时间：2022-05-30 01:25:58
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事审判论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、程序选择权
程序选择权是指刑事诉讼中的当事人对诉讼程序拥有的选择权利，必须将存在相同功能的、两种以上的平行诉讼程序机制作为前提。程序选择权包括诉讼当事人对诉讼程序具有的启动权、对诉讼程序具有的变更权专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net和对程序提议同意与否的权利。（1）当事人对诉讼程度具有的启动权体现了当事人在诉讼活动中的主动性和主体地位。当事人针对诉讼程序是否适用和进程提出主张，以此影响法院判断适用法律和认定事实。当事人不能针对实体问题提出主张，如适用法律和事实指控等。（2）诉讼程序进行的过程中，当事人对当前程度对自己产生的不利提出主张，可以要求法庭将诉讼程度变更。（3）针对法庭作出程序提议后，当事人可以结合实际情况拒绝适用或同意适用。
当事人在行使程序选择权时必须保证诉讼程序的正常进行及稳定。为了保证程序选择权的合理使用，必须对当事人的行使范围进行制约。规定当事人不能随意的将程序规则进行更改，不能讲程序规定的具体内容进行随意取舍。
二、程序选择权行使限制范围
（一）监视居住和取保候审
监视居住和取保候审对当事人的人身限制造成的程度不同。当事人可以对是否进行监视居住或是否进行取保候审进行选择，维护自己的人身利益。当事人选择取保候审时也可以按照自身的实际情况对取保方式进行选择，取保方式包括人保和财保。相关的司法机关不能对当事人的决定进行强制干预和强行要求，充分尊重当事人的合法决定和选择。
（二）普通程序和简易程序
简易程序具有程序简单、进程快捷的优点，当事人可以在简易程序中尽快摆脱诉讼带来的痛苦。当事人在对普通程序和简易程序进行选择时可以采取不完全选择和完全选择。不完全选择是指当事人的选择范围受到一定限制，当被指控人触及重罪时当事人不能选择简易程序。完全选择是指当事人的选择范围不受限制。被害人或自述人可以单方面的对简易程序进行选择，并对审理方式进行选择，审理方式包括书面审理和言辞审理两种。
（三）陪审审理
陪审审理可以保障当事人的人权，体现了司法机关的民主性。我国法律也明确规定刑事案件的一审审理，需要在合议庭的陪审下进行。合议庭包括人民陪审员和审判员等。陪审制度也存在一些问题，大多数陪审人员缺乏陪审审理的实践经验，法律意识较为淡薄，缺乏较为专业、全面的法律知识。刑事诉讼中的当事人对是否陪审审理具有选择权和决定权。
（四）审判是否公开
审判公开包括现场公开和社会公开。现场公开是指在开庭审判的过程中，当事人之外的社会民众都可以入场进行旁听。社会公开是指在开庭审判的过程中，新闻记者可以入场进行采访，而后通过广播、电视等媒体进专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net行公开。审判公开具有积极和消极的意义。社会民众可以通过入场旁听对法官的审理行为和审判行为进行监督，保证司法机关的公平公正性，民众也可以通过旁听感受到我国法律的威严性，并以此约束自己的日常行为。开庭审判一旦被各界媒体进行社会公开后，案件当事人的名誉问题就会受到一定影响，极大的社会舆论压力还会导致更为严重的后果。因此，刑事诉讼中的当事人可以对审判是否公开进行选择，以此保证自己的人权利益。相关的司法机关不能对当事人的决定和选择进行强制干预和强行要求，充分尊重当事人的合法决定和选择。
（五）二审程序
在二审程序中，二审法院具有发回重审、直接改判两种形式。发回重审将按照一审程序重新进行，公安机关会对案件进行重新侦查，当事人将会继续处于诉讼压力下。直接改判是对案件的终审判决，直接改判后当事人不能上诉或抗诉，但当事人的诉讼压力会相应缓解。面对两种形式的优势和劣势，有些当事人为了尽快摆脱诉累希望二审法院对案件进行直接改判，有些当事人为了追求诉讼的公平公正性希望二审法院对案件进行发回重审。面对当事人不同的需求，应当赋予二审程序中事实不清、证据不足刑事案件的当事人对发回重审和直接改判的选择权。
