时间：2022-06-04 09:13:30
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇救济制度论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。
(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。
(三)罪犯工伤纠纷无法提讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。
二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想
构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。
(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。
三、小结
罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。
参考文献
[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版
关键词：刑事被害人，救济制度，存在的问题
刑事被害人救济制度是国家补偿制度的雏形，是国家运用公权力对刑事被害人受损的民事权益进行救济的一种主要途径。我国《刑事诉讼法》明文规定了附带民事诉讼制度是刑事被害人救济的主要手段。然而，由于法律规定不足，以及“重刑轻民”司法观念等原因，实践中附带民事诉讼的操作十分混乱，笔者试图从现行附带民事诉讼存在的问题入手，以向被害人提供合理救济制度的角度出发，为我国现行刑事被害人救济制度提出些许意见，以期有益于我国刑事被害人救济制度的完善。
一、目前我国刑事被害人救济制度运行现状
根据我国现行法律的规定，对于遭受犯罪行为侵害的被害人民事权益救济途径，主要有以下两个方面。
第一，民事诉讼。包括另行提起民事诉讼与附带民事诉讼两个方面。
另行提起民事诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，刑事被害人可以通过提起民事诉讼的方式要求犯罪分子承担赔偿责任。
附带民事诉讼。包括被害人提起附带民事诉讼与人民检察院提起附带民事诉讼两个方面。《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”因此，附带民事诉讼有两个提起主体，刑事被害人个人和人民检察院均可以主动提起附带民事诉讼。
第二，法院依职权裁判，追缴、责令退赔。
《刑法》第三十六条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。根据以上三条的规定，可以看出，法院在解决犯罪分子刑事责任的同时，可以依职权主动对犯罪分子施加赔偿责任，赔偿被害人的经济损失。司法机关在办理案件的过程中，应当追缴犯罪分子违法所得发还被害人，或责令犯罪分子退赔被害人损失。
二、我国刑事被害人救济制度存在的问题
根据我国相关法律的规定，刑事被害人有以上两个方面的救济途径，但在实际运用中却存在诸多问题，使得刑事被害人的利益没有得到应有的保护。
第一，实际救济途径单一，偏向性严重。
目前我国刑事被害人救济制度中，形成了以附带民事诉讼结合追缴、责令退赔的依职权裁判为主要的救济途径，另行提起民事诉讼范围受到了限制，根据《附带民事诉讼受案范围司法解释》第五条的规定，被犯罪分子非法占有、处置的财物损失必须经过追缴、责令退赔判决执行后，仍不能弥补损失时，才能另行提起民事诉讼，这个规定大大限制了另行提起民事诉讼的条件，它变成了附带民事诉讼及依职权裁判的补充。
另外在附带民事诉讼中的检察院提起附带民事诉讼一项，实际运用也非常之少。《刑事诉讼法》关于人民检察院提起附带民事诉讼的规定十分概括，人民检察院自身刑事工作任务繁多，基层院案多人少的矛盾突出，诸多检察院不愿意做这项工作。
第二，附带民事诉讼受制于刑事诉讼。
民事诉讼与刑事诉讼目标、价值追求不同，各有不同的程序规定，附带民事诉讼与刑事诉讼由同一组织一同审判两方面内容，附带民事诉讼依附于刑事诉讼中，受到刑事诉讼程序的制约，许多方面无法直接适用民事诉讼的相关程序规定，导致实践中操作的困难。
如，民事诉讼证据规则确立了证据失权制度，规定举证期限至少为三十日，刑事诉讼基本审限也就一个半月，显然无法适用民事诉讼证据规则。论文格式。又如，时效问题，许多案件犯罪分子被抓获时，已经超过了《民法通则》规定的诉讼时效，如何适用时效也缺少相应地规定。
第三，刑事被害人与构成犯罪以外的民事侵权被害人赔偿范围规定不一致。
《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。该司法解释通过从程序上规定不予受理的方式，否定了附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题。这就造成刑事被害人提起附带民事诉讼与另行提起民事诉讼获得不同赔偿结果的尴尬局面，影响了司法的统一。
第四，程序繁琐，受害人不能及时得到有效救济。
首先，许多受害人法律意识淡薄，直至法院判决结束仍未及时提起附民诉讼。由于公安阶段所留联系方法为籍贯地址，而受害人多外出打工，无固定地址，导致检察机关的告知书无法及时送达受害人。其次，根据《附带民事诉讼受案范围司法解释》第五条的规定，对于财物被犯罪分子非法占有、处置造成的经济损失由法院依职权判决追缴、责令退赔，不能提起附带民事诉讼，也不能直接另行提起民事诉讼。只有相关追缴、责令退赔判决经过执行后仍不足以赔偿损失时，才能另行提起民事诉讼。这对被害人来说，由于不能及时诉讼，可能造成无可挽回的损失，对被害人造成了讼累，对司法资源来说，也是极大的浪费。
三、完善我国刑事被害人救济制度的建议。
第一，完善附带民事诉讼制度，取消人民检察院提起附带民事诉讼的规定。
首先，将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的赔偿范围。论文格式。精神利益和物质利益在一定程度上是可以相互转化的，把精神损害纳入附代民事诉讼范围内，是我国全面保护公民合法权益道路上的一大步，是体现法治人文关怀、实现人权保障、构建和谐社会的必要措施。
其次，完善共同犯罪侵权可以分案提起附带民事诉讼的制度。基于目前刑事诉讼中没有缺席审判制度，以及未经审判不得确定有罪的规定，希望相关方面能及时对共同犯罪侵权可以分案提起附带民事诉讼的制度进行明确规定。为保证前后判决的一致，还应规定对后到案的犯罪分子提出的附带民事诉讼请求，不得超出前案附带民事诉讼判决确定的范围，除非前案判决后有继续扩大的损害，被害人可提出超出前案赔偿的范围。
最后，取消人民检察院提起附带民事诉讼的规定。从目前实际操作与检察院的考核标准中来看，各级检察院很少提起附带民事诉讼。而对于国家、集体财产因犯罪行为遭受损失的，均属于刑事诉讼中应该查明的事实，造成的损失，完全可以通过由法院依职权裁判的方式予以追缴、责令退赔。论文格式。因此无需再规定检察院提起附带民事诉讼。
第二，完善另行提起民事诉讼的例外情形。
在完善附带民事诉讼制度的同时，对另行提起民事诉讼做详细的规定，使刑事被害人救济制度更加全面，防止造成救济不到位、救济缺失的情况出现。可从三个方面补充规定：一方面，犯罪分子下落不明，被害人有证据证实犯罪分子的身份并且犯罪分子有可供执行的财产。第二方面，刑事诉讼期间，被害人未接到人民检察院或者人民法院发出的告知，可以提起附带民事诉讼的案件。第三方面，人民法院决定不予受理附带民事诉讼的案件。
第三，完善告知程序，明确法院依职权裁判的义务，全方位保护被害人合法权益。
公安侦查阶段，就需要完善被害人的联系地址与方法，以方便检察机关与人民法院可以及时通知到被害人提起附带民事诉讼，维护自己的合法权益。，被害人未提起附带民事诉讼的，人民法院应根据刑事诉讼中查明的被害人经济损失程度结合具体损害情况判决追缴、责令退赔或赔偿被害人损失。
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(五)考核标准没有严格区分
新《规定》第二条：“本规定所称公务员考核是指对非领导成员公务员的考核。对领导成员的考核，由主管机关按照有关规定办理。”虽然该条款规定了领导类与非领导类公务员的考核，但没有对非领导类公务员中不同工作职位的人员采用不同的标准考核。比如专业技术类、行政执法类和司法类的公务员工作性质、工作要求和责任大小都不同，对他们的考核采用同样的标准显然不合理。
(六)公务员的考核救济制度不完善
新《规定》第十四条：“公务员对年度考核定为不称职等次不服，可以按有关规定申请复核和申诉。”该条款规定了不称职公务员有权提出复核和申诉，加强了对考核中公务员的权力保障，但对其他等次的公务员却没有规定有这项权利，如被评为基本称职的公务员对考核结果有异议，自认为工作认真，完全达到称职等次，那么他的权力就难以保障。
三、完善我国公务员考核制度的对策探讨
(一)科学设计考核指标体系，并尽量具体化、数量化
首先，要建立健全岗位责任制，制定职位说明书，使每个公务员都有明确的职务、责任、权力和应有的利益，为公务员考核提供科学依据。其次，对定性的指标尽量进行量化。将德、能、勤、绩、廉五个大指标根据工作和任务的实际给予细化，达到可操作化的程度，同时确定考核指标的权重，以体现以实绩考核为主的考核思想。例如：“能”这个指标可细分为专业知识、语言表达能力、文字表达能力、谈判技巧、上进心以及其他专业技能等，再对各小指标进行相应的行为描述，可参考法国记分考核方法，通过与实际情况相比较给定合适的分值。考核标准量化后，在考核中既容易掌握，又便于分出高低，避免了单凭主观意愿给被考核者评定等级。
(二)适当增加考核等次，完善激励机制
我国公务员考核结果分为四个等次，大多数人都集中在称职等次上，优秀等次的人员一般都按照所给比例确定，基本称职和不称职两个等次的人员所占比例很小，不能反映我国公务员实际情况的复杂性，考核结果的激励功能也难以全面体现。对此建议在优秀与称职两个等次之间增加良好等次，来区别称职人员中一部分德才表现和工作实绩都比较好的公务员与一部分德才表现和工作实绩都比较差的公务员，做到考核结果的公正、合理，进一步完善考核的激励功能。
(三)考核确定的优秀人员比例应与单位工作目标完成情况挂钩
