时间：2022-08-30 01:21:49
这是一个灯火阑珊的夜晚，喧闹、迷离、躁动与激情充斥着城市的每一个角落，闪烁的霓虹映在城市路人的脸上，伴着几许郁闷忧郁的神情，夹杂着几许发泄欲望的冲动，建筑艺术中的法律精神论文。我也是这样一个城市人，但却偏偏选择了寂静与孤独。驻足湘江之畔，徜徉岳麓之颠，静静地看着城市的灯火，感受着现代城市建筑的艺术魅力，并不知不觉由此伸发开去，将混乱的思绪游走于建筑的艺术与法律的精神之间，试图在感性与理性间找到一个契合点，将其二者融合。在此种比较的视野中，妄图在法学研习之路上另辟蹊径，寻找一种新的视角来审视法律内在的逻辑平衡和结构价值。
一、凝固中的运动
说到建筑的美，人们常常以“建筑是凝固的音乐”一语冠之。的确建筑的形式语言和音乐十分的相似，他们在时空上都强调对称性。建筑立面上的门和窗是音乐的节奏和音符，建筑的形式语言和音乐的语言一样，在表意上都强调一种朦胧的状态，而非直露的表白。但是建筑本身却并非凝固之状态，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的审美，在更高的层次上具有自身的精神向度，呈现出一种四维空间复变的态势，一种拓扑结构。建筑艺术随着人类认识水平的提高，不断地获得新的生命。在人类对艺术的鉴赏和诠释下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提农神殿、精美的黄鹤楼也在此种激活中具有了新的时代的意义和价值。这种凝固中的运动价值与法律的价值有着惊人的相似。篆刻在黑色玄武岩上的《汉谟拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法学教育和研究中我们依然对于这部人类早期的行为规范赞赏有佳。《法国民法典》颁布已有200年，但是其基本的原则和精神并没有因为凝固的法典文字而被禁锢，而是随着时代的不断发展，在法律的实践与研究中获得了新的生命，不断地更新、超越和创造自身的价值之维。
二、在开放与闭塞之间
建筑作为一门艺术和工程相结合的学科，其自身内部是无法达到一种自给自足的完满状态的，其必须有结构力学和人文精神双重支柱的支撑才能不断的深入发展。随着人类科技的突飞猛进，近年来诞生了一些新的建筑学名词，诸如建筑经济学、建筑生态学、建筑论理学、绿色建筑等。其中美国设计室奈特设计的流水别墅和美国皇家女子学院教学楼钢架与山坡融合的设计堪称新时代生态与绿色建筑的代表之作。反观法学又何尝不是此番景象呢？法学研究在开放与闭塞之间徘徊。有的法学家认为法学自身的方法论和价值取向就完全可以解决法学研究中的一切问题，法学论文《建筑艺术中的法律精神论文》。这种思想在法学的历史发展中长期以来都占有极其显赫的地位。随着近代科技的发展与更新，人类的思想意识形态已经发生了巨大的变化。交流与融合的思想观念融入每一个现代人的大脑。随着经济学、社会学、生物学等等学科的兴旺发展，法学本身正在一步一步地被这些学科所介入，由此便诞生了法经济学、法社会学、法人类学等等分支学科，以及这些学科所具有的独特的研究方法。其间的代表人物有美国的法经济学专家理查德A波斯纳法官、法社会学者庞德教授，德国的柯茨教授等。
三、民族与地域的差异
德国文学家歌德认为：“凡是把许多灵魂团结在一起的就是神圣的。”自古以来，每一个民族都有他们的精神支柱使人们团结在一起。中国是文明古国,建筑经历了几千年的改革和发展,在世界上独树一帜,具有独特文化的传统。在秦帝国时期修建的万里长城，蜿蜒于峻岭之上，千百年来抵御着异族对中华民族的入侵，它是我们中华民族的精神支柱。在遥远的北欧，一些传统的建筑多为尖顶，这与冬天当地积雪有关。受当地建筑材料的制约，用木材构筑的屋顶承受不了积雪的重压。所以屋顶有大坡度使得积雪不至于在房顶较越积越多。虽然今天在建筑材料领域早已经有了坚实的新材料，但是北欧人依然保留着他们建筑的这种固有风格。
关键词:建筑法规;课程改革;实用性
一、优选教材，根据专业特色优化教学内容
工程类专业《建筑法规》课程内容繁杂，集建筑学专业知识和法学专业知识于一身，加大了教材编写的难度。目前，市面上供工程类专业学生的《建筑法规》教材都有一个弊端，即缺乏针对性，纯文字的教材内容抽象，工程类专业知识及法律专业知识都是浅尝辄止，对需要探究的问题并未深入讨论。工程类《建筑法规》课程的授课对象是缺乏法律基本理论知识和人文知识教育的工科类学生，对于他们来说，有公式、计算、图形的教材才是理科专业的重点，纯文字的《建筑法规》会给工科学生产生误导，认为该门课程只是副课，并不重要;另外，工科类学生缺乏法学基本理论知识的学习，《建筑法规》教材几乎没有法学基础理论知识的介绍，整篇都是专业法律知识，学生课前看不懂，课上就会听得云里雾里，从而降低课程学习兴趣。因此，一本好的《建筑法规》教材是课程效果实现的关键之一。针对市面上的《建筑法规》教材都未考虑到工科学生的法律基本理论知识和人文知识教育缺乏的弊端，独立学院在优选教材之后还应该根据学院工程类专业特色编写辅助教材。以桂林理工大学博文管理学院为例，学院开设《建筑法规》课程的对象是工程造价专业的学生，辅助教材内容应以购买的《建筑法规》教材为基础，从中梳理出与造价工程专业相关的法律法规知识，并配套相应的法学基本理论知识以及相关的实际案例分析，让学生在了解法与道德舆论、公权与私权、罪与非罪等法律基本理论知识后，结合自己专业，结合实际案例，主动学习，从而学以致用，达到课程开设目的。
二、双重考核，促进学生学习主动性
目前，独立学院工程类专业《建筑法规》课程虽是一门专业基础课，但同时也被列为考查课，以桂林理工大学博文管理学院为例，造价工程专业开设的《建筑法规》课程的考核方式要么是课后案例分析，要么是论文写作，考核重点不突出，考核难度不大，这种考查方式无法让学生对重要知识点进行梳理和掌握，无法在遇到实际问题时运用所学解决问题，本应是一门专业应用较强的课程因考核难度的降低被学生误以为是不重要的课程，从而失去学习兴趣，把精力都放在其他需要应试的课程上，降低本门课程的学习主动性。笔者建议实行双重考核，平时成绩和期末成绩五五分成，平时考核以考勤和案例分析为主，期末考核采取应试方式，让学生既要重视平时课堂的学习，也要掌握重要知识点，以备遇到真实案例时，能运用所学知识及所学案例处理方法解决问题。
三、健全培训机制，夯实教师自身知识水平
影响课程实效性的另一关键因素便是任课教师自身的理论知识水平和实践技能。《建筑法规》作为一门集工程类专业知识和法学专业知识于一体的课程，仅靠一本优选教材和短短32个学时的课时讲解，并不能让学生很好地把握重点和运用实践。因此，教师自身的理论知识水平和实践技能至关重要。对于独立学院来说，以桂林理工大学博文管理学院为例，师资力量本就薄弱，承担课程任务繁重，像《建筑法规》这样的考查课程一般是由青年教师担任，青年教师多是刚从学校毕业，并未从事相关工作，不具备相关工作经验，同时要么是工科类专业未受过法学知识教育，要么是法学专业老师兼任并未受过工程类专业知识教育，这类青年教师由于自身知识水平和经验能力不足，无法有效抓住课程重点，只能照本宣科，案例讲解也只能浮于表面，本就对纯文字教学不感冒的工科类学生更是失去本门课程的学习兴趣。建议独立学院重视《建筑法规》课程，对造价工程方向教师进行法律基本理论知识的培训，安排经验丰富的教师或者律师给做培训，并鼓励青年教师多学习、多去挂职，努力夯实自身知识水平，提升授课能力，促进课程实效性目的的实现。
［参考文献］
［1］田蓉．关于＜建筑法规＞课程改革的思考与探讨［J］．山西煤炭管理干部学院学报，2013－11－04．
关键词：违法建筑；违规建筑；法律问题
中图分类号：G267 文献标识码：A 文章编号：
城镇化步伐的加快使得城市建筑量逐年增加，与此同时，城市违法违规建筑也呈现出了逐年上升的趋势。我国城市建设中违法违规建筑的普遍性，给社会的发展带来了巨大阻碍，大量的法律问题急需相关部门去解决。但是，近些年来有关违法违规建筑法律问题并没有太大的改善，理论研究与实际运用显得有些脱节。基于此，本文首先给出了违法违规建筑概念，其次对法院强制执行的违法建筑的相关法律问题进行了系统的分析与研究。
当前我国法律以及相关行政法规上并没有对违法建筑的概念做出明确表述，以至于在实际法律问题解决的过程中很难以对建筑性质进行明确界定。所谓违法建筑，是指没有依照我国《土地管理法》以及《城乡规划法》等相关法律法规的规定，非法使用土地，未依照“建设工程规划许可证”以及“临时建设工程规划许可证”的相关规定，或者在没有获得“建设工程规划许可证”以及“临时建设工程规划许可证”的前提下，自行建设建筑物、构筑物等。同样，对于违规建筑的法律定义，国家并没有给出统一概念，只是有各个地方政府进行定义。所谓违规建筑，是指城市规划范围内，尚未获得“建设工程规划许可证”或者不符合“建筑工程规划许可证”规定的建筑，或者通过不正当手段获取政府批准且进行新建、扩建或者改建的建筑。违法建筑与违规建筑最大的区别就在于“法”与“规”的含义不同。有些学者认为违法建筑应该是违反了国家相关法律法规而建造的建筑物、构筑物。还有一些学者认为，违法建筑中的“法”不仅仅包含国家的法律法规，一些具有法律效应的规章制度也应该包含在内。但是我国在对违法建筑进行处理时，如需要进行，均是依照国家《行政强制法》以及《行政处罚法》的相关规定进行的，按照地方政府的规章制度是无权对违法建筑进行处理的。所以，本文认为违法建筑应该是指那些违反了国家法律、行政法规以及一些地方性法规的建筑物、构筑物。违章建筑的“章”包括国家的法律法规、地方性法规以及相关部门或者地方政府指定的规章制度。违法建筑与违章建筑两个概念从某种意义上来说，是包含与被包含的关系，违章并不一定违法。
国家法律对于违法建筑做出了明确的规定，禁止这类物品进入市场进行销售或者流通。既然称之为物品，那么其本质就具有交换价值，也可以说其具有财产价值，这就使得违法建筑成为执行标的具备了一定的条件。
这里对违法建筑成为执行标的的可行性进行分析。违法建筑的建造人虽然具有建筑所有权，但是在国家行政机关处理违法建筑之前，实际上还拥有着建筑的管理以及掌控权利，并且此时建筑人的这些权益具有合法性。而且在国家对违法建筑做出处理之前，建筑人对这些建筑物可以享有使用以及收益权利。在具体实施过程中，会出现不同的情况：首先，一些建筑虽然定性为违法建筑，但对于城市的整体规划并没有形成太大的影响，或者说即使造成了影响，但经过法定程序后具有成为合法建筑的可能性；其次，一些必须拆除的违法建筑（对城市规划造成了非常严重的影响，而且经过研究分析，并没有一个可行的合法的方案，使其转化为合法建筑）在近期内并不一定非要立即拆除，在国家强制执行之前，能够继续保存一定期限；第三，定性为违法建筑且需立即拆除，但是该建筑材料又具有一定的财产价值。上述三个情况，对于申请执行人而言，具有十分重要的现实经济意义。
针对于违法建筑的执行，我国最高法给出了几项建议原则：第一，对于违法建筑要给出严格界定。实际上有一些建筑不能够出示合法的产权证明，但这种情况可能是很多原因所导致的。如果其用地、规划等建设所需审批手续齐全，或者有其他相关的证明材料来证明其不是违法建筑，那么这类建筑就可以经相关行政主管部门审议后，界定其为合法建筑；第二，执行标的不唯一原则。我国法律规定违法建筑不能在市场上流通，这就使得法院执行难度大增，同时也使得债权人需要承担很大的经济风险。所以，一旦被执行人有其他的合法财产，那么就应该优先执行合法财产，只有被执行人不具备这些条件时，才将违法建筑作为执行标的来执行；第三，违法建筑一旦定性后，其属性将不能再改变。由于人民法院无权对建筑物的性质进行认定，必须有行政机关来定性，所以即使违法建筑在被执行后，也无法转变为合法建筑。
在对违法建筑采取强制执行时，应该按照我国法律以及最高法对于不动产的相关规定来执行，因为违法建筑也属于不动产范畴。虽然说违法建筑也是不动产，但毕竟其还是有别于合法建筑的，所以在执行环节上所采取的的措施也有所不同。首先，在对违法建筑进行查封时，执行机构可以将查封通知书直接送达当事人，对违法建筑进行现场查封。同时还需告知违法建筑的实际使用人，并将查封通知的具体内容在显著位置公告，必要时还可以通过媒体进行公告；其次，对于已经查封的违法建筑进行变价处理时，需采取风险告知制度。人民法院或者人民法院所委托的拍卖机构，需要对所拍卖违法建筑的权属情况、实际占有人、建筑使用情况以及建筑存在的问题等及时进行公告，让所有的竞拍者都能够充分获得该违法建筑的信息；第三，可以对违法建筑采取强制管理措施。当前我国大多数情况下所执行的强制管理措施是将违法建筑强制租赁，把租金看做被执行财产予以执行。但是由于对于违法建筑的最终处理结果须由行政机关给出，所以违法建筑租赁所实行的是不定期租赁，需要告知承租人实际风险以及可能面临的损失。
本文只对法院强制执行的违法建筑所涉及的相关法律问题进行了简要的论述，还有很多违法违规建筑涉及的法律问题需要在今后的工作中不断的去研究。希望在今后的工作中，能够有更多的研究成果。
参考文献
[1]江必新主编《条文理解与适用》，人民法院出版社2011年版。
[2]薛刚凌主编《理解与运用》，中国法制出版社2011年版。
关键词：建筑工程造价；法律；政策
Abstract: the engineering cost as a central part of construction management, construction management and development to have important significance. But the project cost aspects of legal problems increases gradually, and with engineering cost related civil lawsuits are then growth, this is due to the construction of legal procedures set and implement problems. In order to ensure long-term stable development of the construction industry, relevant staff need to use the correct legal weapon to stop in the process of building illegal activities.
