的理论基础与实践形式
关于协商民主的理论基础，国内学术界主要有以下几种观点：第一，认为是自由主义理论和批判理论。持这种观点主要以陈家刚为代表，他认为“协商民主的理论基础源于自由主义和批判理论”[10]。第二，认为是共和主义与自由主义。如韩冬梅指出，“促进西方协商民主理论兴起的最重要的理论渊源有两个：一是自由主义民主理论，二是共和主义民主理论”[11](p.65)。第三，认为是自由主义、共和主义和社群主义。如江国华指出，批判主义本质上仍然属于自由主义的一种学说，它不具有与自由主义相对应的对立性。构成协商民主的理论渊源除了自由主义之外，还应当包括共和主义和社群主义[12]。
关于协商民主的实践形式，李后强等做了如下概括：一是国家制度中的协商民主实践，它主要在两个机构即立法机关和法院内进行。二是基层治理中的协商民主实践，这一实践类型中最具代表性的实践有：参与式预算、美国乡镇会议、社区学校评议会。三是特设论坛中的协商民主实践，主要形式有公民会议、协商民意测验、公民陪审团、专题小组、城镇大会、寻找美好未来会议、公民顾问团。四是公共领域中的协商民主实践，它通常由政治协会及以公共事务为导向的对话组成，参与者包括政治积极分子、媒体、政治评论家、知识分子、社会运动、鼓吹团体以及普通公民。它主要包括各种民权运动、环境保护运动等[13](p.56)。
（四）协商民主的价值与局限
国内学术界关于协商民主价值的论述，归结起来主要有以下几点：一是认为它有利于科学合法决策，促进决策实施。这是因为，“所有受决策影响的利益相关者都能够平等地参与决策过程，决策是在公民及其代表的公共讨论和争论过程中形成的，公共利益是他们的共同诉求，形成决策的过程是将说服而非强制看作是政治的核心”[14]。二是认为它有利于培养公民美德。“在协商之中能够培育出维护民主所需要的公民美德，对普通公民来说是彼此之间的相互尊重、相互理解、友爱和宽容”[15]。三是认为它有利于矫正自由民主的不足。四是认为它有利于制约行政权的膨胀。协商民主主张公民应积极参与公共决策的协商和讨论，将会有效制约行政权的膨胀。五是认为它拓宽了对民主的认识。“协商民主不是把自由选举看作民主的唯一标志，而是把决策过程的大众参与作为民主的值追求，强调决策过程的开放性和参与性以及同利益群体在决策过程中的平等协商，这扩展我们对于民主的认识。”[16]
关于协商民主的局限，国内学术界主要有以下几种观点：一是认为协商主体理性和能力的有限性。协商民主良好运转的一个前提是协商主体有着充足的理性和较强的协商能力。然而，在现实生活中，这一前提在许多国家都还只是有待努力去实现的理想[17]。二是认为公共协商未必带来更好的结果。如影响决策效率、增加决策成本、导致精英民主出现等。三是认为协商条件不平等。主要表现在机会不平等、资源不平等和能力不平等。四是协商民主推行范围的局限性。按照西方协商民主理论的观点，所有受决策影响的公民都应该参与决策的协商讨论。但事实上，这种情况是很难实现的。
二、对协商民主理论在中国应用的探讨和分析 国内学术界在对协商民主理论进行梳理和解读的同时，也对协商民主在中国的应用做了探讨和分析。这些探讨和分析主要集中在以下几方面：中国协商民主的存在与实现形式，中国协商民主的概念与特征，中西协商民主理论的区别与联系，中国协商民主的重要功能及发展路径等。
（一）中国协商民主的存在与实现形式
从现有研究成果来看，国内学术界普遍认为协商民主存在于中国，他们主要基于以下理由：一是中国具备协商民主存在的政治因素。这表现在中国具备协商民主存在的制度保证、政党基础以及政治传统。二是中国具备协商民主存在的经济因素。以公有制为主体的所有制结构和社会主义市场经济，为中国协商民主的发展奠定了经济基础[18]。三是中国具备协商民主存在的文化因素。这包括中国传统文化中的“和”、“合”因素，在社会主义发展进程中孕育发展的现代政治文化，以及马克思主义统一战线理论和民主政治理论。四是中国具备协商民主存在的社会因素。一方面，近代以来中国半殖半封的特殊政治生态，构造了协商民主的社会资源。另一方面，改革开放以来，中国经济社会发生了重大转型，转型后的社会结构状况为协商民主提供了社会基础，构成了社会主义民主广泛性的特点[19]。
关于中国协商民主的实现形式，目前国内学术界存在分歧，大致包括以下几种：一是国家制度层面的协商民主实践。与中国协商民主相联系的中国共产党领导的多党合作的政治协商制度是其在制度层面的主要实践形态[20]。它主要包括两种方式。一种是中国共产党同各派的协商，主要采取民主协商会、小范围谈心会、座谈会等形式；另一种是中国共产党在人民政协同各派和各界代表人士的协商。这种协商主要在人民政协进行。二是基层民主层面的协商民主实践。这种协商主要发生在中国社会自治领域，如乡村基层自治和城市社区自治，主要包括居民论坛、听证报告会、社区评议会、居民恳谈会等多种形式[21]。三是社会层面的协商民主实践。这种协商属于政府治理范畴，由政府及其职能部门组织，往往是就具体的公共决策听取社会各方面的意见，主要有公开听证、协商对话、决策咨询、媒体讨论等形式。
(二)中国协商民主的概念与特征
关于中国协商民主的概念，国内学术界从不同方面做了界定。具有代表性的观点主要有：一是齐卫平认为，中国的协商民主是在我国的基本制度框架下，所有受到决策影响的行为主体，围绕着政治社会生活中的议题，通过咨询、商议、讨论的方式，达成共识的一种民主形式。它既强调协商程序的合理性，更强调结果的共识性。国家、政党和社会层面都有这种协商民主内涵的体现，如中国共产党领导的多党合作政治协商制度，公共论坛，基层民主恳谈会，听证会，等等。也就是说，在中国，协商民主同一般层面上的民主形式一样，体现于国家民主、政党民主和社会民主的各个层面[20]。二是韩冬梅认为，中国协商民主是在中国共产党的领导下和社会主义制度中，人民按照自由、平等、公开的原则和符合真实性、正确性和真诚性的有效性要求，通过对话、沟通、辩论表达利益诉求和愿望或者对国家和社会政治、经济、文化、社会生活中重大问题进行政治参与的民主形式和渠道[11](p.268)。三是李后强等认为，中国协商民主是在中国共产党的领导下和社会主义制度中，社会各政党、各阶级、各团体和人民群众，就共同关心或利益相关的问题以及对国家政治、经济、文化、社会生活中有重大影响的问题进行政治参与，以适当方式通过对话、讨论、沟通、辩论、协调和妥协来表达自己的立场、观点与利益诉求，最终达成基本一致的意见或各方都可接受的方案，以实现共同利益最大化和共同目标最优化的民主形式和渠道[13](p.199)。
