时间：2022-08-31 12:13:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇兼职劳动合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
甲方：XX有限公司
乙方：___________________________
鉴于乙方为人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。
第一条 本协议期限为 年。
本协议于年 月 日生效，至年 月 日终止。
第二条 乙方承担的劳务内容、要求为：
乙方根据甲方工作要求和安排，担任 职务，并保证按照甲方要求按时保质完成工作任务。
乙方同意甲方根据工作需要调整乙方的具体劳务内容和岗位。
第三条 乙方应参加甲方为乙方提供劳务安排的培训、学习，并按照甲方要求的时间和地点提供劳务。
乙方提供劳务期间，应当遵守甲方各项规章制度、严格遵守甲方的业务操作规程和工作规范，爱护甲方财产。乙方出现任何违反甲方规章制度的行为，甲方均有权随时解除本协议。
第四条 乙方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议第二条、第三条约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务。
第五条 乙方负有保守甲方商业秘密的义务。
第六条 甲方按每笔业务给乙方结算劳务报酬佣金，标准为：
1、网站建设项目：1000元以下的合同订单，每笔按合同金额40%的标准计提报酬佣金;1000元以上的合同，每笔按合同金额50%的标准计提报酬佣金;
2、网站优化项目：乙方签单时应和甲方进行事先沟通每个关键词的价格。乙方签单后，甲方按照合同金额的20%给予结算报酬佣金;
第七条 发生下列情形之一，本协议自行终止：
一、 本协议期满的;
二、 乙方服务的项目合同终止或提前终止的;
三、双方就解除本协议协商一致的;
四、乙方由于健康原因不能继续履行本协议义务的;
五、因本协议签署时依据的客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行的。
第八条 甲、乙任何一方单方面解除本协议的，需提前 日书面通知另一方。
第九条 本协议终止、解除前，乙方应在 日内将有关工作向甲方移交完毕，并附书面说明，如给甲方造成损失应予赔偿。
第十条 甲乙双方约定，乙方自行购买意外伤害保险，乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害均与甲方无关。
第十一条 乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付劳务费。
第十二条 依据本协议第七条、第八条约定终止或解除本协议，双方互不支付违约金。
第十三条 因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，应提前协商解决，如协商不成，在当地仲裁机构进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
第十四条 本合同尾部甲、乙双方的通讯地址为双方联系的唯一固定通讯地址，若在履行本协议中双方有任何争议，甚至涉及仲裁时，该地址为双方法定地址。若其中一方通讯地址发生变化，应立即书面通知另一方，否则，造成双方联系障碍，由有过错的一方负责。
第十五条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份。
甲方(公 章) 乙方(签 章)
法人代表： 当事人：
联系电话： 联系电话：
乙方：___________________________
鉴于乙方为人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。
第一条 本协议期限为 年。
本协议于年 月 日生效，至年 月 日终止。
第二条 乙方承担的劳务内容、要求为：
乙方根据甲方工作要求和安排，担任 职务，并保证按照甲方要求按时保质完成工作任务。
乙方同意甲方根据工作需要调整乙方的具体劳务内容和岗位。
第三条 乙方应参加甲方为乙方提供劳务安排的培训、学习，并按照甲方要求的时间和地点提供劳务。
乙方提供劳务期间，应当遵守甲方各项规章制度、严格遵守甲方的业务操作规程和工作规范，爱护甲方财产。乙方出现任何违反甲方规章制度的行为，甲方均有权随时解除本协议。
第四条 乙方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议第二条、第三条约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务。
第五条 乙方负有保守甲方商业秘密的义务。
第六条 甲方按每笔业务给乙方结算劳务报酬佣金，标准为：
1、网站建设项目：1000元以下的合同订单，每笔按合同金额40%的标准计提报酬佣金；1000元以上的合同，每笔按合同金额50%的标准计提报酬佣金；
2、网站优化项目：乙方签单时应和甲方进行事先沟通每个关键词的价格。乙方签单后，甲方按照合同金额的20%给予结算报酬佣金；[文秘站:]
第七条 发生下列情形之一，本协议自行终止：
一、 本协议期满的；
二、 乙方服务的项目合同终止或提前终止的；
三、双方就解除本协议协商一致的；
四、乙方由于健康原因不能继续履行本协议义务的；
五、因本协议签署时依据的客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行的。
第八条 甲、乙任何一方单方面解除本协议的，需提前 日书面通知另一方。
第九条 本协议终止、解除前，乙方应在 日内将有关工作向甲方移交完毕，并附书面说明，如给甲方造成损失应予赔偿。
第十条 甲乙双方约定，乙方自行购买意外伤害保险，乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害均与甲方无关。
第十一条 乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付劳务费。
第十二条 依据本协议第七条、第八条约定终止或解除本协议，双方互不支付违约金。
第十三条 因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，应提前协商解决，如协商不成，在当地仲裁机构进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
第十四条 本合同尾部甲、乙双方的通讯地址为双方联系的唯一固定通讯地址，若在履行本协议中双方有任何争议，甚至涉及仲裁时，该地址为双方法定地址。若其中一方通讯地址发生变化，应立即书面通知另一方，否则，造成双方联系障碍，由有过错的一方负责。
第十五条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份。
甲方（公 章） 乙方（签 章）
法人代表： 当事人：
联系电话： 联系电话：
通讯地址： 通讯地址：
内容提要:“事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。
事实劳动关系概述
事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。
事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。
事实劳动关系的种类及法律规制
事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。
无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。
《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。
劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。
兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。
全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。
事实劳动关系的法律规制该如何完善
对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：
确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。
整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。