Keywords: construction project cost; The law; policy
中图分类号：TU723.3文献标识码：A 文章编号：
随着社会的发展和经济的进步，我国的建筑行业得到了飞速发展，但是房地产行业中的操作不规范，很多与建筑工程造价相关的法律纠纷日益发生，影响了
建筑行业的发展。但是从这些法律纠纷的本质来看，大部分都是可以避免的，所以建筑行业工程造价的法律规范需要得到重视。相关工作人员需要借鉴国内外的经验，控制建筑行业的规范发展，对建筑工程造价的法律程序进行深入探讨。
一、我国工程造价项目管理的现状
1、施工质量安全事故
近几年来，建筑行业的招标、投标是无序的，使得最低价中标结果的现象越来越多，而最终投标人在投标文件中放弃开办费、措施费，最后中标的最主要依据是投标价最低。但是最低价中标影响建筑的质量，并引发出一段段安全事故。例如：2009年6月27日，上海的湖畔花苑发生倒塌事故，而事故的原因据调查，是施工单位投标价低，为了降低成本，不愿意把挖出的土运出现场，最终导致累计十米来高的土方倒塌，造成旁边的楼房倒塌。
2、履约越权产生的表见
我国建筑工程造价容易产生履约越权行为，而产生表见。表见是指由于行为人和人存在的特殊关系，造成善意的第三者相信无权人拥有权，这种行为的法律效应直接由行为人承担的无权。我国对于表见进行立法的根本原因是维护制度的稳定，保证建筑行业交易的安全。但是若第三人没有对者的身份进行审查，使得不能成立，并且产生一定的法律风险。例如：我国中铁某局在成都存在14个案件，由于项目经理的签名被法院判为表见，而最终败诉。造成这种现象的原因就是项目经理越权进行的民事行为造成表见之后，法律后果由该项目经理的公司担当，让企业蒙受损失。
3、项目经理有权不用丧失履约抗辩权由企业担当违约责任
《合同法》第283条和1991版建筑工程施工合同示范文本通用条款第26条都对施工企业行使履约抗辩权有明确规定，要求施工企业按照规定行使抗辩权，进行先停工、再解约、最后通过司法程序进行索赔。但是很多企业在实施过程中不能合理利用这种权利，最终造成经济损失。例如：在上海的某项大工程中，法国工程公司因为发包人没有按照要求支付一个月的进度款，而索赔254万美元，在案件经过审理之后，承包公司获赔762万美元，这个案子是行使履约抗辩权的较成功案例。
二、完善我国建筑工程造价法律体系的建议和具体应用
1、创新立法方式
我国需要借鉴其他国家对于建筑工程造价的法律法规体系，进行学习，实行创新的立法方式，由上而下，以争取做到面面俱到。我国的建筑工程造价需要严格依法管理，特别是在计划经济朝向市场经济转变的时期，更加需要加强我国的法律建设，最终建立一个以《建筑法》为基础的建筑法律体系，并且完善建筑企业的招投标法、施工合同法等法律，让这些法律更加便于操作。这就要求我国的立法机构深入研究相关法律，最终制定出高级别和低级别的建筑法。
2、重视立法的层次性
我国的建筑相关法律需要具备不同的约束力，以满足不同的适用范围。我国制定法律的权利部门，主要是全国人民代表大会和常务委员会，并且部门规章制度由职能部门来严格规定。所以，我国的法律制定具有层次性，由从高层到低层的关系。高层的法律具有最高程度的稳定性，但是低层的法律文件具有更高的灵活性和适应能力，所以将建筑法律制定得更具层次性可以提高法律的利用率。
3、注重部门管理
我国与建筑工程造价有关的法律规范非常多，并且种类也非常杂，这些法律在运用过程中经常会出现干扰现象。首先，立法部门在立法前，需要进行更加充分的沟通，将各部门的摩擦和重合降到最低程度。然后，相关部门需要关注工程造价的咨询工作，并且制定一定的监管机制。政府相关部门应该加强监管力度，对建筑企业进行监管，若企业在施工过程中有违法行为出现，需要进行及时处理。政府部门还需要提供准确的建筑法律咨询，以保障建筑企业的利益，维护我国建筑行业的有序发展。
三、总结
总而言之，与建筑工程造价相关的法律需要得到完善，并且进行深入研究。我国建筑业在快速发展的同时，与建筑工程造价相关的法律纠纷越来越多，让我国的建筑工程在法律执行过程中的不足渐渐暴露出来。特别是更多素质缺乏的包公队进入建筑行业，严重扰乱了我国的市场竞争秩序，所以我国与建筑工程造价相关的法律需要进行管理。本文简要介绍我国建筑行业中的现状，并举出相对应的实例，然后举例指出三种解决方案和具体应用。希望全文能够给相关工作人员一些启发和思考，保证建筑行业的健康发展。
参考文献：
[1]谢颖;政府投资人对委托代建工程项目的管理理论与方法研究[D];华北电力大学（北京）;2008年
[2]白瑞霞;楚银龙;;建筑工程安全管理应建立的规章制度[A];土木建筑学术文库（第8卷）[C];2007年
[3]邹伦远;;浅谈建设项目存在的问题与审计对策[A];第三届广西青年学术年会论文集（社会科学篇）[C];2004年
建筑类院校法学教育是建筑教育与法学教育的交叉，和形式意义上的建筑法规教育与法学教育有一定的区别，它是在我国法学教育规模扩张的过程中出现的一种新兴培养模式，这也表明法律职业教育日趋明显。目前，我国建筑类院校法学教育已存在相当长一段时间，也形成了自身的教育特色，但现阶段它也表现出一定的局限性。
一、现阶段建筑类院校法学教育存在的不足
(一)思想观念认识略有偏差
首先，有人认为法律职业就是司法职业，所以建筑类院校的法律职业教育也就成了培养建筑诉讼领域的司法人员的教育，并且与此相关的实践活动也被简单的认为是诉讼实践训练。事实上法律职业并非仅指司法职业，它还包括立法、行政执法、企业法务等工作人员的培养，所以法律职业教育的内涵要更深、更广;其次，有人认为建筑类院校法学教育应该培养建筑方面的法律专家，当然建筑类院校法学教育在其课程安排中有侧重于建筑课程的部分，但是正如多数人认为，法律人应当是具有多种素质的法律人才。法律人不仅是法律领域里的专材，而且是解决社会诸多问题的杂家。
法律具有较强的技术性，但是法律专业的职业分布广泛，这决定了法学教育必须注重培养学生法学理论基础和社会实践能力，即我们通常所说的素质教育，在这种教育模式下培养的学生具有较强的逻辑分析能力、规范的语言表达、一定的实际操作技术、快速融入社会交往的能力，这就要求法学本科专业的设置应当注意拓展其它学科知识，加强学生多方面素质的培养，以使学生具备较为全面的知识结构和理论素养[1]。
(二)国内外法学教育的碰撞
随着中国经济的快速发展，中国各个领域的发展与国外进行了全方位的吸收、融合和摩擦。因此，中国建筑类院校的法学教育同样面临着这种局面，为了更好的与国外建筑类院校法学教育接轨，中国建筑类院校的法学教育需要审时度势，贯穿东西，严谨作出改革。
(三)课程体系设置不甚科学合理
我国多数建筑类院校的教学模式主要是课堂讲授式。但是目前我国建筑行业的投资主体呈现出多元化趋势，在投资主体中国家参与的方式也发生变化，大力推行“业主负责制”。在此种投资模式中，各个投资主体追逐自身投资效益，因各种矛盾冲突接踵而来，为了解决此种纠纷，国家也从法律的角度予以规制。近期，国务院及各部委出台多部法规规章，基本上形成了我国建筑法律法规体系。作为一名建筑类院校的法学专业学生，必须熟练掌握我国现行的建筑法律法规，因此开设专业的建筑法规课程势在必行，并且在社会经济发展以及建筑业走向法制化的今天，在保证法学专业14门核心课程的前提下，开设专门的建筑法规课程尤为重要。
(四)教学方法略显单一
我国建筑类院校在法学教育方法上也存在教学方法陈旧问题。首先，教学方法刻板传统。目前仍以讲授式授课方式为主，讨论式授课与案例式授课未能普遍开展，模拟法庭的训练次数有限。在课堂上通常是教师讲课，学生记笔记，考试时背笔记，此种培养模式已经不适应我国现阶段社会发展的要求，我们必须提高法科学生的实践能力，这也是社会发展必然。随着社会发展，竞争日益激烈，社会对学生素质的要求越来越高，它不仅要求法科学生具有扎实的专业知识，而且要求其具有实践能力，这种实践能力包括逻辑思维能力、交流能力、谈判能力、诉讼能力、调研能力和随机应变能力等。这是一种素质教育的体现，通过素质教育，教给学生学习能力、学习方法，使学生能够学会学习、学会研究、学会提出问题和解决问题，这也是法律职业的要求。
(五)课程设计略显零乱，教材杂乱无章
据了解，近些年来，部分建筑院校的法学院对课程进行调整，如压缩法理学、法史学(中国法制史、中国法律思想史、西方法律思想史和外国法制史等课程的统称)等基础理论课程的门数、学时，大量的开设经济、民商、行政等实用性课程，甚至国家颁布一部法律法规，就开设一门相应课程，这是应时的法学教育模式。另外，许多院校实行学分制改革，许多学生盲目选课，由于法学课程具有相互逻辑关系，因此学生出现听课听不懂现象。这种现象源于学生未能扎实掌握法律基本理论，未领悟法律精神实质导致。因此培养合格的法学人才，必须首先让学生掌握全面的理论知识以后，再逐渐精通各行各业的法律知识。
二、建筑类院校法学教育改革的意义
鉴于建筑类院校法学教育的不足，对建筑类院校法学教育进行改革显得尤为必要，意义重大。这种教学改革对于培养合格的适应司法改革需要的人才，为立法、司法、法律服务等部门的人才培养提供严格的法学教育，培养应用型法律职业类人才具有重大意义;这种教学改革适应对于提高各级党政领导干部，尤其是建筑业领导干部的法律素质具有重大意义;建筑院校的法学教学改革对建筑业全面纳入法治的发展轨道，面向全社会和建筑业培养大批既具有法律专业知识，又具有本行业专业知识能力的复合型人才具有重大意义;对于充分发挥建筑类院校法学教育的社会服务功能，积极开展法律咨询和法律援助等活动具有重大意义。
三、建筑类院校法学教育具体改革内容
(一)对建筑类院校法学教育内涵进行界定
法学教育是历史上较早的学科门类之一，法律是一种系统化的知识体系，因此法学教育的重心是超越法律之上的系统的概念和原理，经常采用的教学法是注释教学法。而从法学本质属性看，法学教育各个学科的支持，借助不同学科的哲学、政治学、伦理学等内容来丰富法学的内涵，从而培养法律人的批判思维和独立人格，使法律人尊重历史，服从已制定的法律，同时对法律精神变化不断深入研究，从而形成现实的法律观念。但目前高等法学教育并不是以学术教育为主要使命，如何平衡高等法学教育中的学术性与职业性，这是值得思考的问题。
我们说研究生阶段的法学教育培养的是研究型人才，而本科阶段尤其是建筑类院校的本科法学教育培养的应该是从事法律实务的复合型人才。而若以后者为主要目标，则大学本科法学教育应立足于职业教育，首先，社会对研究型人才的需求是少数的，而对于应用型人才的需求是多数，大量建筑院校的本科毕业生将直接进入职业市场，成为职业人员，而非继续深造。“帕累托最优”规则20：80要求，教育的20%资源用于发展基础教育，80%的资源用于发展应用型教育，其显示社会需要应用型人才，法学教育应尽快把握这个市场。其次法律职业具有很强技术性，其职业技术在经过长期实践、锻炼后才能掌握，法学本科毕业后走向职场的毕业生相较于其他学科毕业生，必须更加注重职业技术的培养。所以建筑类院校本科法学教育的价值选择或培养目标应该以培养精英型职业教育为基本定位。(二)建筑类院校的法学教育面临着与国外建筑院校法学教育的冲突选择
首先，转变教育观念，逐步由国内本位向兼顾国际发展。由于全球经济一体化进程的加快以及通讯和交通技术的迅速发展，地球村正逐步形成，建筑类院校的法学教育应该在和国外建筑类院校法学教育相互吸收、相互摩擦的过程中不断改进。因此，中国建筑类院校的法学教育须应社会全球化的需求，加强与具有各种法律文化传统国家进行交流与合作外，借鉴先进的建筑类院校法学教育模式，促进中国建筑院校的法学教育能在发扬本土特色的基础上其体系设置更加科学、合理。
其次，强化职业教育。中国社会发展迅速，对于法律人才的需求越来越大，而中国专业法律人才较少，与国外优秀法律人才竞争激烈。当然目前我国法学教育已意识到这点，但仍需强化，如加强讨论式教学、案例教学、诊所式教学，增加学生的实践机会等。另外，应加强有关经济学教育，并提高学生的外语水平，建筑类院校的法学教育也应适合此种发展形势，加强经济法、行政法课程建设，并可采用外国的相关原版教材，与此同时，加大双语教学比重，不断提升学生的外语水平，这也是强化职业教育的必然选择。
最后，建立和完善网络教育模式，促进法学教育多元化。网络教育是新兴的教育模式，建筑类院校法学教育应采取此种教学模式并不断完善和发展。因为它可以使不同国家或者具有不同文化传统法律人员进行沟通与交流，促进建筑院校法学教育结构向多元化方向发展。网络教育模式还可以为学生提供案例分析、法学研究、法学评论、精品课程、学术动态等大量的法律信息，还可以对社会公民进行法制宣传教育，这是建筑类院校的法学精英教育的必然要求。另外由于建筑类院校的法学人才培养与普通院校法学人才培养相比有其特色之处，因此更需对其人才培养模式进行优化，以达到建筑类院校的法学人才培养模式最优化的同时实现效果最佳控制[2]。
(三)要求学生熟练掌握我国现行的建筑法律法规
在14门法学核心课程之外，开设专门的专业必修课和专业选修课，是建筑类院校法学专业教育的特点，这样有利于把学生培养成精法律、懂建筑的专门人才。建筑法律法规是一个复杂的法律体系，具有较强的专业性、操作实践性。每部建筑法律法规都有较强的针对性，因此，科学的教学内容编制具有必要性。一般来说，建筑法律法规可划分为3个体系：城乡建设法规，这一体系包括《城市规划法》以及《环境保护法》《土地管理法》等内容;工程建设与建筑业法规，包括《建筑安装工程承包合同条例》《建设工程勘察设计合同条例》《建筑企业资质管理的规定》《中外合作设计工程项目暂行规定》《工程监督管理办法》《重大事故报告和调查程序规定》等;房地产法规，这一体系包括《房地产管理法》等相关法规。所以建筑院校可以结合本院的实际情况，讲授合适的课程内容，使建筑院校的法学专业的学生在建筑行业发挥较强自身优势，这也是职业精英教育的目的[3]。
(四)改革教育教学模式，提高建筑类院校法科学生的实践能力
首先，建立教师特殊的人事机制。法学是一门实践性的社会科学，必须将书本的法律知识与法律实践结合。因此，法学教师自身需要具备实践经验，在课堂讲授中能够将这些经验与学生分享。因此加强法学教师的实践经验的来源之一就是对法学专业老师的人事机制作以下改革，建立法官、检察官、律师和法学教师之间职业互换的渠道使富有实践经验的法官、检察官或律师可以到法学院系中在一定时间内担任专职教师或者兼职教师。同时，法学教师在掌握较为丰富的理论知识后，在法官、检察官的工作岗位挂职锻炼或兼职锻炼，或者建立稳定的校外兼职律师制度，具有一定规模的院系建立自己的律师事务所，当然建筑院校法学专业要充分发挥自己的优势，凸现自己的专业特色。
其次，讲授式教学法与案例式教学法、诊所式教学法相结合，建立和完善专家讲座制度。讲授式教学法是我国法学教育一直沿用的教学方法，它是根据法学理论、原理参考有关教科书，并围绕教科书相关章节内容进行系统性的讲解，这种教学法主要是课堂讲授。案例式教学法是教师选择有代表性的案例，在课堂中给学生讲解。案例式教学的基本方式是讨论式。案例式教学法与讲授式教学法相比较，优势明显：一是培养学生独立思考问题、分析问题、解决问题等能力;二是使学生毕业时能尽快适应实际法律部门的环境;三是有利于增强课堂的生动性、趣味性。诊所式教育是20世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种法律实践性课程，其特点通过教师指导学生参与法律实际应用的过程，培养学生运用法律解决实际问题能力，促进学生对法律的深入理解，培养学生的法律职业中应该具备的独立分析问题的观念。