关于中国协商民主的特征，从现有研究成果来看，主要可以归纳为以下几点：一是主导性。共产党是发展社会主义民主政治的领导力量，在协商民主中发挥主导作用。二是高效性。中国协商民主是建立在民主集中制基础上的，能够防止决而不议、议而不决的现象，使协商真正富有成效。三是规范性。中国协商民主作为国家的民主制度，经过长期的实践和探索，在总结经验教训的基础上，已经初步形成了比较成熟的制度规范，逐步迈上了制度化、规范化的轨道[21]。四是多层性。中国形态的协商民主从国家内部、社会内部、国家与社会的多层政治关系上推动着民主政治发展，而且这种多层政治关系有从基本政治制度到政治体制和运行机制的保障这种多层次性有利于推动构建和谐政治关系的形成[20]。
（三）中西协商民主的区别与联系`
关于中西协商民主的区别，学术界认为主要有以下几点：一是理论背景不同。西方协商民主理论旨在矫正选举民主“过犹不及”的弱点。而在我国，“选举民主”推行的时间不长，其功能尚未得到充分发挥，自然也还谈不到矫正“过犹不及”的弊端[22]。二是理论与实践的先后有别。20世纪80年代协商民主理论兴起于西方，目前它还是一种规范的民主理论，缺乏建制化的实践支撑。而我国协商民主在一定程度上早已是一种实际存在，但从理论上使用协商民主的概念却只是近年的事。三是协商的目的不同。西方协商民主理论的提出是为了平等地保障公民的政治权利以及更大程度地赋予决策以合法性。而中国协商民主从根本上说是为了实现人民当家作主，增强中国共产党的领导[23]。四是协商的原则不同。我国社会主义民主政治中的协商，无论哪一种协商，都是在中国共产党领导下进行的，这与西方有很大不同。五是协商的基础不同。中国协商民主是建立在民主集中制基础上的，而西方是建立在三权分立和权力制衡基础上的。六是协商的理念不同。中国协商民主体现了我国的基本国情和中华民族和合文化的深厚底蕴，实践了和而不同的基本理念。而西方协商民主所强调是参与者自由、公开地表达或倾听各种不同理由，通过公共协商，改变自身偏好，或者说服他人，进而做出合理的选择，从而赋予立法和决策以政治合法性[24]。
关于中西协商民主的联系，学术界认为至少有以下两点：一是在一定程度上均重视协商讨论的优势。西方“协商民主”理论强调协商讨论的优势。这一点，与我国有着一定程度的相同相通之处。二是在一定程度上均能弥补“选举民主”可能出现的不足。西方在长期的政治运作中逐渐觉察到“选举民主”的弱点与不足，并试图以“协商民主”弥补之。中国“选举民主”目前还不到位，但也显现了逐步加强的趋向。正是在逐步加强的过程中，“选举民主”在中国也可能会逐步暴露出某些“过犹不及”的弱点与不足，这是需要注意的。我们强调“两种民主形式”，使用“协商民主”的理论概念，有利于共同加强“选举民主”与“协商民主”，也有利于以后者弥补前者可能出现的不足[22]。
（四）中国协商民主的重要功能及发展路径
关于中国协商民主的重要功能，国内学术界主要有以下几种认识：一是认为它有助于扩大公民有序政治参与。协商民主能让不同群体的意见和要求得到系统的反映，通过谈判和妥协达成某种共识，促进公共决策实现各方利益均衡的最大化，从而扩大公民有序的政治参与。二是认为它有助于服务型政府建设。“协商民主作为一种民主决策形式和政府治理形式，对于转变政府行为方式，实现政民良性互动，提高政府服务水平，具有重要意义。”[25]三是认为它有助于化解社会冲突。政治稳定是任何统治者都在追求的目标，它有赖于对社会各阶层、集团和个人利益的维护与协调。由此，政府决策机构必须全面了解社会各主体的利益要求。要做到这一点，就必须以及时、全面的政治沟通、协商为前提[26]。四是它有助于增强中国共产党的领导。发展协商民主，能够通过构建社会多元力量合法的政治参与平台，提高中国共产党在全社会的影响力和凝聚力，也能够进一步推动民主执政、科学执政和依法执政，使各党派团体和各族各界人士在充分表达意见的过程中，逐步把思想和行动统一到中国共产党的路线、方针、政策上来，使各族各界群众紧密团结在党的周围，从而有利于扩大党的执政基础，巩固党的执政地位，进一步增强党执政的合法性[27]。
关于中国协商民主的发展路径，国内学术界主要有以下几种观点：一是要进一步完善政治协商制度。要坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，进一步推进人民政协履行职能的制度化、规范化、程序化，同时进一步加强中国共产党与各派之间的政治协商[28]。二是要进一步建立政府公共决策的协商机制。为了推进政府决策的科学化、民主化，就必须加强政府与公众的互动交流，在政府与公众之间形成一种良好的合作协商关系，把协商真正纳入决策的程序，形成深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制。三是要努力创新基层民主协商的实现形式。首先要进一步推进村民自治,其次要大力发展基层社区自治，再次要积极推进企事业民主。四是培育协商民主的基础。要为公民依法参与政治生活提供良好的条件，通过有效参与政治生活，逐步培养公民的民主与法制观念，提高责任感以及理智的政治判断能力。要完善协商的具体机制，努力设计和建构一套公共协商的制度、程序规范协商过程，确保讨论和协商的有序[29]。五是发挥大众传播媒介的功能。协商民主政治离不开现代的信息传媒系统，现代化的传输手段，使民主政治能够在深度与广度上展开。因此，要利用新闻传播为公民进行民主协商、政治参与提供及时便利的信息支持，为协商民主发展创造一个稳定良好的社会环境[30]。
通过以上梳理可以看出，国内学术界对协商民主理论的研究已经取得可观成果。但也应看到，目前这一研究仍然存在很多不足。其中比较突出的问题是，在研究方法上，中国学者大多采用“规范―定性”的研究方法，而较少使用“经验―定量”的研究方法；在研究思路上，偏重宏观研究，而忽略微观审视；在研究内容上，重复研究多，具有争议性、创新性的观点少，一些基本理论问题尚未弄清。国内协商民主研究的现状表明，这一研究实际上还处于刚刚起步阶段。
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关键词：“民商合一”模式 “民商分立”模式 “商事通则”模式
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）30-0118-02
就商事立法体例而言，世界各国的立法模式主要有以下几种形态：一是以法德日为代表的民商分立式。二是以意大利、瑞士为代表的民商合一式。三是英美法系的商法。另外，还有人将中国大陆及台湾的商事立法归为另一类，为单行的商事法律式，即只制定民法典，没有商法典，另再制定单行的商事法律。
一、现有的几种商事立法模式分述
学界对于中国商事立法到底该用哪种模式长期以来一直争议不断。英美法系的商法因为与中国已经形成的法律体系在内容、结构上都大相径庭，基本上没有人主张制定英美模式的商法。学界关于中国商事立法模式的争议主要是围绕“民商分立”及“民商合一”展开。