完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。
注释:
①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。
②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。
（一）未签订书面劳动合同的事实劳动关系
未签订书面的劳动合同，可能是用人单位的原因，也可能是劳动者的原因。有些用人单位出于经济上的考虑，为了少缴纳社会保险费，推迟工资支付时间，规避经济补偿金的支付，从而故意不与劳动者签订书面劳动合同，绝大部分用人单位不与劳动者签订书面合同恐怕是这方面的原因。而劳动者大多是由于就业压力的影响，为急于找到工作，在未明确劳动条件、未订立书面劳动合同的情况下就匆忙与用人单位建立了劳动关系。也有一些小企业的老板文化水平不高，再加上碰到一些文盲的劳动者，劳动关系的双方当事人根本就没有订立书面劳动合同的意识，就直接建立起了劳动关系。实践中，有的劳动者是因为双重劳动关系的原因，第二个劳动关系不想签订劳动合同。不管是哪一方面的原因，就劳动关系建立而言，是符合双方当事人意愿的，因此，只要劳动关系的内容不违法，即用人单位的用工不是在从事违法犯罪行为，劳动法就应认可这种劳动关系，使其转化为劳动法律关系：第一，双方补签劳动合同；第二，用人单位向劳动者支付劳动报酬，需要依法支付双倍工资的，还应支付双倍工资；第三，办理劳动关系存续期间的社会保险；第四，遵守劳动法规定的工资、工时、加班、劳动保护等制度；第五，终止劳动关系时，依法支付经济补偿金、赔偿金。
（二）原劳动合同期满未及时续订所形成的事实劳动关系
劳动合同期满，原单位没有与劳动者续订劳动合同，而劳动者却继续留在原单位工作，原用人单位也没有提出异议，双方仍按原工作岗位、工作地点、工作时间以及原工资待遇和社会保险等继续履行原合同的一些内容，此时双方形成是事实劳动关系，还是不定期劳动合同关系？不同的定性，直接影响着劳动关系当事人不同的权利义务。如果是事实劳动关系，双方随时都可以终止，而且不需要提前通知对方；但如果是不定期劳动合同关系，用人单位要解除必须具有法定情形下才可以，否则给劳动者造成损失须承担赔偿责任，任何一方要解除都必须提前通知。目前学界对此定性仍有不同看法，笔者赞同按事实劳动关系对待，因为双方毕竟没有“续签”，存在这么一个客观事实，既然没有证据证明此时双方有书面的劳动合同，就不应按劳动合同关系对待，当然如果此时已符合无固定期限劳动合同的条件，出于对劳动者权益的保护，可视同双方存在无固定期限劳动合同法律关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第16条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可视为双方之间存在无固定期限劳动合同，并以原劳动合同确定双方的权利义务。”可见，司法解释的态度：第一，此种情况属于事实劳动关系，使用“终止”而非“解除”；第二，双方的权利义务按原劳动合同确定；第三，任何一方都有权随时终止事实劳动关系。如果终止双方的劳动关系，就应当按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005-05-25）规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”如果双方愿意维持劳动关系，就应该续订或补签书面的劳动合同。
（三）因履行无效劳动合同所形成的事实劳动关系
劳动合同一旦被确认无效，其所确立的劳动关系即为事实劳动关系。我国劳动合同法对劳动合同的效力只涉及无效与有效两种情况，也就是说劳动合同要么有效，要么无效，没有第三种情况。劳动合同有效，参照民事法律是指同时具备三个条件：即主体合格、意思表示真实和内容不违反法律与社会公德。劳动合同无效当是不具备有效条件的情况，包括主体不合格无效、意思表示不真实无效和内容违法无效三种情形。我国《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”在该条规定的三种情形中，第一种属意思表示不真实导致的无效，第二、三种属内容违法导致的无效。该条规定并未涉及主体不合格劳动合同的效力，但根据王全兴教授的分析，第三种无效情形的规定涉及了主体不合格情况下的合同效力。王教授认为，强行性规范是当事人不得通过约定排除其适用的规范，包括取缔性规范和效力性规范，取缔性规范被违反所发生的法律后果，是致使取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而不影响违反此规范的行为在私法上的效力，亦即该行为并不因违反此规范而无效，诸如劳动合同违反《劳动合同法》第9条要求劳动者提供担保，或违反《劳动合同法》第17条缺少劳动合同必备条款等都不会导致合同无效，而是如《劳动合同法》第81条、第84条规定的那样，由劳动行政部门，责令改正，并予以处罚。效力性规范是指违反此规范，不仅取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而且否认此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因违反此规范而无效。例如，法律和行政法规中关于劳动者最低就业年龄的规定和用人单位必须具有合法经营资格的规定，就属于效力性规范。招用童工或用人单位不具有合法资格的劳动合同不发生法律效力，其劳动关系应当终止。因此，本条规定中的“强制性规定”，仅限于效力性规范，而不包括取缔性规范。关于劳动合同被确认无效后的法律后果。根据我国《劳动合同法》第28条、第38条、第39条、第46条、第86条、第93条的规定，对于第26条第一种无效情形，如是劳动者的过错造成的，用人单位可以随时解除劳动合同，无需支付经济补偿金，给其造成损失的，有权要求劳动者赔偿，但如劳动者付出劳动的，应当向其支付劳动报酬；如是用人单位的过错造成的，劳动者可以随时解除合同，并有权要求用人单位支付劳动报酬、经济补偿金，给其造成损失的，有权要求赔偿。对于第26条规定的第二种无效情形，这种情况是用人单位利用自己的强势故意在劳动合同中，规定免除自己的法定责任、排除劳动者权利的内容，直接侵害劳动者的合法权益。这种条款若不影响本合同的其他条款的效力，只是该条款无效，劳动者仍享有劳动法规定的各种权利；这种条款若影响到其他条款的效力，致使合同目的不能实现，将导致该劳动合同整体无效，劳动合同被确认无效后，除劳动者因付出劳动而享有劳动报酬权外，还享有哪些权利，《劳动合同法》未做出明确安排，这对劳动者极为不公平，因为这种情况完全是用人单位的过错造成的，劳动者没有任何过错，这不能不说是《劳动合同法》的疏忽。对于第26条规定的第三种无效情形，它又可具体分为三种情况：一是劳动合同违反劳动基准法规定，如违反工资公示制度用人单位与劳动者约定半年支付一次工资、每天工作10个小时等、违反对特殊劳动者保护的法律规范规定结婚将解除合同等等，此种情况的法律后果同前述第二种无效情形；二是用人单位不具有合法经营资格却非法用工，导致其劳动合同无效，用人单位不能以自己不具备用工资格而免责，劳动者仍有权依照相关定向用人单位索取劳动报酬、经济补偿金或赔偿金，如果名义上的用人单位事实上并不存在或被取缔了，那么就应由其出资人来对劳动者承担有关法律责任；三是非法组织招用劳动者进行违法犯罪活动，第三种情况属非法劳动关系，不能转化为劳动法律关系，而是直接转化为行政法律关系或刑事法律关系，是应当受到法律制裁的。
（四）挂名劳动者是否构成事实劳动关系
挂名劳动者或冒名顶替参加劳动，是否与用人单位构成劳动关系，视具体情况而定。如果劳动双方主体与劳动内容都不违反法律禁止，从保护劳动者的角度出发，应认定为劳动关系，否则按无效劳动对待，劳动者无过错的，应给予劳动法上的保护，但它们的关系不是劳动关系。
二、个别劳动关系与集体劳动关系
1.个别劳动关系，即劳动者个人与雇主之间的关系，又谓狭义上的或直接意义上的劳动关系，它是劳动关系的基本形态。人们通常所说的劳动关系，诸如建立劳动关系、事实劳动关系等，都是指的是个别劳动关系。
2.集体劳动关系，是指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。集体劳动关系是在个别劳动关系的基础上发展起来的，是劳动者为了改变对雇主的弱势地位，通过斗争而争取到劳动三权（结社权、集体谈判权和集体行动权）后所形成的一种社会关系。集体劳动关系形成的形式标志是生效的集体协议或叫集体劳动合同，集体劳动合同必须是书面形式，而且必须送交劳动行政部门备案才具有法律效力，因而集体劳动关系不会像个别劳动关系那样有事实上的劳动关系。集体劳动关系的实施是为了保证个别劳动关系当事人的合法权益得到实现；个别劳动合同不得违反集体劳动合同一样，个别劳动关系不得违反集体劳动关系，集体劳动关系中对劳动者的保护标准是最低标准，个别劳动关系可以高于这个标准，但不得低于它。