但是由于我国目前在资金运作上欠缺，再加上外部环境的限制，所以在现阶段可以考虑模拟法庭的教学方式，与案例教学相结合，充分利用我校模拟法庭的现有条件来发展我校的法学教育。所以，我们可以将3种教学方法的优点结合起来，使三者充分融合。并在我院模拟法庭实验室建设的基础上，使学生能够尽情体验各种不同的角色，学会如何打官司，如何分析案情，如何写各种诉状，提高学生学以致用的能力。
(五)不断优化课程结构，使之趋向科学合理
首先，课程结构要适应社会发展的要求，设立多样化的课程体系，在保持传统课程体系的基本框架的基础上增加建筑领域中的课程，凸显建筑类院校的特色;其次，学生加强理论知识的学习，重视相关的理论课程，提高学生理论水平，具有深厚法律理论功底，以期能与法律职业、法律技术密切结合;再次，课程结构改革从学生需求出发，减少必修课科目，扩大选修课的范围，使学生能够根据自己的兴趣自由的选择各类选修课;最后，法学专业学生需要增加其他社会学科、自然学科知识，使交叉学科及建筑特色化课程数量不断扩大。
通过上述几个方面的改革，以期能为社会培养出适应国际化、网络化的专业法律人才，使其成为中国法治进程的中坚力量，同时为中国的民主法治建设作出应有贡献。
【关键词】私有历史文化建筑；保护；利用
历史文化建筑有一定的法律概念，我国2008年颁布了《历史文化名城名镇名村保护条例》，它把历史建筑明确定义为经市或县人民政府确定的有一定保护价值，反映一定的历史风貌和地方特色的建筑，从法律意义上给历史建筑的保护提供了法律依据。私有历史文化建筑和历史建筑的法律定义又有一些区别，它通常是指所有权归私人的有一定文物价值的建筑古迹。
一、私有历史文化建筑的特点介绍
（一）所有权方面，私有历史文化建筑遗产归集体和个人所有。此类建筑古迹在法律上有明确的所有权证明，比如，一些持有土地使用权和房产证的个人和集体所建造的建筑，因为最初的建设多是由私人完成，它们与国有不可移动文物的产权登记有着明显的区别。（二）文物特征方面，私有历史文化建筑有一定的文物价值。这类历史文化建筑大多都是历史遗留下来的，从建筑方面来说，其在建造和工艺上有一定的审美和艺术价值，从人文方面来说，很多历史文化建筑因居住过历史人物或发生过较大的历史事件从而具有一定的文物价值。不过是否就此认定为文物还需要一定程序的确定认证。
二、私有历史文化建筑保护面临的困境
（一）历史文化建筑的保护意识不强。近年来随着城镇化的发展，越来越多的历史文化建筑的生存面临极大的挑战，比如前几年非常火的一个新闻，梁思成故居被拆，社会舆论反应很大。此类事件也从侧面反映了，政府工作中对历史文化建筑的保护意识的欠缺，而近几年虽然公民对历史文化建筑的保护意识不断增强，但由于客观条件制约，公民对历史文化建筑的保护能力上稍显不足。
（二）经济开发和历史文化建筑的冲突。经济的发展和城镇化的建设对保护历史文化建筑也造成一定影响，城镇化建设的不断发展和旅游业等产业的发展，导致一系列历史文化建筑以各种理由被拆除，政府保护的弱化和商业化的过度开发导致历史文化建筑的保护工作举步维艰，大量的文化建筑惨遭破坏，历史文化遗产也无法得到传承。（三）相关部门的管理缺乏。在众多历史文化建筑被拆迁的过程中我们也经常见到文物保护部门的身影，他们权力有限、人力物力缺乏、或者说没有相关法律对此作出明确规定，只能看着他们在那里呼吁号召，没有什么实际保护措施。政府部门对历史文化建筑的保护意识相对薄弱，资金投入力度不足，也导致众多的历史文化建筑得不到保护。
三、如何更好的保护私有历史文化建筑
由于私有历史文化建筑具有一定的文化、人文、和社会价值，对它进行合理的保护就显得非常重要，如何对私有历史文化建筑进行保护是值得探讨的话题。
（一）政府部门方面。首先要建立完善的保护法规，私有历史文化建筑的保护是一个较为宏大的工程系统，需要建立一套完整的文化、文物保护体系。建立文化保护立法政策、文化遗产相关法律、完善相关的文化遗产权利保护法制度，只有做到有法可依，相关部门才能在保护历史文化建筑的工作中做的更好。同时，提高相关部门的保护历史文化建筑的意识也是关键，对一些不重视保护历史文化建筑的作为实行问责制，政府部门在保护私有历史文化建筑的过程中起着至关重要的作用。在城镇化的建设过程中树立大局观念，城镇化建设和保护历史文化建筑有机结合。（二）社会各界。新闻媒体单位应加大保护历史文化建筑的宣传力度，营造良好的舆论氛围，使历史文化建筑保护意识深入人心。正确引导舆论，提高民众的历史文化建筑保护意识，促进开发商对保护历史文化建筑的积极性和主动性。民众要有主人翁意识，历史文化建筑是全人类共同的财富，需要我们共同的保护，积极参与到保护历史文化建筑的活动之中，同时，监督政府保护工作的实施。
四、保护方法方式的选择
历史文化建筑的保护应该根据自身特点做到因地制宜，它不同于文物保护单位，对文物的保护要求非常严格，外观和内在都不能有所改变。历史建筑的保护相对灵活，外部尽可能的保持其历史原貌，而建筑内可以根据合理需求进行改动，但是这种改动需要在保护规划的前提下进行，否则也很容易对历史建筑造成破坏。
五、私有历史文化建筑的利用
私有历史文化建筑具有很高的文化、艺术、历史和科学等价值，同时他还有一定的使用价值，还能产生一定的经济效益，无论从哪个方面来说，对私有历史文化建筑的利用都显得尤为重要，私有历史文化建筑的利用有很多不同的方式。（一）发挥其原来的作用。这种一般适用于保存较为完好的建筑，其作用一直没有改变沿用至今，这种利用方式是使用私有历史文化建筑的首选，能较为完整的保存其原始风貌。（二）作公益类用途。可以作为博物馆、纪念馆等使用，这种历史文化建筑一般保存也较为完好，且这类建筑通常本身有很高的文化、艺术、美学、教育等价值，将其最为城市文化展示的场所，对城市形象的树立有很大的帮助。（三）发展旅游业。越来越多的私有历史文化建筑成为旅游热点，它既能展现自身的文化内涵，又能拉动当地经济增长。
结语
文化历史建筑具有不可再生性，也体现了它的珍贵价值，它承载了宝贵的历史信息，也具有很高的文化、艺术等价值。所以，对私有历史文化建筑的保护与利用就显得尤为重要，同时，它又不同于文物的保护，对私有历史文化建筑的保护有其自身特性，应从自身特点出发，因地制宜的制定符合自身发展的保护和利用策略。
关键词：宪法学 经济制度 上层建筑
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。
最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。
在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响,任何在经济、政治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶
级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。
作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
参考文献:
[1]魏定仁.宪法学.北京大学出版社.1994.
Abstract： As base constructing operators， the protection on legitimate rights and interests of construction migrant workers refers to the quality of building and social justice and thus the labor contract gradually becomes more and more significant. Considering the rate of labor contract is low in current constructing environment， applying investigation and document analysis， this paper argues and analyzes migrant workers labor contract rate factors through the perspective of migrant workers， contractors， construction companies， construction industry and society and puts forwards some suggestions and countermeasures.
关键词： 建筑业农民工；劳动合同签订率；影响因素
Key words： construction migrant workers；labor contract rates；influence factors
中图分类号：F243 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2016）03-0005-04
0 引言
近年来，我国建筑业劳务用工长期处于企业资质挂靠、层层分包与“关系霸权”共同构建的“三位一体”的包工制度[1]下，底层农民工的生存状况堪忧。劳动合同是合理规范雇佣双方权利义务关系，保护农民工利益不受损害的重要法律手段。但是，建筑业农民工劳动合同的签订率始终处于较低的水平，严重影响劳动合同法律的规范作用，不利于切实保护农民工的合法权益。
表1为国家统计局《农民工监测调查报告》揭示的建筑业农民工劳动合同签订率。可见，建筑业农民工劳动合同签订率亟待提高。当然首要的问题是搞清楚建筑业农民工劳动合同签订率地的具体原因，才能有针对性地提出解决办法。
同时，建筑业农民工用工劳动合同签订极不规范。劳动合同多为口头协议，出现纠纷时难以起到法定效果。合同签订过程雇主与雇员存在严重信息不对称，切实损害农民工利益。合同签订率地区差异大，针对北京、成都、武汉、郑州和沈阳等城市统计调查发现：北京为32%，成都为14.5%，武汉为12.1%，沈阳为14.9%，而郑州仅有6.8%[2]。各种原因产生的合同签订失败，导致农民工参保率，拖欠工资问题难以彻底解决，农民工维权艰辛，严重影响工程施工的进度、质量、安全。
近年来，我国学者对建筑业农民工问题开展了大量研究，主要研究焦点包括：①建筑业农民工生存状况调查。北京行在人间文化发展中心[3]、吴书安[4]等通过对四川、河南、重庆、湖北、陕西、河北、江苏等建筑工地农民工调查，从个人与家庭基本情况、劳动待遇、工地生活状况、工会组织情况等几个方面揭示了建筑农民工的生活状况，并提出了提高农民工待遇水平的相关对策。②包工头和包工制度理论分析研究。郭宽宇从合约性质、制度约束及利益相关者方面对“包工头”展开分析，认为它是原生态市场组织，是我国不完全城市化下的产物[5]。建设部政策研究中心课题组从包工头制度的历史成因及制度取向分析包工制度[6]。③建筑农民工劳务企业发展探究。龙晓华、金维兴分析了农民工建筑劳务非正规就业的动因，设计建筑劳务转向正规就业的方式，并分析了障碍[7]。④农民工劳动合同问题研究。林绍珍、许晓红从农民工角度研究了福建省农民工劳动合同签订的影响因素，认为职业技能、外出务工年限、健康状况、是否了解劳动合同相关法律等因素对农民工劳动合同签订率影响显著[8]。刘林平、陈小娟通过对珠江三角农民工调查，从市场效益机制、组织理论和社会关系三个方面对农民工劳动合同签订率进行了理论分析[9]。
综上所述，对建筑业农民工劳动合同签订影响因素进行综合研究相对较少。本文将基于相关文献和访问调查的基础上，尝试从农民工、包工头、施工企业、建筑行业和社会多个角度对影响建筑业农民工劳动签订的因素进行综合分析。
1 建筑业农民工劳动合同签订率影响因素
建筑业农民工劳动合同签订问题是建筑劳动合同参与者、建筑环境和社会环境综合作用下而形成的问题。所以考量建筑业农民工劳动签订率影响因素应该从这几个方面进行探究。从影响因素的作用机理而言，可以把影响因素分为内部因素和外部因素。内部因素是对于参与劳动合同的直接相关者而言的影响因素，从农民工、包工头和施工单位三角度去分析；外部因素指建筑行业外部环境，从建筑行业和社会两个角度分析。
1.1 农民工角度
作为签订劳动合同的主体，建筑业农民工的特性决定了建筑业农民工合同签订率低的高低。建筑业农民工人存在具有独特性，由于工种多为技能型工种，建筑业农民工知识水平低，对于建筑法律认识能力差。并且，建筑业农民工小农本位思想意识残存，维权意识低。再有，多为流动性工人，逐利换岗。考虑建筑农民工的特点，作者在返乡农民工的调查和文献回顾的基础上，条列出从建筑业农民工角度导致劳动合同签订率低的影响因素：①法律熟知度；②维权意识；③机会收益；④工作年限和技术水平。
1.2 包工头角度
包工头促使本该在农民工与建筑企业两方之间存在的劳动关系演变为农民工、包工头和施工企业三方关系。作为当前我国建筑用工中间者角色，包工头是主要的利益相关者。我国建筑业包工头多为建筑农民工人出身，对于法律的认知不够，不了解自己在建筑行业的尴尬地位，在法律地位的模糊性导致自己维护权利缺少法律手段。农民工包工头多在建筑农民工团队里有较高的信用，导致不正规组织农民工进行劳动过程。作者通过对建筑农民工调查了解，参考已存在包工头研究文献的基础上列出包工头隐性劳动合同签订的影响因素：①包工头法律认知度；②包工头诚信度；③包工头自组织程度；④包工收益和工期。
1.3 施工企业角度
施工企业分为施工总承包企业、专业承包企业和施工劳务分包企业。企业作为与建筑农民工的劳动合同的签订方，严重影响建筑农民工劳动合同的签订率。据调查资料显示，超过3/4是因为建筑施工企业不签订劳动合同[11]。施工企业进行工人招收时，肯定要考虑企业的用工成本，建筑施工企业与农民工签订劳动合同时，必须考量签订合同后的隐性成本。随着企业资质逐渐提升，由于制度和社会压力，企业倾向于与农民工签订劳动合同[12]。作者通过研究和对前人经验归纳总结施工企业方面影响农民工劳动合同签订的影响因素：①企业用工成本；②企业资质等级；③企业承包预期。
1.4 建筑行业环境角度
建筑农民工劳动合同的签订过程从内部而言，是建筑实际劳动参与者，即建筑业农民工、包工头和施工企业三方博弈的结果。而从从外部而言是建筑行业环境和社会环境交互作用后，对内部参与方发生影响的过程。于整个建筑行业而言，建筑业农民工合同的签订同发包制度、施工企业整体经营状况、建筑行业工会的参与程度、建筑行业法律完善程度和政府监管部门的监管效果均有很大关系。建筑行业发包市场混乱，资质挂靠、层层发包、权利层层寻租、项目利润层层榨取。以至于，底层农民工基本工资难以维持。各利益相关方考虑保障违法利益和风险规避，降低建筑农民工劳动合同的签订。当前，我国政府和研究学者鼓励建筑劳务企业招收农民工，强调了劳务企业在正规化建筑农民工劳作关系方面的重要性。但是，当下我国建筑环境，层层分包，权利寻租，包工头大行其道，致使劳务企业收益率太低，经营困难，以使建筑农民工的吸纳程度低。国家该从建筑环境出发，完善法律机构，增强监管力度，强调建筑业工会参与。则从建筑业环境而言，影响建筑农民工劳动合同签订的因素有：①违法层层发包；②劳务企业经营状态；③法律完善度和政府监管；④工会参与程度。
1.5 社会环境角度