从中国商法的整个进展史看，一直占据着优势地位的是民商合一的商事立法模式。20世纪20年代就有了民商分立和民商合一的论战，当时的立法者最终采用了民商合一的立法模式。新中国成立初期，不止是形式意义上的商法典被否定，整个商法存在的基础――市场经济也被否定了，以至一般人根本不知晓商法。改革开放后，商品经济得到承认，与之相关的法律才开始复苏。到20世纪90年代，中国颁布了一系列的商事单行法，商事法律体系才开始建立[1]。而同时，民法的研究开展得如火如荼，相比之下，商法的处境一直颇为尴尬，其中商法基础理论的研究更是乏人问津。这些都使得民商合一的立法模式在中国占据着优势地位。
从世界范围而言，民商分立的立法模式占有明显优势。大陆法系几个较为主要的国家如德国、法国、日本等都是采用民商分立的模式，在制定民法典之后，再单独制定商法典。而中国所仿效推崇的德国更是一直采用民商分立的立法模式，有着一部历史悠久而又较为成熟的商法典。即使是在出现“民商合一是未来发展趋势”声音的今天，民商分立仍是世界商事立法模式的主流。
另外，也有针对中国的实际情况，考虑到民商合一的商事立法模式在中国历史传统中的强势地位，试图以折中的方式解决商法的独立问题。提出了抛弃形式上的商法典，获得实质上的民商分立的以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式。这一中庸的务实之道提出以后，立即得到了很多学者的赞同，它不仅使以前就认同这一中庸思想的人旗帜鲜明地树立起了队伍，也使得之前一直提倡单独制定商法典的学者们出于对实际情况的考量而加入其中。这一观点也与中国实践相符合，中国的立法机关以其更加务实的立法精神，在短短十年的时间里，出台了公司法、票据法、保险法、海商法、证券法等重要的商事法律，初步构建了有中国特色的商法体系。
二、几种商事立法模式的评析
针对以上几种模式，以下几个方面的问题需深入探讨：
1.“民商合一”论者主张不应在民法典之外另立商法典，而是将商法的内容如商事主体、商事行为、商事等归入民法典中。但是无论从其理论依据或是实践来看这一观点都是不能成立的。
首先，民商合一的理论依据难以成立。中国主张民商合一的学者提出的理由大致有以下几点：（1）商法是中世纪维护商人阶层利益的法律，现代社会已经不存在商人阶层了，所以也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律；（2）若以企业为核心，制定一部调整企业内外部关系的商法，又会形成主体立法而不是行为立法，有损法律面前人人平等的原则；（3）商品经济市场是一个由商品生产者和消费者组成的统一市场，民商合一对市场商品经济关系进行统一的调整，有利于维护市场的统一性，否则会损害市场的统一性；（4）民商分立，将不可避免地造成商法典与民法典内容上的重复和矛盾，造成法律适用上的困难；（5）商自然人和商法人的营业活动虽然存在着一些不同于一般民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定单行法规的办法来解决，并不构成民法典之外制定一部商法典的理由；（6）一些原先采用民商分立体制的国家后来都采用了民商合一体制，说明了民商合一已成为私法发展的世界趋势[2]。这些理由完全没有超出20世纪20年代民国时期胡汉民《民商划一提案报告书》中所列的中国应采用民商合一立法模式的八条理由[3]。而日本学者我妻荣早就对此进行了批判，虽是针对民国时期民商合一立法理由的批判，却也完全可以说明问题，中国学者也针对这些理由多有批驳。商法有着与民法截然不同的特点。商法有其特定调整对象、性质、价值取向及独特的交易方式，且因为商法产生于市场经济，其规范具有较强的技术性。而在单行的商事法律中，商法与民法的区别更是显而易见。这些特点决定了民法典难以很好地将商法整合进去。
其次，民商合一在实践中也是行不通的。实际上，推行民商合一的国家要么是地小人少，经济关系并不复杂，法律关系比较单一，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威等，要么是市场经济发展极不充分，如前苏联等。而中国目前市场经济已成为主流，需要更完善的商法对之进行保护、调整，这势必与民商合一的形式相排斥。
最后，将商法内容完全包含于民法典中的立法模式是不太可能的，如瑞士等民商合一制的国家也只是将个别或部分的商法内容纳入民法中，即便如此，瑞士债务法也被一些知名学者批为“一种失败的尝试”[4]。民法典中包容商法总则中的商主体、商行为、商事、商业账簿等已是十分费力，更遑论单行商事法律中的特殊制度。若将这些商法内容都塞进民法典中，结果就只有民法的异化。
2.“民商分立”论者认为中国应制定独立于民法典外的商法典。认为将已颁布的单行商事法律编纂成统一的商法典，有利于更好地实现中国经济与世界经济的接轨。但这种形式意义上的民商分立却不见得能适应中国的国情。
从理论基础来看，中国商法基础理论的研究严重缺乏。制定一部法典需要较强的理论研究支撑，而由于历史传统等方面的影响，中国的商法理论研究非常薄弱。这种情况下，要编制一部系统的商法典可能性渺茫。何况大陆法系的商法也不像民法典那样具有深厚的理论积累与逻辑严谨的技术改造，目前也并无一个可供借鉴的成功范本。
商法发挥其作用并不以商法典的存在为前提条件。商法的独立有两个方面的含义，商法的独立性与商法部门的独立性[5]。商法部门的独立其实已经得到广泛认可，而商法的独立也并非与商法典的有无直接相关。即使是在没有独立商法典的国家中，商法照样有生存的空间，也能保持其相对独立性。中国立法机关采用的务实实用、灵活简便、符合客观需要的单行商事法律的模式也较好地调整了商事关系，担负起了独立法典的作用。
商法典的社会适应性令人怀疑。商法典不够灵活，比较僵化，很难适应社会日新月异的变化。制定商法典后，虽然可以对商事关系的一般规则进行调整，但是商法典缺少灵活性，有僵化的缺陷。而中国正处于社会转型期，商业活动本身具有灵活变通性，使得分别制定一部民法典和商法典难以适应中国的现实情况。
3.主张以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式论者，要求在制定民法典，分别将调整商事关系的法律规范编纂为单行商事法律的同时，制定商事通则。此种主张可以说是折中主义的观点。
他们给出的理论依据如下：依靠商法自身的健全与完善解决总则的欠缺问题；由总则统率各单行商事法律，使商法更成体系；矫正形式主义的偏颇，使商事立法更符合国情，更好地被立法机关所采纳 [4]。另外，他们主张虽无立法例可供直接借鉴，但是可以仿照中国民法通则，对《民法通则》进行借鉴。并认为《深圳经济特区的商事条例》便是一个很好的可供借鉴的成功范例。诚然，其理论依据自有道理。比之商法典形式，它中庸务实，更易推行。
三、结论