三、选择权的赋予意义
对刑事诉讼的当事人选择权的赋予是刑事诉讼案件审判严苛性和惩罚性的必然要求，是刑事诉讼正当程序执法理专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net念的重要表现。选择权的赋予对诉讼效率的提高具有重要意义，可以在一定程度上减少司法人员滥用职权事件发生的可能，增强了诉讼判决的公众接纳度和公信力。
四、结语
诉讼是指裁判方对具有纠纷的、处于对抗平等地位的双方解决纠纷的活动。诉讼是我国司法活动中的主要内容。刑事诉讼是指在诉讼参与人及当事人的参与下由检察机关、审判机关和侦查机关对被追诉者按照一定的法律程序进行刑事责任的活动。刑事诉讼是我国刑罚权的重要体现。随着社会文明的不断发展，刑事诉讼也朝着文明化、现代化的方向不断进步，刑事诉讼中当事人的选择性和主体性逐渐受到关注。笔者查阅了大量的相关资料和文献，对刑事诉讼中当事人的程序选择权进行探讨，供学者参考。
参考文献：
[1]於恒强，张品泽.试论刑事审判简易程序选择权[J].政法论坛，2012，17（15）：74-75.
[2]朱雨欣.刑事附带民事诉讼当事人的选择权问题及其完善[J].法制与社会，2013，16（12）：45-46.
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（上接第166页）获得房屋所有权，原房屋实际购买人只能要求房屋登记人承担损害赔偿责任。
（二）房屋登记人的法律风险
房屋登记人出借自己的名义购房或进行按揭贷款时会在房屋产权登记部门留下相应的购房记录，在银行也会有按揭贷款的征信记录，如果出资人按揭还款不及时，有可能使房产登记人的个人诚信度受损。
综上，“借名买房”的行为可能使房屋登记人和实际购房人均面临诸多风险，双方均应谨慎对待。
参考文献：
[1]余建华，孟焕良.房产调控政策频出 房屋买卖纠纷咋办[N].人民法院报，2011-4-22.
论文摘要 刑事审判认证不仅能够促进审判公开的落实，对法官自由裁量权进行限制，并对证据采信进行规范，同时还可以增强判决书的说理性，以理服人，有利于减少不必要的上诉和抗诉，是实现司法公证的有效途径。从认证模式发展的历史看，法定证明和自由心证是存在于各国司法证明中的两种认证模式。到现在为止我国还没有成文的刑事认证规则对法官进行刑事认证活动进行指导，并且我国刑事审判认证的当庭认证、裁判认证中也存在诸多问题，结合已有的刑事审判认证研究成果，对刑事认证进行改善，只有这样能够保障刑事审判认证的顺利进行。本文主要阐述了刑事审判认证的内涵以及原则，并分析在此基础上我国现行刑事审判认证中存在的问题，进一步提出改善措施。
论文关键词 刑事审判 认证 原则 存在的问题 改善措施
我国在20 世纪 90 年代就已经开始实施审判方式改革，先后制定了《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（1993年11月16日）、《关于审理刑事案件程序的具体规定》（1994年3月21日）、以及《关于民事经济审判方式改革问题的规定》（1998年7月6日）等文件，这是法院改革的第一个阶段。改革之后，法官认证问题成为众多法律研究工作者关注的一个重要问题，但是直到目前为止，还没有对认证的概念、内涵、原理、原则、方式等形成一个统一的认识，甚至还存在着一定的误区。认证行为的规范化是规范司法行为的前提条件，同时也是司法鉴定活动规范化的基本内容，认证的公正与公开对刑事审判的质量有着直接的影响作用，而认证质量的好坏则决定了庭审的成功和实体判决的公正程度。但是我们可以看到，我国刑事审判认证行为难以达到规范化要求，究其原因主要是由于刑事证据制度不完善、审判制度存在缺陷等问题的存在。在这种情况下，就要求司法机关不仅要重新审视认证的概念和认证原则，同时还要进一步的完善和规范认证规则、庭审认证、裁判认证等，并结合这些问题的研究成果对刑事审判认证进行完善和改进。
一、刑事审判认证的内涵以及原则概述
（一）刑事审判认证的内涵
