时间：2023-01-20 21:37:45
中国"入世"前后，立法、司法、行政机关乃至许多企业都忙很了一阵，有的还会再忙相当一段时期，以修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章乃至司法解释等等，企业则不断研究着对策。法学研究与"入世"似乎还没有这样直接的关系。不过"入世"对法学研究（尤其是对民商事法学研究）的影响的长度及深度，可能将超过上述国家机关与企业。因为法学研究不能停留在了解和解释修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章及司法解释上，这仅仅是第一层面的东西。而中国知识产权的几部主要法律都在"入世"前夕作了较大修改，目的正是解决这第一层面的问题。本文也就从这里说起吧。 一、世界贸易组织中的知识产权制度 商品贸易、服务贸易与知识产权保护是世界贸易组织的三根支柱。商品贸易指的是有形货物买卖，对此大家比较熟悉。服务贸易在世贸组织的协议里，指四种情况： （1）跨境提供（例如电信服务、网络服务）；（2）人员流动（例如劳务输出）； （3）出国消费（例如旅游服务）； （4）商业到位（例如外国银行到中国建点所提供的金融服务）。1 从两个方面看，可以是说"知识产权保护"在今天是世界贸易组织的三根支柱中起最重要作用的。 第一，在商品贸易与服务贸易两项内容中，实际上也充满了知识产权保护问题。 就商品贸易而言，一切来自合法渠道的商品，都有自身商标的保护问题。商品的包装、装潢设计、促销商品的广告（包括广告画、广告词、广告影视等）都有版权保护问题。销售渠道较畅通的新商品，一般都有专利或商业秘密的含量作支撑。来自非法渠道的商品则大都有假冒商标及盗版等问题。在服务贸易中，服务商标的保护及为提供服务所作广告的版权问题，与商品贸易是相同的。不同的是：在跨境服务中，特别是在计算机网络服务中，一个企业在本国作广告，可能侵害外国企业在外国享有的商标权。因为网络的特点是跨国界传播。商标权的特点却是地域性。版权及专利领域也会出现类似的纠纷。这种特别的侵权纠纷，在有形货物买卖中是不可能出现的。 第二，从世界正在向知识经济发展的方向看，知识产权保护的作用也应当是居首位的。 发达国家在20世纪末之前的一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠"出大力、流大汗"，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指"自主知识产权"的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。 美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入"知识经济"发展时期的重要标志2。我国从2000年起，信息产业已经成为第一支柱产业3。 世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项：版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密4。其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了；地理标记已经包含在修改后的《商标法》中；商业秘密保护则在反不正当竞争法中；半导体集成电路设计的保护，2001年在我国入世前已经颁布了行政法规。 二、我国为"入世"对知识产权法作的改进以及仍旧存在的不足 从我国的立法来讲，针对"入世"，要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即TRIPS协议）不冲突。要做到这一点，我们只要满足知识产权协议的"最低要求"，就可以了。在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅商标法是主要为入世而修订的。 在过去，中国已有的各知识产权单行法，与世贸组织的差距最大的，应属商标法。这一问题已经随"入 世"前的商标法修订而基本解决。 "入世"后，更广泛的商品跨国流通与服务的市场准入，是双向的。故中国企业进一步了解商标、了解商标法，制定正确的商标战略，对于在国内外增强自己的竞争力，不断发展自己，就非常重要了。 对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有"识别性"。如果用"牛奶"作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就叫没有识别性。而只有用"三元"、"蒙牛"、"帕玛拉特"等等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。 在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿沙、粮食等等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择标识起，就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法及为提高质量与更新产品而投入的技术含量等等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白：在经营着有形货物的同时自己的无形财产--商标权也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险），至少自己的商标仍有价值。世贸组织的知识产权协议第21条规定商标可以离开企业的经营做有价转让，正是国际条约对商标离开"标识"功能仍旧有价值的肯定。有认曾认为，如果一个企业倒闭了，它的商标就会一钱不值。实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的"珠江"商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了，而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元 5！1999年11月，上海景福针织厂破产后，原该厂的"飞马商标"，则拍卖出310万元 6！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）、企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。 这次《商标法》修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。 "地理标志"保护的增加 7 这种保护过去于中国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它"是什么"。 "地理标志"是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称"原产地标志"。它指的是这样的地名：有关的商品或服务所具有的特点、质量或声誉与该地的自然环境或人文环境有密不可分的联系。8 世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的"财产权"。设想黑龙江某厂产的啤酒，如果加注"青岛啤酒"的标签，将会给该厂带来多大的本不应得到的利润！协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的。但如果在使用中产生了"第二含义"并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的"茅台"酒、"泸州"老窖，等等，均属于这种善意而又不致于引起混淆的"原产地名称"型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的"瓦尔司"（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。 世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是"地理标志"。它可能包含国名（例如"法国白葡萄酒"）、也可能包含一国之内的地区名（例如"新疆库尔勒香梨"），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如"景德镇瓷器"）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个"来源"，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的"地理标志"。这种标志与一般的商品"制造国"落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同。制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上"新加坡制造"字样。这并不是应予保护的"地理标志"。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把"Made in China"当作了"地理标志"。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（ 产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。"地理标志"有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。 2001年《商标法》修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了"原产地"标志，随后的条文中却使用了"地理标志"。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：《著作权法》对于"版权"与"著作权"系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。 在美国等一大批国家，地理标志是通过"证明商标"或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。 地理标志有可能成为我国知识产权中的"长项"之一，而不象专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的"短项"。所以如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中"扬长避短"，是有关企业可以研究的一个问题。 "驰名商标"保护的增加9 早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。 在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标"近似"的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的"三菱"商标与德国的"奔驰"商标相近似。主要因为"奔驰"是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的"佳能"（Cannon）"彪马"(Puma)等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。 我国过去行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关"依法行政"，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而，有助于鼓励我国企业的"名牌战略"。 对"在先权"保护的突出10 世贸组织的知识产权协议在第16条1款中，把"不得损害已有的在先权"，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。 在协议没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的"在先权"。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利： （1）已经受保护的厂商名称权（亦称"商号权"）； （2）已经受保护的工业品外观设计专有权； （3）版权； （4）已受保护的地理标志权； （5）姓名权； （6）肖像权； （7）商品化权； 中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把"在先权"这一概念引入了当时该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与Trips 的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的"主观状态"。如果行为人不是"以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的"，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。 在2001年的《商标法》修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与2000年同属工业产权领域《专利法》修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。 禁止"反向假冒"－－唯一与WTO的要求无关的修正11 商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的"商标假冒"。这种行为应予禁止，是没有争议的。 而倒过来，未经许可而撤 、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法 ，是否应予禁止，是否侵害注册商标人的利益? 在 过去，还缺少明文规定。 1997年4月9日， 国家工商局认定了第二批23个商标为"驰名商标"。位居序号第1的，是天津油漆厂的"灯塔"商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义 。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒。这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而"灯塔"之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且(主要在灯塔产品出口之后)专有人针对它从事"反向假冒"，即撤换掉"灯塔"商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品 ，为假冒者去"创牌子"。 在市场经济中， 在真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，他们实际出于两个目的。一是切近的，即 尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的"牌子"(包括商标、商号等等)，不断提高 市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润。否定"反向假冒" 构成对他人商标的侵害，主要是只看到(或只承认)现代真诚经营者的第一个目的。所以，他们认为：别人只要付钱，商品拿到手之后，怎样改换成他的商标再卖，与原经营者就毫无关系了。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。其理论上的错误是不承认商标与其 标示的商品或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的知识产权因素。这在前面已重点 分析过了。该看法也混淆了"专购再销"行为与反向假冒的区别。下面再进一步分析这种看 法在实践中的危害及其与国际商标保护制度发展方向的相背。 目前我国在国际市场上得到 消费者公认的驰名(名牌)商标数量很少，这对我国在国际市场上的竞争地位是不利的。许多企业已经意识到这一点，正加强本企业在国内、国际市场创名牌的各项措施。我国的立法、执法机关也已意识到这一点。从国家工商局到人民法院，都已加强了对驰名商标保护的研究与实际保护。但发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。 从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假 冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反 向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713-2条中，明确规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商 品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定，与法国完全相同。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。香港地区的商标法例也有相同 的规定。意大利1992年商标法第11、12条规定：任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的 注册商标。葡萄牙1995年工业产权法第264条也有相同规定，并对反向假冒者处以刑罚。可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。 如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较 高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法 ，也有与法国等同完全相同的规定。例如：1996年的巴西《工业产权法》"商标"篇第189 条规定：凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，"均构成对注册商标 权的侵犯"。又如，肯尼亚1994年《商标法》第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。而发展中国家禁止反向假冒最典型的法律，应属2000年9月《安第斯条约组织》的工业产权协议（即486号决定）。该协议在第154条（b）款使用了与法国知识产权法典一样明确的表达、与美国商标法一样详细的规定，指出反向假冒构成对注册商标权的侵犯。 联合国世界知识产权组织1988年曾出版过一部 "Introduction to Intellectual Property"。 在当时的"商标权权利范围"一节中，尚不涉及"反向假冒"问题。1997年该组织重新编辑 出版该书时，则在解释"注册商标所产生的权利"时，明文写出了"消除注册商标权人合法 附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售"的行为，同样属于"侵犯商标权"。这见于 该书(英文本)第205页。世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国《知识产权法典》7 13-2条一致。所不同的是：法国法律把"禁 止他人未经许可使用商标权人的商标放在第一 位，而把"禁止他人未经许可改动或撤换"商标权人的商标放在第二位。世界知识产权组织 则把后者放在第一位，认为这是商标权人"积极权利"中的一项内容，而禁止他人使用则是其"消极权利"中的一项内容。 可见，就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲 ，也无异议地认为"未经许可而使用他人注册商标"与"未经许可而中断他人合法使用自己 的注册商标"，都同样属于违法使用。 