由商事总则统率各单行商事法律，比之传统的民商合一及民商分立有着明显的优势。然而，其间也应该注意几个问题：（1）商法的国际化倾向。现今，商业贸易活动的全球化、国际化趋势日益加剧，在制定商法总则时，我们应从全球化的视野进行考量。（2）确保商法总则的灵活性。商法的调整对象――商事法律关系，属于市场交易关系，其调整对象的灵活多变使得商法成为部门法中最为“善变”的部门法之一。而中国现下又处于社会转型期，市场交易关系更是频繁多变。故在制定商法总则时，应确保其灵活性以适应社会发展。若其不紧跟商事实践的变化，那么它将很快便落后于现实，不仅不能促进商业的发展，反而会成为商业活动的绊脚石。（3）加强商法基础理论的研究。必须加强商法基础理论的体系化研究，并可适当借鉴理论积淀深厚的民法典中的基本理念、技术，也可以借鉴英美国家和国际上的立法结晶，更好地为中国市场经济服务。
社会经济的发展变化，商法也随之发展完善。私法一元化结构已不能适应中国现有的市场经济体制，私法二元化结构得到广泛承认，同样的道理，中国商法立法模式也应该与中国特色社会主义市场经济相吻合，有效地促进中国商业贸易的健康发展。
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[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。
中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。
一、商法在我国的发展历程
（一）商法在我国的产生的历史背景
中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。
（二）商法在我国的曲折发展
1904 年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9 条和《公司律》131 条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。
北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。
南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法， 改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。
新中国成立到改革开放前期，由于废除了国民党的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]
（三）改革开放后商法的新发展
随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。
二、关于商法的几种立法模式
（一）国外商法在法律体系中的地位
1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。
（二）我国关于商法立法模式的几种观点
1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]
三、对商法是否具有独立性的思考
（一）商法与相邻法律部门的比较
1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。
（二）商法是民法的重要组成部分
我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。
从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。
从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]
无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。
商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！
参考文献
[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期
[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版
[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期
[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页
商民主理论形成于20世纪末期的西方政治学界。它是一种新的民主理论范式，主要是指在政治共同体中，自由与平等的公民通过公共协商而赋予立法、决策以正当性，并经由协商民主达至理性立法、参与政治和公民自治的理想,其核心是公共协商。协商民主的理论渊源是英美传统的自由宪政主义和欧洲大陆传统的批判理论。协商民主的实质是以理性为基础、以真理为目标，并具有平等性、公正性、包容性、程序性、责任性、公开性、参与性、多元性、集体理性的特征。
协商民主理论的兴起是为了回应西方社会面临的诸多问题,特别是多元文化社会潜藏的深刻而持久的道德冲突，以及种族文化团体之间认知资源的不平等而造成的多数人难以有效地参与公共决策的问题u协商民主在公共协商过程中，由自由、平等的公民通过对话、讨论、审视各种相关理由从而赋予立法和决策合法性实现公民平等地参与公共事务与公共决策
近两年来，随着中国经济利益的多元化和社会结构的多元化，积极推进中国协商民主制度建设更加得到中共高层的重视。二oo五年四月，中共中央在《关于进一步加强中国共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的意见》中提出要完善政治协商制度，把政治协商纳入决策程序。二〇〇六年二月中共中央颁布了《关于加强人民政协工作的意见》第一次明确强调协商民主是同选举（票决）民主并列的一种重要的民主形式。二oo六年十一月，中共在《关于巩固和壮大新世纪新阶段统一战线的意见》中则要求,不断推进多党合作和政治协商的制度化、规范化、程序化。二〇〇七年，十七大报告明确提出：推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设;把政治协商纳入决策程序，完善民主监督机制，提高参政议政实效。
种种迹象表明，我国正在积极地引入和倡导协商民主自改革开放以来，中国各地方的民主政治发展迅速，协商、对话和商谈的机制也被广泛引入各地的民主实践中，成为民主治理的重要内容。
二、中国特色协商民主制度的研究现状