笔者认为，新《规定》中无条件地规定了各个参加考核的机关单位优秀等次人员的比例，为机关单位不管工作优劣，一律按人数分配指标提供了法律依据，这明显背离了考核的目的，削弱了考核的效果，因此，笔者建议考核确定的优秀人员比例应与单位工作目标完成情况挂钩，即先制定本部门的总体目标，然后按照本部门总目标的完成情况确定适当的比例。比如，较好地完成了或超额完成了总目标的单位，可按20%的比例确定优秀人员，而没有完成目标的单位只能按10%或更低的比例确定优秀人员，这样能达到奖优罚劣、评先促后的效果。
(四)强化绩效考核结果的使用，使考核结果的运用与考核目的相符
我国公务员考核的根本目的主要体现在三个方面：一是客观公正评价公务员工作态度、工作状况和工作绩效，判断其对工作岗位的适应性。二是为公务员的奖惩、培训、晋级增资提供依据。三是培养、发掘优秀人才。目前，我国公务员的考核结果主要应用于人员的升、降、奖、惩，这在一定程度上确实发挥了激励竞争的作用，但要注意考核的目的不光只是激励人员，如果考核结果不能有效转化为对公务员的进一步培养、发展的途径，那么考核的激励、竞争作用会变得没有意义。因此，考核结果的运用要与考核的目的相符，不仅要切实与薪酬、晋升、培训、奖惩挂钩，还要与公务员的职业发展相联系，让公务员在为组织作出贡献的过程中，获得成就感和自我实现感。
(五)实行分类考核制度
分类考核就是对不同类别的公务员，在坚持考核标准的前提下，按照职位分类所建立的岗位职责规范进行有针对性的考核。分类考核一般包含两个方面，第一，对领导成员和非领导成员应分别考核，这一点新《规定》第二条有明确规定;第二，按照职位特点，对从事专业技术、行政执法及司法工作的公务员，除运用基本的考核方法外，还要采取相应的补充办法。由于我国公务员范围较大，涵盖面广，采取通用的考核方法，很难做到准确和科学，因此，在强调采用对所有公务员普遍适用的基本考核方法基础上，还应针对职位的工作情况和特点，对不同类别的公务员采取具有较强针对性的补充性的考核方法。
论文摘 要 大学生受教育权是一项基本的宪法性权利,是一项基本人权,在我国受到宪法、法律和我国批准的国际公约的确认和保障。从宪法精神、行政法、民法、刑法视角来看,大学生受教育权利的实现中存在一些问题,通过对这些问题的分析,对这些问题进行思考,从而得出解决这些问题的对策与建议。
教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的,学生受教育权不容侵犯,而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境,这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯,所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。
一、大学生受教育权利实现问题的提出
1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度,以此来保证大学生受教育权的实现。近年来,由于学生维权意识不强,对侵犯受教育权概念模糊,学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是,在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。
2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现,典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件,这说明近年来行政案例越来越普遍化。
3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”,最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利,并造成具体损害,应承担相应的民事责任”的司法解释。
4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注,是因为它代表了一类特殊人群——大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待,犯罪的同时应当有接受教育的权利,笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。
二、大学生受教育权利实现的学理分析
1.大学生受教育权利实现的宪法学分析
大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前,国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给,当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而,随着我国高等教育体制改革的不断深化,宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力,时至今日更是凸显了其内在矛盾性。
2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析
大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人,大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人,大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时,大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作,大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内,大学生有请求的权利等。
3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析
大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人,大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学,使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时,其“消费者”意识开始觉醒,作为教育资源的“消费者”,大学生享有诸多的权利,如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人,高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。
4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析
大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化,与学生自身的价值观形成反差,激化了学生内心的矛盾,加上大学生的这一群体自身心理特征,校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方,受害者有权利提起诉讼,要求法院追究被告的刑事责任,做出相应的补偿;被告有权利提出上诉,要求律师辩护,在审判期间应当受到人性化对待。
三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议
1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考
宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界,法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权,但是由于我国没有宪法诉讼制度,不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力,不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回起诉,只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。
2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考
行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权,因此只好把人身权和财产权做扩大解释,受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”,直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强,在事件中也会遭遇法院不予受理的结果,在行政诉讼保护范围还不够全面。
3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考
民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为,所以即便学生胜诉,其受教育权也难以得到有效救济,同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的,我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人,以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。
4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作,但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现,在条件成熟时,应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。
参考文献:
[1]吴媛.大学生受教育权救济途径比较研究.法制与社会.2008. 08(上).
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[6]张蔚.受教育权法律保护浅析——以高校学生受教育权为视角. 山东大学硕士学位论文.2006:37.
[7]劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁.北京师范大学学报.2007(2).
[8]张嘉军.违反诉讼契约之救济.国家检察官学院学报.2010(01).