在中国，过去商标法中无明文禁止"反向假冒"。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在《商标法》第五十二条中明文增加这种许多国家及国际条约都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。 程序法方面的完善12 与2000年《专利法》修正案一样，商标的"确权"之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商示制度进一步走向人们期望的"法制"与"法治"。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。 此外，法定赔偿制度的确定；将"不知"并且不能推断其"知"（即以是否能说明"提供者"）改为与赔偿责任相联系、而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。《专利法》修改时被"忽略"的诉前证据保全制度、与《专利法》的修改时已经注意到的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的《民事诉讼法》也是一个贡献。 其他修改 商标权主体中明文增加"自然人"，反映了我国市场经济的发展。 将"不得作为商标使用"的条文与"不得注册"的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的"商标不得使用"哪些标志改为哪些标志不能"作为商标使用"等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。 其他诸如对代理人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的《商标法》中应当被注意到的新内容。 当然，由于这一次修改《商标法》，着眼点主要在于与世贸组织的差距上，故除此之外的问题，人们则关心得不多，也研究得不多。例如，除中国（包括台湾地区）的商标法仅仅保护到"商标专用权"，其他国家或地区性国际组织的商标法，均是保护到"商标权"或"排他权"。我国（及台湾地区）的商标法正式英译本中，均是"Exclusive Right to Use"（专用权），其他国家则是" Trademark Right"或"Exclusive Right"。无论作为完整权利的商标权，还是作为对世权同义语的"排他权"，都更接近完整的财产权或我国民法学者常用的"物权"，亦即所有权、用益权、质押权等等的总和。在使用英文的国际经济、法律交流的场合，将明显反映出只有我国在商标领域赋予注册人的权利是不完整的。而实际上，我国的商标注册人，也应享有这种更完整的财产权，才更接近"知识产权"（亦即"知识财产权"）的实质。不过，从这次修改商标法的过程看，我国从"商标专用权"到"商标权"，至少还有很长一段理论与实践上的路要走。 最后，无论在我国的市场经济实践中，还是在一些外国今天的商标法中，都能明显看到信息网络化的影响，例如实体法中商标与域名的协调及反协调，程序法中的无纸化申请之类。而这些在这次的修正案中均无踪迹；相反、历史的痕迹却仍旧不鲜。与同一次会上修改的《著作权法》相比，它在这方面也是略显逊色的。 在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平。在"入世"之后，我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容。当然，立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体，也是一种积极的促进方式。多年来，亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约，都是自己首先在国内法中开始保护的。 世贸组织在下一轮多边谈判中，发展中国家将力争讨论把"生物多品种"的保护与"传统知识"的保护纳入知识产权范围的问题，这应引起我们的关注。大量我国独有而外国没 有的动植物品种（包括濒临灭绝的动植物）的保护，就属于前者；我国的中医药及中医疗法的保护，我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护等等，则属于后者。这些，应当说是我国的长项，不象专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项。我们关注这些问题的目的，一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围。二是一旦纳入之后，应考虑我们的立法如何立即跟上。这有利于我们在知识产权的国际保护中"扬长避短"，使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加。 此外，在《商标法》修正案中已经提到一笔的地理标记保护，我感到还很不够。法国仅仅有几个与葡萄酒有关的地理标记，就知道要在国内法和国际公约中大作文章，不遗余力地强调对它们的保护。1985年我国参加了保护地理标记的《巴黎公约》之后，法国即要求我们在自产的葡萄酒上禁用"香槟"二字，因为它是法国葡萄酒的地理标记。而我国有大理石、莱阳梨、金华火腿等等数不清的世界知名的可保护的地理标记，我们的立法中却对此轻描淡写。意大利出产的许多石料及石制品、台湾地区花莲县的许多石制品，在国际市场上都叫"大理石"或大理石制品。我们要想入世后发挥我国地理标记在知识产权国际保护中的优势、禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度。 千万不可一提起知识产权，就似乎我们统统是弱项；一讲知识产权保护，好象就只是保护了外国的东西；一谈到"入世"与修订知识产权法，就只想到那些世贸成员要求我们修改的内容。其实，我们首先应当考虑的是我们自己有哪些长项？我们是否保护了我们自己的权利？这一方面保护的力度够不够？ 程序法方面我们有了很大进步，同时也留有一些问题。 世贸组织的知识产权协议是第一个对知识产权程序法作出具体规定的国际条约。 在保护知识产权的程序上，我们还有些明显的欠缺。例如，诉讼前的证据保全，是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求。我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度。这一类缺陷，与诉前禁止令一样，虽然在我国专利法及商标法、著作权法的入世前修改中，均已经从原则上增加了，但是把它作为民事诉讼中的一项完整制度，则差距还很大。例如，在依法下达了诉前禁止令后，如果诉讼中已经认定不构成侵权或者认定可以，那么解除禁止令的决定是否一定要等到最终判决时下达？如果可以在诉讼中下达，那么又依照什么法定程序？因为民事诉讼法中根本没有这项制度、新修订的知识产权法中则虽有诉前禁令的下达制度、却又缺少诉中解除禁止令的制度。就是说，我们为了入世而增加的有些内容，虽然为民事诉讼法的日后完善作出了贡献，但它们本身仍旧不是完整的。 在《著作权法》与《专利法》中，明显的不足主要是理论上的。《反不正当竞争法》中，与世界贸易组织知识产权协议的主要差距是在商业秘密的构成三要件上，我国增加了"实用性"这一第四要件，于是缩小了保护范围。这些须由另外的专门著述去讨论了。 由于对这三法进行修改（以及其他许多法律的修改），大都是因为"入世"谈判中其他成员提出我们的法律与世贸相关条文的明显差距（或者叫"不接轨"之处），以及因为我们自己发现了我们的法律与世贸相关条文的不接轨之处，所以我认为对应当深入下去的法学研究来说，这些只是第一层面的问题。 三、"入世"对法学研究提出的第二层面问题 有些重大的理论问题如果不解决就会影响到我们的立法，会影响到我们的司法实践。大家知道，大陆法系和英美法系这两个法系传统上有不同的理论、不同的法律制度，甚至法律用语也不同，这种差异在历史上一直延续了很久。但是从20世纪80年代之后，国际上出现了一种经济全球化的趋势，包括知识产权保护在内的商事法律制度也是如此。经济的全球化以及知识产权法律制度以及其他一些民商事法律制度的趋同化，已经使得英美法系和大陆法系中许多过去不相容的制度逐渐趋于一致。世界贸易组织的各个协议实际上就是这两个具有不同法律传统的法系相互融合而趋于一致的结果。在这种背景下，如果我们的研究仍旧盯在过去的大陆法系，特别是盯在也是从欧洲大陆法系国家舶来的我国台湾和日本法律，我们就会自己给自己造成一个误区，甚至停留在上世纪八十年代之前。我们加入WTO可以说给我国带来了一种全新的法律体系，我们作为立法者和司法者，我们的思想也应该有所更新。 这里仅商业秘密 为例作一些说明。大陆法系国家的立法过去把物权和债权分得很清楚，但两者有时是很难分清楚的，有时是可以相互替换的，有时则是会互相转化的。这在大陆法系的过去的法学理论中是完全不能接受的，但是现在则已经接受，原因是TRIPS协议已经把它们融合起来了。上世纪八十年代初，德国一位律师在其著作中将商业秘密定义为不属于知识产权的技术秘密，即把它从知识产权排除出去了。当时的美国有些州也有类似的看法，认为商业秘密只是合同法或侵权法（也就是大陆法系中的债权法）规范的内容。依据这些法产生的权利只是一种对人权，只对某一个或几个的特定对象有效力，不是对世权。换句话说，商业秘密既不是大陆法系理论中的物权，也不是英美法系理论中的财产权，而是一种依合同或侵权行为而产生的债权。但是，世贸组织已经把它作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成为大陆法系中的权利物权，或者英美法系中的无形财产权，商业秘密权已经成为一种对世权，不再是对人权了。对于两大法系国家来说，商业秘密的权利属性经历了从债权到物权的转变过程。从美国的判例法来看，这种变化是非常清晰的。在上世纪七十年代末以前，美国的法院几乎没有任何争论地认为商业秘密仅仅是对人权，而不是财产权（对世权）。这种认识在法院审理有关杜邦公司诉克里斯托夫的案件时产生了较大的争议，这个案件的判决导致了后来美国的"反不正当竞争法重述"的改变，有关的立法也改变了。这个案件的判决说得很清楚，如果只把商业秘密作为一种因合同产生的权利或因侵权法产生的权利来保护，在有的情况下就没有办法保护。 其实，类似这种的法学理论上的突破早就有过。过去我说过服务有时也是财产。当然，我讲的财产不是我国有些民法学者所谓物权与债权之上位概念的财产，而是说它有时候具有物权的性质，能够产生对世权。这个话也不是我杜撰出来的。早在19世纪，英国就有这样的判例13。这个判例说的是有一个剧院曾经雇了一个名演员演出，并签了合同，合同约定他在这期间就不能到别的地方演出了，这样，该剧院的票就可以买高价了。但是，另一个剧院用更高的工资把这个演员挖过去了，这个演员同时在两个剧院演出。这时候原来的剧院因票卖不出高价而起诉到法院。法院说，剧院可以依照合同告演员，但是这样的话它就捞不回失去的东西。另一个选择是告后一个剧院的老板，但他们之间没有合同怎么告。法院的解释是，演员提供给剧院的服务在有些情况下是对世权。这个案例出现在英国学者劳森的《财产法》当中，但有的人并没看懂这个案例就认为这是妨害或侵害债权的案例，倒是最高法院的法官孔祥俊博士翻译该书时讲清楚了，说这时服务已经成为对世权了14。这是债权转换成物权的第一个案例。第二个才是美国的杜邦公司的那个案例。当然，到了世界贸易组织成立，这个转换过程结束了，虽然在理论上有些人仍然认为商业秘密不是一种对世权，但现在在实践中也没有什么可争论的了。 不仅物权和债权可以互相转换，而且物权请求与债权请求也可以相互替换，现在实践中已经习以为常了。只是在一般民法学家看来，民事诉讼中的两种诉求是必须分清楚的，一是主张物权之诉，另一是主张债权之诉。主张物权之诉无需被诉人存在任何过错，而主张债权之诉一般必须有过错。实际上，我国过去的司法实践、司法解释和行政管理里已经打破过这种认识。比如，最高人民法院参照多年前国家科委的有关规章起草的合同法技术合同分则的司法解释里有这样的规定：如果第三人通过合同善意地取得了某人的商业秘密，该第三人有权继续使用，但需要向权利人支付报酬。就是说，以赔偿代替了禁令。这也就是把人家的物权诉求去掉了，而代之以债权之诉。无论它取得的报酬是什么，是不当得利也好，是侵权所得也好，都得给人家。但是，禁令则不同，禁令是与物权之诉相对应的。要保护财产权首先是要求有禁令，而禁令则不管你是否有主观过错。善意的第三者一般是没有过错的，没有过错反倒要人家赔偿，让人家承担债权之诉而不是物权之诉，按照民法的逻辑似乎是讲不通的。但实际上我们就是这么做的，也是合理的。这就是物权之诉和债权之诉的相互替换的体现。 其实,WTO知识产权协议中也有相关的条文,这就是第44条和第45条的规定。当时，我就一直看不明白第44条，觉得这些规定很怪：如果销售商销售的是侵权产品，包括假冒别人商标的产品，为什么还允许国家不下禁令，反而让他们继续销售呢？我到WTO总部询问相关的专家才明白了里面的道理。当时，他们给我讲了一个英国的判例。在前苏联时代英国曾经有一个情报机关的人跑到苏联去 了，写了一本小说，披露了一些英国情报机关没有披露的东西。英国情报机关说他未经许可就发表了英国情报机关的作品，侵害了它们的版权，要求禁止出版该书并给予赔偿。但前苏联不理会，书还是出版了，并在许多国家发行。苏联垮台后，该书要在英国出英文版，英国情报机关又到法院起诉出版商，要求法院下禁令并赔偿。这个案件最后上诉到作为英国终审法院的上议院那儿。审议这个案件的合议庭由五个人组成，四个法官都认为在这个案子再下禁令没有意义了，英国之外的所有国家都看到这本书了，倒不如把赔偿额加倍来代这个禁令。惟一持异议的法官认为其他四个法官把物权请求和债权请求搞混了，赔偿是债权请求，禁令是物权请求，不能互替。他的不同意见和我们有些硬搬大陆法系的民法学者的理论如出一辙。但四个法官认为这是僵化的观点，如果固守传统的理论而在这里不将物权请求和债权请求相互替换，即使下禁令也没有任何么意义，多一倍的赔偿金，对各方都有好处，何乐而不为呢？最后这个案件就这么判了。 TRPIS协议里的规定也就是这个意思。同样，1980年《联合国国际货物销售公约》也有这样的规定。如果某一产品侵害了别人的知识产权，但进货商进货的时候不知道，也不可能知道，那他可以继续销售，但销售后的利润有一部分得给被侵害人。这就是用债权请求代替了物权请求。从这里我们可以看出，国际贸易里的理论是灵活的，而不是僵死的。无论是什么权威的或是传统的理论，都必须适应和符合国际贸易发展的需要，使国际贸易能够前进，使贸易双方不受损失或使双方都获利。只要有这样的结果，受侵害的权利人未必就不同意。 针对世界贸易组织规则的这些灵活性，所以我认为，我们的思想在入世后必须要有所更新，不要认为英美法系和大陆法系仍就是对立的，它们在某些方面融合了。世界贸易组织的规则就是这两个法系相互融合的成果，如果我们过去学的是英美法系的东西，该丢弃的就要丢弃。例如专利的先申请原则、商标及地理标记的不注册原则，等等。同样，如果我们过去学的是大陆法系的东西，该丢弃的也要丢弃，否则就适应不了世贸组织的法律框架。 讲到世贸组织的知识产权协议，我觉得还有一个条款条大家应该注意，那就是第62条第5款。在世贸组织也好，在其他国家也好，知识产权并不全都是投入智力劳动后就自动能依法产生权利。除美国等极少数国家外（美国的专利法实行"发明在先"原则），至少专利权和商标权在大多数国家必须经过行政批准后才产生相应的权利。在WTO知识产权协议里地理标志也要经过行政批准。这种依行政批准或注册而产生的权利就比较特殊，在诉讼中就会产生比较特殊的问题。知识产权侵权诉讼的原告一般说是权利人，被告一般是侵权人或者被指控侵权的人。对于专利、商标或地理标志这些依行政批准或注册而产生效力的知识产权来说（版权是自动产生的权利，产生类似问题的情况比较少），被控侵权的被告在多数情况下并不作自己没有侵权的辩解，而是会主张权利人的权利无效，从而达到认定自己不存在侵权行为的目的。这个时候，侵权之诉就转变成为确权之诉，并与确权之诉交织在一起。所以，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，有关知识产权侵权诉讼的判决书里一般都含有确权的内容，也就是说知识产权的有效性直接由法院认定。但是，在有的国家则要回到行政审批机关去认定专利权或商标权的有效性，然后再由法院再来判。过去我国的专利法就存在这种情况，在诉讼中遇有专利确权的时候，法院中止审判，等待专利复审委员会作出终局裁决。现在我们已经改过来了，虽然行政审批机关仍然可以对专利或商标的有效性作出裁决，但法院享有最终的司法审查权。 然而，这种安排也会出现另一个问题。有的知识产权存在一部分模糊区，特别是专利和商标更是如此。无论是行政裁决，还是司法裁决，说权利存在或不存在，或者说侵权或不侵权有时候都可能不为错。这样的话，不同的机关，甚至同一个法院里的不同的审判庭或不同的法官作出的裁决就会大相径庭。某些知识产权模糊区，谁也讲不清楚。比如美国的知识产权诉讼有一审、二审、三审甚至四审，结论是来回翻的，翻到最后最高法院判完了，法学家还可能认为最高法院的判决是错的，等着下一次由别的判例来纠正它。所以，我主张，知识产权诉讼，或者至少是侵权诉讼中反诉知识产权无效的案件还是由原审侵权的审判庭一直审下来，不要把它中断或中间交给其他庭来审理为好。虽然专利权和商标权的效力是由行政审批机关确定，但针对这一确权决定的诉讼与一般行政诉讼毕竟不是一个领域的问题。这里也就涉及对WTO知识产权协议第62条第5款的理解的问题，我的理 解是，知识产权确权诉讼不同于一般的行政诉讼，不能理解为一般的民告官，他要确定自己的某一项权利。因此，为了保持涉及知识产权侵权和确权两个问题的诉讼的一致性，特别是专利权和商标权涉及原先行政审查机关裁决的问题，应由同一个法庭来审理这两个问题，以尽量避免出现同一法院不同法庭相互矛盾的裁与判。 与行政庭、民三庭机械分工相联系的又一个问题是：2000年修正后的《专利法》第57条与2001年修正后的《商标法》第53条都有相同的规定，即侵权认定可由行政机关作裁决；而同样的行政机关却仅仅有权对侵权赔偿额作调解，只有法院才有权确定侵权赔偿额。于是知识产权侵权纠纷的当事人如果对行政裁决不满，则必须去同一法院的行政庭与民三庭分别起诉－－在行政庭请求撤销行政裁决，在民三庭请求赔偿。这样一是对当事人极为不便，二是非常可能出现一庭认定不侵权而另一庭则确定了侵权赔偿额的冲突判决。这对知识产权的有效保护也是极为不利的。 由于我们对世贸组织协议条文再作进一步研究，可以暴露出我们过去研究成果中的一些有待深入的问题，所以我把这当作第二层面。如果不限与研究世贸组织协议的具体条文，而从宏观上对世贸协议的产生与发展趋势再作一些研究，我们才有可能接触到第三层面。 四、我们的研究与立法怎样才能在总体上不落后 在中国"入世"前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的，都是使"入世"后的中国市场能够在世贸组织要求的法律框架中参加进国际市场的运行所必需的。 作为立法机关，以及为立法机关的法律起草而从事立法研究的人们，恐怕就不能停止在仅仅关注上述问题上了。 仅以有形商品贸易为支柱的原"关贸总协定"演化成"世界贸易组织"，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。 与中国争取"入世"的进程几乎同步的，是"知识经济"、"信息网络化"等等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。 这样看来，我们与发展着的世界贸易法律规范之间的差距还有可能拉大。原因是我们对现象已有了足够的重视并采取了相应的措施，对实质却还缺乏思考，更不消说深入研究了。 我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与"关贸总协定"时代相比，无体财产的重要性大大提高了；从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用；从而规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法，起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。 拿党的十五届五中全会的话来讲，就是必须"以信息化促工业化"。 但是，绕围着社会主义市场经济的发展，我们的立法以及相应的法学研究至今依然几乎是把全力放在有形财产与有形市场的规范上，而这与生产力领域的"信息化促工业化"已经不相适应，当然也跟不上世贸组织出现后所展示的发展趋势了。 我感到，这的确是我国"入世"后，在"接轨"问题上应当认真思考和深入研究的。 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 1 参看赵维田著《WTO的法律制度》，吉林人民出版社2000年出版，第353页。 2wibeside:http://www.iipa.com" TARGET=_blank>http://www. iipa.com。 3参看《互联网世界》2001年第5期。 4参看《与贸易有关的知识产权协议》第二部分。 5参看《商标通讯》1998年第5期。 6参看《中华商标》2001年第8期。 7见2001年商标法修正案第3条、第16条。 8见《与贸易有关的知识产权协议》第22条。 9见2001年商标法修正案第13条、第14条。 10见2001年商标法修正案第9条、第31条。 11见2001年商标法修正案第9条。 12见2001年商标法修正案第32条、第33条、第43条、第53条、等等。 13参看 The Law of Property,by F.H.Lawson and co.,1982 edit,Clarendon Press,Oxford, at page32. 14参看《财产法》孔祥俊等译，中国大百科全书出版社，第30－31页。