学术界对协商民主开始进行探讨是在1980年，美国约瑟夫教授在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中主张公民参与而反对精英主义80年代末,伯纳德。曼宁和乔舒亚■科恩相继撰写论文谈及协商民主。20世纪90年代后期，罗尔斯、吉登斯、哈贝马斯等人开始积极倡导协商民主,赋予协商民主以时代价值。1996年,圣路易大学的詹姆斯■博曼出版了论述协商民主条件的著作《公共协商：多元主义、复杂性与民主》学术界普遍认为，哈贝马斯的公共交往理论和话语民主理论为协商民主提供了基础。哈贝马斯的《公共领域的结构转型》等著作包含着丰富的协商民主思想u罗尔斯在《政治自由主义》中有关公共理性的论述也为协商民主提供了资源。詹姆斯■博曼和威廉■雷吉主编的《协商民主一论理性与政治》论文集，收录了当代西方学术界著名的学者，系统地论述了协商民主的基本概念、内涵等，并对协商民主的各种争论进行了归纳，是当代西方研究协商民主的重要著作。
2003年开始，国内学者开始涉足协商民主的理论研究自俞可平教授在2003年发表的《当代西方政治理论的热点问题》一文中首次提及协商民主理论起复旦大学林尚立教授、中共中央编译局理论处副处长陈家刚博士等人对协商民主理论开始系统性研究。陈家刚主编的《协商民主》一书全面介绍了国外学者关于协商民主的主要观点，为国内提供了协商民主研究的第一手资料。林尚立的《协商政治：对中国民主政治发展的一种思考》提出了协商政治在中国政治发展的现实条件、承担的历史责任和基本政治理念。政治研究者何包刚的《中国协商民主制度》关注中国地方民主协商方面的探寻。俞可平教授编译的协商民主系列丛书中也提到：实施协商民主理想必然要面临缺乏统一或共同的政治共同体、认知和道德的不可通约性、种族文化团体之间的显著不平等三个重要的问题。其后，学术界掀起了对协商民主在中国之发展道路的研究热潮u关于协商民主的学术论文及专著如雨后春笋般涌出，比如李贺林教授的《中国特色协商民主研究》全国政协办公厅研究室理论局理论研究处韩冬梅副处长的《西方协商民主理论研究：兼论比较视野中的中国协商民主理论构想》等。
但这些研究或偏重于介绍国外协商民主理论的产生和发展，或侧重于对某个国家协商民主理论的实践进行分析，忽略了协商民主在中国己经形成一种政治制度并在我国社会主义民主政治实践中发挥着越来越重要作用，在如何构建中国特色协商民主制度缺乏系统研究和实践指导上仍存在学术空白。
三、中国特色协商民主制度的研究意义
协商民主作为直接民主、间接民主外的第三种民主形式，是我国实现宪政社会的有效方式。中国特色的协商民主制度并不是单一的民主制度，它囊括了多党合作制度、协商民主制度、社区民主制度，能多元化的调整政党与政党、政府与人民、人民与人民之间的各种关系，补充了我国政治协商制度在操作上的不足,有利于我国进行宪政实践、民主实践，有利于和谐社会的构建。近年来，中央多次下发文件要求进一步加强协商民主的发展u2⑴5年至今，中共中央的三个《意见》以及十七大报告皆明确表示出“协商民主”在构建和谐社会过程中的重要作用。
但我国理论界对协商民主的研究尚处在初步阶段,对中国视域下的协商民主认识不够全面，在制度体系、运行机制、监督保障上缺乏规范、系统、全面的研究,在一定程度上滞后了实践中的协商民主制度建设,无法满足我国社会主义法治国家建设的迫切需要u实践中，由于缺乏可操作的协商程序，没有独立的监督保障机制等等原因，而使得协商民主如同我国的宪政一般成为束之高阁的艺术品，空有欣赏价值。
因此开展中国特色协商民主制度的全面研究，建立适合中国国情的协商民主法律制度、制定规范合理可操作的协商程序、建立协商民主专有监督保障机构，有利于人民政协更好地履行职能，实现决策的科学化、民主化,推动社会主义民主政治的扩大和发展，是构建社会主义和谐社会的突破口之一，具有重大的现实意义和理论意义。
四、中国特色协商民主制度的研究方向
综合国内外学者对协商民主的研究状况，笔者认为，未来的中国特色协商民主制度的研究方向应当有以下几个特点：
第一，围绕如何建立中国特色协商民主的制度体系。中国特色的协商民主制度并不是单一的民主制度，它囊括了中国特色的多党合作制度、政治协商制度、根本政治制度以及社区民主制度，能多元化的调整政党与政党、政府与人民、人民与人民之间的各种关系，是协商民主的科学发展，有利于我国进行宪政实践、民主实践。
关键词：商事立法 路径选择 商事通则 原则与框架
在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。
一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点
(一)《民法典》模式
近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]
有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]
(二)《民商法典》模式
有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。
在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。
传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。
因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。
真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。
一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。
制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。
至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。[5]
(三)《民商法律总纲》模式
有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。
他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。
他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则(包括制定根据、任务、民商法基本原则等)——民事通则(民事主体、民事法律行为、民事、民事法律渊源)——商事特则(包括商事主体、商行为、商、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等)——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6]
(四)《商法典》模式
持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。[7]