（一）选题背景
1．现实背景：就业权的不平等现象大量存在并且影响经济发展与社会稳定
近年来诸如乙肝歧视等涉及平等就业权案件引发了社会的广泛关注，也引起了立法机关的积极回应，制定了《促进就业法》，批准加入了国际劳工组织的111号公约。但在劳动者在择业，履行劳动合同，维护自身权利，劳动完毕解决后续问题的过程中依然面对着广泛存在的不平等对待。我国是一个人口大国，也必然是一个劳动力大国。近几年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面却是大学生毕业即失业现象的大量存在。这种奇怪的现象，一方面是因为经济发展较为落后的省份经济尤其是制造业开始起步，吸收剩余劳动力能力增强。更主要的原因则是因为就业权不平等现象的大量存在损害了劳动力市场的正常发育与成长，使劳动力市场的单纯的市场调节在结构上和量上并未适应经济的发展，同时也严重扭曲了人力资本投资的正常行为（如片面追求高学历）。我们应当认识到，首先，劳动力市场并不仅仅是劳动力的简单的买卖关系，供需双方都是具有社会性的人。劳动力在进入劳动市场应当受到有尊严，平等，公正的对待。其次，劳动力市场的除了遵循一般的市场运行原则以外，也应当遵守社会公平、社会保护等价值观。就业权不平等现象的大量存在，如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。作为调整市场经济的另一只手，政府有责任也有义务消除劳动权的不平等现象以促进社会经济的稳定、健康，发展。
2．法理背景：私权的保护与法的实施
“无救济则无权利”，“无救济则无司法”，这两句法谚充分说明了“写在纸上的权利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和实定化，也只有在司法程序中获得及时保护才得以成为切实的、“行动中的权利（right in action）”，如此说来，诉讼是劳动者的平等就业权最终、也是最为重要的实现途径。
如果从广阔的视野里看待私人诉讼，那么我们不妨把民众以追求解决争议、维持秩序而积极参与的法主体身份，通过诉讼途径行使权利看作是“私人主导型”的法律实施模式；从而区别于由国家制定，民众执行的从上到下的“政府主导型”的法律实施模式。学者的分析表明：拓展民众维权的范围和途径远比政府苛加和强行实施义务更有可能促使法律目的的完成。因此，在推进就业权平等的过程中，我们必须摆脱对行政手段的过份依赖，认识到当事人通司法途径维护自身的平等劳动权对于推进劳动权的平等所起的作用不亚于甚至超过政府，这一理念应当是思考和健全我国平等劳动权的民事司法救济的思想和法理基石。
（二）研究现状暨文献综述
在国内的劳动法研究中，平等就业权作为公民劳动权内容之一是一个不算新颖的选题，与其相关的话语不时见于期刊杂志之中。早在05年以前就有不少介绍，研究劳动权以及平等就业权的相关论文。对于劳动权以及平等就业权的相关概念也已经做了相当深入的阐述，对于劳动权尤其是就业权的不平等问题的解决大多停留在立法层次上，对于具体的司法操作层面并没有什么深入的阐述。特别是在现行法律背景之下，平等就业权作为宪法已经规定了的公民的基本权利在实体法和程序法层面并没有有效的救济途径。
1．关于就业权与劳动权
关于劳动权的概念，我国存在多种学说。立法上主要采用“一权说”，认为劳动权即就业权，指的是公民能正常“享受平等的就业机会和选择职业自由的自主权。”[1]也就是公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利，也就说“一权说”将就业权与劳动权完全等同起来。信长星主张“二权说”，他认为“劳动权是公民享有的劳动就业权利和取得与其相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利”，[2]与“一权说”相比“二权说”为劳动者获得公平合理的报酬提供了理论依据，对劳动者的权利具有十分重要的现实意义。除以上两种学说以外大部分学者持“多权说”，比如黄越钦[3]，贾俊玲[4]等学者认为：劳动权是多项权利的集合，但具体内容稍有不同，概括起来主要包括：自由择业、职业培训、获得最低工资保障、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利。综上，按照最狭义的理解即一权说的观点，劳动权即就业权，而按照多权说的观点，就业权仅是劳动权内容之一。在笔者查阅的诸多论文中，大部分作者都主张采用多权说，即就业权是劳动权内容之一，关于此点，应该说已经形成了共识。
关于就业权的性质，普遍人认为具有自由权与社会权的双重属性。其中，作为自由权的就业权指公民自由选择和执行职业，免于国家干涉的权利。作为社会权的就业权则是指公民要求国家积极保障其劳动机会和条件的权利。[5]应当指出的是作为自由权的就业权与作为社会权的就业权，虽然并不存在完全意义上的矛盾，但二者之间又存在着张力，特定情况下发生冲突也就不可避免。这也提醒我们，我们在倡导国家积极介入，以保护公民的就业权的同时也不可忽视对公民自由的保护，防止国家对自由权的过度干预，保证国家积极作为在措施上的合宪性。
2．平等就业权[6]
国内学者冯彦君指出：“平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”[7]黄雪兰认为：“就业权利平等，是指具有劳动权力能力和劳动行为能力有就业意愿的劳动者，无论其个人身份方面有何差异，在就业权利上不能有所差别，每个劳动者参加劳动的机会是平等的。”[8]这反映在我国的立法活动中，如《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”并特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出规定。《劳动合同法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利由此可见，平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包含录用阶段的机会平等。但事实上，如前所述“多权说”包括的：自由择业、职业培训、获得最低工资报站、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利，都有可能发生劳动者受到歧视与不公正对待的情况。也就是说按照目前我国的法律规定，即使实现了机会平等抑或所谓劳动合同签订前的平等在之后合同的履行过程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而无法获得有效救济。
（三）选题意义
劳动者平等就业权民事司法救济开题报告
社会意义方面：加强就业歧视法律规制是在“强资本弱劳工”格局下保护劳动者合法权益的需要。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，形成了“资本强化”和“劳工弱化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保障，导致我国劳工地位在持续弱化。在这种背景下，构建平等就业权的民事司法救济制度对于保护劳动者的基本权益有重要的意义。
二、课题的可行性论证，预期的创新点
（一）研究思路
本文的主要思路就是围绕着为劳动者的平等就业权提供有效的民事司法救济展开。主要包括就业歧视的构成要件、标准、所依据的法律、主体资格的确定、举证责任的承担，法律适用。
（二）研究方法
1．类型化的方法
对“概念”抽象化这一局限的进行弥补的重要方法之一就是构造“类型”。类型是概念的具体化，它以法律对某种行为的整体规整为出发点，对法律生活进行建构性的发现，以此理解概念在情景的含义和法律的意义脉络。本文对于类型化方法的主要运用体现在对于就业歧视类型的划分，如显性歧视与隐性的歧视；对于举证责任承担的具体情况的分类；对于法律所规定的不同情形的划分等。
2．比较的方法
西方国家不管是大陆法系还是英美法系国家对于平等就业权的保护，反就业歧视的研究，立法都起步较早。通过对其平等就业权的保护机制尤其是诉讼机制的研究必然对我国平等就业权的民事司法救济有着积极的借鉴意义。
（三）可能的创新点
本文研究的创新点主要是：
通过对已有论文，尤其是近几年与劳动权，就业权相关的硕士论文的梳理发现：对于平等就业权的救济，都停留在立法规制上，而没有考虑在现行法律背景下平等就业权的民事司法救济问题。本文通过对于民事诉讼制度与平等就业权的救济衔接的角度进行行尝试，具体而言包括平等就业权司法救济过程中的受理制度，举证责任承担两方面。
三、课题研究尚存在的问题及解决途径
本文写作过程中最大的问题在于对于相关判例缺少收集总结，为解决这些问题，我将尽可能拓宽搜集判例的渠道，广泛检索各种数据库、法院判例汇编等把握我国当前涉及平等劳动权的实务操作。同时，还要向诸位具有丰富法律实务经验的老师认真讨教，以获得更具体和更直观的理解。另一方面本文的写作还涉及到宪法的适用，诉讼法的基本理论问题，需要收集比较多的相关法律条文以及相关司法解释。