三、标准劳动关系与非标准劳动关系
根据用人单位和劳动者的用工模式，劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系。标准劳动关系的特点表现为用人单位与劳动者之间为一重劳动关系、实行八小时全日制劳动、劳动者听从一个雇主的指挥，法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本的社会保险等一系列制度。对于双重或多重劳动关系、非全日制劳动关系、遵守多个雇主指挥的用工关系，称之为非标准劳动关系，有些地方立法称之为特殊劳动关系。
（一）非标准劳动关系的类型
1.劳务派遣中的非标准劳动关系。劳动关系按照实现劳动过程的方式可以划分为两类：一类直接实现劳动过程的劳动关系，即用人单位与劳动者建立劳动关系后，由用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式；另一类间接实现劳动过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务以实现劳动过程的形式。劳务派遣属于第二种。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位是法律上的雇主，是用人单位，承担劳动法上用人单位的全部义务，它与劳动者是标准劳动关系，而用工单位是形式上的雇主，它与劳动者形成特殊劳动关系（不是实质意义上的劳动关系，只是形式上像劳动关系而已），又称非标准劳动关系，但如果派遣单位不具有合法的派遣资质或未与劳动者签订劳动合同，那么用工单位就可能与劳动者形成事实劳动关系，成为标准劳动关系。
2.非全日制劳动关系。在劳动法范围内的用工包括全日制用工和非全日制用工。国际劳工组织175号公约《非全日制工作公约》第一条规定，非全日制劳动，也称部分时间劳动，是指劳动者可以与多个雇主建立劳动关系的一种就业形式。它与全日制劳动的区别：第一，非全日制的工作时间少于全日制劳动，我国劳动合同法规定，劳动者在同一用人单位一般平均日工时不超过4小时，周工时累计不超过24小时，否则，即为全日制用工。第二，全日制用工一般只有一重劳动关系，即“一人一职”，非全日制用工则可以同时存在双重或多重劳动关系，称之“一人多职”。非全日制劳动关系的特殊性决定了调整这种劳动关系应当适用劳动法的特别规定。
3.兼职形成的双重劳动关系。一个劳动者不可能与两个以上的用人单位同时建立全日制劳动关系，但他可以与一个用人单位建立全日制劳动关系后，利用业余时间再与其他单位建立非全日制的劳动关系，这种情况即通常所说的兼职，因兼职会形成双重劳动关系。我国劳动法和劳动合同法对此既没有明确禁止，也没有从正面做出肯定。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”意为在不给原用人单位造成损失的情况下，可以招用兼职劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”只要不是兼职严重影响本单位的工作或者单位明确禁止兼职，劳动者都可以合法地建立双重劳动关系。在其他法律文件中有明确允许特殊人员兼职的规定。1998年1月国务院办公厅《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》，允许科技人员在完成本职工作的前提下，在其他单位业余兼职。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生过劳动争议是否受理的复函》规定，“企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职（即从事第二职业），并签订聘用合同。因此，职工因从事第二职业与用人单位发生劳动争议，劳动仲裁委员会可依据《劳动争议处理条例》第二条受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理。”该复函明确了兼职人员与兼职单位之间的争议是劳动争议，从而确认了兼职行为属双重劳动关系，而非劳务关系。只不过这种劳动关系不是标准劳动关系，而是特殊形态的劳动关系。
4.再就业形成的双重劳动关系。一些国有企业，为了安置相对过剩的劳动者，根据不同情况对不同的劳动者采取停薪留置，或提前退休，或下岗待岗，甚至因经营性困难直接放长假等方式，长期达到分流过剩人员的目的。单位和这些被分流的人员约定保留劳动关系的同时，允许他们再就业，与新的用人单位建立劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，对上述情况人民法院应当按劳动关系处理。相应的，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律法规。
（二）非标准劳动关系中用人单位的义务
“兼职学生是否属于劳动法主体”是当前劳动法的一大漏洞,面对当前学生兼职市场的活跃与权益保障的滞后,兼职学生的劳动法主体资格就成为一个亟待破解的题域。
一、困境审视:兼职学生劳动主体资格的现实困境
1.兼职学生劳动法主体资格的相关界定模糊化
《中华人民共和国劳动法》(1995年1月1日起施行)第2条第1款规定:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。第2条第2款做了补充:国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。在《中华人民共和国劳动法》中并没有对劳动者做出明确界定,出现界定模糊化的困境。劳动法中对劳动者的界定并没有指明是从广义上还是从狭义上加以理解。兼职学生由于其身份的特殊性,其与用人单位往往不能够形成严格的合同关系,是否能适用劳动法就存在一定的模糊性。兼职学生中的兼职与勤工助学、实习,与一般工作者的兼职都有所不同,《中华人民共和国劳动法》对此也没有清晰的界定,没有对学生的兼职与一般兼职、勤工助学、实习等做出划分,相关界定的模糊化导致当兼职学生在兼职期间的合法权益受到损害时,只能选择自我承受。
2.兼职学生劳动法主体资格的相应条款庞杂化
审视当前关于劳动法主体资格的相应条款,有《中华人民共和国劳动法》(1995年1月1日起施行)、《中华人民共和国劳动合同法》(2008年1月1日起施行)、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月18日公布施行)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(2008年5月1日起施行)、《中华人民共和国就业促进法》(2008年1月1日起施行)等,此外我国劳动法地方法规及由省市两级法院下发的指导意见等也有三百条左右的规定,然而在庞杂的规定中对劳动法主体资格存在不同的解释,如在1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的第12条规定,即“在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”然而在现代法的保护弱势群体的精神中,兼职学生显然是弱势群体,因此有部分指导意见提出将兼职学生纳入劳动法的保护范围。在不同的解释与不同的理解偏差上导致曾出现同一案例在不同的判决中出现完全相反的裁决。
3.兼职学生劳动法主体资格的立法技术粗糙化
在庞杂的劳动法主体的相关条款中,对于什么是“劳动者”、“劳动法主体资格”等都未作明确的概念界分,而是笼统的采取罗列式的方式,如提出国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者纳入劳动法的适用范围,有些人员如公务员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆等排除在劳动法的适用范围之外。随着市场经济体制的推进,阶层的分化,社会阶层的多样化,仅以罗列的方式界定劳动者显然有立法技术粗糙化之嫌。兼职学生涉世未深,权益保护意识相对较弱,属于社会的弱势群体,然而庞杂的条款却未将兼职学生的劳动法主体资格采取明确规定,而是以期能在众多罗列的劳动者中找寻对应,显然已充分暴露出当前学生兼职市场的活跃与权益保障滞后的矛盾亟待破解。综合以上分析,兼职学生劳动法主体资格存在主体模糊化、相应条款庞杂化、立法技术粗糙化是当前兼职学生劳动法主体资格存在的困境。
二、法理分析:兼职学生劳动主体资格的法理透视
我们从劳动法的价值取向、雇主理论与兼职学生劳动法主体资格的法理分析下透视“兼职学生是否是劳动法主体”这一亟待破解的问题。
1.劳动法的价值取向与兼职学生劳动法主体资格