【关键词】协商民主 政治文化 维度
【中图分类号】D6 【文献标识码】A
作为现代民主制度的发源地，西方政治家以自由竞争和政党政治为基点，构筑了一系列选举民主的政治光谱，并以市场经济为助力，力求将之放诸四海，成为普适性价值。然而，事过境迁之后，以个体权利为核心，强调民意聚合的竞争性自由选举制度已无法真实地反映社会不同阶层的利益诉求，尤其是无法包容政治文化的多维度发展，在社会生活中暴露出种种弊端，促使西方学者进行理论上的反思，“协商民主”理论借此获得了复兴。
中国作为一个发展中国家，民主制度的建设和不断完善，不仅伴随着全球化时代的不同质文明之间的交流融合，也会受到传统政治文化的软性制约。协商民主理念的广泛传播，无疑会为我们探索中国特色的社会主义道路提供可资借鉴的文明成果，但以人民政协为主要载体的社会主义协商民主的研究也注定会烙上显著的中国符号。因此，我们既要吸取西方学者的理论精髓，又要结合当代中国特有的现实图景，深入探讨产生政治制度的文化土壤，进而构建中国特色话语逻辑体系下的理论架构。
政治文化与协商民主制度发展的相关性
每一颗民主理论的种子都需要找到适合的文化土壤，与显性的制度约束相比，政治文化对民主政治的影响表现为一种隐形的、潜移默化的软约束，这种约束机制的形成需要经过长期的历史积淀，是一个民族政治心理、政治观念、政治倾向等多方面的综合反映。当民族国家的政治文化形成之后，便会以弥散性的方式对社会政治生活的方方面面产生影响，无论是在维护政治秩序的稳定上还是在对社会价值观念的引导上，政治文化都会展现出独特的深远影响，甚至当社会制度发生根本性的变革时，政治文化的传承也不会瞬间断裂，反而会凭借巨大的惯性，重新渗透到政治系统之中，与新的政治因子相混合，继续发挥无形的作用。在不同的政治生态系统中，在不同的历史发展阶段，政治文化的演变形式也不尽相同，我国现阶段的政治文化发展伴随着整个社会的转型和变革，公民的权利意识和政治参与意识逐步增强，传统意义上的单一价值观发生分化，政治文化对社会诉求的整合作用减弱。所有这些变化都对社会主义协商民主的不断发展和完善提出了更大的挑战，从另一个角度来看，也彰显了构建与协商民主相适应的政治文化基础的重要性。
政治文化影响着协商主体的政治行为。从本质上讲，协商民主是通过偏好的转换而不是偏好的聚合，来达到共同的善，在这一过程中，文化背景的影响是显尔易见的。所谓“偏好”，在政治学话语逻辑体系中，表现为一种政治认同和政治倾向，它会直接影响到社会个体在面临问题时的政治选择，这种对相关政治行为的影响可能是经过深思熟虑的，也可能仅仅是本能的反映，不管是哪种情况，都是政治文化的一种直观的外在表现。所以，我们说个体偏好的形成是其所处的文化环境的缩影，相同的文化背景还可能在某个特定的群体内形成文化边界，最终影响着协商主体在协商过程中表现出的政治行为。因此，政治协商的过程实质上是不同政治文化之间的碰撞和交融，包容性的政治文化则有利于消解自由主义的民主困境。
政治文化影响着协商进程中的博弈与均衡。在民主协商的过程中，公共理性和相互妥协是必不可少的，多元社会中进行民主协商所面临的最大现实困难在于，由于文化的多元性，导致不同社会个体之间以及不同社会群体之间价值落差的增大，社会矛盾和冲突往往会突破物质利益的界限，深入到文化领域，这也在客观上增加了彼此妥协的难度。“不同的文化结构也许会把不同问题归结于不同的理性形式。这些争论都是关于正当性和判决本身的，因此就产生了运用多元公共理性的需要。”妥协是达成公共理性的必由之路，谋求的绝不仅仅是简单的让步，而是通过对话和沟通，参与协商的各方能够了解彼此的立场和需求，在意识到他者的合理性和正当性之后，反思自我的价值立场，修正偏好倾向，最终使博弈过程由于得到文化水平和道德理性的支持，所以超越了一般意义上的讨价还价，达致均衡，同时也促进了公共文化的形成。
政治文化影响着达致协商共识的政治体系。“协商民主的挑战性任务，就是要揭示出平等主义民主的核心思想―法律的合法性由遵守它们的公民所赋予―在复杂而多元的社会中依然是可信的。”政治协商的终极目标是要达成协商共识，这一过程是依托一定的政治体系来完成的，政治文化通过对不同利益诉求和价值观念的整合，在政治体系中树立了统一的价值评价标准，使得参与者的行为得到规范。同时，政治文化的包容性还有助于将不同的声音纳入系统之中，特别是通过对少数群体和弱势群体文化上的尊重，推动政治体系内部的理解和融合。
当代中国协商民主政治文化的现实图景
当今中国在政治文化领域呈现出一种多向重合的态势：马克思主义仍然占据意识形态的主导地位、西方话语借助全球化背景强力渗透、传统文化伴随着民族意识的苏醒逐步回归，三者之间的交错融合，构成了当今中国政治文化的现实图景。
第一，马克思主义理论渊源。科学、系统的马克思主义是我们建党建国的理论基石，马克思主义的多党合作及其统一战线理论要求共产党人为了工人阶级最终的目的和利益，必须同各民主政党、团体合作，反对共同的敌人，这为协商民主尤其是党派之间的协商奠定了理论基础。
马克思、恩格斯根据无产阶级革命和资产阶级民族民主革命相交织的现实情况，认为资产阶级民主革命是无产阶级革命的直接序幕，当封建专制制度成为无产阶级革命的第一步时，共产党人就要善于联合其他民主政党，在一定时期内进行协商，并达成政治协议。与此同时，马克思和恩格斯也指出，在建立了政党之间的合作关系之后，无产阶级政党在处理彼此关系时，要遵守一些基本的原则，特别是不能使共产党的无产阶级性质发生改变，不能放弃社会主义的目标。马克思、恩格斯不仅在理论上提出了自己的见解，而且组建了国际工人协会等国际组织，在这些组织内部主张通过协商的方式解决问题，在实践中检验和发展了协商合作的思想，同时也为无产阶级政党与其他政治组织和政治派别之间的协商合作指明了方向。
第二，西方政治哲学理论渊源。根据所持学术观点和立场的不同，西方学者对于协商民主理论，可以分为以下三种派别：
以罗尔斯为代表的自由主义协商民主理论。罗尔斯针对社会多元化的发展趋势，从多元理性的观点出发，在自由主义的理论基础上构建起协商民主理论。为此，他将原初状态和无知之幕看作协商民主顺利进行的理想化条件，强调正义原则在协商过程中的重要意义。公民作为协商参与者，在理性沟通的过程中，所追求的是一种“重叠共识”，这同时也是自由主义协商民主理论解决社会冲突，包容文化差异的主要途径。
以哈贝马斯为代表的批判主义商议民主理论。哈贝马斯的批判主义商议民主理论产生于对竞争性民主理论和实践的反思与批判，认为这一民主形式用程序上的平等掩盖了多数人对少数人权利的剥夺，并不能实现真正意义上的公平，所以，他提出实质民主的概念，强调在一个多元分化背景下的共享世界里，所有意见或主张都应该平等地受到理性的批判，公民以话语方式参与社会意见形成和国家意志形成过程，通过公共理性的商谈，提高对政治共同体的内心认同和支持。
合作主义的协商民主思想。与上述两种思想不同的是，合作主义的协商民主思想是为了化解劳资双方的矛盾而提出来的，所以，在这一框架下的协商民主参与主体是三方，劳资双方的代表自然是参与协商的主要角色，国家则处于中立的地位，代表着“公共的善”，主持其他两方的对话和沟通，并在冲突中发挥“仲裁者”的角色。合作主义在协商民主中的运用，弥合了国家与社会的二元分化，三方平等、理性的合作机制也为整合由于文化的多元发展而日益分散的社会力量、实现不同诉求目标之间的均衡提出了新的思路，从实践运作上拓展了理论的空间。
第三，传统政治文化中的理论渊源。“和合”思想是中国传统文化的核心价值之一，学者们从传统政治文化中汲取现论发展的养分，认为和而不同是社会事物和社会关系发展的一条重要规律，求同存异是协商民主的结果，和而不同的理念就是协商的理念。中国传统政治文化本身就是一个兼容并蓄的体系，在强调国家政权建设层面“大一统”理念的同时，也非常注重不同思想、观点的并存发展，在长达几千年的发展演变中，传统政治文化以儒家思想为主体，吸收了不同思想流派的合理内核，是一个开放的、动态发展过程。在国家治理中，传统文化强调天、地、人，君、臣、民之间的和谐共处，在价值取向上倡导“和衷共济”，从不主张对立面之间的攻击、对抗。虽然受到历史条件的局限，传统政治文化并不能为我们提供直接的、法治基础上的理论资源，但“和合”思想本身暗合了协商民主理论中处理“同”和“异”关系的基本原则，纵使二者在具体的过程解读上存在差异，但源于中华民族自身历史积淀的传统政治文化，仍然可以为当代中国的协商民主建设提供厚重的文化根基。
当代中国协商民主政治文化的构建维度
任何显性的制度安排都会受制于本民族内部特定的文化软约束，这一软约束不仅影响着我们对概念、范畴的理解，而且会毫无疑问地规制着实践路径的选择。公共理性和西方政治文化传统是西方协商民主理论的政治文化基础。中国特色社会主义协商民主的建设，应该明确当下的价值定位，通过对现有语境的提炼，构建与实践相适应的文化土壤。
当代中国协商民主政治文化构建的特点。当代中国协商民主政治文化的构建依托于社会转型与发展的时代背景，体现出自身特点。
首先，政治文化的核心由革命与斗争转向发展与民主。大规模疾风骤雨式战争时代的结束和国际社会时代主题的转换，都必然使政治文化转变自己的思维模式和理论表征，从强调对抗、否定、斗争的二级对立视域转向强调沟通、交流、妥协、宽容的发展视域。
同时，政治文化逻辑主体之间的关系也将由对抗转向和谐。自我与他者之间认知角度的差异是造成文化主体之间对抗关系的根源，在革命与斗争为特征的文化体系中，消除这一差异的主要方式是通过彼此之间激烈的抗争，形成压迫性的关系结构，而在以发展和民主为特征的文化体系中，是通过认知角度的转换，重塑自我，从而达致集体理性共识。在这一过程中，相应的，政治文化的模式也将由排他性的二元对立转向共识基础上的多元并存。
当代中国协商民主政治文化构建的理论维度。近年来，学者们已经逐步认识到政治文化的基础构建对推动当代中国协商民主发展的重要意义，从不同角度进行了理论层面的探讨。由于这是一个庞大的系统工程，所以在具体路径上存在一定程度的争议，对具体实现模式也存在实践上的不断探索，但对构建的目标却是非常明确的，即实现政治文化的民主化、法治化和现代化。考虑到当代中国的政治文化演变受到古今、中外的多重因素影响，其构建问题实质上是文化的主体性、理论的原创性问题，关键是要处理好中国传统文化资源、当代西方民主思想和马克思主义相关理论三者之间的关系。
传统政治文化中虽然蕴含“民本”的思想，但并没有现代意义上的民主概念，作为舶来品的民主理念在中国的实践过程中必然有一个本土化、中国化的过程，这就必然要求在不同的理论认知之间搭建一个广泛的交流平台，从一个更加宏大的视角进行理论上的探索。在这一过程中，首要的一点是要尊重人的主体性，重新确认已分化的个人利益诉求为基础的社会主体地位。因此，以人为本无疑是当代中国政治文化构筑的根本出发点和落脚点。
当代中国协商民主政治文化构建的实践维度。协商意味着政治共同体中自由、平等的公民，通过广泛的讨论交流，互相了解各自的主张和观点，理性地修正彼此的偏好，并实现偏好转换，尽可能地达成共识、促进决策。
当代中国的协商民主发展极好地体现了民众日益增长的民主诉求和政府层面推进民主政治创新的努力，在其发展过程中，必然会强调民众广泛的政治参与，以弘扬人的主体性和理性为表征，尊重社会日益分化的权利结构，从而增强实现目标的政治能力。在国家和社会进一步分离的基础上，当代中国协商民主的发展在具体的方式选择上将更加多样化。除了原有的共产党领导的多党合作和政治协商制度之外，“民主恳谈会”等基层民主协商模式发展迅速，另外还有专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商等具体化的制度安排。
另外，构建与现代民主政治合法性根基相适应的公民文化，也是当代中国协商民主政治文化构建的重要一环。作为“一种天生的政治动物”，社会个体需要对自身所处的政治环境形成一个基本的认知，在政治实践中传承和修正政治文化。从理论上讲，协商民主的运作过程更能体现公民文化的特征，在通过话语沟通参与政治活动的过程中，更加强调参与各方在平等、自由的前提下的民主协商，更加强调参与过程的妥协和包容。
当代中国作为一个后发的、处于现代化转型过程中的发展中国家的基本国情，使得任何政治发展都不会是完全自发产生的，中国共产党将是推动当代中国协商民主发展的主导力量。如果从历史脉络来考察，中国共产党在成立伊始就提出了共同协商的思想，在抗日战争时期的“三三制”政权更是一次对民主协商的成功尝试。新中国成立前夕，人民政治协商会议的胜利召开，标志着协商民主这一民主形式在社会主义中国的全面实施。虽然经历了一些波折，但改革开放后中国形态协商民主制度的不断发展和完善，充分说明了作为执政党的中国共产党对这一民主形式的充分认可，并推动其不断向前发展，成为中国特色社会主义民主政治的实现形式之一。
【关键词】中国特色；协商民主；途径探析
一、西方协商民主与中国特色协商民主的比较分析
西方协商民主与中国特色协商民主具有一定的共同性，但两者在协商理论背景、协商目的、协商基础、协商原则、协商理念等几个方面存有差异。西方协商民主对我国协商民主的启示和借鉴意义在于：扩大协商参与者的范围；增强协商参与者的平等性；增加协商的公开性；提高协商参与者的责任性；加强协商的程序性。为推动中国特色协商民主发展，我们要立足于中国特殊的政治文化传统和政治现实实践，借鉴西方协商民主理论和实践，进行中国特色协商民主理论和实践的研究，探寻中国特色协商民主的实现途径。
二、中国特色协商民主的现状探析
作为中国特色社会主义民主重要形式的协商民主，在60多年的发展进程中，在政治和社会领域都实现了实践的累积和提升。“市民论坛”、“社区论坛”及各种主题的座谈会和听证会不断丰富中国特色协商民主的实践形式。但是，中国特色协商民主在快速发展、不断完善的过程中也面临着许多问题，比如：缺乏成熟的公民社会、完善的体系、现代的政治文化等。为推动中国特色协商民主实践不断向前发展，必须从建设与发展社会主义民主、建设社会主义政治文明的高度，立足于人民民主、政党民主、党内民主、基层民主及网络民主的基础，对中国特色协商民主的运用与完善作出整体规划，并加以系统实施。
三、培育良好社会资本推动中国特色协商民主发展
1、充分发挥中间媒介的基础作用，推动中国特色协商民主发展。协商民主的实现要依托于一定的中间媒介例如政党、公民社会或其他社会团体、组织。加强和改善中国共产党对协商民主的领导，是推进中国特色协商民主事业发展的根本保障，也是中国协商民主的鲜明特色所在。公民社会作为独立于国家之外的协商领域，对协商民主具有重要价值。
2、加强法治建设推动中国特色协商民主发展。民主需要控制引导。法治民主能够有效的避免民主的弊端，发挥民主的建设性作用。协商民主需要在法治民主的规范引导下，使公民有纪律、有秩序地参与协商。
3、加强协商民主的制度化、规范化是保障。制度尽管复杂，但其功能作用是十分鲜明的，加强协商民主的制度化、规范化可以使我国的协商民主合理、有序，从而有利于社会的稳定，推动社会主义民主建设，加快社会主义政治文明发展。
4、积极培育公民文化，提高公民的参与意识是前提。要发展我国的协商民主，就要增强公民的参与意识，塑造全新的参与型政治文化，通过大力发展教育、积极培育公民文化，提高公民的智力条件和心理素质，培养公民的主体意识、权利意识、参与意识，使公民与政治生活紧密相连。另外，要提高公民协商的能力，使协商科学化、经常化。
5、协商民主和选举民主相结合是关键。协商民主理论提出是为了弥补代议制民主的缺陷，是对选举民主的补充与完善。在中国，人民代表大会制度是中国选举民主的核心制度载体，政治协商制度是中国协商民主典型的制度安排。在民主集中制原则指导规范下两者互相补充、互相渗透统一于中国特色社会主义的伟大实践。
6、加强民主监督是防线。协商民主的决策过程要开放媒体和社会监督，建立和完善协商制度程序，保障政策结果公平分配；要在党的领导下，坚持依法治国，发扬民主、健全法制，建立预防、惩治并重的监督机制；要强化派对执政党的监督；要注意发挥传播媒介的监督作用。
四、充分利用原有基础性资源推动中国特色协商民主发展
1、传承优良，扩展人大协商民主。人民代表大会制度是中国特色协商民主的现实政治制度基础，发展中国特色协商民主要着力推进协商民主在人大代表选举、人大立法、监督、人事任免及重大事项决定等工作中的运用与发展。例如从现实角度看，仅仅由人大代表进行立法难免会脱离人民群众的利益和需求，协商民主所倡导沟通、辩论和协商则能够弥补这一不足。
2、推进改革，完善政治协商制度。要推动中国特色协商民主发展就要在政协原有基础上进行改革，完善政治协商制度。为此，要努力做到：第一，要增强协商的真实性、正确性和有效性。第二，要实现政协工作制度化、法律化及规范化。第三，重视商谈的经常性，强调由协商形成对策。
3、扩大党内协商，建立党内协商民主运行机制。党的十七大提出要以扩大党内民主带动人民民主，协商民主是党内民主新实现形式，也是推进党内民主化进程的必然选择。发展党内协商民主，必须要着重处理好四方面的关系：党员之间、党员与党的各级组织之间；协商民主与党的民主集中制；党内协商民主制度建设与提高党员觉悟；党内协商民主的积极发展与循序渐进。
4、坚持民主执政，推进政府民主协商。发展以平等、自由、理性与共同协商为特征的协商民主能够有效地整合民意，增强公民政治认同感，协调利益冲突。因此，要推进政府协商，建立一个高效的服务型政府。
5、与时俱进，鼓励新社会阶层参与协商民主。新社会阶层使得公民协商的可能性大大提高；新社会阶层的发展能够促进公民的平等和自由，从而构成协商民主的基础；新社会阶层的发展在一定程度上增强了公民整体的社会责任感和使命感，为协商民主的进一步发展创造了强大的精神动力。因此，要充分发挥新社会阶层对协商民主的作用，实现新社会阶层协商民主的理性化和有序化。
6、创新方式，重视网络公民有序协商。为推动网络协商民主发展，克服网络协商的缺陷和局限，要加强相关的法律和制度建设，要在法律和制度的层面保证网络协商民主的正常运行。此外，要积极发展网络政治文化，营造良好的文化氛围。
五、结语
世界各国民主政治发展道路也表明，实现民主的道路不是唯一的、模式化的，必须与本国国情和特定的社会历史条件相契合，才能走出一条科学的民主化道路。中国特色协商民主必须坚持点面结合，走特色化和特质化的发展道路。重点突出，抓牢基础，稳固前提，多层次，多维度的系统推进。
［关键词］协商民主；政治协商；民主政治
［中图分类号］D60［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2013）07－0024－03
党的十报告首次提出健全社会主义协商民主制度，这是我们党关于社会主义民主新理念的集中反映，也是中国政治学研究的重要理论成果。“协商民主”这一概念是舶来品，引入中国后，引发“协商民主”的研究热潮，从理论到实践，“协商民主”已经发展为中国式民主的制度建设的目标。