四、进一步工作设想
论文关键词：高校毕业生；就业；立法
我国高校毕业生就业难问题，是当今十分突出的社会矛盾问题之一。尽管高校毕业生就业制度也几经改革：从计划经济体制下的统一分配到市场经济下的自主择业，变革后的高校毕业生的就业制度也推动了高等教育的改革和发展，引起了社会观念的转变。然而这些制度变革和目前我国的经济状况和日趋严峻的就业前景还不能完全适应，使高校毕业生这一特殊的群体在就业过程中经常遇到就业权利被侵害和缺乏法律救济的情形。针对上述问题，本文从法律对高校毕业生就业保障的角度，试图在分析问题形成原因的基础上，构建完善的法律保障制度。
一、高校毕业生在就业过程中存在的法律问题
高校毕业生作为就业群体中一个重要的组成部分，在择业、就业的过程中具有一定的优势：如技术优势，经过大学期间的系统学习，对新技术的掌握和新知识的应用上具有较大优势；年龄优势，高校毕业生正值劳动能力的旺盛时期，精力和适应能力在整个就业队伍中都处于绝对优势。但劣势也十分明显，比如缺乏社会经验，在就业过程中会出现很多问题，笔者对这些问题试分析如下：
（一）就业权益得不到保障
1、信息量不足，知情权受损。最大限度的获取就业信息是高校毕业生就业的第一步，这些信息包括社会整体的就业形势、国家的就业政策和指导措施、用人单位的需求信息、意向就业单位的真实情况等。要获取这些信息，单靠社会经历缺乏的高校毕业生自己是不可能现实的，这种信息获取和知情权保障机制缺失是导致高校毕业生就业难的原因之一。
2、接受就业指导的权利得不到有效的保障。我国《高等教育法》明文规定：高等学校应当为毕业生、结业生提供就业指导和服务。可见，高校毕业生在就业的前期，受到学校的就业指导是毕业生的一项重要权益。但目前的大多高校的毕业生就业指导服务体系不健全，服务不专业，对毕业生的就业指导仅停留在推荐用人单位上，对单位的真实信息和发展前景缺乏了解，此外对国家的就业导向和就业政策的宣传和贯彻也不全面。
3、公平竞业，平等择业权得不到保障。平等的就业权包括两方面的含义，即劳动者享有平等的就业权利和劳动者享有平等的就业机会。目前我国在《劳动法》和《就业促进法》中对就业歧视等不平等的就业行为作了禁止性规定，但在就业过程中，这种劳动平等权常受到侵害。
（二）劳动合同的签订问题
我国《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立”。由此可见，我过劳动关系的确认是以书面劳动合同为要件，这使得用人单位在大学生择业就业中，以试用为名不签订劳动合同或者与其签订短期的劳动合同，并在劳动合同中包含诸多“霸王条款”来规避雇佣者应承担的责任，由此出现了大量的“事实劳动关系和隐性就业”的现象。初涉职场的大学生因为劳动合同的签订得不到有效的指导和保护，在合法权益受到侵害时，因缺少法定的有效要件，致使其合法权益得不到《劳动法》的保护。
关键词：大学生权利；救济原则；审查标准；救济制度
司法救济是指人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后，依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济是实现社会正义的最后屏障。根据“有权利必有救济”的法律理念，受侵害的大学生权利理应受到司法救济。
一、大学生权利司法救济的原则
对我国大学生权利的司法救济，必须遵循下列原则：
1．有限实体审查原则。对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及对学术水平的判定问题，这属于高校办学自主权的范畴，法院不应对其进行司法审查。法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。司法审查不是要代替专家的判断，而是为专家的行为划定一个最外部的界限。因此，法院如果认为高校的处理决定不合法，不能直接代替高校作出处理决定，而应当撤销原处理决定，并责令高校重新作出处理决定。
2．程序性审查原则。所谓程序性审查，是指审查高校行为是否依照法定程序进行、是否遵循正当程序。正当程序原则是指高校在作出影响相对人权益的具体行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。高校在作出涉及到大学生合法权益的处理决定时，如果没有法定程序可循，法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。
3．用尽内部救济原则。大学生寻求司法救济之前，首先应当运用教育行政系统内部救济手段。主要理由是：首先，高校侵权案件往往交织着专业学术问题，如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷往往无法得到公正和高效的解决。其次，诉讼的成本较为昂贵，对大学生来讲，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有理由作出负担更沉重的选择，同时也可以避免高校内部救济制度的虚置。
二、对不同类型案件的审查标准
在遵循上述救济原则的基础上，对我国不同类型侵犯大学生权利案件应适用不同的具体审查标准。
1．法院审查招生案件的标准。法院在审理高校招生案件时，必须把握好司法审查的强度，既要保护大学生的合法权益，又不侵犯高校的招生自主权。在招生案件中，法院应按下列标准进行审查：一是是否遵守平等原则。高校的招生条件设定是否违法，是否存在歧视条款，高校的招生决定是否考虑了不正当因素，如男女学生的比例、是否缴纳赞助费等。二是是否违反信赖保护原则。高校在招生工作中规定并向社会公布的内容，对于报考的学生来说构成值得保护的信赖。因此，高校在招生录取过程中不得任意添加、减少或改变在招生章程中向社会公布的录取原则。三是是否履行相应程序。高校招生的程序是否违法，是否遵守了招生录取的法定程序，或在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。
2．法院审查评价案件的标准。本文的研究只限于对大学生学业成绩的评价，不包括道德行为评价。关于学业成绩评价行为是否属于法院的受理范围，在理论界有不同的意见。一种倾向于不受理，理由是：第一，由于学术能力的评价涉及高度的属人性判断，通常具有不可替代性。第二，评分、评议行为不产生直接的法律效果，而只产生间接的法律效果。因此，只需要设置对于产生直接法律效果的最终决定的诉讼渠道，如对颁发毕业证书行为可进行审查，而对于产生间接法律效果的评议行为，不可单独诉讼。另一种意见是倾向于纳入诉讼范畴，理由是：首先，从法治的角度来看，限制法院的审查权必须具有高度说服性的理由。只有在法律授权行政主体有最终决定权时，才能排斥法院的审查。尽管评议行为具有很强的技术性，但这只是决定审查限度时应当考虑的问题，并不能以此为理由妨碍法院对其专业性以外问题的审查。其次，学校对学生的评价行为是其他行为的直接依据，其中对于学术能力的评价，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩的决定，‘是决定学生是否可以获得学位的前提条件，具有直接的法律效果。
笔者认为，学业成绩评价行为虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题。因此，法院对于学业成绩评价行为中的法律问题进行审查，并不会造成对高校学术自由和高校自治的损害。在评价案件中，法院应按以下标准进行审查：评议人的资格和评议委员会的组成是否合法；评议的程序是否合法；评议的标准是否一致；评议的结论是否涉及不正当因素的考虑；评议事实是否存在误认，如漏判、错判、评分计算错误等。
3．法院审查处分案件的标准。从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。在美国，联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护。1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。
笔者以为，对于我国《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学处理及第53条规定的留校察看、开除学籍等3种处分应当纳入司法审查的范围；而对相对人权利的影响相对较小、不足以改变大学生身份的警告、严重警告、记过等3种处分，应走行政复议的救济渠道，并规定复议决定为终局裁定。
法院在审查处分案件时，应坚持以下标准：
1)是否具有合法的依据。这不仅包括违纪处分是否有依据，还包括依据本身是否合法。法院对高校颁布的《违纪处分条例》及相应的规定、通知等，有权进行合法性审查，主要审查其是否与法律法规和行政规章相冲突，如果处分的依据本身违法，就应判决撤销处分决定。
2)是否遵循规定程序。2005年制定的《普通高等学校学生管理规定》第55—59条已将正当程序上升为法定程序，其内容充分体现了正当程序的具体要求，主要包括事先告知、处分适当、说明理由、听取意见、送达等制度。法院对有违程序的处分决定，应直接作出撤销处分的判决。