社会关注度高，能发挥媒体对农民工维权事件的舆论影响能力，转变政府机关的职权倾向，促使建筑行业法律的完善，加大政府执法力度。事实证明，近年来，随着社会对于建筑农民工关注增大，农民工的生存条件恶劣问题，工资问题等均得到较好解决。社会关注程度提高，促使建筑农民工劳动合同签订水平提高。
综合以上各角度对于建筑农民工劳动合同影响，总结各个影响因素，综合见表2。
2 关键因素分析
章节1中条列出影响建筑农民工劳动合同签订的因素，可以认为建筑农民工的劳动签订是以上子因素的综合作用的结果。为了更清楚了解影响因素对于劳动合同签订的影响作用，对于各个影响因素的影响程度排序尤为重要，提取出影响劳动签订的关键因素，可以更针对性研究提升建筑业农民工劳动合同的具体措施。
2.1 数据调查
为了更为准确地确定影响子因素的影响程度，作者根据各个影响因素设置打分表进行实证调查。发放份数为44分，收回39份，收回率88.6%。作者对调查数据进行整合，见表3。
2.2 数据分析
通过对处理后的数据观察可以发现，如果进行综合考量，数据将会受到边际数据的影响。这是由于采用主观专家调查法，每个专家对于各个影响因素的心理权重不同，造成给定的分值有较微小的偏差。为了取消边际效应的影响，作者采用统计学众数的思想，对数据进行二重众数统计分析，以此进行各个关键因素的排序。
2.2.1 二重众数统计介绍
一重众数统计：
给定n个统计量和m个统计权重，任意统计量Si的任意权重qij的统计样本数sij，求sij的最大值：
simax=（sij）
求得排序因子ai：
ai=qij×simax
进行首次排序；
二重众数统计：
对于首次排序ai相等的统计量Si′，进行二重众数统计。
统计量Si′的统计数据中去掉simax，重复操作一重众数统计步骤，得到二重统计排序因子ai′，进行第二次排序。
综合上述两重统计，可以得到统计量的众数权重排序。
2.2.2 统计数据结果与分析
运用二重众数统计的方法，可以较好的处理数据边际离散而导致的平均化，针对本调查而言可以更好地获得广泛的认识观点。本文通过运用此统计方法，首先从劳动合同的签订的直接利益相关者、建筑行业环境和社会关注方面分析，确定各角度的重要性；然后在各个角度中进行细化考虑，确定各个思考角度内影响因素的重要程度。
①各思考角度评析。
进行首次众数统计，可以获得各个因素的统计排序因子ai，见表4。
为了从整体角度考量，各个角度的重要性，需要综合考虑。通过对数据综合考量，确定各个思考角度的影响程度排序为：包工头角度>施工企业角度>农民工角度>建筑行业角度>社会角度，下面具体进行说明：
1）从排序因子分析而言，农民工角度中农民工法律熟知程度值较大，综合考虑，考虑其排序次优先于前两者。实际角度而言，这样排序也是较为合理。建筑行业劳动力市场中，包工头的存在为施工企业进行市场投机和法律责任逃避提供了可能。按法理而言，劳动合同的签订者该为实际发生劳动的双方。而处于中间地位的包工头截断了两者正常信息交流的路径，提高了中间操作的可能性，而使其在建筑农民工劳动合同签订过程中的影响比重较高。而施工企业影响效果高于农民工是由于在劳动合同签订过程中，施工企业处于主导地位，而农民工由于自身法律缺失、信息严重缺乏、维权力量差等原因处于劳动签订的被动状态，以此影响劳动合同签订的结果较低。
2）建筑行业角度和社会角度属于影响建筑农民工合同签订的外部因素，主要通过作用直接参与劳动合同的利益直接相关者而发生影响。排序结果虽然建筑行业角度优先于社会角度，从数据可以看出差别不明显，也与实际情况相符合。分析可知，随着社会对于建筑业农民工的关注程度增强，会整体作用于建筑行业，有利国家和社会相关部门和成员进行建筑环境的改善，规范建筑劳动市场。
②各角度子影响因素分析。
为了细化关键因素，需要对各考量角度的子影响因素进行分析。发现首次排序因子的ai有相同值，则可以进行二次众数统计分析，统计结果见表5。
通过表5的分析可得：农民工角度的排序为：法律熟知度>维权意识>工作年限和技术水平>机会收益，提取法律熟知度和维权意识为关键因素；包工头角度排序为：包工头自组织程度>包工头诚信>包公收益和工期>包工头法律认知度，提取包工头自组织程度和包工头诚信为关键因素；施工企业角度排序为：企业资质等级>企业用工成本>企业承包预期，抽取企业资质等级和企业用工成本为关键因素；建筑行业角度排序：工会参与程度>法律完善度和政府监管>违法层层分包>劳务企业经营状态，提取工会参与程度和法律完善度和政府监管为关键因素；社会角度关键因素为社会关注。
3 结论及建议
建筑业农民工劳动合同签订率低是一个综合问题，是农民工、包工头、施工企业、建筑行业和社会多个重要因素综合作用的结果。上文已经通过数据调查和处理获得影响劳动合同签订率的关键因素，在此基础上，提高农民工劳动合同签订率的主要途径建议如下：①应该着力增强建筑业农民工自身的法律知识和维权意识，特别是劳动合同及保险法规的宣传与教育，建立提升农民工技术技能的有效途径。这是优先级的途径，是其他途径实现的基础。②应该正视“包工头”现象，合理界定“包工头”的法律地位，提高劳务包工队伍整体实力，促进包工队伍向劳务企业转型升级。这是政府和行业必须认真对待的问题，不可一味以“包工头”违法而忽视此问题的存在。2014年建筑企业新资质标准降低了劳务企业的门槛，是一个良好的开端。③施工企业应当严格遵守法律，依法与建筑农民工签订劳务合同。提升自己的职业资质，依法规范自己在市场行为，杜绝非法挂靠，层层分包。2014年住建部对转包、违法分包、挂靠等了更为严厉的惩罚措施，对施工企业提出了更高的要求。④政府应根据我国建筑行业实际情况，补充和完善建筑行业劳动合同、社会保险相关法律。2015年人社部出台的建筑业农民工工伤保险全面覆盖计划，是对劳动合同的一个重要补充。
应该看到，前两条途径不畅通，后面的举措效果将不易达到。
参考文献：
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一、引言随着我国经济建设的迅速发展和人民生活水平的不断提高，在中国进行了大规模的基本建设，已建造了大量的民用和工业建筑。由于建筑物建造年代、使用年限、遭受不同自然灾害等因素的影响，许多建筑物的安全性有待评定；特别是一些已完工或正在建设中的建筑由于各种待鉴定因素的影响，建筑物已产生了不同程度的损伤，为此必须进行建筑物安全性鉴定。由于建筑产品的商品化、市场化，建筑物鉴定工作、鉴定结论将直接与各相关方存在经济利益关系，从而也导致了一些法律问题，做为建筑物安全性鉴定单位及鉴定人在鉴定工作中存在的各种技术和非技术问题值得探讨与研究，为此根据作者在部分建筑物结构安全性鉴定工作中遇到的问题提出作者之见解，希能起到抛砖引玉之作用，文中若有不当之处，请同仁指正。二、关于建筑物安全性鉴定工作的几点思考在建筑物安全性鉴定工作中存在各种各样的问题有待解决，有些纯为科学技术问题，有些则与科学技术水平无关。在建筑物安全性鉴定工作中可能会遇到许多问题，为此就下面问题谈几点看法：1、检测、鉴定工作的资质问题表面上看资质不是问题，其实不然。任何建筑物安全性鉴定工作的开展均依赖于检测数据，若检测数据全面、详细和准确，其鉴定工作的科学性也越强，然而什么样的检测数据才具有法律效力呢？根据“中华人民共和国计量法”的规定：“为社会提供公证数据的产品检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其鉴定、测试能力和可靠性考核合格”，也就是经计量认证，取得检测资质、具有CMA章的单位，用经计量认证的检测仪器经持证上岗的技术人员检测的试验数据，在其出具的检测数据上盖有CMA章的检测数据方具有法律效力，其它单位或各人提供的数据不具有法律效力。而在实际工作中对建筑物安全性鉴定的资质问题似乎不完全明确，经有关行政部门认定的专家组进行的鉴定工作和鉴定报告具有法律效力，具有检测资质的单位提供的鉴定报告也具有法律效力，但问题是盖有研究机构、相关学术团体印章的鉴定报告是否具有法律效力，则不完全清楚，有些地方的人民法院承认其鉴定报告具有法律效力，有些地方的人民法院则不承认其鉴定报告具有法律效力；由此而引发了一些社会问题，该问题应引起有关主管部门的高度重视。2、检测、鉴定项目的科学性问题建筑物安全性鉴定工作是一项复杂的、科技含量较高的工作，由于建筑物建设工作涉及到方方面面的问题很多，涉及到的部门不少，如建设场地的地质勘察、建筑物的规划审批、设计、施工、监理及建筑的管理等方面的工作，但本文主要探讨建筑物结构安全性鉴定工作中的有关技术问题。首先是材料强度检测问题。由于科学技术水平和检测技术和设备等方面的原因，检测工作中对所检测对象的检验数据的准确性问题本身可能就存在问题。如在砌体结构建筑中砂浆强度等级的准确评定是较为困难的一项工作，其影响抽检数据的不确定因素较多（抽检部位、灰缝厚度、已使用的时间等），检测数据的科学性和合理性是值得考虑的问题；已建砌体柱的抗压强度设计值的确定也是较为困难的工作，其目前尚未见到砌体柱原位试验测试技术的有关文献；又如混凝土标准抗压强度的现场检测问题，不同的检测方法其检测结果经常存在不一致的问题；检测数量、检测部位的不同，同样也会影响检测数据。其次，目前有关规范并不完善，相关数据处理的可操作性不易把握，尽管规范采用了数理统计理论，但由于问题性质的不同，其统计处理的方法有待进一步研究，如建筑地基基础设计规范对岩体抗压强度检测样本数量的要求，国家标准与地方标准就不同，相同地点的不同检测单位对同一工程可能会采用不同的检测方法，同时按不同标准统计出的设计强度也不同，特别是样本变异性较大时更是如此。总之，这类问题很多这里就不再一一例出，但应该指出的是检测部门提供的检测数据应该是科学的、公正的，每一个技术人员所提供的数据理应承担相应的法律责任。此外存在的问题是鉴定工作的依据问题。设计规范有国家和地方的规范，也有不同行业的规范，根据不同的规范要求，对同样的问题具有不同的抽样标准和评定标准，有时其检测数据的评定结果差异很大，问题是最终以那一本规范作为评定依据呢？目前不同的学者对其看法并不一致，设计单位、检测单位均希望有一个明确的说法。在已建建筑物受到损伤后，需对建设工程的许多环节进行检测、校核，其中包括对原设计文件的校核。在对设计文件进行校核时总会遇到一个问题，用什么计算手段对原设计计算内容进行校核呢？有些科技人员用PKPM程序、有的用TAT程序，有的用手算，随着不同检测部门的不同科技人员其校核结果均可能出现一定的差异，最后在对设计文件是否正确进行判断时是比较困难的，特别是在复核结果同原设计文件相接近，而工程又有一定问题时，其判断更为困难（已排除了其它因素的影响）。目前有些部门对框架结构就用PKPM程序作为判断依据，而问题是用国内商业软件进行设计结果校核是否具有法律效力呢？对检测项目和检测范围通常是由委托方指定的。实际上由于某一具体的工程项目包含许多相关子项目的检测，如对某一具体构件的有关项目的评定并不能最终保证构件（或结构）的安全性，委托方对检测项目和检测范围的指定常带有人为因素的影响。由于检测工作本身也是市场经济，检测费用是和检测项目相关的，检测项目越多，相应的费用也越高，为此甲方在委托任务时，一般是进行少数项目的检测，而被委托方也只能根据委托内容展开工作，从而可能会导致两种情况出现：（1）、检测内容无法完全解决甲方所需解决的问题，从儿导致事故的原因不在检测范围内，或者检测项目不全，检测范围不能含盖导致问题的所有原因。（2）、检测范围内的有关检测项目可满足设计和国家有关规范的要求，而检测范围以外的相关检测项目不满足设计和国家有关规范的要求，从而造成委托方对检测单位的误导作用。当出现上述两种情况后，检测鉴定单位和鉴定人均会承担较大的风险。3、鉴定工作中的法律问题随着市场经济的发展，建筑物安全性鉴定或建筑物损伤程度的鉴定工作存在许多法律问题有待解决或有待科技人员去学习。由于历史的原因，不同的部门均可进行建筑物安全性鉴定工作，人民法院需对检测、鉴定人的资格问题进行审查，如前所述检测资质的审定应该问题不大，但鉴定人的资质又该如何认定呢？是否具有检测资质的人就有鉴定资质呢？或具有同专业的和工程师职称以上的科技人员就有鉴定资质呢？所有这些问题似乎并没有一个明确的答案。其次是鉴定单位对所提供的鉴定结论承担多少法律责任呢？一般建筑物的鉴定工作均会产生相应的民事责任，主要是相应的经济利益问题。对于正确的鉴定结论当然勿需多言，但对于不完全妥当的鉴定结论，由此又产生了相应的经济利益问题时，其经济责任该如何认定，赔偿比例又该如何确定？这仅是问题的一个方面，另一方面由于委托方采用不正当手段，而误导了鉴定结论，由此而产生的一些法律问题，又该如何解决呢？由于科学技术水平的限制，国家规范中有些条文的规定可能本身就不科学，或者有些专家的个人观点通过国家规范的形式而强制执行，由此产生的经济损失又由谁来承担呢？对于民事纠纷中关于建筑物的鉴定工作通常会由人民法院的法官来指定鉴定单位或鉴定人，而对其它有资质的鉴定单位或鉴定人的鉴定报告采取否认的作法，这本身即不科学又不合法，这其中也涉及到一些法律问题。总之，在建筑物的鉴定工作中存在许多法律问题，以上所述仅是其中的一部分，有些法律问题有待通过立法的形式加以解决。4、几点启示通过对以上问题的思考及过去的工程实践经验，有以下几点经验值得注意：（1）、加强有关建筑法规的学习和研究，深刻理解建筑法规的具体内涵和外延，依法进行建筑物的鉴定工作。（2）、检测、鉴定人员必须明确职责、依法办事，尊重客观事实，尊重科学，加强对国家有关技术规范、规程的学习。（3）、增强科技人员的自我保护能力。随着建筑行业的市场化，建筑行业的经济活动也纳入了法制化轨道，依法办事、提高自身素质是增强科技人员自我保护能力的最有效措施。（4）、增强科技人员的风险意识。在建筑物鉴定工作中存在许多风险，如建筑物检测过程中的意外伤害、鉴定结论的风险性等等，不加强风险意识的教育，就是对自己、单位和社会的不负责任，最后会搬起石头砸自己的脚。（5）、检测、鉴定工作一定要客观、公证。由于建筑活动的市场化、法制化，有意歪曲客观事实，为某一方谋利益的鉴定报告（或调查报告），最终是站不住脚的。科学和事实那是真实的客观存在，是不以人的意志为转移的。（6）、有关建设行政主管部门应加强建筑物检测鉴定单位和人员的管理协调和与外部的协调工作，避免由于市场化而引起的不正当竟争行为从而导致的检测鉴定的不公证或违法行为，努力创早良好的社会环境和法律环境。三、结语本文通过对建筑物鉴定工作中的一些经验和体会，探讨了建筑物鉴定工作中的一些常见问题，其根本意图在于要警钟常鸣，前事不忘，后事之师。当然作者的工作经历和学知还是有限的，若此文能起抛砖引玉之作用，也就达到了作者之目的。
笔者以为，“由于人们在认识能力、认识水平上的差别，也由于人们利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解”{5}，引发纠纷的根源正在于人们对违章建筑这一术语的不同理解上，因此要从根本解决拆迁中的这一矛盾，就必须正确理解拆迁条例中所规定的“拆除违章建筑不予补偿”的涵义。
一、拆除违章建筑不予补偿涵义辨析
要正确理解《拆迁条例》中拆除违章建筑不予补偿的涵义，首先必须理解违章建筑的涵义。
（一）《拆迁条例》中违章建筑的涵义
目前对违章建筑涵义的理解上，学界主要有以下几种解释：
第一种观点认为：违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑{6}.