在刑事审判庭审的过程中，认证是最为重要的一个环节，它对审判质量和审判结果都具有决定性的影响。目前学术界对认证定义的观点主要有三种：一种是，大多数学者认为的，认证是一种职能活动，它是指法官在诉讼中对证据资格以及对证据的证明力进行明确的判断和确认；一种是，从实体意义和程序意义这两个角度来阐述认证的概念，其中实体意义上的认证是指运用证据，判断和阐明待证事实是否成立，程序意义上的认证是指审查证据，判断其合法性、关联性以及真实性，进而对证据是否具有法律效力进行确定。这种观点使认证的概念变得更加复杂，不便于理解；还有一种是，认证是指在法庭的主导下的诉讼活动，通过对当事人所提交的证据材料，以及法院依职权调查收集的证据材料的审查，做出是否采纳诉讼的决定。通过以上三种观点我们可以看出，刑事审判认证是指法官在刑事审判过程中对刑事证据的证据能力和证据效力的认证活动。认证主要包括四个方面的内容，分别为：刑事审判过程、刑事审判认证的主体、认证的对象、证据能力和证据效力的审查和判断。
（二）刑事审判认证的原则
刑事审判认证的原则主要包括以下几个方面的内容：一是，公正原则。一直以来，司法制度改革都始终坚持以公正为最终目标。文明、理性诉讼制度明确指裁判认证与出庭认证必须要体现公正性。裁判认证要求法官以裁判文书的形式对采纳和采信证据的理由给予充分的说明，并将其公开，这对于增强判决的说理性以及向社会公众展示司法公正形象具有非常重要的意义。当庭认证由诉讼各方及旁听人员共同参与，使审判权行使的透明度大大增强，充分发挥了人民群众的监督权，有利于降低乃至杜绝各种人为因素、或者证据材料的层层报批以及先定后审等繁琐而复杂的形式而产生的不公正现象。由此可见，当庭认证充分体现了刑事诉讼所追求的实体公正与程序公正的价值追求。不过论是当庭认证还是裁判认证，司法公正始终都是其工作的基本要求和前提；二是，公开原则。公开是我国刑事审判制度的基本要求，同时也是刑事审判的一项基本原则，其公开性主要是通过认证理由和认证结论的公开来实现的。另外，我国《刑事诉讼法》第 11 条也明确指出，人民法院审判案件要公开进行。通过认证公开，不仅能够促使监督审判人员在认证过程中严格依照法律程序进行，同时还有利于当事人充分了解认证的过程和理由，这对于提高案件的证明质量以及司法判决的权威性具有积极意义。
二、我国现行刑事审判认证中存在的问题分析
（一）缺乏明确的认证标准
证据确实、充分是我国刑事诉讼的证明标准，但是这只是证据的运用标准，而不是证据的取舍标准。实事求的原则一直是审查判断证据的核心原则，只有查证属实的证据才能够作为认定事实的根据，将其法官认证的标准缺乏实际的指导意义。在刑事诉讼中，缺乏对控辩双方经过质证的证据证据能力和证明力的认定标准，另外，认证标准中也没有明确哪些证据可以采信，而哪些证据不能采信。现阶段，在我国还没有完善的证据法，也缺乏一整套统一的认证标准，在刑事审判认证的过程中，主要都是由法官根据学理解释或各自的办案经验来确定认证标准，因此就存在认证不统一的问题，这对认证质量和审判质量都产生了不利影响。
（二）裁判对刑事诉讼认证中存在的问题
裁判文书是裁判认证的实现途径，裁判文书的说理是认证公开的必经步骤，它对止分息讼具有重要意义。如果裁判认证不合理，那么即便是公开了判决，也不能对证据的认定和结果的判决进行有力的说明，也就难以取得当事人的信赖。然而目前我国的裁判文书还在判决过程、控辩意见以及事实认定上用语等方面存在很多问题，其中最为突出的问题就是在阐述判决理由方面缺乏控辩双方在事实问题上不同看法的分析辩驳以及对证据和事实分析认证的公开。另外，在总结性说理裁决部分忽视认证说理，这也大大降低了判决的说服力和公信力。
（三）当庭认证中存在的问题
当庭认证中存在的问题主要表现为以下几个方面：一是庭审认证的说理性不强。大多数审判人员在庭审认证时只是对证据是否采用进行笼统的表述，而没有对认证的理由以及认证的心证过程进行充分的说明，或者难以提供充分的说理，这就可能会引起旁听群众和控辩双方对认证的公正性产生怀疑；二是当庭认证率低。“对于能够当庭认证的，法庭应当当庭认证”，这是我国《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》中明确提出的要求，这就为当庭认证提供了法律依据。通常来说，对于那些控辩双方对证据没有争议或争议不大、且法官对证据不存在疑问的简易程序案件基本都能够实现当庭认证，而对于比较复杂的、不能当庭认证的刑事案件往往是由庭审后经过合议庭评议或审判委员会讨论决定和认证的。导致这种现象出现的原因一方面是由于认证制度不完善，另一方面是由于认证主体多元化导致庭审认证率低。