3)处分决定的裁量是否合理。综观我国高校的学生纪律处分规定，无一例外地为高校设定了较大的自由裁量权。这种过大的自由裁量空间，也会造成学校的处理决定随意性很大，易导致处分权的滥用。法院必须审查学生所受处分是否与其违纪行为的性质与后果相适应，不能畸重。
论文关键词 公司僵局 司法救济 公司决策
一、公司僵局的基本理论问题
公司僵局理论发源于英美法系，在《布莱克法律辞典》中用“Deadlock”来表示这一概念，将其英文含义翻译成中文即：“公司的活动被一个或者多个股东或董事的派系所停滞的状态，因为他们反对公司政策的某个重大方面”。《元照英美法词典》将其定义为：“在法律上，多指公司董事在投票时出现势均力敌的分歧。”
我国学者对公司僵局的研究起步较晚，目前现行的《公司法》中也没有明确的公司僵局的概念，但也形成了一些零散的观点。如我国最高人民法院系晓明、金剑锋在《公司诉讼的理论与实务问题研究》一书中认为：“公司僵局是指公司在经营过程中，由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状况，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司长期陷入无法正常运转、甚者瘫痪的状况。
公司法学者周友苏则认为，公司僵局是指公司在存续运行中由于股东或董事之间发生分歧或纠纷，且彼此不愿妥协而处于僵持状态，导致公司机构不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转甚者瘫痪的事实状态。
上述学者对公司僵局的定义表述虽不一样，但可总结出，公司僵局是公司运作中的一种异常状态，这种状态导致了公司的决策不能做出或业务不能正常开展，公司的经营目的不能实现。公司僵局即是公司内部的一种僵持状态。
二、公司僵局的危害性及引入司法救济制度的必要性
（一）公司僵局的危害
首先，作为现代企业重要形式的公司，如存在公司僵局首先就是对对公司的危害。因为公司制度设计的重要理念就是通过股东会、董事会等内部职能机构的分工与制衡以实现公司的规范和高效运作。然而在公司僵局中，公司的所有决策机制均将失灵，从而对公司本身产生危害。
其次，公司僵局对股东利益也存在着重大的危害。公司股东是公司亏损与营利的最终承受主体，公司僵局对公司产生了危害，最终公司股东的利益也将面临重大损害。
最后，公司僵局对社会也是严重的危害。公司作为市场主体，在僵局而陷入经营困难的状况时，其偿债能力持续减弱，对外，公司债权人可能会面临索债艰难，对内，公司员工的工资、奖金、福利将不能得到及时发放，从而影响公司员工的积极性甚至激发群体矛盾。此外，公司陷入僵局对当地政府税收也会影响。
（二）引入司法救济制度的必要性
正如前文所述，公司僵局将会对公司、股东以及社会造成难以弥补的危害，因此对其进行司法救济就显得尤为必要。当然，公司僵局的救济方式并不限于司法救济，还包括章程预先规定、协商、调解、仲裁等。但本文仍将就司法解决公司僵局进行深入讨论。
三、我国目前公司僵局司法救济制度的问题
目前，我国现行《公司法》中出现了关于公司陷入僵局，股东可以行使解散公司的相关规定，这确实是立法的创新和进步，然而对该制度的研究显得还是有些简单和缺乏可操作性，笔者现就此问题作简要分析。
（一）关于公司司法解散中存在的问题
现行《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”在2008年5月通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）司法解释，明确了长久以来一直争议的以谁为被告提出解散公司之诉以及可以解散的情形，然而细细品读，依然有所缺陷。如，经营管理发生其他严重困难的“其他”是哪些情形呢？使用兜底性的条款无可非议，但应当建立在将相关概念界定清楚情况之上，何谓公司经营管理发生严重困难？通过其他途径不能解决的“其他途径”又是什么？经过了哪些程序可以视作经历了其他途径？
此外，公司解散之后必然涉及到解散清算问题，解释规定由公司自行组织清算或另行申请人民法院对公司进行清算，此条规定虽然考虑到了民事诉讼法中当事人权利处分的基本原则，然而应当看到，在司法实践中公司被判决解散后指望公司股东能组成清算组自我清算几乎没有可能，正是因为公司董事、股东之间的不合才会有到法院要求解散公司的诉讼，在被判决解散之后反而要求自我组织清算有可能吗？
（二）关于股权强制收购制度的问题
目前，在现行《公司法》、最新的公司法解释中都没有此类规定，只是在《公司法》第75条提出：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续赢利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，自股东会会议决议通过之日起六十天内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议之日起九十天内向人民法院提起诉讼。”显然，该条并不是真正意义上的强制股权收购制度，只是罗列了对公司决议投反对票的股东们可以退出的具体情形，因此，规定股权回购制度的条件，有针对性的对公司陷入僵局的拓展显得尤为必要。
（三）关于解散之诉当中的程序问题
根据“谁主张、谁举证”的一般原则，作为解散之诉的原告股东，提起解散之诉必然要承担一定的举证责任，应当举出哪些证据？如果提起解散之诉的原告股东不是公司的实际经营方、不实际掌握公司的财务、公章、文件又该如何举证（即举证责任的分配问题）？
四、对我国目前公司僵局司法救济制度存在问题的建议
针对以上问题，借鉴我国学者的一些建议，并结合笔者办理过的案例，提出一些粗浅的建议，期待能够对学术理论的研究和司法实践的应用提供些许帮助。
1．应明确哪些情形属于公司陷入僵局情形。笔者认为当存在以下情形时可以认定公司经营管理发生了严重困难，（1）公司股东、董事之间对公司的经营管理意见严重分歧且无法调和，即公司人合性基础已经动摇、公司决策管理机构失灵、无法形成有效的公司决议；（2）相关方利益受到重大损失或有受重大损失的可能，相关方可为公司自身、股东和与公司的债权人，而重大损失这一标准可以参考公司的财务报表、注册资本、年检报告等文书综合考虑；（3）公司的股东已尽可能地作出了努力，为保证公司陷入僵局能得到及时的处理，笔者认为法院对此的受理标准应适当放宽，当符合起诉条件的股东诉至法院，只要其能提供初步的证据便应受案，如能提供公司近年来财务报表显示公司在不断亏损、能提供近年来召开的书面会议记录，在记录当中始终缺少相对方股东的签字。以上均可视为公司经营管理已发生严重困难。
2．应创立股权强制收购制度。股权强制收购制度是指处在公司僵局的一方股东，可以请求人民法院通过判决强令由另一方股东或公司自身以合理价格收购另一方股东股权，从而让一方股东退出公司，以此达到解决公司僵局的目的。由此定义，此制度根据收购主体的不同可分为公司收购与股东收购。公司自身作为收购主体，按其收购资金的来源可分为用公司营利收入收购与用公司注册资本收购。用公司营利收入收购不会有太多法律问题。用公司注册资本收购，在收购完成后还需至相关部门履行减资手续，且对债权人的债权也是一种损害，因此用公司注册资本收购股东股权要履行严格的法定程序。公司收购制度对解决公司僵局的现实意义即当公司陷入僵局后，由公司作为收购主体收买拟出让股权股东的出资，使其退出公司，从而使公司走出僵局，恢复正常经营。同样的原理，股东收购制度也是这样发挥作用。
3．关于公司解散当中的程序问题，原告的举证是一个比较棘手的问题，实践当中经常会出现非实际经营管理公司的一方股东要求解散公司，但因公司公章及财务账册等会计凭证均不在实际掌握之中导致起诉变得异常艰难。对此，《公司法》第三十四条规定：“股东可请求人民法院要求公司提供查阅公司会计账簿。”虽然有此规定，但笔者还是建议在举证责任的承担上，立法充分考虑到证据远近的问题，即根据已知事实的推断，证据应当在哪方手中，哪方就应提供，如未能提供则应承担不利后果。具体到非实际经营管理公司的一方股东要求解散公司之时，只需其能提供股东身份证明以及公司近年的工商档案记录，经初步审查后原告所诉符合公司经营管理陷入僵局的标准即可受理。同时为了诉讼、执行的顺利进行，法院应尽可能做好保全措施，避免诉讼程序之后，清算时发现公司财产被控制股东转移殆尽，而请求解散的股东“赢了官司输了钱”的情况出现。
五、结语
论文关键词 行政强制 强制执行 行政强制立法
一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷
（一）缺乏统一立法，现有立法混乱，不易执行
我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法，行政强制法（草案）还在进行审议和修改，现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题？但是如果允许行政机关再次选择，人民法院能否接受申请？法院对于行政机关的申请又如何执行？是否所有行政行为都需要强制执行？这些问题均没有统一的立法给予明确，而要解决这一系列的问题，仅仅依赖该原则难以付诸实施，必须进行统一立法。