一、协商民主理论及其兴起
协商民主，又被译为审议民主、商议性民主。它是一种民主政治形态，公民在追求公共利益的前提下，通过广泛的讨论，交流意见，表明各自的立场和观点，最后达成一种可行性方案，使得彼此都可以接受。协商民主理论更强调公民在参与过程中的主体地位，努力提高公民参与公共事务的积极性。较之公民通过投票、请愿或社会运动方式实现政治参与，协商民主主张公民能够掌握信息、具有平等发言机会、保障决策程序的公平，可以对公共政策进行公开的讨论，并且能提出可行性方案或意见。
对于协商民主理论的研究始于上个世纪80年代的西方政治学界。“协商民主”一词最早源自1981年美国学者约瑟夫·毕塞特发表的论文《协商民主：共和政府下的多数原则》。文中，毕塞特提出“协商民主”的概念，认为美国既尊重多数原则，又对大众的多数形成制衡，体现为一种协商民主。
此后，伯纳德·曼宁、乔舒亚·科恩、罗尔斯、吉登斯、哈贝马斯等学者对协商民主进行了深入研究。但是，由于学者的研究角度不同，对协商民主的各自界定也不同。伯纳德·曼宁、乔舒亚·科恩从公民参与、合法性与决策的角度丰富了协商民主概念的内涵，有学者认为，是纳德·曼宁和乔舒亚·科恩“真正赋予了协商民主以动力”。不可否认的是，罗尔斯、吉登斯、哈贝马斯等当代西方著名思想家对协商民主的积极倡导，才是协商民主迅速成为西方政治学热点话题乃至新的政治实践的重要原因。
由于西方多元文化的社会中有着深刻的道德冲突，引发诸多问题。拥有资源的不平等，种族文化团体之间绝大多数人无法有效的参与公共决策，这些都促使了协商民主理论的兴起。协商民主理论就是要突出公民责任感，关注公共利益，显现真实民意，通过公共协商方式，促进了解，明确彼此观点，进而把私利提升为公利，以弥补选举民主的制度缺陷。协商民主理论是政治学家对民主本质进行的深刻反思，是对选举民主过于强调自由而忽视平等倾向的一种修正，弥补选举民主的缺陷，有助于矫正自由主义的不足。它是对西方的代议民主、多数民主和远程民主的一种完善和超越，是建立在发达的代议民主和多数民主之上的，是对民主理论的新发展。
二、中国适宜协商民主
（一）协商民主理论传入中国
“协商民主”的概念最早传入中国是在1990年黄文扬主编的《国内外民主理论要览》一书，书中提到了耶鲁大学利基法特·阿伦所著《民主：21国的多数人政府模式与协商政府模式》。文中利基法特·阿伦系统比较了多数人民主与协商民主。但是，黄文扬的这一引介并未引起学术界过多的关注。国内学术界更多的认为，“协商民主”传入中国是源于哈贝马斯2001年访华。2001年德国著名哲学家哈贝马斯访问中国，做了8场演讲和一系列座谈。在北京大学百年纪念讲堂，哈贝马斯做了题为《民主的三种规范模式：关于协商政治的概念》的精彩演讲，首次将“协商政治”这个词带给中国。哈贝马斯认为，达成实质民主的具体路径，就是协商民主。哈贝马斯不仅带来了“协商民主”的理念，更为中国学术界带来了重新思考与理解民主的当代形态的新思路与新方法。此后，中国学术界开始探究“协商民主”理论，并且对社会主义协商民主做出了自己的概括，比较有代表性的有陈剩勇、陈家刚、林尚立等人。其中陈剩勇认为协商民主理论主要强调民主体制中公民是参与主体，积极参与公共事务，公开的讨论公共政策，提出可行的方案或意见。陈家刚则认为，作为自由、平等的公民，参与立法和决策等政治过程，赋予立法和决策以合法性的治理形式。林尚立认为，协商政治是从民主政治的程序设计出发，强调社会多元主体在公共利益框架下通过有效的协调体制与协调过程，达成利益表达、利益协调与利益实现。
（二）中国实践协商民主的传统基础
协商民主虽是舶来品，但是在中国传统的政治文化中，却早已存在协商政治、协商民主的思想。
政治层面上，“民本”政治即主张政治协商。
君主要善于接纳建议和批评，这是中国传统的“民本”政治所强调的，特别在儒家思想中有所表现，孔子及之后的儒家主张这种治国之道。春秋战国时期，郑国思想家子产主张政治应当协商，允许国人讨论和批评朝政的得失，希望执政者能够通过协商来决策。身为相国的子产，根据乡校（郑国的贵族们在此议论朝政的得失）的议论，听取臣民的意见，决定政策措施实行与否，并且及时纠正人民反对的。秦汉之后的历代官制之中，都有言官制度。比如西汉的谏大夫，东汉的谏议大夫，唐朝设置的补阙、左右拾遗等官职，宋朝的谏院等等，负责规谏朝政的缺失。
文化层面上，“和”文化与协商性民主相契合。
“和”文化是中国的传统文化。儒家思想强调“君子和而不同”，政治的最高境界即为“和”，只有“和”才国泰民安。现代协商民主主张以明确承认主体间的平等为前提，而儒家的“和”却是建立在等级制基础之上的，但是，儒家思想中强调利益主体多元共存和发展，这一点恰恰符合现代民主政治的基本精神。因此可以说，中国传统“和”文化为协商政治的确立提供了良好的精神资源和文化背景。
（三）中国发展协商民主的现实条件
在“协商民主”理论引入之前，中国已有自己的协商民主制度，典型的就是人民政治协商制度。
改革开放35年来，在经济改革和发展的同时，中国的政治变革取得了巨大的进步。如民主法治建设、政府管理体制改革、公民社会发育、民主意识与文化的形成，以及公民有序政治参与的发展等。但是，中国的政治发展同时面临着诸多挑战。而协商民主理论，作为现代政治理论的最新发展，为中国的政治发展提供了借鉴和启示。党的十八大报告首次提出“健全社会主义协商民主制度”，明确将社会主义协商民主作为我国人民民主的重要形式，并对完善协商民主制度和工作机制，丰富协商民主的形式和内容，推进协商民主广泛、多层、制度化发展等作出了全面阐述，这标志着中国共产党自觉地把协商民主作为推进中国特色社会主义民主政治发展的方向，对推进中国特色社会主义民主政治建设，具有重大而深远的意义。笔者结合十八大有关协商民主的阐述及其对当代中国政治发展的意义作一粗浅探讨。
一、协商民主的多维视角：简要的文献回顾
国内学界关于协商民主的研究，无论是在译介和引入西方成果方面，还是在推进人民政协民主协商实践探索方面，无疑陈家刚教授是作出开拓性贡献的学者之一。根据陈家刚教授的研究，协商民主是20世纪80年代西方学术界兴起的学术热潮。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫?毕塞特（Joseph M. Bessette）首次提出“协商民主”概念，尔后众多的西方思想家都介入了对协商民主的讨论。根据陈家刚教授对国外研究进展的梳理，国外的协商民主研究一直以来都伴随着西方政治发展的过程，研究成果非常丰富。1996年，圣露易大学的詹姆斯?博曼（James Bohman）教授出版了《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，1997年博曼和威廉姆?雷吉（William Rehg）合编《协商民主：论理性与政治》，1998年哥伦比亚大学社会科学教授乔?埃尔斯特（Jon Elster ）主编的《协商民主》，2000年澳大利亚国立大学约翰?德雷泽克（John S. Dryzek ）教授推出了《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，2002年南非开普敦大学哲学教授毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯（Maurizio Passerin D’entrèves ） 发表了《作为公共协商的民主：新的视角》，2006年德雷泽克发表了《全球协商政治》，而后2007年，马克?沃伦发表了《设计协商民主：英属哥伦比亚公民大会》，2012斯科特?威尔士出版了《夸张的民主表象：协商理想是如何削弱民主政治的》，等等。这一段时期内是国外研究协商民主走向成熟并且成果不断丰富的重要时期，与此同时，国内学者开始广泛关注并且译介外国著作，开始将目光转向了这一领域的研究，并结合中国协商民主的实践展开了理论探讨与实践分析。从陈家刚教授对国内研究成果的梳理来看，国内这方面的研究虽然相对滞后，但是2000年以后，学术界也敏锐地捕捉到这一敏感的热点问题，从译介相关著作开始，努力跟进。2003年，俞可平教授发表《当代西方政治理论的热点问题》，从四个维度解读了协商民主的基本内涵，引起学界的广泛关注；此后复旦大学林尚立教授发表《协商政治：对中国民主政治发展思考》，通过分析协商民主对中国民主政治发展的影响探讨了协商民主在中国实践的可能性、可行性；2004年，《马克思主义与现实》杂志开辟专栏，从理论解释、基本概念、实践价值等方面介绍了协商民主的重要意义。随后，陈家刚教授的译文集《协商民主》、“协商民主学术研讨会”文集《协商民主的发展》相继出版。此后，可以说协商民主纳入了中国学界视野并出现了一个研究的高峰期。2006年，俞可平教授主编并出版了“协商民主译丛”。2007年，“当代西方政治哲学读本”译丛等成果不断涌现，2005～2008年，各类基金设立的协商民主课题研究也相继出现，比如中国人民政协理论研究会、各省政协成立的研究会以及它们的研究成果、各类期刊和网络上发表的相关研究文章不断增多。
概括起来，已有研究文献中，陈家刚教授已经从政府形式、宪政体制、决策形式、治理模式[1]等方面来分析和厘定了协商民主的概念内涵，针对对于协商民主的多维理解，笔者在借鉴前人研究成果的基础上粗浅地做了以下几方面的梳理来进一步理解协商民主的内涵与范畴。
1.作为政府组织形式的协商民主。协商民主的内涵，“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。”毕塞特认为，协商民主的现实体现就是美国建国者设计的代议民主体制。美国政府体制是基于人民主权原则建立的，既尊重多数又保护少数的政府。在此基础之上，梅维?库克则突出了政治生活中的理性讨论过程，即“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[1]科恩认为，协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。[2]也就是说，协商民主是一种重要的政府组织形式。
2.作为宪政体制的协商民主。从起源来看，协商民主是源于对美国宪政体制的思考的结果。1980年，约瑟夫?毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。毕塞特竭力为“美国宪法的民主特性”辩护。“在1787-1789年间的美国人看来，制宪者观点的两个方面――既需要限制大众多数，又要使多数原则有效――是一致的。调和这些看似矛盾的倾向的关键，存在于制宪者建立‘协商民主’（deliberative democracy）的明确意图之中。”通常情况下，两院制的立法机构、具有否决权的总统、高等法院以及选举和分权制衡等西方国家的政治制度设计中，特别在美国历史以及当代的西方政治实践已经成功证明了立宪者的设计理念中就包含了宪政制度的内涵。
3.作为政府决策形式的协商民主。一般认为，政府决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能够有效实施。协商民主能够通过讨论、审议等过程赋予立法和决策以合法性。戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商的。[3]在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性讨论的结果：“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策。……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。”[4]协商民主要求决策者要广泛吸纳每个利益相关的公民的建议、实现参与的实质性经济政治平等，实现利益相关者在决策方法和确定议程上与政府决策者的平等、自由权利，并在政府与决策相对人之间实现信息公开并赋予其协商的充分理由。
4.作为国家治理模式的协商民主。有学者指出，作为国家治理模式的协商民主，“是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”[5]现代社会的最显著特征就是思想的多元化。社会舆论场面临的最大危险就是公民社会的碎片化、分散化。作为国家理念的协商民主，就是要以公共利益为取向，通过利益主体间的民主协商对话来形成合作共识，进而作出社会公众普遍接受的公共决策。也就是说，协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的对话协商，在达成共识的基础上赋予政府和执政党以起码的合法性。其基本要义就是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益、体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的治理形式。
5.作为合法性基础的协商民主。1987年，伯纳德?曼宁在《政治理论》第15期上发表了《论合法性与政治协商》。所谓合法性基础，即在政府作出特定决策、或者政党上台执政获得合法性认同之前，必须经过听取利益相关者的各种观点并相互比较、借鉴、加工并优化的过程，通过比较借鉴实现不同利益相关者间的平等合作。这种协商合作过程既体现在集体层面的共商，也吸纳少数甚至是个人的建议，使得最后的政府决策与执政党执政获得多数认同和理性的支持。政治协商作为合法性基础的构建不应该排斥任何人参与和民主协商的权利，以及有效行使这种权利所必须的充分自由。这样，合法性协商民主为政府组阁和政党执政提供了一种尽可能合理的、广泛的和理性的社会支持与认同。正因如此，科恩指出：“我们有理由确定，作为合法性基础的不是他们业已确定的意志，而是他们决定他们意志的过程。这就是协商的过程。”[6]即，作为合法性基础的协商民主是基于利益共同体的多数人授权的结果，这种共同体的共同价值观在于将民主协商作为达成共识的前提和基础，从而对特定的政治正当性提供了共同的价值支撑，而这种共同体的价值正当性是在价值主体间的民主性协商的基础上达成的。
综上所述，协商民主是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以人民主权原则为基础的代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益，体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的民主治理形式。正如陈家刚指出的：协商民主的这一本质性规定使得“协商民主的理论基础本身隐含了多元化的理论思路，协商民主的理论渊源既体现在自由主义的传统上，也吸收了共和主义的精神内核，同时把批判性与建构性理论统一起来。”
二、理性反思：中国协商民主的实践检视
改革开放35年来，中国协商政治发展走出了一条适合自身历史、文化、传统和基本国情的发展道路。在经济发展取得巨大成就的同时，中国的政治发展也取得了巨大的进步。正如陈家刚指出的，中国政治发展经历了历史文化传统与经济全球化和全球治理变革双重背景，辗转变迁于内生市场化改革和意识形态变革、社会转型与自治能力增强、制度化分权与基层民主并进、历经了自下而上与自上而下、党内与党外、政府与民间、组织与个体的互动推进的艰难过程，形成了自身特色模式并对世界产生了广泛影响，并给当代中国政治发展以新的深刻启示。
（一）从国家层面看，协商民主已成为推进政治现代化进程的强大动力
党的十八大报告从三个层面系统对中国当代协商民主进行了全面定位：第一，从性质定位上提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”第二，从协商民主的实现形式上进行了规范，即“通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”第三，从我国政党制度性质和人民政协功能定位上界定了协商民主的广泛内涵，提出“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来中国特色政治发展道路的经验总结，也是对我国当前乃至未来政治发展的目标设计，同时也是对协商民主实践的全面概括。
从实践来看，新中国成立六十多年来、特别是三十多年改革开放的实践中，人民政协充分地发挥了人民政协实践协商民主的优势与条件，即人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构、爱国统一战线组织，以及发扬社会主义民主的重要形式，联系广泛、代表性强、包容性强，在政治、组织（34界别）、制度（宪法、章程等）、职能（反映社情民意、开展协商对话、参与政治决策、加强权力监督），以及人才等方面具有天然的优势与条件。可以说，人民政协在中国的政治实践中，从国家制度层面到基层治理领域，体现着人民政协丰富的协商民主实践形式，包括政治协商制度、听证会、社区议事会、民主恳谈会、公共网络论坛等等。这些协商民主形式不同程度地反映了人民政协在推进协商民主过程中取得的重大成绩。
客观地讲，这些制度形式不同程度地反映了协商民主的特征。以人民政协在推动协商民主中发挥的重要作用为例，中国的当代政治发展充分发挥了人民政协作为协商民主重要渠道作用。从人民政协这个角度来看，十八大报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到了一个新的高度。人民政协将担负着更加艰巨的任务、更为重大的使命，也使得协商民主成为推进政治现代化进程的强大动力。
（二）从地方治理看，以协商民主推进地方治理创新进行了大胆探索与实践
正是在全国人民政协推进协商民主发展的过程中并取得重大成效和积累丰富经验的基础上，近年来，包括广东省在内的许多地方人民政协结合实际，大胆探索，在充分发挥人民政协作为协商民主主渠道功能的基础上，努力推进协商民主向广度和深度领域探索。早在2008年，广东省委在政协提案督办会上特别强调了政治协商的重要性，并提出广东要率先研究制定政治协商规程。2010年5月，《中共广东省委政治协商规程（试行）》颁发试行，2011年8月，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施，这是全国首部省级政治协商规程。《规程》的推出，不仅受到了广大政协委员、各民主党派和社会各界的高度评价，而且通过近两年的努力实践，取得了一些突破性经验和成效。
第一，从制度层面和程序设计上把人民政协的政治协商真正纳入了决策程序。可以说，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施是中国协商民主制度建设的一大突破，必将有力推动中国社会主义民主政治建设的进程。《规程》从试行到正式颁发实施，其生命力在于实现了政治协商从制度设计到制度实践的重大跨越，是人民政协“软法”机制建设中的重要实践和突出成果。《规程》明确将政治协商纳入决策程序，细化了政治协商的具体内容，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确将省委、省政府是否重视政治协商，能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容，明确要求省委领导牵头，建立政治协商督办落实联席会议制度，并每年组织对政治协商的落实情况进行检查。
第二，细化了人民政协政治协商的主要内容。中共广东省委、省政府根据广东的实践过程，首次适时地提出“中共广东省委代表大会和委员会的重要文件”、“拟提请省人民代表大会和常务委员会审议的重要地方性法规（草案）”、“省委或省委、省政府联合作出的有关全省政治、经济、文化、社会和生态发展大局的重要决议、决定、意见”。这就不仅从制度上细化了人民政协政治协商的主要内容，也从实践上强化了人民政协政治协商的操作程序。
第三，明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式。即，中共广东省委同广东省各民主党派政治协商的主要形式有民主协商会、谈心会、专题座谈会、通报会、书面建议等5种；省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士政治协商的主要形式有9种，包括省政协全体会议、书面协商等。无论是从政策制度层面看，还是从协商民主的实践成效看，广东已经明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式及其重要地位。