三、我国刑事审判认证的改善措施
（一）对裁判认证进行改善
在我国刑事审判认证中，证据证明力的确认是由法官或陪审员在庭下根据逻辑和经验法则来认定的，这就使认定带有一定的主观色彩，而为了避免发生法官滥用自由裁量权的危险，在庭审认证的过程中要使法官的心证进行严格的规定，不能完全依赖于法官个人的自觉、品格以及经验。我国证据制度在一定程度上具有自由心证的特点，但是证据应用和判断还需要一定的限制因素才能够具有真实性和公正性，这就要求通过判决理由制度对自由心证从制度的层次上进行制约。裁判认证的改进主要可以通过对裁判认证的对象、裁判认证的适用情形以及裁判文书认证的方式这三个方面来实现。
（二）对当庭认证进行改善
证据能力和证明力是证据的两个重要特性。在当庭认证中，应该将认证分为当庭采纳认证和当庭采信认证这两个部分的内容进行加强。首先，在当庭采纳认证中应该明确认证主体，也即审判长的地位，这样可以避免合议庭成员在庭审的过程中不时进出法庭或者经常交头接耳等问题的存在而对法庭严肃性的不良影响。当庭采纳认证中除了有法定例外而可采的证据外，应赋予审判长采纳认证权的法律依据，使其完全有能力依法作出审查判断证据是否属于被排除而不可采。其次，当庭采信认证应该将合议庭作为认证主体，这样更能实现刑事审判认证主体的实体公正。
论文关键词 国际刑事司法机构 辩护律师 职能豁免 基本人权 公平审判
自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立与实践，不断地补充并完善着法庭规约、证据和程序规则，“也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理”。确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及政治因素干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被人一方所享有的权利仅为一纸空文。杨一平先生指出，“没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。”为保障被人和被告享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称“国际辩护律师”）扮演着十分重要的角色。纵观两个特别法庭的规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均根据《联合国特权与豁免公约》享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。国际法院在1989年、1999年分别就该公约对特别报告员的适用问题提出咨询意见。2010年10月6日，卢旺达国际刑庭上诉庭认为国际辩护律师应受到法庭规约中有关特权与豁免条款的保护。2011年2月14日，前南国际刑庭上诉庭也表达了同样的看法。
国际辩护律师职能豁免保护作为一项重要权利，有助于保证职业独立性，监督司法机构正确裁判案件，保障被人的基本人权，从而促进司法公正。然而，现有豁免保护体系的缺陷却未能得到学术界的应有的重视，全面、系统、深入的讨论尚付阙如。由此，本文试图从人权角度探讨律师职能豁免存在的法律依据与法理基础。
一、国际辩护律师职能豁免的定义
学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。
基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。
二、国际人权文件的规定
一方面，从国际性人权保护文件看，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。三是在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。”