第二种观点认为：违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物。狭义的讲是指违反国家关于建设管理的各项法律规定而修建的建筑物{7}.
第三种观点认为：违章建筑是指违反《土地管理法》、《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施{8}.
然而稍加分析，就可以看出上述三种观点均有不妥之处：第一种观点将未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，但非严重影响城市规划的建筑排除在违章建筑之外显然不妥。第二种观点中将违反各项制度所建造的建筑物纳入违章建筑的范畴，是用社会上对违章建筑的认识来定义法律概念，是社会理念替代法律概念的表现，是没有理论支撑的；其狭义的定义又将违反《村庄和集镇规划建设管理条例》等行政法规而修建的建筑物排除在违章建筑外，亦属不妥，故第二种观点的（广义）定义过于宽泛，其狭义上定义又过于窄小。第三种观点采用了列举加概括的方法来定义，但“等相关法律法规”中是否包括地方法规，从一般意义上理解应当包括地方法规，但为何又将地方规章排除在外？作者未能说明，故此观点是一种易引起争议的观点。
笔者以为，要理解《拆迁条例》中的违章建筑一词的涵义，当从国务院及其前身政务院所发布的行政法规、决议等文件中去寻找答案，其关键是找出违章建筑的涵义。
“违章建筑”作为一种法律术语何时出现，难以考证。根据笔者所查到的资料，“违章建筑”一词出现在国务院的文件中是1980年的事，在当年4月国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中明确：“凡事先未征得气象部门同意，在气象台站附近进行建设而造成观测环境破坏的，应按违章建筑处理，情节严重者应追究责任，严肃处理。”其后不久，在1981年8月国务院在《批转水利部、国家城市建设总局关于城市防洪问题的报告的通知》中指出：“必须严格禁止填堵行洪河道，强占江河滩地进行违章建筑。”但违章建筑的涵义，上述两通知并未明确。
“违章建筑”一词出现在国务院自身制定的行政法规中是1984年的事。国务院于1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：（一）对违反本条例规定侵占土地的，应当责令其退出违章占用的土地，或者吊销其用地许可证，并可给予警告或者罚款。（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”第五十一条又规定：“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”从上述条文的内容来看，此处的违章行为既不是指违反规章制度的行为，也不是指违反法律、行政法规的行为，而是特指违反该条例的行为，即违反行政法规的行为。违反该条例所建设的建筑物（为简明起见，本文除引用的法律原文外，以下将建筑物、构筑物简称为建筑物）就是违章建筑。因《城市规划条例》公布施行时，全国人大及其常委会所制定的法律尚未就此作出规定，因此在确定违章建筑的涵义时，应当以《城市规划条例》所确定的涵义为准。虽然当时已有部分地方法规或规章对违章建筑也作了一些规定，但就效力而言，应以行政法规为准。
此后国务院所颁布的一些行政法规中也涉及到了违章建筑，如1985年的《风景名胜区管理条例》、1989年的《石油、天然气管理保护条例》等。因此，我们可得出这样一个结论，在《城市规划法》出台前，国务院行政法规中的违章建筑就是指违反行政法规的规定所建设的建筑物。
1990年实施的《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”在这里首次出现违法建筑的概念。1991年《拆迁条例》中并没有使用违法建筑而仍然使用的是违章建筑，这并不是立法上疏漏，而是违章行为可以指违反法律和违反行政法规的行为，同时为了强调在城市规划法实施前违反《城市规划条例》的违章建筑在城市拆迁中的地位，仍沿用违章建筑一词是有道理的，即这里的违章建筑既包括违反《城市规划条例》所建设的建筑物，也包括违反《城市规划法》所建设的建筑物。
由此，我们可以得出这样一个结论：1991年《拆迁条例》中的违章建筑是指违反法律和行政法规的规定，所建造的建筑物。2001年的《拆迁条例》中的违章建筑与1991年《拆迁条例》中的违章建筑相比，其概念并没有发生变化，只不过是其与此相关的法律和行政法规更加丰富，如《电力法》、《公路法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等。
考虑到《立法法》已正式确立了我国的法律表现形式，一些地方法规和规章也对违章建筑作了相应的规定，故法律意义上的违章建筑可作两种理解：
一是狭义上的违章建筑，即为违反法律、行政法规的规定，所建造的建筑物。二是广义上的违章建筑，是指违反法律、法规和规章的规定，所建造的建筑物，这也就是我们通常所说的违法建筑的概念。
在这里要说明的是：违章建筑是一个专有名词，有着特定的内涵，它不是违章与建筑两词的简单组合，不能完全根据违章的涵义来推断违章建筑的涵义。其关键在于对违法建设行为，是应予以法律制裁的；而违反规章制度建设的行为除造成某种特定的后果外，是不应当受到法律制裁的。由于到目前为止，没有一部法律、法规、规章将违章建筑规定为违反规章制度建造的建筑物。故此，认为违章建筑是违反规章制度建设的建筑物或认为违章建筑就是没有相关批准手续的建筑物的观点只能是一种社会理念，其作为法律概念不仅没有理论支撑的，而且也没有实证依据。
笔者之所以认为拆迁条例中所述的违章建筑是狭义上的违章建筑，除了上述论据外，还有下面两个重要理由：
第一，这一判定符合《行政许可法》规定的精神。该法规定了法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。而关于城市建设，《城市规划法》已设定了行政许可；对于农村建设，《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》也设定了行政许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行政许可，只能就实施行政许可作出细化的规定。若当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行政法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。
第二，这一判定也符合依法行政的基本要求。国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出行政机关不仅要合法行政，还要合理行政。由于建筑物的拆除不仅是当事人物质财富的损失，同时也在某种程度上减少了全社会的财富，其是否拆除与补偿多少涉及到当事人的根本利益。在法律上未对违章建筑作出明确的界定前，行政机关不得作出对公民、法人或其他组织不利的解释，同时应当遵循公平、公正的原则，避免损害当事人的权益。故此，对拆迁条例中违章建筑应作严格意义上理解，而不应作扩大的解释。
（二）拆除违章建筑不予补偿的涵义
在法律上直接规定在拆迁过程中对违章建筑不予补偿，是上世纪八十年代的事。如1982年江苏省人大颁布的《江苏省城市建设用地管理和房屋拆迁安置试行办法》第十五条规定：“拆除违章建筑和临时性建筑不予补偿。”此后各地出台的拆迁管理办法中都有类似的规定。
笔者以为，此种规定是有其历史背景的。一方面当时的拆迁主要是政府行为，而非市场行为，对房屋的拆迁和对违章建筑的拆除主体实质上一致的，政府作为房屋的拆迁人同时又是对违章建筑实施管理的行政机关，有权决定违章建筑的命运。另一方面，在当时对违章建筑的处置没有补办手续一说，只有予以拆除。这在《城市规划条例》中可以得到印证。该条例规定对违反其规定进行建设的，对违章建筑的处置只有拆除，而无其他处置方法。
但2001年拆迁条例中的拆除违章建筑不予补偿的涵义已经发生了变化，其理由是两点：第一，1990年的《城市规划法》第四十条对违章建筑的处置除规定了拆除外，还规定了两种处置方式即没收及限期改正。即对违章建筑不再是一拆了事，而是分类处置。在这一点上，《城市规划法》比之《城市规划条例》有了很大进步。此后各地出台的办法中对限期改正进行了细化，限期改正实际上已成了补办手续的代名词。如2005年10月25日公布的《西安市城市规划管理条例》第四十一条规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由规划行政主管部门责令停止施工，限期改正，补办手续，并按下列规定对建设单位或个人予以处罚：……”第二，2001年《城市房屋拆迁管理条例》中对拆迁人有了新的规定，行政机关在一般情况下不再是拆迁人，而作为拆迁人的更多的是房地产开发商等企业，拆迁成为市场行为，拆迁人和被拆迁人是完全平等的主体。作为民事关系一方，在拆迁双方达成一致意见之前，拆迁人是无权决定是否拆除被拆迁人的违章建筑的。
据此，笔者认为2001年的《拆迁条例》中“拆除违章建筑不予补偿”的涵义是：在城市房屋拆迁过程中，拆除依法应当拆除的违反法律和行政法规而建设的建筑物和构筑物的，不予补偿。
由此，我们可以得出结论：在城市房屋拆迁中对违章建筑进行处置时，并非全部拆除不予补偿，而是应当根据具体情况分门别类依法予以处理。对依法应当拆除的，予以拆除并不予补偿；对于拆迁公告前可以补办手续的违章建筑或手续不全的房屋等，则应查明事实，妥善处理，应予补偿的则予以补偿。
以下将对在拆迁中如何处置违章建筑进行探讨。需要说明的是：1.本文以下所提及的违章建筑若无特别说明，是指广义上的违章建筑，即违法建筑。至于只是违反了规范性文件的规定，而不违反法律、法规、规章的建筑物，应为合法建筑并予以补偿，拆迁入或行政机关不应以其缺少规范性文件所规定的手续为由，拒绝补偿。故此类建筑物不在本文以下的研究范围之中。2.本文只涉及作为违章建筑业主的当事人，而不涉及违章建筑的施工方。因为对施工方只存在依法处罚的问题，不存在补偿的问题，故其不在本文研究范围。
二、拆迁中对违章建筑的处置原则及若干问题
根据上述对拆迁条例中拆除违章建筑不予补偿涵义的辨析，我们就可以正确处理在城市房屋拆迁范围内的违章建筑问题了。这里有三种情形必须排除在外：第一，在拆迁公告之后所建设的建筑物等。对此类建筑因其违反了拆迁条例等规定，应无条件拆除，不予补偿。第二，行政执法机关已对违章建筑作出查处决定的。对此类问题在拆迁过程中就应按查处的结论去处置，若行政执法机关已作出拆除决定，但未执行的，不予补偿；如行政执法机关已作出没收决定的，但尚未没收的也不予补偿；对行政机关责令改正，补办手续的，但当事人尚未补办的，应督促当事人补办手续，对当事人不愿补办手续的，可参照合法建筑适当补偿。第三，拆迁人与被拆迁人已就违章建筑的补偿达成一致意见的，行政机关在拆迁裁决过程中不应以拆除违章建筑不予补偿为由，而否定拆迁双方已达成的拆迁安置补偿合同的效力。在此种情形中若是国家建设项目或市政工程拆迁，则另当别论。
（一）拆迁中对违章建筑的处置原则
笔者以为，国家建设项目、市政工程等公益拆迁行政机关在作出房屋拆 迁安置裁决时对违章建筑的处理应遵循以下原则。
1.实事求是的原则
这一原则也是《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》所确立的原则，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋（包含违章建筑在内）的基本原则。故此，行政机关在处置违章建筑时应当查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素，妥善处理。
2.合法行政、合理行政的原则
作为《全面推进依法行政实施纲要》所明确的依法行政的两项原则，应当贯穿于行政机关处理拆迁问题的始终。由于最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释（2005）9号）进一步明确了拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，应当向行政机关申请裁决。故此，行政机关更应遵循公平、公正的原则，要平等对待拆迁人与被拆迁入及相关当事人，不偏私、不歧视，针对违章建筑采取必要、适当的措施和手段。
3.宽严相济、充分保护被拆迁人合法权益的原则
由于形成违章建筑的原因比较复杂，且在实际生活中，违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源，成为其维持基本生活的保障。故此行政机关应当分门别类，宽严相济，针对不同的具体情况，采取不同的措施，充分保护被拆迁人的合法权益。
（二）处置违章建筑应当解决的几个问题
要在城市房屋拆迁中妥善处置违章建筑，就应当解决违章建筑的起因、违章建筑当事人在拆迁中的法律地位、当事人对违章建筑享有的权利、行政机关对违章建筑的追诉时效等问题。笔者现就上述问题作一初浅的探讨。
1.违章建筑形成的原因
尽管形成违章建筑的原因很多，但改革开放以来违章建筑的形成原因却可以归纳为三点：
第一点，计划经济指导下的城乡发展观与市场经济条件下城市化的迅猛发展之间不适应是造成改革开放以来违章建筑大规模爆发的根本原因。
界定违章建筑的主要因素之一就是其是否违反规划，而城乡规划的编制是与人们对当时国民经济发展水平和城乡发展的认识水平分不开的。在改革开放初期，人们仍习惯于用计划经济思维方式来考虑和编制城市总体规划，其后果就是城市规划总是落后于城市发展速度，修编成为常事。在编制城市规划中最明显的失误就是对城市人口增长的估计不足，作为城市规划中最基本的元素，对人口规模的预测决定了编制城市规划的成败。但事实上，在当时很少有一个城市能正确地估计自己城市将来人口的规模，经济快速发展所引发的城市化进程远远超出了当初人们的想象。以北京市为例，改革开放前对城市人口规模的估计是到2000年城市常住人口将会达到1000万人，但是实际情况却是到了1990年时，北京常住人口就已经突破了这个数字{10}.一方面是大量外来人口的涌入，农业人口迅速向城市集中，对住房和就业用房等房屋的巨大市场需求在短时间内迅速形成；而另一方面是住房制度及房地产市场的改革相对滞后，原有的房屋远不能满足市场的需求。在巨大的供需差距面前，政府管理部门计划经济时代的指挥棒已失去了效用，而调控市场无形的手尚未形成，所实施的管理也只能是被动应付式、效用低下的管理，不能从根本上解决问题。巨大的市场需求与无序的规划管理的结合必然会导致房地产业的畸形发展，其后果之一就是违章建筑愈演愈烈，从而成为拆迁中的难点和焦点。因此有专家说：拆迁之痛，是伴随快速城市化和个人住房产权改革出现的阶段性矛盾{11}.