第四，统一并规范了人民政协进行政治协商的主要程序。即，制订协商计划、做好协商准备、开展政治协商、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。客观来讲，《规程》的有效实施更加注重行为激励机制而不依赖法则法律和国家强制力，但这种“软机制”不等于不需要“硬约束”，恰恰相反，它应当有一定的“硬约束”来保障，否则难以发挥“软法”作为法律重要组成部分的实际效力。为此，广东省委是较早将政协提案办理作为实现政治协商制度的重要形式，要求全省各级党政主要领导和各职能部门主要负责人都要亲自督办政协提案，并将其纳入领导干部政绩考核，自觉接受社会各界监督，切实实现了“从‘关心协商’到‘必须协商’，从‘可以协商’到‘程序协商’，从‘软办法’转变为‘硬约束’”，真正实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。
第五，大力推进人民政协理论进课堂。2012年12月，广东省政协原主席黄龙云专门召开会议，就推进人民政协理论进课堂的提议向省委提出了具体方案，并与广东省委党校达成共识，制定具体设施方案，顺利将人民政协理论纳入省委党校干部培训课堂。
从成效来看，广东用两年多的时间实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。全国第一部省级政治协商规程在广东诞生绝非偶然，广东也必将率先从《规程》中受益。这一点也被近两年来广东各级政协的工作实践所证明：在提案办理方面，截至目前，广东省21个地级以上市和121个县（市、区）党政主要领导已经全部牵头督办政协重点提案，42个省直单位的主要领导也自行确定本单位的重点提案进行牵头领办，实现了“一把手”督办政协重点提案的全覆盖。只要被列入重点提案，所提的意见建议一定能够被落实，已经成了广东各级政协委员的共识。在民主监督方面，广东省政协采用明星委员个体监督与媒体舆论监督相结合的形式，取得了良好的社会效果。
（三）理性反思：中国协商民主的实践检视
从理性的角度来反思，在看到协商民主推进中国当代政治发展的强大动力和地方推进以协商民主为目标的地方治理创新取得了成效的同时，也应看到当前中国的政治协商实践也面临着诸多问题与挑战，如不给予正面应对，也将对当代中国政治发展带来障碍，为此，笔者在此做一简要的实践检视。
第一，人民政协具有实践协商民主的优势与条件，但也面临着巨大挑战，包括理论挑战和实践难题。同时人民政协自身也面临着诸多挑战。一是性质及定位问题，目前在制度定位与机构性质之间没有清晰界定，导致内在矛盾和冲突时有发生。二是人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道，作为重要的协商民主形式，人民政协尚未在《宪法》、《组织法》及相关法律保障上得到应有的体现；三是人民政协作为协商民主实现形式的制度规范不健全，相关条例、办法及实施细则极不健全甚至缺失。四是推进人民政协广泛协商的体制机制建设滞后，相关机制的可操作性程序设计（比如广东的“政治协商规程”）离现实实践尚有距离，加上人民政协本身能力与意愿的差距及其机构民主政治文化因素，极大地制约了协商民主的深度推进。
第二，从人民政协在新时期的责任和使命看，仍然还有一个过程。2004年中央提出“必须坚持把人民政协事业作为中国特色社会主义事业的重要组成部分，放在党和国家事业发展全局中部署和推进。”在完成改革开放这一崇高使命的伟大实践中，“人民政协应该也完全可以发挥更大作用”。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。2007年《中国的政党制度》白皮书第一次正式提出了“选举民主和协商民主”的概念。2005年、2006年，中共中央两度发文，明确指出要“把政治协商纳入决策程序”。2007年，“把政治协商纳入决策程序”写入十七大报告，“把政治协商纳入决策程序，就重大问题在决策前和决策执行中进行协商，是政治协商的重要原则和内在要求。”这些论述本身表明，完成人民政协在新时期的责任和使命仍然还有一个艰难的过程。
第三，从地方治理创新的现实看，人民政协协商民主的制度化必将是一个渐进的过程。如同其他改革一样，这一制度化过程同样需要磨合期，要真正实现协商民主从“程序公开”到“细化规则”也势必在实践摸索中不断完善。从广东来看，人们最关心的是广东的《规程》可以走多远？会不会因为换届等因素而弱化？客观讲，广东跟全国一样正处于转型的关键时期，利益关系、社会结构等发生了并将继续发生深刻变化。通过制度安排调整利益关系、规约权力运行，扩大民主参与，既要重视单项制度的针对性，尤其要着力研究制度体系结构的合理科学，制度措施的匹配协调。因此，人民政协在推进协商民主的过程中还面临着一些问题和挑战：
一是由性质及定位问题，导致的内在矛盾和冲突时有发生。这一矛盾导致了协商主体的主动性还不够强，执政的中国共产党同参政的各民主党派和各界代表人士同为协商主体，两者的主动性都存在一些问题。同时民主协商的反馈力度不够，政协的一些协商成果报送到党委、政府以后，没有后续信息和处理结果，很大程度上阻碍着政协规程的有效实施和完善。
二是由于人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道从而使得协商制度执行不到位的现象时有发生，存在的突出问题是随意性大、有关程序执行不力。人民政协协商民主的实践的成功与否，很大程度上取决于全社会公民的民主意识、民主知识和民主习惯。因此，在全社会建立和形成浓厚的民主风气、民主氛围，对推进“制度化”建设尤为重要。这就要求，将人民政协作为协商民主的主渠道地位有效地纳入法治化轨道，就现阶段而言，广东乃至全国面临的任务依然非常艰巨。
三是人民政协由于协商活动尚缺乏法律支持，除《宪法》对人民政协的地位、作用有所提及外，关于政协的组成及职责、权限仍无专门的法律规定，政协的所有活动几乎无法可依，而这直接影响了政协协商民主的过程、结果的法律保障和法律效力。
四是《政协规程》的一些条文太原则，操作难度大，而且，在涉及“三化”建设的具体问题上缺乏具体的操作性。因此，体制机制建设的滞后，一定程度上导致了从上到下对政协履行职能还缺乏强有力的政策措施的支持。
三、健全协商民主形式推进当代中国政治发展的建议
以上分析说明，无论是从协商民主已作为推进政治现代化进程的强大动力看，还是从协商民主推进地方治理创新的探索与实践着眼，抑或从理性地反思中国协商民主的实践及其对促进当代中国政治发展面临的问题来检视，我们都无法否认协商民主与当代中国政治发展的内在客观逻辑，这也是本文的一个基本结论。
当前我国的改革发展正处在关键时期，社会利益关系更为复杂，新矛盾新问题层出不穷，利益冲突也日渐突出。为提高我国政治体制的适应性和有效性，尽可能将民间的参政需求和民主冲动纳入到现行体制框架内来有序释放，进而提高党的执政能力，这就必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色的社会主义政治发展道路，进一步深化政治体制改革。而协商民主理论的引入，为我们推进中国的政治发展提供了可资借鉴的理论成果和经验设计。体现在：协商民主有助于推进“党的领导、依法治国与人民当家作主” 有机统一的民主机制建设；有助于制衡行政权的膨胀，推进法治和服务型政府建设；有助于推动政府与社会关系重构，增强执政的合法性基础；有助于促进公民的有序政治参与，推进基层民主发展；有助于公民社会健康发展，奠定民主政治的社会基础；有助于构建健康政治文化，形成理性的民主对话氛围。
为此，本文就健全协商民主形式推进当代中国政治发展提出以下建议：
第一，坚定不移地贯彻党的十八大精神，发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用。党的十八大报告提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，特别强调要“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来人民政协工作的经验总结，也是对我国当前乃至未来政协工作的目标设计。
第二，进一步完善人民政协协商民主的体制和机制，实现由政策性协商向制度性协商的根本转变。政策性协商本质上是一种“咨询性参与”，协商的组织、内容、程序等都是由执政党政策进行调整的；而制度性协商则是一种“程序性参与”，协商的组织、内容以及程序等都是由国家的法律制度进行调整的。从本质上说，政协规程的实施推进的政治协商依然是一种政策性协商，协商的组织、形式、内容乃至程序等都是由执政党的政策进行规范的，导致作为协商的制度载体的政治协商会议，在制度上并没有被纳入国家机构的序列。某种意义上说，政策性协商一方面体现和适应了中国的实际需要。但另一方面，在新的社会转型期，政协的性质、职能等都发生了变化，由原来的“统一战线组织形式”上升为国家的“基本政治制度”。为此，政策性协商的模式也应当相应地转变为制度性协商的模式，通过政治协商制度化、规范化、程序化来健全制度性协商。
第三，切实创新人民政协协商民主的实现形式，拓展协商民主的广度和深度。首先，应当明确政治协商的内容和方式，这也是政治协商民主制度化建设的核心问题。目前存在两种非常接近、但又不尽相同的协商，一种是中国共产党与各民主党派的政治协商，另一种是人民政协的政治协商。不少地方在谈到政治协商时，都将这两种不同类型的协商混为一谈，这在某种程度上也影响了政治协商功能的有效发挥。其次，要深入探索民主协商的广泛性和代表性，在社会界别的分类与引导方面深入研究，提高界别划分的科学性及其参与的实效性。在专题协商中，要针对关涉国家和社会经济发展的重大问题，通过广泛的调研，就重大问题进行专题协商并提出有约束力的协商建议。再次，强化社会对人民政协民主协商工作的积极有序参与。协商民主的实质是实现公民的有序参与。要发挥人民政协在统一战线、协商机关这一国家政治机构的制度层面上实现公民有序政治参与的优势，推动建立党委、政府重大事项协商信息公开制度，发动组织社会公众全程参与和监督重大事项的协商；建立公民参与政治协商会议、政协提案制度等，动员组织公民以各种形式参加政协履职活动；建立政协委员联系群众制度，鼓励支持政协委员运用微博、博客、电子信箱等现代技术手段，通过深入所在社会组织、界别，加强与公民的沟通。
[论文摘要]云南是民族文化大省，有丰富的旅游资源和民俗文化资源。近年来，随着旅游业的发展，民俗文化开发的市场化程度也越来越高。其中从经济学、人类学等方面，对云南民俗文化的市场化研究状况作了总结，可资参考。
近年来，随着经济的发展、社会的进步、交通的便捷和人们生活消费观念的转变，越来越多的人对民俗文化发生浓厚的兴趣，客观上在促进民俗旅游产业发展的同时，也不可避免地将其推向了市场化的境地。与此同时，对以丰富的民俗资源著称的云南进行有关市场化的研究也有了很大的进展，内容涉及经济学、人类学等多方面，现将其研究成果综述如下。
一、国内的研究状况综述
(一)文献典籍中的记载
民俗文化市场化是经济进步和人类发展到一定阶段的产物，故国内早期专门研究民俗文化市场化的著作几乎没有，但关注商品市场与民俗文化之间关系的观念中国早已有之。从历史典籍记载进程来看，《庄子·逍遥游》记载:“宋人资章甫而适诸越，越人断发文身，无所用之”，用“章甫”(帽子)这个商品因民俗文化的不同而在市场上无法流通的事例，记载民俗与商业贸易之间的关系。司马迁在《史记》中专辟“货殖列传”专栏，以区域性民俗特点作为该传的基本框架。把各地物产概括为山东、山西、江南和江北四区，然后结合各地的民俗来阐述当时的商业活动规律，认为古代风土人情对区域贸易的影响很大。潘雄先生对此给予了极高的评价，他认为，如果经济民俗学或民俗经济学能正式成为一门应用科学的话，那么这一学科的先驱者应该是中国的司马迁。此后的《风俗通义》、《荆楚岁时记》等文献也对一些民俗文化事象展开论述，但未见将民俗文化与市场相结合进行叙述的内容。
(二)经济学角度的研究
目前，关于民俗文化市场化有系统研究的成果甚少，从可以查阅到的资料来看，专著类的成果有:何学威所著的《经济民俗学》，围绕物质民俗、社会民俗、精神民俗等方面展开，阐释经济生活中的民俗文化因素，首次提出了民俗文化产业理论与实践的问题，从经济开发角度系统地研究民俗文化，将民俗文化与文化产业挂钩。民俗文化与文化产业的关系实质为民俗文化与经济的关系，民俗文化与经济的关系相辅相成，作者提出以经济腾飞带动民族民俗文化发展，以传统民俗文化的发扬光大促进经济繁荣的观点。该著对民俗文化在经济的冲击下带来的一系列问题没有做深人地探讨与分析。论文类的成果，最典型而且最具代表性的是潘雄的《民俗研究在商业贸易中的重要性)(载于张紫晨选编《民俗调查与研究》，河北人民出版社，1988年版)一文。该文作者运用对比研究的方法，追述了中国民俗与贸易之间关系研究的最早典籍记载，见于《庄子》与《史记》，同时与马林诺斯基的“库拉”制度研究作对比分析，以实例论证的方式，阐释了民俗在商业贸易中的巨大作用:作为“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”的商人来说，只有翔实具体地了解民俗事象，才能在商品交易中获利与成功。该文只是着重论述民俗在商业化中的重要作用，对市场化给民俗事象带来的影响没有涉及。
(三)人类学角度的研究
20世纪80年代，旅游经济正式纳人国民经济计划，作为旅游资源当中极为重要的部分，民俗文化资源随着旅游文化的发展，渐渐走向产业化道路。目前，真正对民俗文化市场化进行的研究，也着重从民俗旅游和产业化角度进行研究与分析。
从民俗旅游角度对文化资源开发进行研究、分析的成果较多。王德刚的《民俗旅游开发模式研究—基于实践的民俗资源开发利用模式探讨》(载于《民俗研究》,2003年第1期)一文，通过对民俗旅游发展经验研究，总结出了民俗旅游开发的六种模式:品牌经营模式、社区一历史(传统)街区模式、乡村模式、“生态博物馆”模式、主题公园模式、节庆活动模式。同喜琴的《论民俗旅游对旅游地民俗文化的“污染”与防治)(载于《贵州民族研究》，x006,_年第1期)，阐述了民俗旅游对旅游地民俗文化的“污染”:由于过于关注民俗文化的形式，常常导致民俗文化精神内核的丧失;伪民俗大量涌现，破坏了旅游地民俗文化的
和谐性等方面。李彬，包磊的《旅游商品化对民俗旅游本真性影响研究》(载于《商场现代化》2008年3月(下旬刊))文，着力探讨民俗旅游本真性和商品化的内涵，并力图寻求二者之间的内在张力，提出解决的建议，以获得民俗旅游的可持续发展。此外，徐赣丽的《民俗旅游的表演化倾向及其影响》(载于《民俗研究》2006第3期)，李正欢，黄远水的《解读民俗旅游本真性与商品化的内在张力》(载于《哈尔滨学院学报),2002年第11期)，邱扶东的《论民俗旅游资源的保护原则与方法》(载于《宁夏社会科学》,2007年第4期)等一系列文章，对民俗文化旅游开发过程中产生的问题作了探讨与研究。
从产业开发角度进行研究的，主要有何学威的《民俗文化产业与振兴民族经济》，(载于《中南工业大学学报》,2000年第6卷第2期)，把民俗文化当作一种隐藏在人民生活与思想中的象征符号，研究民俗文化产业在振兴民族经济中的作用及可行性。姜继为，吕桂兰的《试论民俗文化与市场经济的相互融合》(载于《河北职业技术师范学院学报》,2002年第3期)，主要论述了民俗文化与市场经济相互融合的必要性、可行性，以及民俗文化与市场经济相互融合的实践中存在的问题、民俗文化的生命力与市场经济的生长点的问题。此外，张来芳的《民俗文化产业化的构想》(《江西社会科学》，200()年第5期)，邱扶东的《论民俗旅游资源的保护原则与方法》(《宁夏社会科学》,2007年第4期)等论文都相应分析了民俗文化产业化中存在的问题，提出了相应的对策，具有很强的专业性和可实践性。
(二)国外的研究状况综述
国外旅游产业发展较早，对民俗文化商品化、市场化研究的论著也较多，美国旅游人类学家格林伍德(greenwood. 1977)就对旅游文化的商品化给予了较多的关注。他认为，文化旅游的开展必然带来文化的商品化，但若是把文化完完全全按照商品来进行包装，就会带来极大的消极意义，因为这实际上“剥夺了文化的内涵”，同时也剥夺了构成文化的方方面面。商品化使文化失去真实性，使民俗生活置于舞台化和戏剧化之中，故格林伍德反对民俗文化在旅游开发过程中将民俗事项商品化，提倡对文化的市场持一种理性的态度。但是，也有学者从另外一个方面来看待民俗文化的商品化。以色列著名的旅游人类学家埃里克·科恩(erik cohen)就认为，民俗文化商品化、市场化使其真实性丧失的说法是不贴切和荒谬的。一种新的商品化了的民族文化，可以随时被接受为是真实的，哪怕仅仅只是市场化了的真实，同时这种商品还会得益于悠久的民族文化所赋予的深厚内涵，成为更具吸引力和市场的商品。由于有了商品经济效益带来的资金支撑，又反过来使文化产品的生产更加完善和进步，进而促进民俗文化的推广和发展。
此外，随着全球一体化的发展，现代旅游规模的日益扩大，民俗文化的市场化程度也不断加深，由此而带来旅游开发对旅游目的地及民俗文化所造成的影响，尤其是负面的影响越发引起学者的关注。这些负面影响大多发生在不发达国家和地区，涉及到社会文化和环境影响问题，成为20世纪70年代学术界最感兴趣的领域。随着民俗旅游商品化倾向的日益严重，国外很多学者开始在“真实性”和“舞台性”两方面展开了研究，试图寻找民俗旅游可持续发展的出路。在这方面，影响最为深远的理论就是马康纳(macannel)的“舞台真实”理论，较系统的探讨了关于旅游景观系统的六种舞台类型。国内对民俗文化市场化的境遇研究，较少有比较系统论述的著作，大多只是在民俗旅游的研究中有所涉及。虽然有一定数量的文章谈及民俗文化的市场化，但是对于民俗文化市场化进行实例探讨的文章并不多，在笔者涉猎的文献中尚未发现从市场化境遇角度出发来研究云南民俗文化发展的专题性论著。
关键词 和而不同 协商民主 社会主义
中图分类号：D627 文献标识码：A
Analysis on Fit of Different Ideas and Socialism Deliberative Democracy
GONG Qianru
（Capital Normal University， Beijing 100048）
Abstract The heritage of Chinese culture has always advocated "harmony" values， and put "and different" as the highest level of politics. Communist Chinese political practice of revolution， construction and reform in various periods of always carry "and different" thinking Chinese tradition， now eighteenth Third Plenary Session of deliberative democracy also proposed to promote the development of a wide range of multi-institutionalization. The establishment and development of China's traditional deliberative democracy and political culture and different ideas closely related to both the basic spirit of the place has many fit. Explore the theory of deliberative democracy enriches our understanding of democracy is more conducive to the development of more comprehensive democracy building and planning goals and tasks.