也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：(1)总则；(2)市场主体法；(3)市场行为法；(4)救济；(5)附则。[8]还有学者认为，我国商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。[9]
二、我国商事立法模式的路径选择
通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。
域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法———《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。
三、制定我国《商事通则》的几个基本问题
(一)制定《商事通则》的理论价值与现实意义
1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。
2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。
3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。
4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》(1992、11、7)、《公司法》(1993、12、29)、《票据法》(1995、5、10)、《保险法》(1995、6、30)、《合伙企业法》(1997、2、23)、《证券法》(1998、12、29)和《个人独资企业法》(1999、8、30)等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。
5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。
(二)制定《商事通则》的时机与条件
从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：(1)我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；(2)我国已经审理了大量商事案件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；(3)我国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；(4)我国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；(5)我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。
(三)制定《商事通则》的指导原则
1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。
2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。
3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。
(四)《商事通则》的框架与结构
根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。
综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人面前。
注释：
[1]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。
[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。
[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。
[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～24页。
[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。
[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第6期。
[7]范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210页。
[8]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第184～186页。
[9]王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。
关键词：高职院校；民商法课程；教学改革；思考与实践
民商法指的是民法以及商法，目前，依据我国社会主义市场经济的发展以及现代民法发展的趋势来看，民法应当包含民法，即所谓的民商合一，民法是商法的母法，并且指导商法。民商法课程目前在高职院校法律专业有着极其重要的地位与作用。民商法目前已经发展成为一个受到法学界普遍认可的法律体系，而在世界各国中，有奉行民商分立的，也有民商合一的，以目前我国发展来看，无疑后者是必然趋势。民商法中包含着大量的规范体系，内容博大而精深，而我国大部分高职院校的民商法课程相对而言，课时还比较少，因而对民商法在高职院校中的教学改革势在必行[1]。本文就民商法课程教学理念的建立以及当前教学中存在的问题入手进行分析，并且提出了高职院校民商法课程教学改革的具体策略。
一、高职院校民商法课程教学基本理念的建立
民商法中，需要始终如一的坚持契约自由、平等、\实信用等原则，而这些民商法的基本原则也是课程教学中的重要原则。依据我国高等教育中关于民商法的大纲指导原则，民商法中包含着大量的法律规范。而虽然民商法有着公法性的特点，但究其本质，其依旧属于私法，因此可以看到的是，“私法自治”、“契约自由”等原则依旧在民商法中占据了极为重要的地位。这就要求在高职院校民商法课程教学中必须秉承这一原则。另外，在对民事行为以及商行为进行评价时，不仅需要坚持“契约自由”的原则，还需要依据主体法定、交易平等安全等原则。而无论是在讲述民商主体法还是民商行为法时，在对理论的阐述以及案例的理解上，都需要秉承上述的原则。如若不然，很容易造成概念误用的情况，从而让学生无法建立民商法的正确观念与意识，很容易陷入运用行政法的思维分析民商法问题的歧途。因此，在民商法课程教学中，教师需要采用政治学学说、私法自治学说、自由经济学说、国家调控学说等多方面理论来阐述商法发展的历史背景以及相应的制度发展过程，从而让学生能够建立起宏观上的民商法概念，领会其精神实质。