劳动法的价值取向简单来说即是促进社会公平正义,维护社会弱势群体的利益。显然兼职学生属于社会弱势群体的分子,从劳动法的价值取向可以就兼职学生
劳动法主体资格做出肯定的判断。一是兼职学生有劳动权利能力。劳动权利能力即公民依法能够享有劳动权利与承担劳动义务的资格。既拥有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利等。二是兼职学生有劳动行为能力。劳动行为能力主要看年龄因素、健康因素、智力因素、行为自由。年龄因素只要满十六周岁都不能被排除在外,显然兼职学生在年龄、健康、智力、行为自由等方面都符合要求,具备劳动行为能力。三是兼职学生并未明确排除在劳动法主体资格的罗列中。在1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的第12条规定推知,若建立劳动关系,则可签订劳动合同。因此从劳动权利能力、劳动行为能力、相关的法律规定等各方面与现实的需求都可推知将兼职学生列入劳动法主体资格有其理论支撑与现实要求。 2.雇主理论与兼职学生劳动法主体资格 雇主理论是源自西方的一项理论,其简单而复杂的理论影响着各国相关法制的制订,如劳动法、公司法、合同法等。雇佣简单来说即雇主与雇员之间基于劳动关系订立的合同。雇员即“一个人基于任何雇佣合同而提供的任意一项服务,无论形式上是明确或者暗示,是口头或者书面,雇主有能力或权力依据该雇员的工作表现来控制和管理雇员的物质回报。”在当前中国的各领域都已陆续推进雇员制改革,打破传统的“铁饭碗”、“金饭碗”的体制,以雇员制的推进提升行政效率与工作绩效。当兼职学生在雇主理论的适用下,则只要雇主与雇员发生了劳动关系、利益关系、服务关系等,都享受相应的权利并承担相应的义务。雇主理论在中国目前的大势推进,兼职学生劳动法主体资格依据此理论的法理适用也即成为一种必然。
三、出路探微:兼职学生劳动主体资格的路径前瞻
基于以上分析,提出以下措施应对当前兼职学生劳动法主体资格模糊化的出路。
1.有法可依:兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围
劳动关系即用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系,当前大中专学生利用寒暑假期间兼职、课余时间兼职与未毕业持《就业协议》进入用人单位并取得报酬等兼职行为都应视为劳动关系的建立,兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围,我国《劳动合同法》也专节规定了“非全日制用工”形式,并肯定了双重劳动关系的合法性,学生在兼职期间既不影响学校的学习,也不影响用人单位的正常运作即属于双重劳动关系的范畴,适用劳动法的保护范畴。因此,将兼职学生在建立劳动关系后纳入劳动法保护范围既不与现行的《劳动合同法》相背离,也是面对当前“兼职学生是否属于劳动法主体”这一劳动法一大漏洞的有力回应。
2.管理强化:加强学校兼职管理部门建设,对学生兼职有序管理
我国目前各大院校都有对勤工助学的专门管理,而对兼职的管理比较缺乏,然而学生在兼职中信息的收集、权益的保护、学业与兼职关系处理等方面都需要一定的引导与管理,因此加强大中专院校(含高职院校)兼职管理部门建设,对学生兼职有序管理是对学校管理提出的内在要求。当前学生兼职的人数与规模都在不断扩大,而相应的管理没有跟上,这也是一定程度导致学生在兼职过程中出现各类问题的重要根源。加强学校兼职管理部门建设可以从兼职信息的收集与、兼职相应权益的保护讲解、学业与兼职关系的处理咨询等方面进行管理与强化,进而减少当前学生在兼职过程中面临的各类困境。
3.宣传普及:增强相关法律的宣传普及度,使学生树立法律意识
目前,大学生校外打工、勤工俭学的现象在各高校均很普遍.与此同时,大学生勤工俭学过程中与用人单位、雇佣方之间的纠纷也日渐增多.与其他劳动合同纠纷有所不同的是:大学生作为劳动者的法律地位始终受到质疑,甚至出现肯德基、麦当劳等洋快餐企业公然否认大学生劳动者身份,对其合法权益不予理睬等事件.其他现象如大学生被用人单位任意扣减报酬;用人单位利用大学生求职心切,强行索取各种不合理费用;乃至各种中介的欺骗行为也屡见报端论文.
究其原因,一般认为有以下四个方面:(1)相关立法不够完善.1995年劳动部出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12条规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.作为特别法,《意见》专门否认了大学生的劳动者地位,使得大学生勤工俭学不能适用劳动法,而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定.(2)大学生法律意识及维权意识不强.大学生在勤工俭学过程中,很少有意识要签订合同,就算签订合同,基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款.调查显示:一旦出现纠纷,权益受到侵害后采取司法救济的只占18%?.另据中国质量万里行促进会的一项调查,大学生维权比例只占10%旧1.(3)公权部门缺位导致保护缺失.与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门.劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上,缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护;而工商部门的职权则有其自身的局限性,工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决.工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上,与大学生的权益维护没有太大的相关性.(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助.目前,各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门.前者基本上是为毕业生服务的机构,而后者则为学生校内自治组织,很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用.
二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据
为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法,有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别.由于大学生勤工俭学主要为课外兼职,时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种:家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等.以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类:(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系.主要表现为家教,大学生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系.这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系,而是属于合同法调整的雇佣合同关系.(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系.如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等.在这种法律关系中,一方为大学生,另一方为单位而非自然人.一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述,因而属于劳动法调整的劳动合同关系.关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题,我们认为:
(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定.结合第二款之规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行.”可以看出,《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份.《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定论文.