Key words different ideas； deliberative democracy； Socialism Deliberative
1 和而不同思想的发展历程
《国语・郑语》记载西周末年史伯论和同，郑桓公询问周太史史伯道：“周王室要衰败了吗？”史伯答到：“大概是已经到了必然败亡的边缘了。”接着，史伯讲了一套周将要衰落的理由：如今周幽王抛弃光明正大，而喜欢邪恶暗昧；厌恶正直贤明的臣子，却亲近昏昧鄙陋的无德小人。君子和而不同，他却去和而取同，和实生物，同则不继。史伯将“和”与“同”对立起来，认为“同” 是排斥不同的事物，消灭不同的事物；“和”则“以他平他”，不排斥不同的事物，要允许不同的事物的存在。史伯把这思想引申到政治上，认为君主应该“和同”，而不要“专同”，要听取大臣们的意见，不要让大臣们只做应声虫，否则便有亡国之危。
在“和实生物，同则不继”思想的基础上，春秋时期的齐国政治家晏婴，进而提出了“和与同异”、否可“相济”的思想，指出杂多和对立的事物是“相济”、“相成”的，他列举了调羹的例子，例证事物的矛盾主要表现在清浊、大小、刚柔等等方面。这些表现即具有斗争性，又具有同一性。这一思想体现在政治上，就是：君主所肯定的，其中必然有应该否定的方面；臣子献上应该否定的方面使君主的肯定更加正确。反之亦然。
孔子继承并发挥了这一思想，提出：“君子和而不同，小人同而不和”。“和而不同”成为儒家判断君子与小人的重要标准。儒家倡导“和而不同”，高扬“贵和”精神，强调“和”有大用，以之作为协调天人、人际关系的最高原则。“和而不同”思想不仅仅局限于人与人之间的关系，还体现在国家与国家之间、人与社会、人与自然之间的关系。
2 协商民主的含义与特征
协商民主是适应我国国情的一种现代新型民主形式，它的发展不仅与我国经济、政治、社会等形态密切相关，还是对中国传统文化――“和而不同”思想的一种理论继承与创造。探讨协商民主的含义与特征，有助于我们深刻理解二者之间的相通性，使中国传统文化与时俱进，获得一种现代诠释，继续传承与发展。
2.1 协商民主的含义
20世纪后半叶，西方社会掀起了一股研究协商民主理论的热潮，目前，协商民主理论仍然是西方现代民主理论的一种新形式，因而并没有一个为众理论学者普遍接受的定义。无论是将协商民主定义为一种组织形态或者决策形式，抑或是治理形式，多数理论家们都认为协商民主是“政治共同体中的自由与平等公民，通过参与政治过程，提出自身观点并充分考虑其他人的偏好，根据条件修正自己的理由，实现偏好转换，批判性地审视各种政策建议，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性，同时经由协商民主达至理性立法、参与政治和公民自治的理想。当然，这种政治理想是建立在公民实践理性基础之上的”。协商民主理论强调公民基于公共利益，经由公共论坛进行自由、平等的对话、争论和协商，促成不同利益诉求的公民群体之间的充分有效协商。
2.2 协商民主的特征
2.2.1 协商民主的参与主体扩展至广大公民
协商民主的参与主体从政治精英扩展到广大公民。每个公民都可以享有参政权利，都能按照一定的条件和程序自由、平等地参与有关问题的协商、投票及决策过程。普通民众在一定程度上获得了平等的话语权，协商公共事务的权利超出政党、利益集团、政治精英的范围，扩展至整个社会。协商民主在我国是由中国共产党主导的。中国共产党作为社会主义民主政治的领导力量，自成立之日起就代表着中国最广大人民的根本利益。不是少数人或者某一政党的私利。推进协商民主的发展，并不是要取代选举民主，而是作为选举民主的一种补充形式，二者相辅相成。
2.2.2 协商民主更加注重民主程序的过程
协商民主更多地关注民主的程序与过程。协商民主的过程，也就是参与协商的主体主要通过互动式的对话、讨论、商谈、辩论、谈判、沟通和审议等协商方式参与决策、广开言路、群策群力、相互妥协、达成共识的过程。 在这个过程中，有利于国家和人民的因素被充分吸纳，集中好的意见加入到决议或草案中，提高决策的民主化和科学化程度。我国的协商民主建立在民主集中制基础上，既充分发扬民主又强调高度集中，是民主基础上的集中、集中指导下的民主，使得协商真正富有成效。
2.2.3 协商民主经由不同利益群体的协商达至和谐统一
当今社会，经济和社会结构不断发生深刻变化，利益格局、各种矛盾日益多元、复杂。这种现象一方面反映了经济快速发展所带来的问题，另一方面也促进了协商民主理论的发展。协商民主理论在尊重各方利益表达的基础上，坚持以求同存异、相互包容为原则，通过协商、对话的方式相互妥协，化解各种矛盾，追求和谐统一。协商民主不仅尊重了多数人的意见，而且也照顾了少数人的合理利益需求，使尊重多数和保护少数得到有机统一；既扩大了公民直接有序的政治参与，使得社会各群体的不同意见通过协商民主的渠道得以充分表达，最大限度地保证了最广大人民群众的民利的实现，同时又有利于坚持中国共产党的领导，促进社会主义民主政治的发展；既有传统的“和而不同”思想奠定基础，又有一党领导、多党合作的中国特色政党制度和基本政治制度作前提。显而易见，协商民主的发展能够促进建立社会主义和谐社会。
3 和而不同思想与协商民主的契合性
协商民主的发展不仅需要一定的经济与社会基础，而且需要相应的文化与制度基础。中国传统文化的核心价值之一――“和合”文化，强调和谐、统一，但并不否认事物的多样性、差异性。“和”是包涵多样性的统一或尊重差异性的和谐。在“不同“的基础上形成的”和“才能促进事物的发展变化。中国民主政治不断朝协商政治方向发展，与中国政治文化和政治形态密切相关。以“和合”文化为内在精神和显著特征的中国传统政治文化，表现在政治上，就是 “和而不同”、“求同存异”。协商民主倡导在协商基础上化解矛盾，缓和冲突，达到统一。在确保公共利益的前提下进行平等自由的对话、讨论和协商，创造良好的意见表述环境，提升制度和公共政策的政治合法性，强调多样性和多元化共存对于和谐发展的重要性，由此可见，二者不仅基本理念具有契合之处，它们的基本精神在某种程度上也是一致的。具体表现在以下两个方面：
首先，传统和而不同的政治思想为中国的协商民主建设奠定了深厚的文化基础。
史伯预测周必定要走向灭亡的根本原因是周王“去和而取同”，历史证实了史伯的预测，而且他所揭示的“专横独断，排斥异己”也成为历代政治衰亡的基本规律。“和而不同”、“求同存异”就是强调让诸多相互联系的不同因素在不同的关系网中达到和谐统一的状态。正如晏婴提出通过“济其不及，以泄其故”的互补互济，相互转化，得到新的统一。政治关系的处理也应当是在尊重差异的基础上相互弥补，形成一种各安其位、各尽其责、各显其能的和谐统一的政治局面。若想达到在多样性、差异性基础上的取长补短，作为下属不盲从苟同，甚至要敢于提出批评意见，作为领导者在体制内应多听听不同的声音和意见，这种体制内的自我否定有助于形成和谐统一的政治秩序。
中国传统“和”文化为中国的协商民主建设奠定了文化基础。“和”文化体现在政治关系上，强调和谐共济，倡导“求同存异”、“和而不同”。这与协商民主所倡导的理念在某种程度上具有一致之处。协商民主主张基于公共利益进行平等自由的对话、争论和协商，充分调动公民参与政治决策的积极性，提高公共政策的政治合法性，强调事物的多样性、差异性对于事物的存在和发展的重要性，主张在协商基础上化解矛盾，缓和冲突。因而可以认为，和而不同的传统政治思想为协商民主在中国的长足发展提供了重要的文化基础。
其次，协商民主在中国各个时期的政治实践弘扬着和而不同思想的精髓。
抗日战争时期，中国共产党就建立了“三三制”的抗日民主政权，团结一切可以团结的力量参与抗战。当时同志就告诫全党：“我们一定要学会打开大门和党外人士实行民主合作的方法，我们一定要学会善于同别人商量问题”；1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议召开，此次政协会议代行全国人民代表大会的职权，运用政治协商形式建立起中华人民共和国，标志着社会主义协商民主的正式建立。改革开放以来，协商民主得到广泛运用，并在社会主义实践中得到不断完善，成为我国社会主义民主政治特有的制度形式。协商民主在国家制度层面上，集中表现为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，创造了中国独特的、多党参政，一党领导、多党合作的新型协商民主形式。随着改革开放的不断深入，我国的协商民主进一步与我国的具体国情相结合，进一步制度化、规划化，创造更多的实行民主协商的新型民主形式。
参考文献
[1] 陈家刚.协商民主：概念、要素与价值.中共天津市委党校学报，2005（3）.
[2] 选集（第三卷）.北京：人民出版社，1991.
[3] 文集第七卷.北京：人民出版社，1999.
论文摘要：以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。选举民主和协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。应逐步完善人民政协的协商民主形式，要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的的保障机制方面有所创造。
一、明确协商民主是人民政协主要特征的重要意义
协商民主理论是人民政协理论的重要组成部分，对人民政协事业的发展具有基础性、支撑性的作用。深刻认识、理解、把握和实践这一理论具有重要而深远的意义。
第一，把人民政协作为我国民主政治发展的一种制度安排，上升到国家制度的层面来认识，表明我们党对人民政协历史地位的认识达到了新的高度。人民政协从成立起，就既是最广泛的统一战线组织，又是实现我国人民民主的一种重要形式，发挥着团结和民主两方面的作用。但长期以来，人民政协民主的功能没有得到充分发挥，原因在于对人民政协民主功能的理解仅仅停留在作风民主的认识上，停留在统战工作的层面上。当然，统战中也包含着民主，但民主首先是国家制度，是一种政治体制。发挥人民政协在民主方面的功能，首先需要从国家制度的角度明确人民政协在我国政治体制中的地位，人民政协与政治体制其他部分的关系。
改革开放以来，人民政协作为与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式的共识逐步明晰起来。
2006年，中共中央颁布的《关于加强人民政协工作的意见》中明确提出“人民政协是我国政治体制的重要组成部分，在我国政治生活中具有不可替代的作用。”因此，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，要善于运用人民政协这一政治组织和民主形式。”这就从国家政治体制的角度明确了人民政协在我国社会主义民主政治建设中的地位。同时，《意见》中把协商与选举并列为“我国社会主义民主的两种重要形式，”与我国实行的“两会制”政治体制基本架构相对应，更进一步表明了以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式。我国人民民主在政治体制上的一个突出特点，就是既有通过选举产生的人民行使国家权力的机关——人民代表大会，又有通过协商产生的各党派、团体和各族各界代表人士发扬民主的重要形式——人民政协。因此，人民政协是我国政治制度的重要组成部分。我们常说没有民主就没有社会主义，我们可以进一步说，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。没有人民政协的协商民主形式，也就没有社会主义。中共中央将人民政协的历史地位上升到发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的总体布局的层面，上升到国家制度的层面，表明我们党对人民政协历史地位的认识不断深化、不断走向科学化的过程。"
第二，把协商民主作为我国政治文明建设的一种实现形式，上升到与人大选举民主并存的角度来把握，表明我们党对人民政协历史作用的认识达到了新境界。中共中央《关于加强人民政协工作的意见》中关于协商民主的论述，是相对于选举民主并作为我国社会主义民主两种重要形式之一讲的。在中国，无论选举民主还是协商民主，都有较为成型和完善的政治架构作为制度支撑，即人民代表大会制度和政治协商制度；无论选举民主还是协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。因此，两种民主形式，从制度层面是平行的，从操作层面是平等的，从效果层面是同等的。协商民主形式与选举民主形式相互补充、相辅相成，有机地统一于科学民主的决策机制之中，只强调任何一种民主形式都是有缺憾的。选举民主是民主政治的基本要求，是体现人民当家作主、掌管国家权力的根本保证，没有广泛的选举就没有民主。协商民主有助于克服投票表决的局限性，有助于在更大的范围上、更深的层次上、更真实的含义上实现人民的民主权利。可以说，人民政协的特点和优势与协商民主一脉相承。人民政协囊括各个党派、各个团体，各个民族、各个宗教、各个界别等方方面面的代表人物，充分体现着协商民主范围广泛性的特点；人民政协坚持广泛发扬民主，让各方面充分表达意愿和诉求并形成共识，充分体现着协商民主过程公正性的特点；人民政协兼顾各方面利益，既可以从主流意见，也可以从非主流意见乃至反对意见中集思广益对决策进行论证，从而增强民意表达的真实性、有效性和科学性，充分体现着协商民主意见真实性的特点；人民政协就某一决策进行公开协商，对参加协商者形成一定的约束力，使决策者真正听到代表群体(或阶层)利益的、公正的意见和建议，充分体现着协商式民主公开性的特点。因此，同等看待这两种民主形式的作用和功能，不简单地给这两种民主形式划分高低，不人为地对这两种民主形式区别对待，是我们党在政治文明建设方面深入贯彻科学发展观的重要体现。将政协的协商民主形式的作用上升到这样的高度，是以胡锦涛同志为总书记的党中央对我国民主政治建设的重要贡献。
第三，把选举民主和协商民主作为提高民主实现程度的重要手段，上升到与民主本质一样的深度来重视，表明我们党领导的民主政治建设进入到精细化、实质性发展的新阶段。我们知道，民主的本质指的是民主的阶级属性，民主所代表和反映的哪个阶级的利益和要求，是民主的质的规定性。民主的实现程度是指民主的原则和精神转化为实践的程度、状况和水平，是民主的量的规定性。在民主实践中，民主本质的转变和民主实现程度的发展并不一定是同步的。社会主义民主的本质必须通过一系列制度、体制、机构和程序体现出来。如同经济增长需要建设一样，民主发展同样需要建设。建设需要手段，手段正确，民主的实现幅度就大，实现程度就高。经验表明，在制度本质已确定的情况下，程序、方法、手段的选择就具有决定性的作用。只有民主价值和制度的安排，没有程序和手段的设计，民主的发展必然是在低水平上徘徊，难以进入良性发展的轨道。
从这个意义上说，《意见》中两种民主形式的提出，科学地解决了社会主义民主内容与形式相统一的问题，将我国民主政治建设引入到完善民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的微观层面，进入到精细化、实质性发展的新阶段。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央探索社会主义民主实现形式，创造性地发展马克思主义民主理论的一个重要成果，标志着新世纪、新阶段我们党对执政规律和社会主义发展规律认识的进一步深化，对于切实推进我国社会主义民主政治具有至关重要的意义。
二、逐步完善人民政协的协商民主形式
完善人民政协的协商民主形式，要做的工作很多，当前最重要的是把中共中央两个5号文件的精神落实到位，特别要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的保障机制方面有所创造。因此，可以考虑在以下几个方面完善、创新思路。"
第一，制定法律法规，实现协商民主机制的制度化。人民政协制度法制化是政治体制改革的重要一环。可考虑在条件成熟的情况下，即在协商的制度化、规范化、程序化建设臻于完善的基础上，适时将其成果通过人大立法的形式上升为法律法规，使政协的协商民主不仅具有政策依据，更具有法律依据，使所有社会阶层都能及时整合到协商民主的制度框架中来，使所有协商主体都在法律的框架内完成协商的过程，实现我国协商民主的有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。达到此种状态，说明我们的政治发展已经达致文明的程度。大家可能注意到，中央《意见》中没有提到法制化问题，这并不等于中央忽略法制化建设，恰恰说明，法制化建设需要条件。协商民主虽然是我国基本政治制度的组成部分，但是，它的完善仍然有很长的路要走。用法律来体现这个民主形式，特别是规定这种民主形式的细节方面，需要时间来验证。但是，这并不妨碍我们提出协商民主法制化建设的任务，并为实现这一目标而不懈的努力。