第二点，经济利益驱动是当事人敢于违法建设的主要原因，经营需要早已代替生活需要成为违章建筑的主要动机。
在计划经济时代，社会对个人的住房条件改善关注不够，有不少家庭的居住条件极差，一家数口蜗居一室甚至两家同居一屋都是常见的事，于是人们便偷偷摸摸地在自家院内搭建棚房居住，以解决家庭生活基本需要。可以说此时的违章建筑最主要的动因是人们解决生活特别是居住困难。但随着改革的深入，城市人口的迅速膨胀，对房屋巨大的市场需求产生了巨大的利润空间。违法建设从小偷小摸式迅速向大张旗鼓式转变，于是老百姓在违章建房出租，大公司在违章建房开发销售。就是党政机关也不甘落后，充分利用手中权力和地理位置优势（党政机关往往占居着城市的最好地段），在院前屋后违章建房，用于出租给他人营业和居住，借此改善小团体的福利待遇。受此影响，在农村人们也在圈地搞房地产开发。虽然法律禁止利用集体土地搞房地产开发，但基层党委政府却乐此不疲，大搞房地产开发，搞政绩工程，其所留下的众多问题一直在困扰我们的社会。上述现象的根本原因在于经济利益的驱动，据统计我国的房地产业被公认为是最大的盈利行业，企业利润一般都在15％至40％，远高于世界房地产业5％左右的平均利润率，在城市边缘，违规开发利润就更为丰厚{12}.
第三点，行政执法机关执法不公、处罚不力是违章建筑泛滥的另一个主要原因。
由于判别建筑物是否违反规划（以下若无特别说明，所述规划包括城市建设规划、村镇建设规划、土地利用规划等规划），是否严重影响规划，是以详细规划即详规为标准判断的。而在当时，详规要么很粗糙，要么根本没有，人们特别是领导干部中不少人对城乡规划特别是详规的法律效力一无所知，随意变更规划是常见的事。由于没有详规，或虽有详规却得不到严格执行，这就给行政执法机关判定建筑物是否违反规划、是否严重影响规划留下了非常大的自由裁量空间，而对这一自由裁量权却无约束机制。于是在同一地段，对类似的建筑，对甲认定为严重影响规划，决定拆除，而对乙则认定不严重影响规划，不予拆除。此类执法不公现象，不一而足。
同时由于部分行政执法机关工作效率低下，对当事人刚实施违法建设行为时不能及时制止和查处，等到当事人建筑完工后才去查处，不仅加大了查处难度，也增加了执行难度。而此时的查处又有不少是以罚代拆，这又从一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。
2.违章建筑的分类
对违章建筑的分类最常见的是从表现形态上划分，如认为违章建筑主要包括：未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；擅自改变了使用性质的建筑；擅自将临时建筑建设成永久性的建筑{13}.此种分类方法也是一些地方法规规章所采用的方法，如1987年的《深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、1993年的《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》就有类似的规定。此外，还有以是否有土地使用权为标准划分、以被侵害对象为标准划分等分类方法。
笔者以为从有利于处理的角度出发，可分别按违法行为的构成、违章建筑对规划影响的程度、实际用途等为标准进行划分。
以违法行为的构成为标准，可将违章建筑划分为单一违法行为的违章建筑和数个违法行为的违章建筑。前者如居民在已有的手续齐全的二层楼上无证加建一层，后者如在公路红线控制区内未经批准占地建房。前者一般仅涉及违反建设规划，而后者除涉及到建设规划外，还涉及到土地、公路管理等，存在数个违法行为。之所以这样分类是考虑到对违章建筑是否可以补办手续及如何补办手续的问题。
转贴于
以违章建筑的对规划的影响可分作三类，一是严重影响规划，二是（不严重）影响规划，三是不影响规划。如广东省人大常委会颁布的《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》就采取了这一分类方式。此种分类是考虑到对违章建筑是否可以行政处罚及行政处罚的种类问题。
以违章建筑实际用途为标准可将违章建筑划分为生活用、生产经营用、其他用途。作这一分类是考虑对居住人的安置、补办手续时的税费等事项（经营用房是要缴纳营业税和所得税的）。
3.当事人对违章建筑享有何种权益
因《民法通则》规定了当事人的财产只能是合法财产，全国人大所公布的《物权法》草案也认为法律上所说的财产是合法财产，故可以确定的是：当事人对违章建筑不享有所有权。但违章建筑毕竟是当事人用其合法财产建设的，具有一定功效，当事人的违章建筑是有相应的权能的。
第一，当事人享有对违章建筑的建筑材料的所有权。虽然违章建筑不具有合法性，但当事人对其建筑材料还是有所有权的，无论是自行拆除违章建筑的，还是强制拆除违章建筑，其建筑材料还是归当事人所有的。若行政机关对违章建筑决定没收的，此时没收的对象表面上看是建筑物，但所涉及的权利并不是当事人对建筑物的所有权，而是当事人对建筑材料的所有权。这在司法实践可以得到印证。人民法院在审理损害违章的民事纠纷中，屡有判决损害人对被损害人承担赔偿责任，其理由就是当事人对违章建筑虽然不享有所有权，但对违章建筑的建筑材料享有所有权{14}.
第二，当事人对违章建筑享有事实状态上的占用、使用、收益的权能。当事人对违章建筑的占有是客观存在的事实，但这里的占有只是一种事实状态而非一种法权，“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制……不管占有人对物的控制是否具有据为已有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有{15}.”“占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而在建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯{16}.”因占有而派生出来的是对违章建筑的事实上的使用和收益。当然这种使用和收益是受到法律限制的，与合法房产的使用和收益是有区别的，但并不是完全不受法律保护。最高人民法院1993年颁布的《全国民事审判工作座谈会纪要》明确规定：“因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。”在这里特别要说明的是违章建筑的租金收入的属性，由于大量的违章建筑被用于出租，因此，其租金收入的法律性质应引起注意。目前对租金收入的看法有三种：违法所得，不当得利，合法收入。笔者以为，在法律未对此明确之前，不应当作违法所得及不当得利理解，而应视作合法收入。对当事人的收入在无相反证据的情况下视为其合法收入，并以课税，是我国所得税法的一项原则。
4.违章建筑的当事人在拆迁中的法律地位
若违章建筑的当事人在拆迁范围内无合法建筑，只有违章建筑，则当事人在拆迁中处于何种法律地位是一个值得研究的问题。根据2001年《拆迁条例》规定，被拆迁人只能是被拆迁房屋的所有人，故只拥有违章建筑的当事人由于不具有法律意义上的所有权，则不属被拆迁人。就是说只拥有违章建筑的当事人并不是拆迁法律关系的当事人，这将产生一系列的法律后果：首先无法进入拆迁裁决程序，因为《拆迁条例》规定的可以申请裁决的只是拆迁人、被拆迁人、房屋承租人（顺便说一下：建设部的《城市房屋拆迁行政裁决规程》所列的申请人只有拆迁人、被拆迁人，而将房屋承租人排除在外是没有道理的），违章建筑的当事人显然不在申请人之列，当然也不在被申请人之列，故无法进入拆迁裁决程序；其次将无法进入行政强制拆迁程序或司法行政强制拆迁程序，这是不能进入拆迁裁决程序的必然结果；再次使司法民事强制拆迁缺乏法律支撑，因为根据《拆迁条例》的规定，仲裁的被申请人、民事诉讼的被告人、先予执行的被执行人只能是被拆迁人或者房屋承租人，若违章建筑的当事人虽然与拆迁人订立了拆迁补偿安置协议，但其在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人将无法处置。
由此可以得出一个结论：由于违章建筑的当事人在拆迁中无相应的法律地位，不仅对违章建筑的当事人将产生重大影响，同时也对拆迁人的合法权益的保护产生重大影响。解决这一问题最根本的办法是对《拆迁条例》进行相应的修改和完善，但在拆迁条例修改前，最好的办法就是由行政机关先行对违章建筑作出界定，然后根据界定结论确定违章建筑当事人的法律地位。若认定为应拆除或没收的，则应依法拆除或没收，此时违章建筑的当事人是行政处罚的被处罚人，而不再是拆迁法律关系中的当事人：若认定为可补办手续的，则无论违章建筑的当事人是否去补办了手续，均应认定其取得被拆迁人的法律地位。
5.违章建筑是否存在延续状态
目前对违章建筑是否存在延续状态，并无相关规定，实践中对两年后发现的违章建筑的查处亦不尽相同。有人认为：违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续，即行为不包括结果，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算，即违法建筑不存在延续状态，并认为如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义{17}.
笔者以为，上述看法是片面的，其原因就是违章建筑存在两重属性：一是建设行为的违法性，这是所有违章建筑都具有的属性；二是后果的违法性，这是一部分违章建筑存在的属性，即当其对规划产生影响时，就存在了这一属性，对规划不产生影响或者说符合规划的，就不存在这一属性。根据《城市规划法》的规定，对违章建筑的处理要考虑到两个因素，一是建设行为，二是建设结果对规划的影响。最高法院行政庭在《关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》（（1995）法行字第15号）中明确：“违反城市规划的行为人其违法行为是否属于‘严重影响城市规划’，应从其违法行为的性质和后果来确认。”
故此，若当事人所建设的建筑物不符合规划，违章建筑对规划的影响就始终存在，则应视为持继状态。这一点在涉及数个违法行为所建造的违章建筑中尤为明显。如在公路红线控制区内的违章建筑，水利工程管理范围内的违章建筑，其存在就是对道路交通安全、水利安全的影响，这显然是一种持续状态。事实上，最高法院于1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）中已经明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”
若当事人所建设的建筑物符合规划，则不存在对规划的影响，即此时无持续状态。事实上若当事人所建设的建筑物符合规划，则应当补办手续，确认当事人的产权，不存在拆除的法定理由。在拆迁时应作为合法建筑或参照合法建筑适当补偿。
若在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的，如何确定追诉时效的问题，本文将在对违章建筑如何处罚时进行说明，在此暂不涉及。
三、拆迁中对违章建筑的具体处置步骤
在拆迁中，行政机关应当查明事实，分门别类依法予以处理，其步骤如下：
（一）查明事实阶段
即查清违章建筑形成的时间、原因、结构、面积、用途，是否存在民事纠纷，是否存在同时违反两个以上的行政法律规范的情形，是否已经行政执法机关查处等。对已经查处的按查处的结论办理，对未经查处的，进入下阶段。
（二）处理和处罚阶段
1.处理和处罚的程序
第一步按时间分类分流。
原城乡建设环境保护部于1988年颁布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》从违章建筑形成时间、所处地域、产生的影响三个方面提出了“三从宽三从严”的方针，对现在处置违章建筑仍有参考意义。故此就应当以相关法律法规的颁布施行为依据，根据本地城市规划的具体时间合情合理地确定违章建筑的时间界限。具体可采取两段式或三段式。两段式即划定一个时间点，在此时间点之前形成的违章建筑（注：以下涉及到违章建筑的时间问题的，一般是指违章建筑的形成时间）可补办手续作合法建筑处置，在时间点后的作违章建筑处理。三段式是划定两个时间点，在第一个时间点前的一律补办手续，不予处罚，作合法建筑处置：在第一个时间点之后，第二个时间点之前的，从宽处理，能不拆除或没收，一律不处以拆除或没收；可以不予行政处罚的，一律不予行政处罚：在第三个时间点之后的要从严处理。笔者建议采取三段式，理由是城市规划是一个复杂的过程，应当有一个过渡期。
对可以直接补办手续的，直接进入补办手续阶段；对需进一步处理的则进入下一步。
第二步，按是否存在违章建筑的行为同时违反了两个以上的行政法律规范的情形为标准分类分流。
若不存在这一情形，则一般是只违反建设规划的，则交由建设规划行政主管部门处理；若存在这一情形的，则由一个行政主管部门牵头处理。
第三步，作出处理或处罚决定。
然后根据处理或处罚决定分别处置，对补办手续的，进入补办手续阶段；对处以没收或限期拆除的，进入执行阶段。
2.处理或处罚时应当掌握的几个原则
一是从旧兼从轻的原则。适用这一原则有两种情况：第一种是法律、法规、规章进行了修改；第二种是在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的。在第二种情况下计算追诉时效时，同样适用从旧兼从轻的原则。
二是优先从重处罚的原则。适用这一原则的前提是违章建筑的行为同时违反了两个以上的法律规范，可以由两个以上的行政执法部门查处的情况。对于有两个以上的行政执法部门对行政处罚管辖权发生争议的，可由牵头部门协调一个部门管辖；协调不成的，由相关行政执法部门报请共同的上一级行政机关确定，若其共同的上一级行政机关为当地政府的，牵头处理部门可直接报请当地政府确定。
三是正确适用没收和拆除的原则。对不违反法律和行政法规，而只违反地方法规及规章的违章建筑，一律不得处以没收或限期拆除。
四是正确认定违章建筑面积的原则。适用这一原则的前提是当事人擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑。在此情况下，大多为批少建多，行政机关在此情况下，应作出合理的认定。
（三）补办手续阶段
对依法应当直接补办手续或经过处罚后要求补办手续的，由违章建筑的当事人到相关行政部门补办手续。需要特别说明的是：无论当事人是否补办了手续，其对建筑物的相应权利已得到有权行政机关的认可，故当事人享有相应的物权，从而成为拆迁法律关系的当事人，其享有被拆迁人的权利，并承担相应的义务。当事人在补办手续后进入签定安置补偿协议阶段；当事人不补办手续的，可经拆迁人申请，进入行政裁决阶段。
在此阶段，相关行政部门应将当事人补办手续的情况及时通报给税务部门，由税务部门根据当事人建筑物的实际用途、时间等决定是否追缴营业税、所得税。
（四）签定安置补偿协议阶段
在此阶段，由拆迁双方自行确定安置补偿方案。对协商不成的，经一方当事人申请可进入行政裁决阶段；对达成协议后，被拆迁人拒不履行的，经拆迁人申请，可进入强制拆迁阶段，由人民法院依法强制执行。
（五）行政裁决阶段
对拆迁当事人经协商未能达协议，经一方当事人的申请行政裁决的，行政机关应予受理。行政机关在受理后，应及时将申请人的申请书及证据发送给对方当事人，并告知其权利与义务。行政机关在查明事实的基础上，在法定期限内就安置补偿作出行政裁决决定，并明确当事人搬迁的期限。
（六）强制执行阶段
对于被拆迁人（即违章建筑的当事人）不履行安置补偿协议或安置补偿裁决的，经申请，可由人民法院依民事司法强制执行程序或行政司法强制执行程序强制执行，亦可由人民政府责成相关行政部门组织行政强制拆迁，强制被拆迁人搬迁，并拆除其建筑物等。
因限于篇幅，且行政复议和行政诉讼不影响行政裁决的执行，故本文不再对当事人不服行政裁决提起行政复议或行政诉讼时如何处理展开讨论。
结束语
“随着地方经济自主权的扩大，在财税体制改革背景下，地方有着强烈要求扩大财源的动机，在征地、拆迁等过程中关心群众利益不够，影响到党和中央政府的整体形象{18}”。而“发展只是手段，人才是目的，发展必须服务和服从于人的需要。科学发展观之不同于传统的发展观，科学发展观之所以科学，就在于它强调以人为本。……‘以人为本’的主要内涵，就是以普通人的权利状况和幸福指数，作为衡量发展的尺度。……这应该构成评估发展是否正当合法的指标体系{19}”。在城市房屋拆迁中，如何保护违章建筑当事人的合法权益，保障社会基层群众的基本生活条件，充分体现党和政府对群众的关心，是一个值得认真研究的课题，它涉及到我们需要建立一个什么样的法律制度。“科斯认定：只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。……问题的解决没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基本成本一效益分析选择的特定法律{20}”。本文是笔者根据建立和谐社会的要求，结合十多年来从事城市房屋拆迁工作的实践，所进行的浅薄探讨。笔者以为唯有实事求是，才能处理好违章建筑这一社会症结。
同时笔者也强烈呼吁，尽快修改《城市房屋拆迁管理条例》，完善拆迁法律体系，以便“在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励和制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展{21}”。
注释：
{1}宋振远、周国洪、崔砺金：《城市拆迁为何竟成群众上访第三大焦点》，载于新华网，2003-11—13，网址：WWW．xinhuanet．com
{2}刘志峰：《动迁是当前群众上访比较多的问题》，载于人民网，2003—09—18，网址：WWW．people．com．cn
{3}建设部总经济师兼住宅与房地产业司司长谢家瑾同志在缄市房屋拆迁工作新闻通气会上的讲话《解决房屋拆迁纠纷建设部下一步拟采取六项措施》，截于新华网，2004—01-02.