（二）行政强制执行制度缺少统一的指导原则，执行手段不完整，程序不健全
实践中，由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则，滥用用行政强制措施的现象十分普遍，比如暴力执法，非诉行政执行的问题，这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整，缺乏应有的执行力度与教育警示作用，现有法律中对很多强制执行的手段也不统一，法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱，法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。
二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷
（一）司法与行政的角色严重错位，导致行政机关与法院的权能划分不清，相互推诿，权责不明与司法成本浪费的现象严重
人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关，这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查，使得许多案件的审查只是表面文章，走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样，行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则，执行中也很难做到客观公正。
（二）行政强制执行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救济机制不健全
在现行体制下，行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力，由于只有少数行政机关拥有强制执行权，而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限，遇到义务人拒不履行行政法义务时，除申请人民法院执行外，便束手无策。而在救济程序方面，从表面上看，貌似对行政相对人一方比较有利，但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中，把这种问题都采用一刀切，大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么，怎么样才能做到相对合理，这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面，立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后，无论法院如何处理，都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行，则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为，则又将面对发生执行回转的问题。无论如何，这类诉讼的必要性都是值得商榷的。
（三）执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明，技能业务不足的问题
首先有点可以明确，我国奉行的是以申请法院执行为主，以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行？这些标准都是模糊的。所以在具体实践中，法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法，钓鱼执法等一系列问题，执法素质与法制观念普遍不高，这与当前行政机关的执行机构的设置不健全，相应监督机制，培训机制不到位是有着很大关系的。
三、完善我国行政强制执行制度的构想
行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害，进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石，推进我国行政法制进程，国内的学者提出了几种不同的改革声音。
（一）以现行机制为基础，细化分责，将审查和执行相分离
这一类观点就是在现有执行制度为基础，将审查与执行细化分离，明确权责，即将审查职能只赋予法院，执行职能则只赋予行政机关。其优点是：以现行执行制度为基础，有利于制度价值内涵的延续，将执行职能从法院分离出来，不但能有效的提高法院的效率，也能起到监督行政机关执行的作用，也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此，法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中，如何将法院的行政执行审查与司法审查区分，在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行，在当前执行制度背景下，行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。
（二）坚持法院行使执行权为中心，适当扩大行政机关执行范围
行政机关为了公共利益所做出强制执行决定，如果公民可以随意拒绝，很多公共事务将无法实行，这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益，防止行政机关执行权的滥用，仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围，这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限，持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的，这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。
（三）对现行体制彻底改革，将行政强制执行权统一由行政机关行使，建立完善的司法救济保障制度
该项改革思路是指对现行体制彻底改革，将行政强制执行权回归到行政机关，这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看，能够有效的提高行政效率，也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离，也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力，维护法院中立，权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用，建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。
就当前的司法现状和改革条件而言，第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。
第一，建立明确行政行为效力制度及其行政执行原则，在行政行为符合其相对应无效条件时，行政相对人应当拥有合法的抗辩权。在执行程序中，要明确规定事前告诫程序与比例原则，在对相对人采取强制执行措施时，应当提前告知，并保证当事人自我履行义务的期限，在保障行政强制的合理性与合法性的同时，尽量减少对相对人人事权益的侵害。坚持教育和强制相结合的原则。
关键词：纯经济损失；侵权法；民事权益
一、 纯经济损失的概念
我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，纯经济损失在我国并没有较为统一的概念，这是一个从外国泊来的概念，它更多的出现于英美法系中，大陆法系的很多国家也广泛涉猎此领域，但在我国尚属新词，学者们研究的不多，学界给出的定义纷繁复杂。
我国最早论及纯粹经济损失问题的台湾学者王泽鉴先生认为"所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生……"。这也是较为完整的观点，后来的学者也有很多定义，但大多没有突破此论述，总体来说，他们认为，纯经济损失产生于各主体间经济利益的相互依存，是指行为人之行为导致的受害人经济上的不利益或金钱上的损失，而这样的损失并不以受害人之人身、有体财产遭受侵害为前提。这两个方面是几乎所有定义的实质内涵。
纯经济损失的概念具有高度抽象性是有其深刻原因的。纯经济损失作为一个法律技术性的概念，它是司法实践为了确立损害赔偿的界限而构造的理论工具。因此，纯经济损失的抽象，并非是为了抽象而抽象。概念抽象是与对其的辨析连结在一起的，本身就是对纯经济损失的反思与再认识，进而从更为宽阔的法律视角，让损失背后的那些影响赔偿性的因素得以分层次地显现，彰显概念与逻辑背后的法理，使这些因素成为司法实践中据以裁判的依据。