第二，完善操作规程，实现协商民主运行的规范化。在我国多党合作的制度中，政治协商存在的突出问题是随意性较大。中央两个《意见》发表后，为克服和减少这种随意性提供了政策依据，但仍然需要制定具体的实施办法，使协商过程成为可量化的操作流程。在这里，程序、流程就是协商民主的生命。首先要明确协商的内容，共产党与民主党派应根据实际情况，对哪些内容需要协商，由哪一方面、哪一层次以及通过何种形式进行协商等作出明确而具体的规定。协商前，应提前多少天通知各协商方，并提供相关资料，让协商方有充足的时间调研、讨论，从而提高协商的质量；协商中，各党派发表政见的具体程序也应有细致的规定。例如，其发表的政见必须是民主党派内部形成共识后的对策建议；协商后，执政党如何采纳协商方的重要意见和建议应有明确的规定；采纳与否的情况应作及时的反馈。应严格根据协商在决策之前的原则，使党、国家和政府的每一项政策建议、每一个人事安排在党委决策之前，在人大通过之前，在政府实施之前，都能够充分吸收民主党派、人民团体甚至于公民个人意见的备选预案。改变以往政治协商的实际运作中，党委先有倾向性或实质性意见，然后通过协商赋予党委意见合法性与民意基础的做法，使协商真正成为党和政府科学决策、民主决策系统工程中的一个链条。
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关于“变与常”，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变”，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶”、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数”。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。
传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变”，中西文化冲突成为时代的突出内容，“这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。
在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法”，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全书”体系，无不是以“变”——即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。
以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的中央司法机构——大理寺改制而来，商事公断处则建基于以往的行会及其行议机制，而固有的商事习惯如合伙、担保、借贷、居间等，均可以在有关商事法规中发现端倪。一言以蔽之，在近代中国商事法律制度建构的历史进程中，虽然“变”道占居主导地位，但“常”道仍或显或隐地对其不断产生影响。这种现象不仅仅见之于商事法律制度建设，也同样见之于其他部门法制建设。从某种角度来说，近代中国的法律制度建构是仿效西方移植而来一个庞大的西方法框架，而在框架内却是中西杂糅，新旧混陈，且一直影响至今。譬如当前仍有所留存的传统风俗习惯，国人的一些习惯性思维等则是有力佐证。
制度建设如此，司法实践亦然。从官方司法机关到民间裁判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补法律法规的匮乏，将本土民商事习惯导入司法审判之中，与法律条文形成互补，从而使得近代民商事习惯与西方法律精神文明初步融合，构建起独具特色的商事裁判机制。官方如此，民间亦相若。民初的商事公断处在裁处商事纠纷时，所依据的仍以本土商事习惯为主，以东渐而来的西法为辅，甚至二者综合为用。这一情形，恰与官方行为相呼应，形成国家与社会的互动。正如苏力所言：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”而民间商事裁判机构——商事公断处，虽然其存在与民族国家追求司法统一的目标及社会发展大势相悖，并因此受到政府的挤压和抵制，但鉴于当时中国的实际情况，其存在却是有着历史必然性和合理性，这从当时商事公断处的理案效果就可以看出来。以致经过近一个世纪的发展，民间裁判在今天的中国仍有其生存空间。
清末民初，正是我国近代法律制度的草创时期。法律制度的不完善，为习惯法的存在和实施保留了一定的法律空间，一大批行之有效的商事习惯被引进法律条文、导入司法实践等，不仅弥补了法律法规的不足，而且增强了现行法律制度的可操作性。实践证明，商事习惯在司法实践中的广泛运用，商事法规对商事习惯的吸收，不仅丰富了商事司法裁判的法律渊源，推进了社会对法律本土资源的认识，而且为法律的继受提供了一个相对可行的途径，为以后制定更加完善的法律创造了条件。这无疑是“常道”对“变道”的具体影响。
历史已经告诉我们，清末民初的法律继受，是一个多方面参与、全方位移植西法的过程，是国人在内外交迫的情境下做出的选择，因而在某种意义上来说，“是一种理性化的过程，意即科学化、知识化、专业化等的过程，并伴随着一个法律人阶层的递嬗代换、新的专业法律人取旧制度下的法律人而代之。”从1904年清政府颁布近代中国第一部商法——《商人通例》开始，到1928年民国南京政府建立时止，晚清政府与民国北京政府拟订和颁行了多个商事法规，涉及社会生活的各个方面，囊括了商事主体法、商事行为法和程序法，基本上建构起一个比较完整的商法体系。而近代商事法律制度建设所取得的成绩，近代商事法律制度传统和现代并存、东西方法律精神共生的特点，既有政府的功劳，也有社会的贡献。近代商法的变迁发展过程，表征了法律继受的长期性，“也许只有在中国人整体的法律生活（由活生生的法律到国法）找到一种与外来法律较少隔阂冲突的融合方式时，继受成功的可能性才会加大。”正如王伯琦先生的分析：“第一，从新法律的内容而言，这原本不是本土的产物，这与西洋新法产生的情形就大不相同。他们是所谓‘观俗立法’的。新法的创制是受了自己社会情况的逼迫。我们的新法是舶来的，主要是受了国际环境的逼迫。另就法律的执行而言，问题更为严重。在我们的传统思想上，只有具体道德规范的实践体会，绝少抽象法律原则的逻辑推演。这是中西文化极显著的鸿沟。他们在历史上已经过数次严格法的训练，我们自秦汉以来就从没见过。这是在中国当今法律上的二个基本问题，到今天，须要切切实实地讨一番才是了。”
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论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法
我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?
这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
(一)统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。
(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
(三)与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。
一、西方协商民主的理论与实践
在通俗意义上，协商民主被界定为：公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。作为对西方主流民主形式的补充，协商民主的研究兴起于20世纪下半叶的欧美国家。不可否认的是，欧美国家对协商民主的研究已形成较为系统的体系，其理论成果值得引起重视。但同时必须看到，无论欧美学界对于协商民主的研究已进展到何种程度，其理论分析及表述如何趋于规范化和精致化，都无法改变这种学术思潮只能止步于西方国家的政治实践门槛之外的尴尬现实。迄今为止，还没有一个西方国家能够在政治架构中使协商民主制度化。一方面，为拯救深陷泥潭的国家经济，越来越多的西方国家不顾社会公众的强烈反对，加大了对社会利益分配格局的强制性干预和对社会弱势群体进行剥夺的力度，而这恰恰是与协商民主倡导者们所主张的“自由与平等”、“协商与共识”等原则背道而驰的。另一方面，作为西方民主制度主体的选举民主制度也越来越充分地暴露出其金钱政治的本色，并且，这种情况已经进入了周而复始的怪圈。
西方民主制度归根到底是为了维护资产阶级的利益、保障资本对利益的最大化追逐而服务的。因此，不管它使用多少动人的辞藻来加以粉饰，都永远只能是对少数人的民主和对大多数人的。前一段时间曝光的美国国家安全局长期以来秘密监控民众通话、上网记录的丑闻的斯诺登事件，更是充分暴露了西方民主制度伪善、残酷的本来面目。西方民主制度的本质决定了尊重社会多元、保护大多数人利益的协商民主无法获得制度化存在的土壤，其在现实中的尴尬处境也从另一个角度给我们以启示，对协商民主的探索，必须结合我国的社会制度和基本国情。只有这样，才能走出一条理论与实践相结合的道路。
二、社会主义协商民主制度的内涵及特点
1949年第一届中国人民政治协商会议的召开，标志着协商民主制度在新中国的建立。此后，社会主义协商民主的观念在我国日益深入人心，协商民主成为我国人民民主的重要形式，并在政治实践中获得了包括立法听证会、民主恳谈会、社区议事会、官民网络对话等越来越丰富的内涵，奠定了民主协商制度的广泛的社会基础。
协商民主是中国共产党和中国人民对社会主义民主形式的伟大创造，是对马克思主义民主理论的丰富和发展。社会主义协商民主具有鲜明的特点和独特的优势，它既坚持了社会主义制度，又继承和发扬了中国优秀政治文化传统；既坚持了民主集中制的组织原则和领导制度，又充分肯定了广大人民群众的主体地位；既坚持了中国共产党的领导，又广泛发挥了各派团体、各族各界人士的作用。有学者将我国协商民主制度的内涵概括为：中国人民内部各方面（现实社会中表现为社会各利益关系群体），通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题，进行平等、广泛协商的规则和程序等的总称。
与资本主义国家协商民主虽然在理论表述上日益精致化，但在政治实践层面却裹足不前，只能作为“民主理想”见诸于世的处境不同，我国社会主义协商民主制度的确立，走的是一条从实践到理论，在实践过程中提炼和建构理论的道路。因此，它从一开始就体现了理论与实践的高度统一，具有强大的现实生命力。我国的协商民主制度具有两大特点。一是政治参与的广泛性。党的十报告指出：“人民民主是社会主义的生命”。将实施民主的权利庄严地赋予全体人民，确保了社会主义民主是最广泛的人民民主；而社会主义协商民主作为人民民主的重要形式，也由此获得了最为广泛的政治参与基础；参与到协商民主活动中来的，不仅有中国共产党、各派团体、无党派人士，还包括人数和范围不等的各族各界社会人士。二是政治参与的有序性。协商民主是实现党的领导的重要形式，社会主义协商民主并不是以协商作为实现民主的最终目的，而是要将党的领导贯穿于协商的全过程，通过协商，使我们党更好地了解和尊重人民意愿、人民权利，从而更加有力地团结和领导广大人民进行社会主义建设。因此，社会主义协商民主是有组织、有秩序的政治参与过程。社会主义协商民主制度的这两大特点，决定了它能与选举民主很好地融合，充分保障广大人民群众当家作主，从而集中体现社会主义民主的优越性。事实上，协商民主的有效开展，已经成为中国共产党在执政过程中获得人民群众高度认同与支持的一个重要原因。
三、健全社会主义协商民主制度的路径
在中国共产党领导下，我国在发展协商民主的过程中取得了巨大成就。与此同时，“健全社会主义协商民主制度”的政治宣言，也表明我国协商民主制度的建设不可能一蹴而就，而是要走过一个长期的发展历程。在我国经济社会加速转型的过程中，社会思潮、价值取向、利益诉求呈现出空前多元化、复杂化的格局，一方面，把政治协商纳入决策全过程的必要性日益凸显，来自社会各界的协商意愿也越来越强烈；另一方面，每一个协商环节的实施难度都在不断增加，实施的效果也更加具有不确定性甚至增加决策风险。因此，健全社会主义协商民主制度是一个长期的过程，需要多途径推进社会主义协商民主从制度设计向制度运行的转化，并在实践中不断加以调整和完善。
首先，要高度重视协商民主制度文化的培育。理论和实践均已证明：成功的制度建设，一定要与行之有效的制度文化建设相并行，离开了制度文化建设的源头活水，就不可能把社会公众的认识统一到制度运行所需的文化层面上来，从而使制度建设失效甚至失败。我国虽然自古以来就存在着协商民主的朴素形态，但我国的传统文化中也因袭着牢固的“官本位”传统，官与民不仅在自我认同上有高下之分，在社会关系中更有尊卑之别并被视为“天经地义”。协商民主制度在这样一种传统文化背景下运行，很容易出现官民虽然同为协商主体，但却不能在平等地位上进行协商的问题，使协商民主流于形式。要大力培育以平等、包容为核心的协商民主制度文化，树立并广泛宣传作为协商主体的官与民平等的观念；开展系统的教育培训工作，不断强化政府在协商过程中的以人为本意识、服务意识。此外，协商作为现代政治参与的一种重要形式，对社会公众关注经济社会发展重大问题和群众切身利益问题的意识、国家利益和社群利益高于个人利益的意识、理性的陈述和说服能力、理解决策如何达成和正确对待最终决策的能力等都提出了较高的要求。目前，这些要求在很大程度上都是我国民众欠缺或比较欠缺的，需要通过更为深入细致的协商民主制度文化建设来培养和提高。
第二，要不断深化对社会主义协商民主制度的理论研究。党的十报告正式提出健全社会主义协商民主制度，为深入推进对社会主义协商民主制度的理论化、系统化研究开拓了广阔的空间。目前，学界关于协商民主制度的研究还处于起步阶段，对西方协商民主理论的评介性研究、对社会主义协商民主制度的政策宣讲性研究较为多见，而对社会主义协商民主制度内涵的深入论述、在中西方系统比较的基础上全面论证社会主义协商民主制度的优越性、对社会主义协商民主制度的实践路径进行综合性探讨等方面的成果较少，代表性成果甚为缺乏。应大力推进社会主义协商民主制度的理论研究，突出中国特色，强化问题意识，增强现实针对性，着力解答社会主义协商民主制度建设中的一系列具体问题，主要包括：社会主义协商民主制度的内涵、实施主体、协商内容、实施和监督程序等，从而使社会主义协商民主制度获得更为丰富和具体的内容，促其进入实施程序后更为切实可行。
第三，要积极推动理论成果向制度层面的转化。理论创新对制度创新具有先导作用，系统的理论研究往往构成政策向实践转化的桥梁。在社会主义协商民主制度建设中，党和国家层面应注意跟踪和归纳最新的理论研究成果，从中提炼出具有逻辑性和科学性，同时又切合中国现实国情的真理性认识，创造各方面的条件配合，推动其由理论层面向制度层面的转化。这一过程还应包括，对基层政府形成的具有示范效应的实践经验做进一步的理论概括，继而在实践层面加以推广。在这个问题上，美国的做法具有一些积极的方面，值得加以批判性地借鉴，如：为了缩短制度建构向制度运行过渡的环节并降低磨合成本，二战结束后，历任美国总统都比较重视发挥非官方政策研究机构的“思想库”作用，在学界与政界之间设置了“旋转门”，使学者和政府官员之间能够比较顺畅地实现角色互换，优秀学者能够到政府部门任职，以检验自己的学说是否现实可行；有学术背景的官员也可以在卸任后重返学界，对其学说的政治实践进行反思和进一步打磨提升，并为继任者提供决策咨询。通过这样的方式，较为有效地缩短了制度设计与制度运行之间的磨合期，降低了政治成本。
第四，要努力构筑政府与社会之间的良性互动关系。应当看到，协商民主制度的理论建构与制度建构，最终都无法回避一个焦点问题：利益的分配问题。而在这个问题上的协商效果，很大程度上决定了社会主义协商民主制度能否充分体现其效能和优越性。当前，我国已进入社会转型的关键时期，利益群体的分化空前多元，不同利益群体之间的矛盾冲突错综复杂，客观存在的收入差距又进一步加剧了这种复杂状态，群众反映强烈的突出问题往往聚焦于利益问题尤其是重大利益问题上，这大大增加了政府与不同协商主体之间进行民主协商的难度。几乎所有的利益群体都会把关注的焦点放在协商过程中的政府选择上，并以自身的利益是否得到维护作为评判协商效果的根本标准，这就意味着，政府的每一个似乎“不够公平”的选择都会被无限放大，而要同时实现对所有利益群体的“公平”又是不可能的事。但越是如此，政府就越应正视利益冲突问题，越要善于在妥善化解利益冲突的基础上构筑政府与社会之间的良性互动关系，以各种途径优化利益分配格局、缓解各类利益冲突。在此过程中，要坚定不移地维护最广大人民的根本利益，否则将失去人民群众的拥护与支持。