{4}谢炜：《建设部：今年上半年征地拆迁上访超过去年总量》载于新京报，2004—07—05.
{5}沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第379页。
{6}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社：2004年版，第72页。
{7}王才亮著：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出出版社2005年版，第5、18页。
{8}陈昨丞：《违章建筑若干法律问题分析》，载于中国民商法律网，网址：WWW．civillaw．com．cn
{9}邹瑜、顾明总主编：《法学大词典》，中国政法大学出版社1991年版。
{10}杨明炜：《京城违法建筑：怎一个“拆”字了得》，载于中国经济时报，2001-09-24.
{11}同注{1}
{12}方烨：《违章建筑成为房地产宏观调控盲区》，载于经济参考报，2005-8-30
{13}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2004年版，第72页。
{14}许根华、傅国华：《损害违章建筑应承担民事赔偿责任》、张水萍：《损害违章建筑应否承担民事赔偿责任》，均载于人民法院报网站，网址：rmfyb．chinacourt．org
{15}王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第795页，转引自注{8}.
{16}同注{8}
{17}彭于艳：《违法建筑是否存在继续状态之辨析》，载于法制网，网址：http：／／WWW．1egaldaily．com．cn
{18}《维护中央政令统一规范中央地方职权》，载于2005年12月初的《瞭望》周刊，转引自新华网，2005-12—09.
{19}笑蜀：《发展只有服从和服务于人的发展》；载于新华网，2005—12-15.
关键词：建筑营造法 龙庆忠 学术 思想 特色
中图分类号，TU-87
文献标识码：B
文章编号：1004-8537(2008)09-0170-07
背景
龙庆忠先生是我国著名的建筑学家，他提出了建立在历史研究和实践应用基础上的建筑历史与理论教育体系，并在20世纪80年代开始的建筑研究生培养中付诸实践。龙先生的建筑历史与理论教育体系包括防灾、保护和设计营造法三大方面。由于龙先生年事已高，在其最后的学术生涯中，主要培养了防灾方面的研究生，同时创立了我国第一个建筑防灾研究室；在保护方面，龙先生也培养了研究生，并亲自指导了广州南海神庙等岭南重要历史建筑的复原设计。长期以来，以龙先生的助手或学生为主的华南理工大学(原华南工学院)建筑历史方向的学者，为华南地区文物建筑的保护和修缮做出了重要贡献。相对上述两个方向而言，龙先生在古代建筑营造法方面的学术探索和成就不太为学术界所了解和注意，这笔学术遗产需要进一步发掘整理和深入研究。龙先生的古代建筑营造法研究，散见于其手稿和部分中，也见诸其建筑教育和言论中，影响了其学生和同仁。在本文看来，龙先生的古代建筑营造法研究，不仅是一种设计法则和设计规律的分析，同时也是对历史建筑营造实践中设计思想和设计理论的探索。龙先生在这方面的探索更多的与其对建筑防灾，建筑保护等方面的研究结合在一起，提出富有启发性的观点，其研究方法体现了鲜明的特色，可为今日研究所学习、借鉴。由于此前这一课题未曾得到系统的总结论述，本文仅仅是一种尝试性的初步解读。在解读过程中，本文将重点对部分与古建筑设计法则(主要表现为数理关系和尺度规律)直接相关的文献进行分析，并在此基础上尝试结合龙先生的其它文献，探讨龙先生中国古代建筑营造法研究的学术思想和研究特色。
中国古代建筑营造法则研究的现状和趋势
中国古代建筑的设计理论，主要采用了工匠世代相传的方式得以延续。专论建筑的传世文献极少，地方性的、民间的建筑做法更是缺乏文献资料。现存的古代文献如宋代的《营造法式》，清代工部《工程做法则例》等，都反映了当时的官式建筑做法。对中国古代建筑营造法则的探索，表现为以上述两种文献为主，结合实例的分析研究。例如梁思成先生对清代工程做法则例的研究……陈明达先生对宋代营造法式的研究……等。在他们的基础上，经过众多学者的努力，对中古以来中国古代建筑营造法则的探索不断有新的进展。
目前对于中国古代建筑营造法则的研究，暂不考虑建筑实例稀少的唐代以前各时期，就唐代至清代这一时期而言，仍存在一些难点，例如下列课题
①宋《营造法式》提及的“材”模数制在唐至元时期实例中的应用程度和表现；
②清《工程做法则例》、《营造算例》、《营造法原》和实例的对比研究，我国古建筑实例少有大量精确测绘，公开发表更少，受限于此，这方面研究进展不多；
③模数营造法则从宋《营造法式》到清《工程做法则例》的演变过程，包括元、明时期的断代专题研究等。这方面的研究有一定进展，但受限于上述①和②两方面的成果，仍有待进一步深入。
④地方性传统建筑的营造法则。近年来，部分建筑学者开始将注意力转向地方性和民间建筑的工艺、地方传统工匠经验等领域的研究。这一转向，是对传统建筑史学以官式建筑营造法则为主流研究方向的拓展，是对近二十几年来对民间建筑(主要是传统民居)研究的深化，也是对近十几年来在建筑史学理论研究的反思后更为贴近历史主体、历史事件和历史实践的方法论转移。
龙庆忠先生的中国古代建筑营造法研究概况
1 成果文献
龙先生对中国建筑史学的研究主要体现在其大量的研究手稿中，目前其手稿仅整理出一部分，以《中国建筑与中华民族》为题于1989年出版为论文集。其中收入的下列5篇论文属于中国古代建筑营造法方面直接相关的研究成果(下文文献名后括号内为本文编号、文稿完成日期、文集页码)
《中国塔之数理设计手法及建筑理论》(文献Ⅰ：1987年6月；P16)、《营舍之法》(文献Ⅱ；完成时间不详：P87)、《论石券桥之设计思想》(文献III；1982年；P104)、《中国木构(梁枋柱桁椽等)由厅堂中间柱梁依次折减的计算方法》(文献Ⅳ：1986年3月P110)、《中国古建筑上“材分”的起源》(文献V；1982年之前；P246)。占论文集收入18篇论文的近三分之一，具有相当份量。在论文集所收的其它各篇中，有部分内容也涉及建筑营造法则的研究。此外，龙先生1986年1月完成的论文稿《论中国古建筑之系统及营造工程》(文献VI)也是一重要文献，1995年发表于《华中建筑》。
2 研究周期
在《论中国古建筑之系统及营造工程》序言中，可以发现龙先生对中国古代建筑营造法则的关注是一个长期的过程，1956年、1965年、1978年，
1985年均分别取得了阶段性的成果，论文中相应的表格实际上也已经在上述各个年代完成。这三十年(实际上应考虑更早时期的探索)的研究过程，同时也正是中国建筑史学界对宋代《营造法式》及其反映的营造法则的进行探索并取得重要成果的时期，其中比较典型的研究成果包括
(1)梁思成先生主持的《营造法式》注释研究工作。这一工作在20世纪60年代开始进行，因而中断，1983年出版了研究成果(仅有上卷)。
(2)陈明达先生对宋代《营造法式》大木作制度的探索研究。这一工作源于其20世纪60年代初期对山西应县木塔的研究，到1981年出版《营造法式大木作制度研究》。
龙先生对中国古代建筑营造法则一古建筑“营造法式”的持续研究，正如其同时代的建筑史学者们一样，是对主流课题的关注。
3 研究条件、研究资源
如同那个时代的所有其他学者一样，龙先生是在艰苦困难的条件下进行着自己的研究工作。现代中国古代建筑史学开始于20世纪30年代中国营造学社的调查研究，研究者掌握的实例资料不足对建筑营造法则、尤其是尺度设计法则的研究是一个严重的制约。到目前为止，对中国古代建筑营造法则的很多研究文献仍集中关注于《营造法式》等历史文献的文本阐释，大量进行实例数据验证的文献仍显不足。即便如此，我们仍然可以看到龙先生的文稿中比较多的引用了实例的
数据资料进行分析和探索，并参证以日本的资料例，如文献Ⅰ对日本古塔资料的引证、文献Ⅳ对日本中世纪建筑资料的引证等。这种中、日对比研究，在当代的中国建筑史学研究中仍显不足。此外，大量引证经史文献阐释中国古代建筑文化是同时代的建筑史学研究者的共同特征。
由于时代的限制，当时尚不可能展开对地方性和民间建筑的工艺、地方传统工匠经验的深入研究，以及将地方和官式做法进行比较研究。但是龙先生在其学术历程中，很早就注意到了地方民间营造的经验，并进行历史的分析。如在1930年表的《穴居杂考》一文(见《中国营造学社汇刊》第五卷第一期)，应属最早关注民居建筑的论文。
4 学术史影响
现发表的龙先生文章由于主要是由后人据其手稿编撰而成，其中有不少编辑上的不足，文字缺漏错乱也有；在表达上，文章具有明显的手稿特点，包括大量的参考文献内容的摘抄引用和计算，大量符号的使用等，同时由于时代的限制，龙先生的文稿在表达上很多时候无法满足今天所谓学术规范的要求，另外，文稿也有强烈的研究者个人特色，包括在当时时代背景下的微言大义式的一些表述。这些因素都影响了今日将这些文章作为纯粹的建筑设计法则研究文章进行研读，对这些文章在学术史上发挥影响带来了消极的作用。
龙先生在1980年代进行的华南理工大学建筑历史与理论研究生教育中，主要培养了建筑(包括城市)防灾方面的研究生。龙先生教育特点是在其自身多年研究积累的基础上，指导研究生继续探索，其成果往往是在龙先生手稿基础上的扩展和深化。可以想见，如果天假以年，龙先生是可以在中国古代建筑营造法则研究方面做出更大的贡献的。今天我们对于龙先生中国古代建筑营造法则方面的文稿，应加以重视，以发挥其积极的作用。
主要文献评述
前述的6篇主要文献(文献Ⅰ～Ⅵ)可以分为四类。
1 文献Ⅰ
文献Ⅰ针对古塔这一特殊的建筑类型进行研究。其思路源于《营造法原》中外塔盘外阶沿之周围总数和塔总高相等的制度，由此得到了竖向尺度和水平尺度的基本关系。再通过各种实例数据的验证和分析，探索古塔各层高度、边宽的相互关系以及层间递变规律。由于古塔作为具有强烈仪式象征作用的多层建筑，其尺度一般具有较规律性的取值，这种倾向数理分析的方法是有效的。论文初步提出以下基本观点
(1)多边形楼阁式塔的公式是基本关系式，总高H=底边周长C=n×底边边长a(n为边数)；
(2)以(1)式为基础，对密檐塔提出了参考关系式，总高H：塔底层之边长a＝4～4.8，以4为多；
(3)各层塔身宽w：塔身高H＝1/3～2/5。以1/3为古制，并提出以此取值代表古塔的台殿式传统；作为对比，部分密檐式塔首层为光平无柱的高塔身，是为阙榭式传统，其首层塔身宽与塔身高之比可达到1.2。尺度规律的探索联系形态和制度，并互为促进，这是古建筑营造法则研究中的重要学术传统，在陈明达先生《营造法式大木作制度研究》中，我们同样可以感受到这一点；
(4)对于密檐式塔，结合砖皮数分析尺度，这就摆脱了纯粹的数字分析而联系到工程实践的可行性，是一可贵的研究思想。
2、文献Ⅲ
文献Ⅲ是对官式石拱桥这一特殊的建筑类型进行研究。此研究源于王壁文先生的《清官式石桥做法》(见《中国营造学社汇刊》第五卷第四期62～114页)。这篇文稿相较于文献I，更典型地体现了龙先生探索古建筑数理设计手法的分析手段。不同于西方文化对几何作图法则的重视，这种以数字比例为主的见解也见于陈明达、莫宗江等学者的理念中。
3、文献Ⅴ
文献Ⅴ是对《营造法式》所提到的“以材为祖”制度的历史考证。龙先生在文中对“材”、“章”等作了辨析，并对八等材的数列规律提出了初步的设想。其中值得注意的是，龙先生指出7寸材的特殊性。文中引《说文通训定声》“材，木挺也，从木才声。才方三尺五寸为章。唐人言一檀，章双声，故言木之盛曰千章。”又引《类编》“唐式柴方三尺五寸日。”作者还引用其它古代文献，指出：“材是条直横长有一定尺寸的木挺。章是这种材的计量单位。”并据五台山佛光寺大殿月梁剖面为7:5，以及《营造法原》对界搁栅用7寸×5寸，提出“唐式柴方三尺五寸日撞。”中“方”为立方之义，方三尺五寸为一根标准方桁的体积，表示为0.7尺×0.5尺×10尺＝3.5立方尺。故7寸×5寸可能是唐代的一种标准用材，这一见解后来也出现在其它研究者的文章中。材的概念源于基本构件，因此中国古代建筑“以材为祖”的思想，并不是一种抽象的数学模数，这一点在评价和研究中国古代建筑思想上也需加以重视。
4 文献Ⅱ、文献Ⅳ和文献Ⅵ
它们是关于古代官式木构建筑营造法则三篇重要文献。其内容各有侧重而互有补充。
(1)文献Ⅱ借用《梦溪笔谈》关于北宋俞皓《木经》的论述中“营舍之法”及其上中下三分的思想，意在对房屋整体设计作一通盘论述。其中“上分”的屋顶部分论述甚简略，“下分”分析台基以及栏杆的制度的论述则甚为细致亦少见他人研究。“中分”部分包括中分与上分的木构件在设计上的联系是全文的重点。其主要思路是综合比较《营造法式》、清式做法和《营造法原》中基本木构件的尺度关系，辨异求同。文献Ⅱ似乎成文较早，并未系统提出尺度设计的法则性结论，不过，文献Ⅳ和文献Ⅵ的基本思路和部分前导性观点此文中已经形成(文献Ⅱ中有关柱径与桁檩径关系讨论的小段文字再现于文献Ⅵ中)。
(2)文献Ⅳ则是综合比较清式做法、《营造法原》和日本中世纪(引自关口欣也的著作)三种对于房屋主要木构件尺度的计算方法，并概括为一个一致的传统法则；在一座建筑中设定一个主屋(即明间、正间等)，决定其主要构件尺度后，向上和四周递减尺寸。这里最先决定的主要构件在《营造法原》中是大梁围；清式和日本中世纪则是用柱径。文献Ⅳ未涉及宋式的讨论，其主要用意不在于法则的推演，而是张扬此种技术传统的实用和经济价值，以之为现代建筑设计的借鉴。