二、纯经济损失赔偿的必要性----从比较法的视角
纯经济损失的概念虽然在我国还陌生，正是因为纯经济损失的内涵和外延的模糊，我国法律并未加以规定，在实践中更难以把握，因此纯经济损失的赔偿遭到了极大的责难。多年来，我国学界和司法界都否定对纯经济损失的赔偿，他们认为：第一，纯经济损失是风险负担。这是任何经济行为的副产品，法律不可能也不应该去消除所有的经济风险。第二，纯经济损失蕴含了不合理的注意义务。纯经济损失并非侵害行为直接导致，而是通过行为对中介利益的侵害间接致受害人发生损失。所以对该类型的损失给予赔偿将可能引发强烈的诉讼泛滥与责任的不确定问题。如果对这样的纯粹经济损失进行赔偿，无疑等于打开了诉讼的阀门，使行为人面对不确定的巨大责任风险。但仅仅因为牵涉到众多法律上的利益衡量就不予赔偿，法律是否真的无能为力？遭受纯经济损失的人是否就自认倒霉。显然这说不过去，因为法律的存在从来都不是处理简单的问题，让我们看看国外的做法。
（一）英美法模式
英美是典型的判例法国家，普通法坚持古老而守旧的原则，拒绝赔偿是其一贯的做法，然而判例法恰恰在此时显示了强大的伸缩作用。在实践中开创了大量开明的原则和多元化的赔偿办法。第一个办法是突破合同相对性原则，美国《统一商法典》扩张了契约的相对性原则，增加了第三人责任。美国大量案例曾因这一原则获得赔偿。试举一例，该案是因商品、建筑物瑕疵引发的纯经济损失。Santor V. A and M. karagheusian一案，该案中原告Santor购买了生产商生产的地毯，后来发现该地毯存在质量问题，由于该瑕疵自购买时就存在，因此并非对原告原有之物的侵害，而是属于纯经济损失。这种损失首先源于零售商的违约，但由于此时零售商己经倒闭，因此原告要求生产商赔偿其损失。法院支持了原告的诉讼请求。原告胜诉的原因在于，原告遭受的经济损失仅仅产生于商品不具有本类商品应有品质，即缺乏"适商性"，而制造者将商品投入流通时都应保证其产品根据其用途具有"适商性"，所以此时要求生产商跨过经销商直接对没有合同关系的原告承担赔偿责任，并没有扩大被告本来承担的注意义务范围，也不会产生责任的不确定，故不能因中间商的倒闭而使被告侥幸逃脱责任。第二个办法是绕过合同追究侵权责任。英国著名案例J'' Air Corporation V. Gregory，该案中原告为经营餐馆生意向第三人租赁了位机场的场地，因此第三人与被告签订合同由被告对该场地进行修缮，尽管合同要求被告应尽快完成工程，但是被告还是未能在一个合理的时间内完成工作，导致原告的开业时间推迟并在开业后的一段时间内无法使用空调和暖气。原告因此遭受经济损失，故以维修人为被告依过失侵权向法院。初审法院驳回了原告的诉请，原告又上诉。加州高等法院了初审法院的审判，并根据该案确立了"平衡因素法"，认为原告与被告间存在特别的关系，且被告行为之最终目的在于为原告服务，因此被告对原告负有注意义务，从而承认了过失干预有希望的经济关系可以成立侵权责任。
（二）法德模式
德国和英美有很大的相同之处，不注重合同法的突破，侧重于在侵权法上作文章，此不详解。重点介绍法国，法国民法与德国截然相反，受到自然法影响较深的法国民法典1382条规定，任何行为致他人受到损害时，因其过错导致损害发生之人，应对他人负损害赔偿之责。《法国民法典》中仅规定了损害的概念，而没有明确规定的保护范围，法官可以将损害区分为各种类型，按照本条的理解，只要是可以救济的损害都应当得到保护，因此按照法国的立法，纯经济损失原则上是可获得赔偿的。法官在面对这一问题时，以一定的法律技术手段实现责任的控制。这依赖于法官强大的法律理论和自由心证，据可考资料，那些赢得法官同情进而得到赔偿的案件中，法官必须找到充足的理由来证明加害行为和损害后果之间的因果关系。
总结上诉论述我们发现，人们逐渐认识到，由于纯经济损失的多样化，一味的否认赔偿有违法律的价值与理性，当某些纯经济损失对受害者至关重要且该利益无法获得其他救济时，法律的天枰就应该向受害人倾斜，尤其当这种利益不只对受害人而且对社会而言都是很重要的，我们就更应该保护，否则就无法维护稳定的社会秩序。因此各国司法实践中纷纷突破了不予赔偿的教条规则，我国也应该与时俱进确立纯经济损失赔偿制度。
三、我国纯经济损失赔偿制度的构建---从侵权法的角度
通过总结，我们看到各国对纯经济损失的赔偿的救济方式主要纠结于到底通过《合同法》还是《侵权法》，张新宝教授指出，侵权责任与违约责任的根本区别在于责任的基础不同，违约责任是违反了当事人之间的约定义务，而侵权责任的基础是违反了法律直接规定的义务。德国也曾经青睐通过侵权法来保护纯经济损失，但德国侵权法对于纯经济损失救济基本上是无力的，原因在于德国侵权法的一般条款只针对绝对权受到侵害。为此德国的法学家们为实现对纯经济损失的救济，将无限的创造力运用于合同法领域，我国《合同法》和德国一样，也扩展了其适用的范围。一是《合同法》第42 条、第43 条、第58 条规定了缔约过失责任。二是确定了涉他契约，《合同法》第64 条规定："当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"《合同法》第65 条规定："当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。"此外，《合同法》第60条第2 款规定："当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"此条款规定了附随义务，也为完善我国的纯经济损失赔偿制度奠定了基础。但仅仅靠以上救济仍然是不够的，我们还需要更多研究。
值得庆幸的是我国《侵权责任法》并不像德国《侵权法》那样规定地极其死板，而是突破了对绝对权的保护，我国《侵权责任法》第二条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。"在规定其保护范围时采用了民事权益这一概念，这一开方放式的表述给我国侵权法的发展留下了极大的空间，正是这样的包容性给纯经济损失的救济带来了曙光。但是纯经济损失是否能完全纳入民事法益这一概念也是值得研究的，因为开放并不代表没有边界，解决纯经济损失这样一个复杂问题的关键是在广泛蔓延开来的损失链上找到适当的点，以此切断，将之纳入民事权益这一概念。
第一，努力将"纯经济损失"上升到"法益"的位阶。法律对利益的保护具有选择性，在人类社会的发展过程中，只有那些为人们普遍认同的重要利益被类型化，成为权利。但这并不意味着，除了类型化的利益以外的利益都不能得到法律的保护，恰恰相反，游离于权利之外，还有大量的利益也受到法律的照顾，这些具有"可保护性"的利益便是法益。法益乃法律主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。法律往往无法对其内涵、外延做出正面规范，因而保护力度也较权利的保护更为薄弱。法益的存在更多地是一种隐而不发的状态，只有在具体利益被侵害，法律给予其保护时方才体现其存在。因此，我们要做的就是从理论上分析，把纯经济损失的地位提高到法益的位阶。
第二，确定纯经济损失的保护范围。并不是一切的损失都应该得到补偿，对可以要求赔偿的纯经济损失要严格把关。即以一定的目的性与选择性来完成法律的调整范围。我们必须以"公平"、"正义"、"公序良俗原则"作为衡量的依据。
第三，因果关系的考量。因果关系又可以进一步分为事实判断上的因果关系和法律判断上的因果关系即损害的遥远性判断。与本研究紧密相关的因果关系问题应该是法律上因果关系的判断，即近因问题。必须通过严格的因果关系确认纯经济损失的赔偿范围，防止纯经济损失赔偿范围的无限延伸。
第四，确定合理的注意义务。应该根据什么样的标准判断行为人负有注意义务呢，这个问题比较复杂，但基本上应该明确它反映了一个人在正常的情况下会接受这样的注意义务为自己的责任，正如，当一个行为人在商业领域自愿承担了目的在于为受害人之经济利益产生实质性影响的行为时，他就应该为自己引发的纯粹经济损失负赔偿责任。
结论
综上所述，纯经济损失最先是英美法上的概念，创设之初是为了限制对这一类的损害赔偿，后来大陆法系的国家也开始学习和研究纯经济损失理论，探讨借用纯经济损失理论来保护法律没有明确规定的利益，限制逐渐受到突破，我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，更加不能古板的否定赔偿，因为纯经济损失的保护在未来生活的发展是必要的，我们必须通过合同或者扩张《侵权法》的方式对部分纯经济损失给予保护，最大限度的追求正义，事实证明《侵权责任法》的保护更具可行性，相信随着对纯经济损失理论研究的加深，我国对纯经济损失的保护也是必然会实现的。
参考文献：
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摘要：为了帮助大家设计撰写论文，求学网为大家分享了关于社会保障税的文献综述，希望对您有所帮助，供您参考!