劳动法理论上一般认为,适格劳动者应当符合四个标准,即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准‘“.大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准,理应具备劳动法主体资格.《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定,解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境.非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人
单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式.第六十九条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行.第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工.终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.从上述两条规定来看,大学生勤工俭学的性质是非全日制用工,实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据.大学生可以与多家用工单位签订劳动合同,即建立双重或多重劳动关系,并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同.拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析,均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象,其与法律之规定恰好对接. (二)劳动部95(意见》并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见》规定:在校生利用业余时问勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同论文.
首先,其出台有特定之背景.1995年前后,国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权.当时大学生勤工俭学的情况开始出现.该条文重点在强调“不视为就业”.因为当时的大学生仍由国家包分配,如果把这种打工视为就业的话,学校就无需为学生分配工作了,实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公.劳动部的这个意见有明确的立法取向,就是要保护劳动者的利益.对大学生的这种规定不是要限制和损害大’≯生的合法权益,而是旨在保护大学生的合法权益.
其次,“可以不签订劳动合同”,这是一个选择性条款,可以不签,也可以签.如果大学生不是劳动主体,怎么还能签订劳动合同呢?因此,有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的,而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的.法律关系的主体资格是法律授权产生的,不能因为人的选择而改变.资格要么有,要么就没有.
最后,同是该部法律,95{意见》明确规定了几种不适用劳动法的主体,第一种是国家公务员;第二种是参照国家公务员制度的工作人员,即指事业单位工作人员;第三种是农村劳动者;第四种是现役军人;第五种是家庭保姆.这五类人员根据95《意见》第4条之规定,被严格限定为不受《劳动法》规范,而在校大学生并未被包含在内.随后在2003年的时候,劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》,该意见规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时的用工形式.”劳动部的此项规定,也只是提到“劳动者”,而并没有进行区分,没有将大学生兼职排除在外,就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时累计的,都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》之适用范围.既然宪法规定我国公民有劳动的权利,下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定.
(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨《劳动合同法》开宗明义,第一条规定:为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”.
实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外,恰恰有违和谐劳动关系的建立.大学生和用人单位的用工关系中,学生一方明显处于弱势地位,将大学生纳入劳动法的调整范围,符合一般法理关于保护弱者的基本原则.
把大学生纳入劳动法的调整范围,赋予兼职大学生签订劳动合同的权利,对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化,并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用:第一,事前减少用人单位对大学生侵权的可能性.一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围,相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议.依法订立的劳动合同具有法律效力,因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力,从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生.第二,可为大学生提供更为便捷的救济途径.和司法救济相比,劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点.一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为,大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁,而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝.第三,有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视.作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会,由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情,其自身必会更加重视.这有利于最终解决各类侵权事件.与此同时,还应加快职业中介组织立法的进程,加强对中介市场的规范和管理.如此,才能净化职业中介机构的服务环境,提升其服务水平,才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害.
三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外论文
实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法,对此,笔者认为:雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度,因而,在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑.毋庸置疑,雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容;同时其平等性与隶属性兼具,劳动力使用权与所有权分离的特征,均与劳动关系相似.而合同关系中一般并不存在主体间的隶属,人身性质的内容也很少见.鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法,出于保护弱势群体的目的,将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益,及实现劳动法保护弱者的立法宗旨.
关于例外,华东政法大学的董保华教授认为:大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定.理由有二:其一,大学生不是劳动者,因为大学生的主要职责在学习而非劳动;其二,最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费‘“.对此,笔者不能苟同.首先,如前所述,大学生作为完全民事行为能力人,理当担负自我供养的责任,其父母已无法律上的抚养之责.同理,大学生作为成年人,也理当担负赡养之责.现行教育法上关于学分制的规定,关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性,也从一个侧面反映了其合法性.
诚然,由于大学生兼职劳动身份的特殊性,其在适用劳动法上肯定存在例外.比如关于社会保险的规定.按照劳动合同法的规定,劳动者与用人单位签订劳动合同关系,用人单位必须要为劳动者办理各项法定社会保险事项,主要包括养老、医疗、失业及女职工生育保险等.但是大学生勤工俭学具有事先可预见的短期性及不确定性,加之各高校均按教育法相关规定为学生购买了相关医疗保险.因此,笔者认为,除办理必要的工伤保险外,其余险种可由双方协商确定,似不宜强行规定.