(3)文献Ⅵ似可作为龙先生建筑营造法则研究的代表。前文已提到，该文稿历经三十年始成，1986年成稿后始终未发表，10年后才发表时龙先生已经离世一年。恐怕不能作为定稿看待。文稿分为三部分，大体对应于3个时期的探索，并对应于文章中的3个附表。
①表一成于1956年，显示出对于数列规律的重视，类同于文献Ⅰ、文献Ⅲ：同时也关注各间递变规律，即文献Ⅳ的研究内容。总的来看，表一是一个较为理想化的数列体系。
②表二成于1965年。按文中序言，这部分工作是从《营造法原》、《清式
营造算例》、《营造法式》三书制度比较中取得它们在建筑种类、用材、椽平、阑额高、桁径、柱径等关系，分为八项。这里的八项是按照《营造法式》八等材划分的，实际上这部分研究的主要贡献也在于为《营造法式》原文未明确的部分制度性内容提出了新的探索途径和观点。其探索途径的关键是利用《营造法原》的制度来推算《营造法式》的开间取值，本文尝试将原文中推演过程简化改述如下：
按《营造法原》，有下列关系式(围径比按3计算)：
a 桁围＝正间面阔×(1.5/10～2/10)，有：开间＝(15～20)×桁径(围径比按3计算)
b 柱围＝正间面阔×2/10，有：开间＝15×柱径(围径比按3计算)
c 大梁围=内四界深×2/10，有：椽架平长-4×梁高(梁围比梁高按10/3计算)
d 正间面阔×0.8＝次间面阔
e 阑额高=柱高×0.1
根据《营造法式》，桁径取1材～2材(这里取桁径而不是取柱径进行推算，是由于宋式柱径相对较大)、四椽袱取2材～3材、次间面阔按2倍橡架平长、阑额高取2材，各项代入上面关系式，并相互复核，可以得到
f 正间面阔=20～30材
g 次间面阔=16～24材
h 椽架平长＝8～12材
i 柱高=20材
上面是本文根据按原文思路推算的结果，可作为参考。如按原文表二，则较多直接采用了尺寸值，并以等差数列方式给出。
③表三成于1978年，增补了砖、瓦等项目，并把建筑类型调整为7大类，以当心间方的取值划分。
在本文作者看来，文献Ⅵ的最重要成果是在表2的部分。根据表2的内容完全可以在当时(1965年)就提出一个《营造法式》材分制度下各项建筑指标取值的解释系统；如果龙先生在1980年代前后更多倾心于此，那么我们今天将会读到两种关于《营造法式》制度研究的经典：龙先生的和陈明达先生的。这将对《营造法式》的研究带来更多的积极影响。
结论
综上所述，我们可以发现，龙先生中国古代建筑营造法则研究具有鲜明的特色，体现了其学术思想。本文尝试概括为：
1 基于道德感与实践感的规范性研究取向
相对于纯粹的实证性研究，以历史文献为主的营造法式研究，不可避免的都具有规范性研究取向的特点。身处现代中国古代建筑史学的开创期和建立系统中国建筑理论的动力，无疑会加强研究者的这一倾向；而在当时掌握的实例资料不足的背景下这一研究取向似乎也是唯一的选择。我们在梁思成先生的《清式营造则例》和陈明达先生的《营造法式大木作制度研究》这两份经典文献中均可发现这种规范性研究的特点。龙先生对中国古代建筑营造法则的规范性研究取向，并非出于一种对建立宏观统一理论的纯粹学术偏好，而是在其强烈的历史感和道德感支持下的实践方向。生于农村、长于动乱的旧中国，长期关注底层民众的营造实践，都促成了龙先生独特的学术关怀。在《序言》中，龙先生指出，“学习、研究、编写建筑史的，好像是‘知死’，实际上是在‘知生’。因为人死了的东西不仅包含着它生的时候那种活泼生气，而且会影响和推动人们去再生产。这就是知生的必要和所以。……”这反映了龙先生历史研究的学术思想。
2 面向民间的经验性研究取向
龙先生的文稿中多处综合比较《营造法式》、《营造法原》和《清式营造算例》的制度，用共时性的方法尝试建立一个系统的尺度规律。这种研究方法固然也是属于规范性的研究，但却另有值得考辩之处，而且也是不见于同时代其他学者的独特视角。这种从设计角度出发的研究方法论，其背后的根据是中国民间传统营造经验的稳定性，对木构件材料力学性能认识的稳定性。正因为如此，才可以在一定的前提下，忽略宋代和清代的系统差异、甚至官式和民间的系统差异，根据常用尺度的比例关系(具体而言，就是构件的高跨比、细长比之类)，探索历史文献未能明确的某些营造法则。在文献Ⅵ中，这一方法的运用最为突出。
3 面向社会的系统研究取向
关键词:工程质量与安全;律师;推进;完善
一、我国建筑工程行业的现状
建设工程项目由于其投资大、规模大、工期长、生产环节多、影响质量的因素多等原因，极易发生质量缺陷或重大质量事故。工程质量事故不但引发人们对建筑工程质量的担忧，也让公众对工程背后的问题更加关注，花费了大量人力物力财力的大型建筑工程何以事故频发?它们在各个环节是否做到了严格遵守国家法律法规和工程质量规范?如果没有，那些违规建筑又何以在验收环节中被贴上合格的标志并交付使用?建设工程质量与安全问题也越来越引起我们的高度重视①。影响建筑工程质量和安全的因素是多方面的，复杂的，综合的，动态的。有些现象的背后是问题，问题的存在有原因，诸如法律意识淡薄，主观认识存在偏差，知识结构不尽合理，人才投入明显不足，法律法规和管理制度不够健全，硬件设施不够完善，职责不清，责任心不强，监督检查不严格，监督服务跟不上，合法化、标准化、规范化程度不高等，这些都是影响建筑工程质量和安全的直接原因和间接原因。为加强我国建筑行业管理，规范我国建筑市场，2014年9月住房和城乡建设部在全国启动了工程质量治理两年行动，这段时间以来，全国工程质量的整体水平可以说是“总体受控，稳中有升”。但我们需要看到，在取得一定成绩的背后，仍然有不少质量安全不达标的工程项目存在，仅住建部7月22日下发的通报违法违规典型案例文件中，涉及质量安全违法违规的典型案例就占大多数。可见工程质量安全任重而道远，仅依靠政府自上而下的治理还不够，更多的是需要整个建筑工程行业对自身进行规范，律师的工作和影响是不可缺少的一方面，不少律师在推进建筑工程质量安全的工作中充分发挥了其作用。
二、律师在引导当事人增强法律意识中的作用
非法转包、违法分包和借用资质一直是建筑市场中比较普遍的违法行为，但在市场操作中，这些法律明文禁止的行为却长期存在，屡禁不止，并成为引发一系列重大工程质量事故的万恶之源。《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包等违法行为的效力及处理原则虽有相应规定，但各部门的执法规范不统一，造成之前对非法转包、违法分包、借用资质等违法行为的有法难依、违法难究、执法不严、难以执法的尴尬局面②。自2014年10月1日正式施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法(试行)》，对转包等违法行为的认定标准和查处都做了明确，办法的适用对建筑行业久治不愈的顽症进行了有效的专项整治，在工程分包问题上的市场不规范操作也得到了根本性改变。在这样的背景下，应对查处转包等违法行为，律师除了可以帮助当事人加强工程管理，还可以从以下几个方面入手来引导当事人增强法律意识，从而推进建筑工程质量与安全:
(一)引导作用
住建部施行的转包、违法分包等违法行为的界定标准，对建设单位、施工企业等各方市场主体都提出了规范自身行为的相应要求，律师要做的是引导企业，根据管理实际情况采取切实有效的措施，通过自查自纠，加强项目管理和分包管理，杜绝转包、违法分包等违法违规行为。
(二)提醒作用
不少工程项目负责人之前抱着“上有政策，下有对策”的侥幸心理，千方百计规避监管。此次办法规定当事人有责任并鼓励举报转包等违法行为，这会成为主管部门认定查处违法行为的案件来源，也会成为专项治理的工作重点。因此，律师在执业过程中一旦发现工程项目有违法违规行为的存在，应当及时提请当事人高度重视，必要时可以协助当事人进行举报。
(三)规范作用
承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理，内部承包会演变为转包、违法分包或借用资质。律师应协助当事人加强项目经理的授权管理，及时修订内部承包的主要标准，规范企业的生产经营行为，严格控制和区别挂靠和内部承包的界限。
(四)保障作用
在工程施工中，项目负责人成为施工单位派驻现场的企业全权人，相对独立行使职权，律师要注意加强授权管理，预防表见，充分保障企业的合法权益，关键是要通过相应的管理措施，使相对人对分包负责人的权限知晓。
三、及时提供建筑工程质量与安全管理的法律服务
从我国建筑工程行业的现状看，律师为建筑施工企业提供法律服务是必要的、必然的，这是律师房地产业务的一个主要方面，也是律师推进建筑工程质量安全的一个重点所在。一般来说，律师为建筑施工企业提供法律服务，因不同工程项目的差异，律师提供服务的内容也会有所不同，律师应根据建设工程施工合同的特点，并结合具体工程项目的实际情况，有针对性地提供具体的服务。不过总体上看来，还是存在以下几方面共性的内容:一是为当事人提供服务依据。即律师向当事人告知和讲解有关法律、法规和规章，为当事人的生产经营活动提供法律依据。二是为建设单位提供涉及工程质量的法律服务。在这一阶段，律师的主要服务内容是保证取得土地的合法性，并帮助建设单位处理好一系列合同的洽谈、起草、审查、订立工作，协助其进行审批、请示、报告，缩短审批时间，使工程得以顺利开工进行。三是为勘察设计单位提供涉及工程质量的法律服务。律师主要是参与项目设计合同、委托测绘合同、委托勘察合同的洽谈、起草、审查与修改。四是为施工单位提供涉及工程质量的法律服务。律师要协助施工单位依约全面履行工程承包合同、设备采购安装合同等，积累和保管履约资料及反索赔资料，帮助施工单位加强项目文件、资料管理;五是为监理单位提供涉及工程质量的法律服务。律师应当积极参与监理单位对项目工程的管理、组织、协调工作，对验收、交接工作提出专业性法律意见。六是建设项目交付后的工程质量法律服务。这一阶段包括律师参与项目工程的经营管理和物业管理，为当事人提供协助管理或者服务的活动。七是建设工程质量纠纷诉讼或仲裁案件的处理。这部分工作在律师为建筑施工企业提供法律服务的实践中占很大比例，内容主要是律师建筑企业进行案件诉讼与仲裁。八是为建设施工企业提供法律顾问服务。相比之下，律师提供法律顾问服务比诉讼更有必要，主要工作是以完善建筑施工企业日常法务管理为目标，并将施工合同管理作为重点，提供全程法律服务。建筑施工企业的劳动管理，也是为建筑施工企业提供法律顾问服务的一个重点工作。
四、建议修订完善我国建筑行业法律法规
我国现行《建筑法》自1998年3月1日起施行，经由2011年第十一届全国人大常委会第20次会议修正，分为总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任及附则，共8章85条。它作为建筑领域最基础的核心性法律，其适用在法律实务中具有非常重要的作用，但是近年来，由于实际问题的复杂多变，《建筑法》中原有的一些条文在新型问题面前显得捉襟见肘、处处被动。在实践中，最为突出的一个问题就是，《建筑法》中关于质量安全的条文有近30条，但大多只是笼统概括地对工程质量安全管理方面提出要求，这些规定不够明确具体，缺乏操作性，也不能适应市场的变化。查阅建筑领域其他法律法规，也大多如此。建筑工程质量和工程的造价有直接的关系，足够的资金投入是保障质量安全的基础，一旦造价过低，就会增加施工企业经营压力而疏于管理，对材料质量无法保证。但现在我们的相关法律法规只对最终质量结果有要求，缺乏对过程中投入的明确性规定，导致实践中存在一种奇怪的现象，即资金不足的建设单位为了上工程，往往采取先将工程报批然后找有能力垫资的承包商垫资施工的办法，但却以承包商无力垫资、拖欠工人工资、拖欠材料款、降低工程质量为代价。更有甚者，还有不少项目存在恶意压低造价的现象，很多投资商只追求低价效应，承包人投其所好，将工程价款压得很低，甚至失去了利润空间，为了取得利润只能铤而走险，削减工程款，在管理成本上、建筑材料的质量和用量上做手脚，从而导致工程质量的低劣。如有媒体披露有地方公开将建筑钢筋材料故意拉细后出售进入建设工地的情况，又如，一些强度要求较高的建筑工程应该使用商用混凝土，但施工部门出于减少水泥和合格砂石用量的目的，故意使用人工搅拌。这些质量不过关的工程往往在验收时蒙混过关，最终酿成无法挽回的惨剧。建筑法律法规只对质量提要求，却忽视了对于资金的硬性规定，这是法律实务中一个亟需解决的问题，对律师执业时具体适用《建筑法》提出了更高的要求，也需要律师积极地寻求解决办法，通过自己的工作和影响去推动建筑领域法律法规的进一步完善。
五、结语
法律不是摆设，不能没有实效性，现实中存在的问题需要在法条中找到解决方案，因此，律师要积极地推动我国建筑领域法律法规进一步完善，以应对复杂多变的建筑行业实务。同时律师应了解、知晓相关法律法规的修改进程，做到有的放矢，早做准备，提请当事人更加重视工程质量安全，根据企业实际情况预先采取应对措施加强项目管理，为顺应建筑市场的整顿，推进建筑工程质量与安全充分发挥其应有的作用。
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