另一方面，从区域性公约看，《欧洲人权公约》第六条规定中包括着：“（1）在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》第八条规定了公平审判的权利，其内容有：由独立公正的法院进行审讯；诉讼的过程中享有充足时间和手段进行辩护、自己辩护或律师辩护、指定辩护等最低限度的保证。《非洲人权与民族权》、《非洲关于享有公平审理和法律援助权的原则和指导准则》、《囚犯待遇的基本原则》也有同样的规定。
尽管《世界人权宣言》并没有直接就律师在诉讼过程中的作用做出明文规定，也没有提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》和其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。作为被人和被告人辩护权的延伸，律师辩护权也就间接受到公约保护。二者共同构成公正审判的基础。
三、国际辩护律师职能豁免保护的法理基础
正如《奥本海国际法》中所提及的，尊重基本人权作为法律义务的内容，已经不再是完全属于国内管辖的问题，而已经成为整个联合国和全体会员国所正当关切的事项。第二次世界大战结束后，为避免战争对人的基本权利肆无忌惮的践踏，国际社会建立了欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。除此之外，国际刑法还规定了一系列惩治侵犯人权的犯罪，并形成了一系列的公约……明确地把某些严重侵犯基本人权的行为规定为国际犯罪，要求世界各国采取必要的措施，制止和惩罚这类犯罪，这是尊重和保护基本人权的重要体现。
被告人也应是现代人权的主体，现代人权作为一种观念和法律制度从一开始就将人的平等作为核心内容，人权的主体是不分社会地位、自然差别的人格意义上的人。“重申基本人权、人格尊严与价值”，联合国序言中所表明的价值观念不应仅局限于保护在战争中、在奴隶贩卖中、在种族歧视等不利情势中的受害者一方，其关注的，还应包括被人或被告人的合法权益。而后者往往容易被忽视。两个军事法庭的法庭程序规则一直受到众多国际法学者，甚至包括法庭法官等人员在内的质疑。尤其是在对被告人权保障的问题上，法庭的有关规则都是值得斟酌的。例如，《欧洲国际军事法庭》第12条主张允许缺席审判的存在；第23条对辩护人国籍的限制。《远东国际军事法庭》第9条限制了本人以及辩护人同时辩护的权利，并允许法庭拒绝被告选任的辩护人。正如一句古老的法谚：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。司法机构是维护和保障社会公平正义的最后一道防线。两个军事法庭中所暴露出来的对被人和被告人所享有的基本人权的不尊重的错误倾向必须得到纠正。
国际和区域人权标准的发展已经影响了国家立法和司法决策，不可避免的结果是变革形事程序以遵循区域和国际人权法的标准。尽管各个国际司法机构都有着自己一套程序和证据规则，但至少有些是为许多国家所承认的一般国际性规则的，这当中就包括要求审判必须及时和公平。大量国际性及区域性人权文件都强调了应保证被告享有获得公平审判的权利，其中《公民权利与政治权利国际公约》还强调在面对刑事指控时所应享有的最低限度的保证。除了人权条约机构外，国际社会建立的国际刑事司法机构同样以力求全面彻底地实现人权保障为目标。”针对检察官较之辩护方力量更为强大的现状，为了保证诉讼过程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也认为“人权”并不限制，甚至要求被人处于一个比检察官更具优势的位置上。依照保护人权准则与自然的法理，法律理应增强国际辩护律师的优势，以使其得以与检察官在平等的基础上展开竞争。