一、大学生劳动法律教育的必要性
大学生在小学、初中、高中阶段也进行过一定的法律教育，但是由于在大学以前阶段，学生一般都是未成年人，因此学校法律教育的内容一般为治安管理处罚法、交通安全法、宪法、刑法和民法的相关内容，基本不涉及劳动法的任何内容，所以大学生在大学以前阶段的劳动法制意识是一个空白。虽然大学阶段开设了《思想道德修养与法律基础》课程，但对于劳动法的内容只在教材的第六章（职业道德与法律）中用很少的篇幅谈及了劳动法的原则、劳动者的权利和义务和处理劳动纠纷的途径。就教材而言，涉及的内容很少，而且只是介绍了劳动法一些基本原则，只论述了很少的表面内容，学生很难系统了解劳动法的基本内容。虽然《思想道德修养与法律基础》课程在2010年做了修订，但没有增加新的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》内容，因此还是很难通过《思想道德修养与法律基础》课达到对学生进行系统的劳动法律教育的目的。所以无论从大学生以前的法制教育和大学期间的法制教育，都缺失劳动法制教育。现实中很多大学生缺乏劳动法律的知识，主要表现为学生知道有劳动法，但对劳动法和劳动合同法的内容知道的很少，如签订劳动合同注意的问题，在合同履行中如何维护自己的权益，劳动争议发生后如何处理等等问题，根本一无所知，表现了劳动法律意识的缺乏。在法律实践中涉及大学新毕业学生的劳动争议纠纷，主要表现为所签订的劳动合同，很多条款对自己不利，而毕业生根本没有通过补充条款加以保护自己的合法权益；不知道如何提供有利于自己的证据来支持自己的仲裁请求；对劳动仲裁程序几乎一无所知，造成了自己的劳动权益不能得到仲裁的支持。从大学生劳动法制意识现状、高等教育的培养目标和大学毕业生的劳动维权水平来看，各类高校都应开展劳动法律教育，这样可以保证大学生毕业后懂得如何维护自己的合法劳动权益，同时也可以使大学生在兼职时学会保护自己的合法权益。
二、大学生劳动法律教育的开展
对大学生进行劳动法律教育，关键是如何开展的问题，一般应从以下几个方面加以考虑。
（一）大学生劳动法律教育的主要内容
对大学生进行劳动法律教育其主要内容应以《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》和最高人民法院的司法解释（一）、（二）、（三）为主要内容，重点是《劳动合同法》基本内容，因为《劳动合同法》基本包括了劳动法的内容，且是最新颁布的劳动法律，其实用性和针对性较强，更便于学生的理解和掌握，同时也是为了学生毕业以后能更好的维护自己的劳动权益。
（二）大学生劳动法律教育的具体内容
1.劳动合同法的适用范围。主要介绍劳动合同法对用人单位是如何规定的，以及用人单位规章制度约束力的要求，使学生明确哪些情形适用劳动合同法的规定，哪些情形不适用劳动合同法的规定，使学生知道提供劳动在什么时候学会用劳动法保护自己的合法权益。还要说明学生兼职权益受到伤害时如何保护自己权益的问题，要向学生介绍雇佣合同、承揽合同与劳动合同的区别，介绍关于人身损害赔偿请求的注意事项和个人权益保护问题。
2.劳动合同订立的基本规定。在这一部分中，要详细介绍设计劳动合同订立的所有内容，使学生知道如何签订劳动合同，避免以后因履行劳动合同发生争议，主要包括劳动关系的确认问题、劳动关系双方的知情权、不得收取抵押金及扣押证件、劳动合同订立的形式、劳动合同的期限类型、劳动合同的必备内容及约定内容、关于试用期、劳动合同的无效与撤消问题。这一部分是最为重要的部分，对于上述每一个问题都必须结合具体法律规定进行讲述，对其中重要的问题要辅助案例加以分析，以加深学生的理解，使学生以后能够在订立劳动合同时保障自己的合法权益，避免为以后发生劳动争议埋下隐患。
3.劳动合同的履行与变更。在劳动合同履行与变更内容中，主要介绍用人单位全面合法履行劳动合同、加班工资支付、非法强迫劳动、同工同酬以及劳动合同的变更等问题。在这一部分要重点强调加班工资的支付问题，关于加班证据的保留应作为重点强调的内容，因为根据最高人民法院司法解释（三）的要求，对于劳动者要求支付加班工资的要求，应由劳动者负举证责任，再有同工同酬在实际劳动争议纠纷中如何解决的问题等。
4.劳动合同的解除与终止。劳动合同解除后涉及到劳动者的经济补偿问题，因此这一部分主要包括劳动者的受迫性解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同、劳动者非过失性解除劳动合同以及用人单位解除合同的告知义务、合同终止的情形、用人单位不得解除合同情形和经济补偿等问题。在这一部分中要重点强调关于经济补偿的问题，特别强调劳动者受迫性解除劳动合同也必须向单位主张经济补偿金和劳动者非过失性解除劳动合同的形式问题，避免劳动权益受到损害。
5.劳动争议的处理。劳动争议处理程序属于劳动权益保护的司法救济程序，这一部分同劳动合同的订立一样重要，在该部分中证明劳动关系的存在是一个重要的问题，应向学生讲明如何证明劳动关系存在的技巧，同时要强调劳动争议的仲裁时效问题，避免因为劳动争议超过仲裁时效而得不到法律的保护。还要向学生介绍仲裁过程中如何主张权利和举证质证问题。
（三）大学生劳动法律教育的安排
对于大学生劳动法律教育有两种途径。第一，是在一年级第一学期的《思想道德修养与法律基础》课上对学生进行劳动法律教育，针对教材的不足，任课教师可以拓展劳动法律知识的讲解来提高学生的劳动法律意识，但由于课时的限制，在该课程中不可能深入讲解。第二，是在大学三年级的第二学期通过各种形式对学生开展劳动法律教育，因为学生在大学四年级就要开始社会实践和实习活动，已经开始为就业做准备了，所以在三年级的第二学期对学生开展劳动法律教育具有针对性，学生也急需劳动法律的知识。
（四）大学生劳动法律教育的方法
对大学生进行劳动法律教育，不同于其他的人文教育，应有针对性采用多种方法，归纳起来主要有以下几种方法。
1.专题讲座法。就是针对劳动法律知识的某一方面以专题的形式进行讲座，以便加深学生对劳动法律知识的理解，使学生能对劳动法律知识有结构性的理解。对于劳动法律知识可以分解为多个专题进行，这样使学生对劳动法律有系统结构性的理解和掌握。
2.法条释义法。就是对劳动法律中的具体法条进行分析讲解，因为一般大学生都是非法律专业的学生，不可能对劳动法律中的法条有深刻的理解，同时有的劳动法条也确实存在着难以理解的问题，这就需要对劳动法律中的复杂容易引起歧义的法条加以讲解和分析，使学生深刻理解法条的意义，并学会在以后的实际生活中运用法条保护自己的劳动权益。
3.案例分析法。就是通过案例的分析加深学生对劳动法律知识的理解，同时通过案例也使学生能够得到启示，懂得在自己以后的职业生涯中遇到劳动争议如何处理来保护自己的权益和本人在履行劳动合同时应注意的问题。案例分析法还可以调动学生学习劳动法律知识的兴趣，提高学习劳动法律知识的积极性。
4.热点问题讨论法。就是针对劳动合同法实施中普遍性和疑难性的问题进行讨论，因为我国劳动立法的时间还很短，劳动法律制度还不完善。因此有必要对劳动合同法实施中的热点问题和疑难问题进行讨论，这样加深学生对劳动法律的理解，提高学生的劳动法律意识。
三、完善大学生劳动法律教育的建议
大学生劳动法律教育应作为法制教育的一部分纳入到学校教育中去，并作为教育教学内容的一部分加以贯彻落实，部分院校目前已开展了一些劳动法律教育，但还不完善。在如何完善大学生劳动法律教育问题上，笔者认为应在以下几个方面应引起重视。
第一，在未来《思想道德修养和法律基础》教材的修改时应增加劳动法的内容并作为一项基本法律置于教材的第八章。这样就可以使学生在大学一年级就了解了劳动法及劳动合同法的基本内容，为以后深入学习劳动法的知识打下基础。同时由于大学生普遍存在着兼职现象，通过劳动法律知识的学习，也可以使学生学会保护自己在兼职时的合法劳动权益。
第二，各类高等学校充分重视大学生劳动法律教育。如前所述，对大学生进行劳动法律教育是必要的，因此各级各类高等院校应看到对大学生进行劳动法律教育的重要性，将劳动法律教育纳入到学生法制教育中去，并在人力、物力、财力上给予保证，以保障大学生劳动法律教育的顺利开展。
暑期工：是指在暑假期间从事某种工作的，一般学生居多。全职：专门担任某种职务的，与“兼职”是相反的。
具体内容全职，即全日制用工。
1，工作时间，每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时。
2，劳动合同：双方当事人应当订立书面合同。试用期双方当事人依据合同期长短的不同，可以约定相应的试用期。
3，一方终止劳动合同，需要提前三十天通知对方，在法定情形下，用人单位需要向劳动者支付经济补偿。劳动报酬不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
兼职，即非全日制用工。
1，工作时间：平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。劳动合同：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
2，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
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一、本人承诺入职并与公司签订劳动合同时，所提供的资料信息都是真实可查的，这些资料信息包括但不限于：身份证明、户籍证明、离职证明、学历证明、各项专业证书、照片、历史背景、工作经验、求职简历与入职登记表中的信息及其他由本人提供的资料信息。如在签署劳动合同之后，公司发现本人提供的上述信息有欺诈成分的，本人同意公司随时解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿。
二、本人承诺在与公司签订劳动合同时，与任何用人单位之间不存在劳动关系，并且不存在任何没有处理完的法律责任。如果该承诺不属实，则本人与原用人单位之间的劳动纠纷由本人独立承担相应的责任，公司不承担任何连带责任，并有权随时解除本人的劳动合同。