社会保障税的征收要与一国国情、经济发展水平和所处的时代相适应，相关研究文献也体现了这一特点。国外早期的研究主要体现在对社会保障税存在意义的研究，而当代的研究主要体现在社会保障税这种筹资方式是否为最佳、社会保障税应达到何种程度为最佳以及如何对社会保障税进行改革以达到最佳等方面。现阶段，我国国内研究的重点为关于是否应该开征社会保障税、现阶段开征社会保障税条件是否成熟、开征以后税收制度应如何设计、相关制度应如何完善等问题。
一、国外研究现状
(一)对社会保障制度的早期研究
早期研究首先涉及到对社会保障制度的研究，西方社会保障理论的产生经历了一个从否定社会救济到主张社会福利思想的发展过程。英法古典经济学家否认社会救济制度，而随后德国的历史学派、社会主义政治经济学、福利经济学和凯恩斯主义都从不同角度论述了社会保障税存在的基础和意义。
2、社会主义政治经济学的奠基人马克思(1885)则从社会必要扣除理论的角度提出了设立社会保障基金的必要性，他认为社会总产品在分配前必须扣除消耗掉的生产资料的部分、扩大生产的部分和应付不幸事故、自然灾害等的后备基金或保险基金。马克思的必要扣除理论为后来社会主义国家的社会保障实践确立了指导思想。
(二)当代对社会保障税的研究
近年来，随着社会保障税在开征及执行过程中出现的一系列问题，关于这方面的研究也出现了一些新的变化和调整，主要集中在社会保障税这种筹资方式是否为最佳、社会保障体系对公民的保障应达到何种程度为最佳以及如何对社会保障税进行改革以达到最佳等方面。
2、关于社会保障体系保障程度的研究。Rodrigo A.Cerda(2005)对社会保障体系盲目追求社会公平而忽视社会效率必将导致该体系的不可持续性进行论述，认为在分期付款的社会保障体系下，社会保障会影响人们的经济决策和生育决策，进而影响人口结构和劳动市场，使得社会保障税基减少，进而减少长期社会保障金的支付。在这种情况下，政府往往选择提高社会保障税率以满足社会保障资金的需要，而提高的税率又会影响人们的经济和生育决策，产生恶性循环，最终导致这一保障系统的不可持续性。
论文摘要：我国着力推进社会主义民主政治、改善民生、建设法治政府和服务型政府，这些国家政策的调整为我国行政法学发展提供了宝贵契机。尤其是，改善民生的国家政策将推动行政诉讼研究，有序参与的民主政策促进行政司法救济的研究，而利益统筹政策将促进多元化纠纷解决机制研究。对这一领域的热切关注将直接影响我国行政法学的未来发展。
论文关键词：民生行政司法救济
改革开放30年来．我国的行政法学在激烈的社会变迁中已成为一门充满无限生机的学科。每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。党的十七大报告不但确立党的纲领而且确立了国家的未来发展纲领，随着我国的国家政策对民生问题的高度关注，对我国的行政法学研究提出了一系列崭新课题。
一关注民生促进行政法学研究
党的“十七大”报告明确提出必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生。把改善民生作为当前社会建设的重大任务，表明了执政党及其政府力图解决民众最关心、最直接、最现实的利益问题的勇气和决心，彰显了对现代国家社会功能的崭新认识。在转型时期的当下中国，民生问题已非简单的衣食住行．教育、医疗，就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等都与民生改善息息相关。在民生问题成为政府基本的施政目标之后，行政法学无疑应当更加关注社会性规制研究。从“十七大”报告的论述上看，发展民主政治将成为我国未来社会主义现代化建设的重要任务。在行政过程中的公民有序参与将打破政府对公共事务的垄断，然而，在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法学的使命就远非拘泥于对公共权力的驯服，它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。随着公民法律意识的提升，因公权力的行使侵犯私权利而引发的行政争议也日趋复杂，如何确定及依法保护行政诉讼中诉之利益已成为行政司法领域急需探讨的问题。
二关注民生定位行政诉讼中诉之利益
“诉之利益”的定位是行政诉讼中的基础性概念，它与当事人行政诉权的行使、法院审理范围的界定密不可分。虽然行政诉讼能够为公民利益提供有利的保障，但审判权不是万能的，法院只对能够审查的行为，由合格的当事人在适当的时候提起的诉讼才能受理。行政诉讼中对诉的利益的审查，旨在明确何种私权利可以对公权力的行使提出质疑，进而避免无意义的诉讼阻碍行政效率的实现。由于诉讼途径是保障公民利益免遭公权力侵害的最后屏障，而诉权是公民利益得到司法救济所必需的程序权。
随着国家政策对民生的高度关注，纳入行政诉讼受案范围需依法维护的“诉的利益”也产生了重大变化。第一，从“自然权利”到“社会权利”的扩大。公共事业的提供和社会福利的保障成为了政府必须承担的义务，与之相对应的是公民享受这些服务的权利，就业权、环境权等新型权利被纳入了法律保护的范围，法律对于权利的保障已经不限于人的自然属性，转而强调为个人充分发展物质、智力和精神活动提供必要的条件；第二，从“法定权利”到“法律保护的利益”扩大。随着政府角色的转变，对传统行政诉讼模式构成了极大的冲击。一方面，在行政行为已经“无孔不入”的情形下，公权力与私权利的接触范围扩大，对公民利益构成了更大的威胁，另一方面，在给付行政的理念下，越来越多的政府行为不再是针对具体相对人做出，而是提供给社会大众；第三，依法维护的诉讼主体资格扩大化。我国的行政诉讼法颁布之前，公民对行政机关的一直适用民事诉讼法，可以说我国的行政诉讼是从民事诉讼发展而来的，因而民事诉讼中“诉的利益”界定标准对日后的行政诉讼产生了深远的影响。虽然2000年的《若干解释》将原告资格扩大适用于“法律上利害关系人”，但《若干解释》也只是将可以请求司法救济的“个人利益”的范围适当放宽，所谓的“法律上利害关系人”仍然是为自己的利益提讼的。随着社会的发展，政府行为已经渗透到人们生活的每一个角落，在一些公民曾经只能被动接受而没有任何发言权的领域，有越来越多的人站出来对政府决策说。不”，这对现行法律的空白与滞后形成了巨大的冲击。从2000年起，垒国范围内出现了各式各样的公益诉讼案件，人们纷纷以维护公共利益为己任，有人将其称为“一场方兴未艾的法律运动”。然而面对公众的热情关切，由于缺乏制定法的有力支撑。法院只能予以谨慎的回应，这促使我们对如何构建多元化纠纷解决机制进行法理思考。
三关注民生掏建多元化纠纷解决机制
利益统筹促进多元化纠纷解决机制研究。在利益主体和利益内容日益多元化的今天，贯彻落实科学发展观的根本方法就是“统筹兼顾”，利益统筹贯穿于利益的激励，表达、协调和保障的垒过程，但关键还是体现在对不同利益冲突的化解上。也就是说，多元的利益诉求和多元的利益表达不可避免地会引发不同利益之间的冲突，而利益冲突的消除实际上也就是一个统筹不同利益的过程。在社会冲突不断加剧的情况下，利益统筹的理念应当贯穿于各种社会纠纷尤其是行政纠纷的解决之中。
(一)构建以行政司法为核心的多元化纠纷解决机制
目前，处于社会转型期中多元利益主体之间的冲突在不断加剧。特别是随着城市房屋拆迁、农村土地征收的强力推行，民众与政府之间的关系在局部地区日趋紧张．甚至暴力事件也时有发生。尽管行政诉讼制度的实施已有20年之久，但民众在与政府之间发生纠纷时往往首先采取的都是内部施压、上访等非常规性的方式，最后通过司法寻求解决的并不占据主流。私力救济的盛行特别是潮的涌现反衬出公力救济尤其是行政诉讼的无能。我国行政复议、行政诉讼受案数长期处于低迷状态即是明证。也许救济与法治之间亦敌亦友的悖论关系可能会成为其作为具有补充性的“特殊行政救济”的理论基础，但正式行政救济社会认同度的下降却值得格外警醒。
笔者认为，鉴于我国当前行政纠纷解决机制的现实状况．应当着力恢复司法在行政纠纷化解中应有的核心地位．从根本上扭转行政纠纷解决无序的局面，进而把权利受到侵害的公民从家庭的血缘关系、从居民委员会或村民委员会的地缘关系、从单位的计划管制关系、从国家机关的非权力化关系(调解关系)中解脱出来。以司法为核心的多元化行政纠纷解决机制的构建至少有三项急迫任务：一是系统改造现行制度，彻底改变是行政纠纷化解主渠道的现状，二是吸收域外“替代性纠纷解决”(ADR)机制的合理成分建立起公正、透明，专业，有效的行政裁判制度，为行政纠纷的及时化解提供新的渠道；三是进一步修正现行行政复议特别是行政诉讼制度，扩大行政司法救济的受案范围，使司法常规手段成为民众最为信赖的行政纠纷解决机制。
(二)在行政司法救济中贯彻纠纷解决观