自从二战结束后，整个世界的社会思潮有了较大的变化。正是基于这股新思潮，凯恩斯提出了国家干预经济的理论，而后此理论受到了世界很多国家的重视与运用，与此同时，在法学领域，经济法逐渐兴起。一方面需要开展国家干预经济的目的，一方面又要遵守市场在经济资源配置中的基础性作用，因而便产生了经济法，以此作为行政法与民法之间的补充。但此时，经济法的诞生并没有完全达到人们的预期的效果，原因在于经济法本质上还是行政法的范畴，其是作为国家干预经济的法律，因而行政色彩浓厚，本质上表现的是国家对于经济的管理，因而可以说是经济行政法。这种情况下，经济法难以解决民商主体内部的组织关系问题，同时也无法更有效率的维护民商主体契约自由，这就难以为民商主体创造出自由活跃安全的交易环境。而另一方面，民法在公平与效率之间更倾向公平，兼顾效率，这显然无法鼓励民商主体进行自由交易，同时也难以提供有效的规范。而随着民法与商法逐渐合一，其在价值理念中更注重效率，兼顾公平，以此而建立了契约自由、鼓励交易的商业发展环境，从而极大的激发了人们获取财富的积极性，同时又在一定程度上强调民商主体的社会责任，因而体现的是效率优先，兼顾公平的价值理念[2]。
在这种背景下，高职院校民商法课程教学中，教师需要重点让学生建立起对民商法的整体认识，包括立法本意、民商法功能、法律精神等。孟德斯鸠在《论法的精神》中提出，“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”，这就是商业的精神，也是其本质。而民商法的基本内容都是这种精神在法律上的反应。另外，在民商法教学过程中，需要结合我国社会主义市场经济体制进行讲述。
二、高职院校民商法课程教学存在的问题
（一）教学方式单一
目前来看，我国大部分高职院校在民商法教学改革过程中存在的问题首先体现为教学模式方法的单一。很多高职院校受到职业院校民商法教材所限以及设施限制，其教学方式集中为课堂教学，并且缺乏足够的灵活性，教师以理论概念讲述为主，学生因民商法课程内容枯燥而主动性不足。不仅如此，高职院校学生相比本科院校而言，自律性较弱，因而其对于课程学习中的具体问题也并不主动求教教师，因而教师也无法实现针对性的指导，从而导致教学质量不佳。民商法课程作为高职院校中的核心课程，其要求有严密的逻辑思维以及解决问题的实务能力，因而学生需要更加灵活有效的教学方式，才能激发起学生的学习积极性与主动性，并且锻炼其实务能力。
（二）课程定位模糊
目前，随着社会不断向前发展，人们的法律意识越来越明确，因而掌握法律基础知识以及建立维权意识已经越来越重要。而在高职院校中，很多专业还没有建立起对民商法课程的重视，因而很多专业并没有开设民商法课程，有些则是以公选课的方式开设，这种较为模糊的非核心课程定位使得民商法课程普及程度不足，难以满足当前时代人们对于法律意识观念的要求。另一方面，学生也因为这种边缘化的情况而忽视民商法的重要性，学习积极性进一步减弱，尤其体现在理科性的专业中，对于法律的了解极为缺乏。
三、高职院校民商法课程教学改革的策略
（一）确立素质教育与职业教育相结合的教育目标
推动高职院校民商法课程教学改革，首先需要建立素质教育与职业教育相结合的教育目标。事实上，从现代法学教育理念来看，没有所谓单纯的职业教育或者素质教育。从世界各国来看，以职业教育为主体的国家在教育中吸纳了素质教育中合理因子，而以素质教育为主体的国家则是在教育中吸收了职业教育的合理因子，因此可以看出，素质教育与职业教育相结合是必然要求。而对于我国高职院校民商法课程教学中的教育目标，很多院校还存在争议与不同的定位，诸如“高素质法律人才”、“高素质能力的复合型人才”等表述实际上都比较模糊，但可以确定的是，高职院校培养人才的时候需要培养“法律人才”，而“法律人才”可以有很多种，例如“理论性法律人才”、“应用性法律人才”、“诉讼型法律人才”、“非诉讼型法律人才”等，而对于我国高职院校而言，培养“应用型法律人才”显然是最为合适的教育目标。
（二）建立教学做一体化的情景教学模式
基于培养“应用性法律人才”的教育目标，就需要从高职院校专业人才总体培养目标入手，从法律服务工作岗位出发，因此，在民商法课程教学中，就需要教师以典型案例引领学习任务，运用多种教学方式，探索“情景设置、真是载体、教学做一体”的情境教学模式。民商法课程在高职院校中具体目标为培养学生运用民商法理论以及法律法规来解决现实问题的能力，从而满足当前市场经济环境中的人才需求，因而需要注重实践性教学[3]。这就要求在民商法课程教学中，教师需要在单纯讲述法律概念等理论知识的同时，借助具有实际意义的典型情境来让学生身临其境的理解民商法课程法律知识与概念，并且还可以激发学生对于民商法课程的学习兴趣，从而达到提高民商法课程教学的目标。
（三）采用案例教学法开展互动式教学模式
在高职院校民商法课程教学改革中，还需要运用案例教学法来提高师生互动效率。案例教学法是美国法律教育的基础，其借助生活中的真实案例来让学生参c分析，并且进行讨论，这对于学生解决民商法律关系有着重要意义。在案例教学中，需要注重师生互动，即教师首先需要构建教学规划，选定具有代表性的专题内容，可以使经典案例，也可是以社会热点。然后将学生分成几个小组，依据专题任务来进行分析，同时教师还可以将学生小组分析情况纳入过程性评价。在此过程中，教师发挥的是引导者的角色，而主体则是学生。例如在学习消费者权益保护法相关内容时，教师首先从消费者权益保护法的损一赔二原则着手，引出王海的案例，然后通过讲述消费者的权利来让学生们对“王海的打假行为是否受到法律保护”进行讨论，并且以此开展辩论活动。学生依据本组论点进行资料收集，然后进行分析，准备论据，这样一来，不仅激发了学生的学习兴趣，还让学生们能够深刻掌握消费者权益保护法的相关内容。之后，教师对学生辩论进行总结和点评，包括学生辩论所用的语言描述、思维逻辑等方面，进一步强化学生对于课程内容的认识[4]。
（四）诊所式法律教育模式的运用
诊所是法律教育模式是兴起于美国法学院的一种教学模式，其特点在于具有极强的实践性，包括两种方式，第一是课堂模拟，第二是真实案件。这种教学模式的目标是培养学生的法律职业技能，其能够极大的锻炼学生的创造性思维以及综合分析问题的能力。而结合我国高职院校民商法课程教学的实际情况，笔者提出运用课堂模拟的方式开展教学，即以课堂模拟法庭审理民商法案件，让学生扮演模拟法庭中的各种角色，针对提前准备的主题材料开展模拟审理，以此增强学生的实践能力，从而让学生们更多的运用法律知识来思考问题，激发其创造性思维。
【参考文献】
[1]佘振军.高职院校电气控制与PLC技术课程教学改革的思考[J].轻工科技，2016（09）：170-171.
[2]彭佳佳.高职院校民商法课程教学改革的思考与实践[J].科学咨询（科技・管理），2012（12）：148-149.
[3]陈幼红.针对专业 突出能力――高职院校商品学课程教学改革的思考与实践[J]. 中国市场，2010（19）：153-154+158.