三、本人承诺在与公司签订劳动合同时，公司规章制度和岗位职责我已学习和明确，并愿意在劳动合同履行的过程中严格遵守和履行各项制度;且对公司在发展运营过程中新制定的各项规章、制度、业务考核办法、工作安排等各方面的规定无条件遵守，若有违反，愿意接受公司相关处罚甚至辞退处理，触犯法律的，愿承担法律责任。
四、本人承诺在任职期间，不在外兼职，并严格遵守公司规定的作息时间，因工作需要,将服从公司加班的安排和无条件接受岗位调配。若发现有利益冲突的兼职，帮助同业公司与公司进行竞争，损害公司利益的，给予撤职或开除处分，且公司无需支付任何补偿和赔偿，给公司造成损失的，依法追究相关法律责任。
五、本人承诺在任职期间，接受公司的各项考核，如果考核不达标的，愿接受公司撤职或开除的处分，且公司无需支付任何补偿和赔偿。
六、本人承诺在任职期间，自觉维护公司荣誉，不利用职务之便贪污舞弊，不泄露和探听薪资，不伪造或盗用公司印信文件等不正当手段来从事其他活动。
七、本人承诺在任职期间，自觉维护公司利益，不侵占公司、同事或客人的财物、不贪占、无故损毁公司财物，对与本人发生的相关业务经费，愿意接受公司的调查和处理，构成犯罪的，移送司法机关处理。
八、本人承诺在任职期间，遵守公司保密规定，保守公司秘密，不将公司的任何材料带离工作场所，不向他人泄露公司秘密，保证不散播不利于公司的言论，更不做中伤公司的事，自觉维护公司声誉。不向他人透露自己薪酬或探听他人薪酬;如有违反，则公司可以视情节轻重给予本人罚款、降职或解除劳动合同的行政处分。
九、本人承诺在任职期间，个人意见或建议，保证做到逐级反映;当反映意见或建议未获解决或采纳时，保证以书面形式向上级反映。如确需当面反映时，保证在工作结束后进行。
十、本人承诺在任职期间，因故申请离职时，将提前一个月以书面形式呈报公司，并在公司招聘到合适的接替人员且办妥相关移交手续后离职。如擅自离职，自愿将本人未领的所有工资、福利等作为给公司造成的损失抵顶，不再向公司主张任何权利。
十一、本人承诺离职后，不得单独或联合他人实施有损公司利益和诋毁公司形象的行为，不得直接、间接或变相利用未经允许的公司品牌和资源的任何业务;若有违背，则愿承担一切法律责任。
十二、本人承诺积极响应国家计划生育政策，自发现本人怀孕后，应一周内向公司主管领导汇报，并服从工作岗位的安排调整，否则不享有因怀孕而享有的政策和福利待遇。
十三、本人承诺提高工作效率，保证在正常上班时间内按时按量完成份内的的工作任务。因自身原因造成正常工作时间内工作未完成的，无条件加班完成。
该承诺书将自动作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等的法律效力。
承 诺 人（签字、摁手印）：
【关键词】大学生；勤工俭学；劳动法
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）03-116-01
当今社会许多大学生选择在读书期间利用闲暇时间勤工俭学，一方面为锻炼社会生存能力，另一方面也为家庭减轻一部分经济负担。但是，由于法律在这方面的不健全，大学生勤工俭学也出现许多问题，导致其权益得不到保障。文章从大学生勤工俭学面临的问题着手，论述一下劳动法的适用。
一、大学生勤工俭学存在的问题
（一）相关立法不够完善
1995年劳动部出台的《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》（以下简称95《意见》）第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。作为特别法，《意见》专门否认了大学生的劳动者地位，使得大学生勤工俭学不能适用劳动法，而新的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）对此也没做明确规定。
（二）大学生法律意识及维权意识不强
大学生在勤工俭学过程中，很少有意识要签订合同，即使签订合同，基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款。
（三）公权力部门的缺位导致保护的缺失
与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门。劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上，缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护；而工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决。
二、关于劳动法对大学生勤工俭学的适用
（一）《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为
《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称为用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定。结合第二款之规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”由此可见《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份。第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同：但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。从上述两条规定来看，大学生勤工俭学的性质是非全日制用工，实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据。大学生可以与多家用工单位签订劳动合同，即建立双重或多重劳动关系，并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同。
（二）劳动部95《意见》并未否认大学生劳动者身份
劳动部95《意见》规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。该条文重点在强调“不视为就业”。因为当时的大学生仍由国家包分配，如果把这种打工视为就业的话，学校就无需为学生分配工作了，实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公。劳动部的这个意见有明确的立法取向，就是要保护劳动者的利益。对大学生的这种规定不是要限制和损害大学生的合法权益，而是旨在保护大学生的合法权益。其次“可以不签订劳动合同”，这是一个选择性条款，可以不签，也可以签。如果大学生不是劳动主体，怎么还能签订劳动合同呢？因此，该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的，而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的。
节假日兼职工资计算方法
<<中华人民共和国劳动法>>第四十四条:
有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
法定节假日加班工资计算方法
《劳动法》第四十四条规定， 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
因此，对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。
日工资基数的计算方法为：月工资除以一个月计薪的天数，今年中国节假日调整后的月计薪天数为21.75天。
以一个约定月薪为1500元的职工为例，他的日加班基数就是1500元除以21.75天即69元;如果企业安排他在5月1日加班，则应支付其不低于69元的3倍即207元的加班工资。
5月2日加班，单位首先应安排补休，否则须支付两倍的日工资基数。
此外，对于经过劳动保障部门批准，可以在明确工作量的前提下自主安排工作、休息时间的“不定时工作制”岗位，用人单位可以不支付加班工资。
节假日加班工资计算基数
一是按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;
二是劳动合同没有约定的，按照集体合同的约定的加班工资基数确定;
三是劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。同时加班工资基数不得低于规定的最低工资标准。
实行月工资制的用人单位在将劳动者月工资折算为日或小时，应当按照(关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知)的规定执行。即：日工资以月计薪天数21.75天进行折算，小时工资在日工资基础上除以8小时进行折算。
用人单位如安排加班应按规定，支付节假日期间加班工资。不能用倒休冲抵加班费。“法定节假日”加班工资应按加班工人日工资的300%支付加班工资，“法定休息日”加班工资应按加班工人日工资的200%支付加班工资。
举列说明，某职工月工资3000元，如果用人单位安排该职工在“法定节假日”期间加班一天，其加班工资为：3000(元)÷21.75(天)×300%×1(天)=413.79元。
如果用人单位安排该职工在“法定休息日”期间加班一天，其加班工资为：3000(元)÷21.75(天)×200%×1(天)=275.86元。
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过失性解除劳动合同实体上的问题
由于法律对用人单位单方解除劳动合同规定的条件非常多,要求也很高,所以实践中用人单位在过失性解除劳动合同的情形下败诉率非常高。企业对员工实施过失性解除合同时应当注意哪些法律问题?用人单位单方解除的行为是否具有合法性?我们认为,从实体角度观察,判断的标准,其一是单位解除劳动合同是否有事实依据;其二是有否法律依据,这两者缺一不可,否则即为违法。