关键词：民歌艺术；文化产业；价值平衡；中国故事；价值意蕴
中图分类号：G124文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）02-0086-04
这种民歌艺术发展的样态通常被归之为“文化产业”，如果从理论层面看，它实际上是“文化工业”在当前中国主流语境中的别样表达，而这种以民歌为中心的“文化产业”实际上也符合于马克思主义理论关于“艺术市场”“艺术生产”的阐释。马克思指出：“消费本身作为动力是靠对象作媒介的。消费对于对象所感到的需要，是对于对象的知觉所创造的。艺术对象创造出懂得艺术和能够欣赏美的大众，任何其他产品也都是这样。”[1]艺术作为精神消费产品，它的价值以消费者的审美趣味为标准，同时，它作为艺术产品又决定着消费者的审美水准，生产与消费相互依存，互为手段和目的。
以电视媒介为基础，以民歌选秀为媒介，形成了专门化的民歌文化产业的第一种类型，中央电视电台的“星光大道”最具代表性。该栏目于2004年10月9日推出，其宗旨是打造百姓舞台，突出大众的参与性、娱乐性，通过周赛、月赛、年赛的层层选拨，为全国各地、各行各业的劳动者提供一个放声歌唱、展现自我的舞台。阿宝、王二妮就是其中民歌选手的杰出代表，他们的成功有三个重要的元素：草根歌手、原生态民歌、选秀转型。他们的经历，代表了新民歌市场化的一种新的趋势：“原生态”风格为基础，现代流行编曲模式，发行个人唱片、举办演唱会，在创造经济效益的同时，又创造了文化效应。
与此并驾齐驱的另一种民歌文化产业样态是情景剧，这种民歌情景剧一般是以地方历史文化、自然风光为基础、意在推动地方旅游业发展的民歌文化产业模式。2004年以广西开发的《印象刘三姐》为开端，接下来先后诞生了《印象丽江》（云南）、《印象西湖》（杭州）、《桃花红》（山西）等等。刘三姐、桂林、山水、山歌构成了《印象刘三姐》的文化创意、文化品牌的关键词，通过对原始资料的扩充、现代声光电等元素的融入、因势就形实景化表演三个方面而展开。[2]该剧营造了一个具体的时空背景，在桂林山水的自然风光之中，山峰、竹林、夜空成为舞台背景，观众置身其中，得以体会自然与艺术的结合，数年间创造了数亿元的文化产业收益。[3]此后，民歌大省山西也开始了民歌市场化探索， 2007年太原市推出一部“《唱响山西》――山西民歌汇”的节目；2011年推出大型民歌情景剧《桃花红》，[4]而“市场”“旅游”“文化品牌”是这一剧目的关键词。该剧由20首经典的山西民歌组成，在编曲上突出交响乐与民乐的结合，突出晋地民风民俗，通过对“桃花”的寻找而展开。在运作上注重国际视野，国家大剧院首演成功后，先后获得西安、深圳等城市以及中亚等国的演出邀请。
分析这两种民歌文化产业类型，我们可以发现电视、旅游构成了当今民歌发展的重要产业模式，其背后的根本动力是商业的逐利动机。草根――民歌――原生态；地域――历史――代表人物，构成了文化商品模型。收视率、门槛人口、广告赞助等可供计算的商品资源凸显出来，民歌的文化产业在最基本的性质上呈现出距离商业更近而距离艺术则远的特点，这一点如果运用西方20世纪兴起的“文化工业”理论去分析，会发现民歌文化产业发展的路径和西方马克思主义理论关于文化工业的分析呈现出高度的契合性。
“文化工业”（culture industries）肇始于霍克海姆、阿多诺、布厄迪等从事西方马克思主义理论研究的学者对艺术商品化、工业化、现代化的批判性的反思。他们对于文化工业（文化产业）的解读，形成了一条清晰的思想脉络，对于当下我们开展对民歌文化产业（文化工业）的分析提供了崭新的视角。霍克海姆和阿多诺在《启蒙辩证法》（1947年）一书中，将以电影工业、流行音乐等商业化的大众文化为载体的商业形态（mass cultrue）称为“文化工业”，其特点是“按照计划生产出来的文化产品，这种产品是为大众消费量身定做的，并在很大程度上决定了消费的性质”。阿多诺继承了卢卡契“商品拜物教”的观点，指出在现代资本主义社会中，“艺术作品”通过类似工业化的行为，沦为可供消费和交换的商品。如此一来，通过商品的交换机制，使得艺术自身具有超越性的审美价值被隐形地置换为一般商品的使用价值，使得人与艺术的审美关系转化为交换性的商品关系。他认为当代的艺术作品，通过现代工业技术的机械复制，加速了艺术的商品化的传播，从表面看来是推动了艺术的普及，但实际上正是这种机械复制的行为，消解了作为超越性质的纯粹艺术的独立性、神圣性，使得艺术降格为一般的商品。阿多诺对文化工业的批判包含一个完整的理论体系，主要包括“图示化运作”、对“消费者心理的操纵”“物化的世界”三个方面的内容。[5]阿多诺发展了康德在《纯粹理性批判》中提出的图式（schema）理论，他认为正是由于图式的存在，使得文化商品具有了一种诗性的神秘，对现实的经验世界进行了一种虚假的美化，然而这种美化并不是按照自由的理想来改造世界的，而是造成一种幸福的假象，以此来压制人们对于艺术、对于自由的思考。他强调“文化工业”的目的是通过“伪个性”（Pseudo-individuality）的艺术作品来实现对消费者的心理操纵，他认为以摇滚乐、爵士乐、电影明星为代表的文化工业，从表面看来似乎是一种反叛的个，实际上他们都是被作为文化商品包装的结果，是一种被设计的、以经济利益为驱动力的商业行为，它的实质是对人的心理的操纵，对人性的压迫。此外，他还接受了弗洛伊德的潜意识理论，特别是其中关于超我、本我、自我的三重人格结构学说，认为文化工业的实质，正是对本我的利用，对超我、自我的压制。最关键之处在于，阿多诺发扬了马克思的“异化”理论，提出了“物化”的概念，所谓“物化”是指以同一性的名义压制异质性。物化的思维是同一化的思维，就是使不同的事物相同化，使异质的事物同质化。阿多诺对“文化工业”的批判理论植根于自由理性的道德学说之上，他始终强调思维和自由意志的独立性，否定和批判文化工业以“图式化”的文化产品，通过文化商品的消费，消解个体的自由意志，形成“同|化”的“物化”。布厄迪立足于马克思关于“资本”的概念，着重发展了弗德里希・李斯特将文化艺术作为组成部分的“生产力理论”，①强调资本包含经济资本、文化资本、社会资本、符号资本四个层级，其中经济资本是指货币与财产，文化资本指文化商品与服务，社会资本指人脉资源，符号资本指正发性的场域理论。他认为：“从分析的角度来看，一个场域可以被定义为在各种位置之间存在的客观关系的一个网络（network），或一个构型（configuration）。”[6]
从以上分析可以看出，民歌文化产业正是凭借文化产品而建立的一个场域，生产者、消费者位于这个场域的两端，从表面看来，民歌文化产业似乎仅仅是一项独立的商业活动，并不涉及现实的权力问题，然而我们应当关注的核心问题正是这种“文化产业”掩盖了现实中的权力差异。应当说，在中国现代化进程中出现的民歌文化产业问题，其发展模式和性质与西方马克思主义学者所揭示的欧美等国家大众文化发展过程中的“文化工业”在内涵和特征上具有很大的相似性。这是因为近代以来世界范围内的全球化、现代化、工业化相互叠加，不同国家、不同地域、不同民族的现实生活模式不断趋于同质化，大众的精神文化需求和供给模式、流程在本质上表现出高度的同质化。像通过个人才艺包括民歌表演选秀打造电视节目的情形，实际上同类型的电视节目在欧美等国家的广播电视中也早已蔚然成风，国内很多同类电视娱乐节目，其模板就来自于发达国家。因此，就目前国内的民歌文化产业的实质来说，她的本质就是后工业化时代更多地出于商业目的通过流水线式拼装，提供给大众的一种精神产品。
二、民歌在文化传播以及形成核心价值观中的作用
按照国内民族音乐学对于民歌的解释，民歌是民间歌曲的简称，原本是传唱于我国各地一种自生自足的民间艺术形式。[7]该定义植根于传统社会的生产形态，前工业化的自然生产是其中的核心要素。中国民歌在20世纪的发展经历了一个极速的“前工业”――“后工业”的发展历程，分析它所呈现的历史图景，对于我们了解民歌文化产业的背景有着重要的意义。
鸦片战争以后，传统自然样态的民歌随着社会的急剧变迁，在百年间经历了数次现代转型，形成了新的民歌传统，构成了当下民歌市场的历史图景。在不同时期民歌的艺术形式发展中，都承载着同一时期主流的社会认同和价值观念。清末民初至五四时期，出现了第一次民歌转型，形成了农村的“诉苦歌”，城市的“时令歌”两种类型。这一时期由于传统社会的解体，新旧秩序的交割，各地的农民运动风起云涌，涌现出了大量反映民众疾苦的“新民歌”。这些民歌主要围绕西方列强对中国的资源掠夺、满清政府的昏庸无能、劳苦大众的悲惨生活而展开，形成了如河北开滦民歌《矿工苦》、辽宁抚顺民歌《煤黑子苦》、江苏苏州民歌《十怨厂山歌》、山东惠民民歌《洪秀全起义》、蒙古族民歌《引狼入室李鸿章》、维吾尔族民歌《迫迁歌》等。另外，沿海城市不断开埠，人口的迁移与聚集加速了传统民歌的城市化转型，出现了一批反映市民生活的小调歌曲，其中《五更调》《孟姜女》《茉莉花》《小放牛》等就是其中的代表作。
抗日战争时期，出现了第二次民歌转型，抗战救亡、民歌艺术化探索是这一时期的主导链条线索。当时的国统区和解放区均出现了一批凝心聚力、同仇敌忾的抗战歌曲，例如在国统区出现的《茶馆小调》《古怪歌》《山那边呦好地方》等歌曲，表现出对国民政府抗战无力、社会秩序混乱的讽刺。在解放区，“新民歌”成为了革命文艺宣传工作的重要突破口，获得了巨大的发展，先后成立了“边区音乐届抗敌协会”“边区音乐工作者协会”“抗日军政大学合唱团”“延安合唱团”等音乐团体，专门开展宣传抗战的音乐活动，产生了一批优秀的新民歌。例如，《东方红》《解放区的天》《绣金匾》《生产忙》《拥军花鼓》等。1942年延安文艺整风运动后，出现了民歌套曲形式的新秧歌剧，其中，以《白毛女》（1945）为典型代表。此外，（重庆）国立音乐学院成立了“山歌社”，对民歌进行加工改编，陈田鹤、江定仙、谢功成等人改编创作了一批优秀的新民歌，例如《在那遥远的地方》《康定情歌》《绣荷包》等。
20世纪80年代后期，爆发了第三次民歌转型，在大陆歌坛刮起了一股“西北风”，[8]涌现出一批西北黄土风情的新民歌，以《一无所有》《信天游》《我热恋的故乡》《妹妹曲》《十五的月亮十六圆》《黄土高坡》等歌曲为代表，它的深层内涵是“文化寻根”。崔健的一声怒吼，“我曾经问个不休，你何时跟我走？可你却总是笑我，一无所有！”唤醒了大众的集体无意识，开启了音乐上的文化乡愁，通过声音寻找回家的路。“我家住在黄土高坡，四季风从坡上刮过，不管是八百年还是一万年，都是我的歌”，集中反映出这种乡愁所致力探寻的文化归宿。
上述的三次民歌转型贯穿于鸦片战争以来的一百多年，民歌在其中的发展一直扮演着社会发展的催化剂。前两次转型中的抗战救亡来自于社会变迁的外力作用，而民歌的学院化探索来自于少数专业艺术人员的艺术探索，直到第三次转型才与市场化的商品行为直接相关，这种转型的背景是回应以唱片工业为代表的港台音乐对大陆流行音乐的冲击，通过商业化的运作夹杂着反商业的文化寻根。按照法兰克福学派葛兰西的“文化霸权”的观点，21世纪民歌市场化的文化产业运作，也体现了国家意志在反抗文化霸权下的动力。
孔子认为，“移风易俗，莫善于乐。”作为植根于中国民间社会的艺术形式，民歌对于改变社会风气，对于影响和推动核心价值观在人们精神世界的形成，发挥着润物细无声的重要作用。我们应该看到，如果没有民歌艺术近年来的市场影响，一段时间以来占据各种媒体和平台的几乎全部是港台以及日韩通俗歌曲，而民歌艺术的发展，有效改变了这种“一边倒”的局面，即使其商业化色彩更为浓厚，但也从一个侧面彰显了植根于中国传统的文化符号。因此，我们应当在在对民歌文化产业的辩证分析中，不断挖掘其积极因素。中华民族的民歌往往很深刻、很直接地反映了劳动人民的历史、风土人情、爱情婚姻、日常生活，是各族人民交流情感、传播知识、娱乐消遣的重要载体。在新常态下，我们要推动经济社会发展提质增效，核心价值观的统摄作用发挥着重要的精神鼓动作用，要善于通过民歌艺术形式与经济社会发展不同时期需求的有效对接，弘扬社会主义核心价值观。通过内容通俗易懂，形式贴近民众生活、立意表达民众对于美好生活期待的民歌艺术，为实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的“中国梦”加油鼓劲。
三、在民歌的商业和社会价值再平衡中提升其价值意蕴
近年来，民歌文化产业在市场开拓中的崭露头角，代表了传统音乐文化与大工业文明的市场语境的成功结合。纵观世界艺术舞台，以美国、法国、英国、意大利、韩国、日本为代表的发达国家都将文化a业作为国家经济发展的战略性因素，并且投入了大量的人力、物力进行产业研究、市场调研、产品研发，究其本质在于“文化产业”是具有绿色环保、整合旅游业、服务业、制造业的一体化经济模式，对于国民经济的发展、国家形象的塑造有着独特的意义。在新的历史发展阶段，如何在民歌文化产业的升级转型中张扬其艺术属性的正能量，弱化其商业产品的功利性和庸俗性，实现其商业价值和社会价值的有机平衡，是摆在我们面前的一个重要理论和现实问题。
新民歌文化产业的成功所带来的隐忧主要在于对作为文化产业的“文艺作品”“商品”二元属性的关系问题定位游移。诚然，作为文化产品而言，商品属性是它的本质特征，作为商品而言，它的目的就是获得经济利益，但是作为艺术作品而言，它的目的是弘扬真、善、美。所以二者之间确实存在一个有机平衡的问题，基于此，才有了法兰克福学派对文化工业的批判，正是因为文化工业以艺术为名义，通过艺术商品的消费，以一种隐蔽的方式向大众兜售资产阶级的意识形态，在人们忘乎所以地享受文化时，隐蔽地操纵了人们的身心乃至潜意识。[9]所以，西方后现代主义学者利奥塔在《后现代条件》一书分析了艺术作品的堕落问题，“当艺术称为庸俗艺术的时候，它迎合着主宰顾客的‘品味’的混乱。在没有审美标准的时候，根据艺术作品实现的利润为衡量艺术品的价值还是可能和有用的。”可见在西方学者眼中，“商品”属性虽然是文化工业（文化产业）的根本属性，却不能成为主导因素，文化/艺术的内在价值才是文化工业/文化产业的主导原则。因此，在文化产业的开发中一定要注意“商品价值规律”和“社会价值规律”的双重法则，[10]强调文化价值的主导作用。
文化产业的实质是一个产业集群，“不仅包括了科学、教育、文艺、出版、影视、旅游、娱乐、体育等主体产业部门，还包括了推销、印刷、中介、管理、咨询等服务配套行业。”[10]因此，我们在今后的民歌文化产业开发中，要注重发挥其社会主义核心价值观的主导作用，传承民歌承载的历史文化功能，还要梳理和平衡文化产业链条上各个环节的合法权益，发挥商品经济的市场作用，更要用科学发展的理论来平衡文化价值与商品价值、当下与未来、经济与环境等问题，只有在这样，民歌文化产业才能实现稳定、平衡、科学的可持续发展。
总之，我们要运用辩证法和历史唯物主义分析文化产业语境下的民歌艺术形式，在商业价值和社会价值之间找到一个恰当的平衡点。我们既不能因为民歌文化产业的繁
荣发展就一味放大其商业价值，忽视其所承担的社会价值及其核心价值观的塑造功能，同时，也不能因为西方文化产业、文化工业理论对民歌艺术形式发展中凸显的商业化、庸俗化倾向批判而因噎废食，在推动民歌艺术形式发展中缩手缩脚，固步自封。这是我们探寻民歌文化产业价值意蕴的根本准则。特别是，在把文化自信与道路自信、理论自信、制度自信提到同等高度的背景下，民歌的艺术形式发展必须着眼于继承5000多年历史中华民族大家庭中每一个成员所孕育的优秀传统文化，宣传各族人民勤劳、勇敢、智慧的精神风貌。通过民歌这个喜闻乐见的艺术载体，讲好中国故事，弘扬先进文化，激发自强不息的精神追求。通过民歌丰富中华民族独特的精神标识，古为今用，在民歌文化中弘扬以爱国主义为核心的民族精神和以改革开放为核心的时代精神，不断增强全党全国各族人民的精神力量。
结语
民歌艺术在新世纪以来挟着文化产业的雷霆万钧之势获得了极为迅猛的发展，加上电视媒体以及新兴媒体的推波助澜，民歌艺术的发展样态必然呈现更加多元化、更加市场化的趋势。在这种背景下，我们必须审慎地把握民歌文化产业在工具理性和价值理性二者之间的平衡，在工具理性的维度上培育商业价值，在价值理性的基础上不忘社会价值，同时通过民歌艺术形式创新不断丰富其价值意蕴，惟其如此，国内民歌的文化产业发展路径才会全面、协调、可持续。
注释：
①弗德里希・李斯特1841年出版《政治经济学的国民体系》，提出“生产力理论”，认为生产力既包含“物质资本”，也包含“精神资本”，对马克思和恩格斯的艺术生产理论产生了直接影响。
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