法（包括法律、法学和法制）应该是规范的、科学的。但是从古至今，从外到中，从内容到形式，从内涵到外延，法的不规范、不确定、不科学，随处可见，比比皆是。体系结构上随意搭配，标准不一，概念术语中相互交错，界限不清。诸如广义上、狭义上；实质上、形式上；积极意义上、消极意义上……使内行人困扰，外行人摸不着头脑。在学术探讨争论中也常常是概念不统一，争论无边际，“你打你的鼓，我吹我的号”。读别人的书和文章不求甚解，浅尝即止，望文生义，断章取义，自己树靶子，自己再打倒，任意批评，以讹传讹，没完没了！常使人感到所谓“偏见比无知离真理更远”确是至理名言。争论的最终解决不是靠实践检验正误，不是依国情评判是非，而是唯古、唯外、唯书和唯上。 近几年出现的“商法热”和由此引发的争论，再一次使我们感受到我们法律、法学和法制建设，确实存在着多方面不确定、不规范、不科学的因素，试述之。 一、商法这一概念确切的内涵和外延是什么？是指古代商法、近代商法、还是现代商法；是指大陆法系商法，还是普通法系商法（在英美法中没有大陆法意义上的商法，甚至没有民法，也没有经济法）；在大陆法系中是指民商合一的商法，还是民商分立的商法？外国对商法的理解如此不统一，我们该唯哪一头？目前，我国多数民法界同志选择民商合一，其根据是什么？是讲科学性，还是策略性？ 二、如果确认我国民商合一，那么，民商是一个整体概念，还是两个概念？如果是两个概念，二者有何异同，各指什么？特别是这种情况下“民”又指什么？是否仅指将盈利法人排除在外的民事主体？甚至是否仅指公民、自然人？如果说商法是民法的特别法，那么商法那些制度，特别是主体制度（商个人、商合伙、商公司……）民法是否就不再包容？行为方面如把许多交易行为都视为商行为（如商事买卖行为），许多民事合同都视为商事合同……民法债的部分如合同还有多少？ 因此，民商法合一的概念从实际上观察，也是两层皮，与民商分立并无二致。 三、如果认可民商分立，上述理论上的后果更会立即发生。我们的民法将矮化（缩化）为以自然人为主的公民法。试问民法界会同意和接受这一后果吗？当然不会。但为什么极力倡导民商分立的一些代表人物（多属原来的经济法界人士），民法界同志却能与之“和平共处”。对其民商分立这一足以毁掉民法根基的主张，竟然视而不见，不置一词，而且常常仍是民法界会议的座上客，亲密一家。这只能让人理解为，他们不仅是“同路人”，而且存在着“联盟关系”。倡导民商分立的同志主张“民商分立是虚”，主张“经商分离是实”（或者不客气地说主张民商分立是假，主张经商分离是真，不管这些同志主观上并无此意，但实际上是“小造反，大帮忙”）。民法在与经济法争论中最后抓着“商法”这一“重磅炸弹”，左右逢源，“打击”经济法。不论民商合一，还是民商分立，都同样会达到给经济法以重击的目的，所以何乐而不为。而且民法同志心中也很清楚民商分立最终也不会成气侯的，再折腾也跳不出如来佛的手心，到头来仍是民法的特别法。可见，民商分立的锋芒始终和主要是对着经济法的。按佟柔教授的一贯观点，民法是商品经济的法。因此，“民”不应简单地理解为“民”，而无“商”的含义。佟老倘若仍在世，他不大可能会用“民商法”这种含混不清的概念的。 四、既如此，我认为我们经济法界对此应有清醒的认识。不是我们不容商法，不是忘掉我们作为新兴部门法受排挤的过去，去对待新冒出的“商法”（其实它不新，也从来不是真正独立的部门法），而是要看到它的出现，对将要定型的民法与经济法的关系和体系，又造成混乱和冲击。我们对商法的批评其实也是在维护着民法已经定型的科学体系的。 有人说商法是经济法界播种和培育的种籽并开花结果，我对此毫无自豪感！有些经济法界同志的转向，后果如何，让实践去检验吧！ 五、商法的体系是什么？按近代商法，一般认为包括公司法、票据法、保险法、破产法、海商法五个。这些资本主义生产方式初始时期的商法体系是作为民法的特别法的，时至今日，这一体系仍被奉为圭皋，似乎不可触动。很少人去深究这一体系究竟有多少科学性。法律、法学的滞后性一至于此！我们现就此提出一些问题： （一）首先看公司法。如果商法属于民法，那么就应适用民法调整对象，《民法通则》第二条规定民法主要调整平等主体间的财产关系，但是公司法并非如此： 1、它主要不是调整财产关系，而是主要调整组织管理关系； 2、它主要 不是调整外部社会关系（即它不是调整人际关系平等主体间的关系）而是主要调整内部治理结构关系； 3、它调整着诸多实质上的不平等关系（股东会对董事会，董事会对经理）。 4、它很大部分由强制性规范构成。 时至现代社会和现代市场经济，社会个体与社会整体之间的关系以及社会个体之间关系都更为密切，相互依赖。个体的行为在许多情况下已不是纯粹的私行为，社会整体利益要求“私法公法化”，“后院变为前院”，公司法正是这一立法趋势的最集中最生动的体现，是民法社会化的表现。因此，尽管公司法仍是主要规定社会个体的法，从此看应属民法；但从其立法精神、调整范围和具体规范看，许多都已是经济法，再完全把它纳入纯粹私法的民法似乎牵强。 经济法界都在讲资本主义经济法产生过程中的“私法公法化”、“后院变为前院”，其典型表现即公司法，为什么经济法界一些人却不认同公司法是“公法与私法的结合”呢？ （二）票据法和保险法问题。票据法是工具法，根本不能完全涵盖公司企业的经济行为（如合同关系，竞争关系）。保险法有平等主体间财产关系的一面，但在现代社会，突出的是它稳定社会经济的职能，因而具有公法的性质和意义。不能只看到其平等主体财产关系的一面，就抹煞它的公法和经济管理的一面。它是我们金融体系中三业的一支（另二支为银行和证券），是国家调节经济生活的重要一环。既如此，把它和票据法从金融法体系中提出来，孤零零地贴到商法体系上，有多少科学道理？如果不唯古，不唯外，不固执成见，试问一声，票据法和保险法，与金融法体系更具亲合力呢？还是与商法更具有亲合力？它们与商法的其他组成部分更具有共性呢？还是与金融法的其他子体系（银行、信贷和外汇）更具有共性？ （三）至于破产法和海商法，纳入商法体系，也存在问题。企业破产法并非单纯的程序法和私法，它是企业公司法的配套法；对破产的处理日益讲究“社会责任”，如何摆其位置须考虑；海商法与相邻法（国际经济法）等关系也说不清。 还要说明： （一）商法的上述“体系”不完整，或者说构不成完整的体系，中间有缺损，不能复盖市场主体和市场行为。 （二）在我国，商法有日益膨胀扩大的趋势，仅抓着一些法的某些体现“私”的一面，就都往商法体系中推，这没有多少科学道理。如由于商业很行要按公司法设置就认为商业银行法应属商法。照此办理，我国将出现世界上最大的商法。有些人更扩展为商品经济的法或市场经济的基本法则更不妥。 六、现行大学法律本科的十四门课程体系不科学，表现出众多矛盾和混乱。多数民法同志主张民商合一，但又同意分民法与商法两门课。两者在概念、制度上相互冲突，让学生无所适从。法律系本科学生在学习着直接矛盾着的两门课程，这在教育方针上是不允许的。理论混乱，误人子弟。出于学派偏见和“斗争”需要，竟容忍如此设置！有些经济法界同志也同意这“14间房子”，很让人费解。我们法学的科学性何在？！ 中国人民大学法学院·刘文华