关于事实依据,即员工存在过错的法律事实。这里要注意区分客观事实和法律事实。什么事情已经发生了,这是客观事实;而法律事实是指有证据证明的,能被仲裁或法院所认定的事实,法律事实才是裁判的依据。但现在普遍存在的情况是,单位看到客观事实了,但没有证据,到法庭没法证明,这就不是法律事实。这就要求用人单位应建立健全规章制度并严格执行,注意保留劳动者有过失的有效证据,在与员工解除劳动合同前,一定要固定员工存在过错的相关证据。
第二看法律依据,这包括三类:国家的法律法规政策、公司的规章制度,还包括用人单位和员工签订的集体合同、劳动合同。比如法律规定,劳动者严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损失的,用人单位可以解除劳动合同。这就需要用人单位根据法律规定,在规章制度中对《劳动法》的这一规定进行细化,规定在哪些情况下劳动者构成严重失职,损失达到什么程度才是重大损失,而且用人单位的规定必须是合理的,这样就解决了法律依据的问题。可见,做好企业的规章制度是非常重要的。我国劳动法第四条规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。从上述法律规定可知,制定规章制度,是用人单位的义务,也是权利。在这个权利的行使中,有三个方面的限制。一是规章制度内容的合法性,企业自主制定的规章制度不能违反法律、法规和政策的规定;第二个问题是,规章制度制订程序合不合法,根据规定,用人单位的规章制度应通过民主程序制定;第三个问题是企业的规章制度需要公示,实践中有些企业通过公告栏或企业内部的网络来进行规章制度的公示,这种方式的公示在仲裁诉讼中很难举证。我们建议用人单位把公示落实到书面上,让员工明确知道公司有相关规定,违反之后会有什么样的处罚。同时还要注意员工违反规章制度后处理结果的告知,公司应以合法的程序去告知。另外,用人单位如果没有在规章制度中规定什么是重大损失,是否就不能解除呢?也不是,这时仲裁或法院就会直接适用法律法规,根据通常的标准来衡量它是否是重大损失。但是,在这种情况下,用人单位就会很被动。
过失性解除劳动合同的程序问题
根据《劳动法》第二十五条的规定,劳动者出现过失性解除劳动合同的情形,用人单位可随时解除劳动合同,无须预先通知,但必须将解除劳动合同的理由和通知书面告知劳动者。关于书面送达的方式,用人单位应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告方式送达,应视为无效。
建议
鉴于用人单位在对员工实施过失性解除合同时通常存在事实依据不充分、法律依据不准确、操作程序不合法的现实情况,兹提出以下四点建议,以供参考:
1、劳动纪律和企业规章制度在过失性解除中处于重要地位,用人单位应当按照民主程序制定合法的规章制度并向劳动者公示。
2、用人单位应在规章制度或劳动合同中对文秘站:“严重违反”、“严重失职”、“重大损失”等表示程度的概念予以合理界定、细化,同时对解除劳动合同的程序作出具有可操作性的规定。
3、注意及时保留固定劳动者有过失和给用人单位造成重大损害的有效证据。
4、解除劳动合同的理由和通知一定要按照法定程序书面送达劳动者。
劳动
合同法解读三十九:过失性辞退 第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
[解读] 本条是关于因劳动者的过失而使用人单位单方解除劳动合同的规定。
本法在赋予劳动者单方解除权的同时,也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,以保障用人单位的用工自,但为了防止用人单位滥用解除权,随意与劳动者解除劳动合同,立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件,保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。
用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形:
一、在试用期间被证明不符合录用条件的
适用此项条款首先要注意以上三点:1、要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。本法第十七条规定:“劳动合同期限三个月以上不満一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”用人单位只能在此范围内约定试用期。 2、是否在试用期间。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准;若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间,则以法定最长时间为准;若试用期满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。3、对是否合格的认定。劳动者是否符合录用条件,是用人单位在试用期间,单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果没有这个前提条件,用人单位无权在试用期内单方解除劳动合同。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。4、对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同,否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据,实践中主要看两方面:一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。
二、严重违反用人单位的规章制度的
适用这一项要符合以下三个条件。首先,规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定,而且是通过民主程序公之于众。其次,劳动者的行为客观存在,并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度,何为“严重”,一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。如,违反操作规程,损坏生产、经营设备造成经济损失的,不服从用人单位正常工作调动,不服从用人单位的劳动人事管理,无理取闹,打架斗殴,散布谣言损害企业声誉等,给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来损害。第三,用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的,并符合相关法律法规规定。
三、严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的
即劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度。例如,因粗心大意、而造成事故;因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解除劳动合同。
四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,即我们通常所说的“兼职”。我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定,但作为劳动者而言,完成本职工作,是其应尽的义务。从事兼职工作,在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位来讲,对一个不能全心全意为本单位工作,并严重影响到工作任务完成的人员,有权与其解除劳动合同。
根据该条规定,符合下列情形之一的,用人单位可以单方面解除劳动合同:1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响的;2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,经用人单位提出,拒不改正的。需要注意的是,必须是给用人单位造成“严重”影响的,如果影响轻微,用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。
五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。
本法第二十六条第一项规定:“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同”属于无效或部分无效劳动合同。所谓 “欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示,并基于这种错误的认识而签订了劳动合同。“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的行为,并签订了劳动合同。“乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要,为牟取不正当利益,迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同。本法第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 任何一方利用任何一种行为手段而使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,均违反了意思自治的基本原则,是被法律所禁止的,因此自然允许利益受损者解除当事人之间的合同关系。