另一方面，刑事审判的严厉性和不可挽回性也必须作为考虑因素。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程，其严厉性决定了在此过程中方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性……如果的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误，被人受到的损害将是难以弥补和挽回的。单纯依靠检察官的自我约束与谨慎是不可能彻底保障被人和被告的合法权益的。同时，“由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科，一般人不可能对它有了解”。为此，通过国际辩护律师获得专业的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人权。而这一功能的实现，首要前提是国际辩护律师执业权利能够得到保护，特权与豁免得到承认和尊重。
总而言之，对犯罪行为，特别是严重侵害国际和平与安全和基本人权的国际罪行，通过有效的追究和审判，能恢复并保证国际社会的和平安定，以及使多数人基本人权得到应有的尊重。但如果忽视过程中对被人和被告基本人权的关注，容易导致司法专横，政治因素主导司法判决的后果，从而在根本上危害国际社会的法制进程。
论文关键词 审判监督 再审程序 检察建议
检察建议作为我国检察机关当前常用的一种法律监督方式，其内容与适用范围已越来越广泛。再审检察建议在不采取抗诉方式启动再审程序，强化检察机关法律监督职能方面已经发挥了显著的作用。笔者认为，与民事行政检察监督中的再审检察建议相对应，在刑事审判监督程序中引入再审检察建议不失为一种促进司法公正的新途径，将会有效的拓展检察监督方式，丰富检察机关的监督手段。
一、在刑事审判监督中采用再审检察建议的理论基础
宪法只是原则性的规定了人民检察院作为法律监督机关的地位，赋予了其法律监督的职权，并没有规定可采用的具体监督方式，这就为通过其他方式予以补充留下了缺口。
自最高检在工作报告中首次提出“检察建议”概念以来，检察建议已经成为了检察机关履行法律监督职能的一种常用方式。但与实践中的巨大作用相比，检察建议的提法在立法上却只在《检察官法》中出现唯一一次。可见，检察建议的出现并不是立法的结果，而是检察机关根据法律对检察职权的规定，依据实际的需要而创立，为检察监督服务，是检察监督权的使然，具有正当的理论基础，并凭借在实践中的巨大作用得到了法律的认可。
由是观之，新的监督方式只要其契合检察机关“强化法律监督，维护公平正义”的工作主题，契合我国司法制度的运行实际，就应该有其生存和发展的空间和可能性。扩大再审检察建议适用范围，以再审检察建议启动刑事再审程序，将有效的改善刑事监督中目前存在的一些问题，进一步发挥促进检察监督职能。
二、在刑事审判监督中采用再审检察建议的可行性分析
司法改革已经把刑事监督再审检察建议制度提上了日程，一些地方检察院也对此进行了一些有益的探索。湖北省衡阳市人民检察院就曾以检察建议的形式进行刑事再审监督并成功促使法院改判，重庆黔江区人民检察院也在具体刑事案件中使用过再审检察建议。因此，再审检察建议在刑事审判监督中适用已经有了一定的实践应用基础。
当然，在刑事审判监督中推行再审检察建议不是检察机关单方面就能做好的工作，还需要检法两院的大力密切配合。民行再审检察建议在检法两院配合下的成功适用已经给我们提供了一个很好的范例。2001年，最高检在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中明确了民行案件中检察机关可以向人民法院提出检察建议的几种情形，最高法在《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中做了呼应，规定检察机关对个案提出检察建议书的，法院可依职权启动再审程序。经过近些年的发展，民行再审检察建议已经普遍得到了重视。北京市人大常委会以人大常委会专项决议的形式在全国首次明确了检察机关的再审检察建议权，检察机关和审判机关也都出台了相关文件予以落实。
从民行再审检察建议发展可见，检察机关和审判机关正是依据法律原则和运行实际，才共同创立了民行再审检察建议制度。与此类似，创立与其相对应的刑事再审检察建议制度有着同样的逻辑基础和现实需求。
三、在刑事审判监督中采用再审检察建议的优点分析
（一）“准抗诉”，丰富监督手段
刑诉法规定了人民检察院向人民法院提出抗诉的权力，但并不是所有确有错误的判决和裁定都适合抗诉，比如现实中出现的一些可抗可不抗的案件，当事人因刑事裁判存在轻微的错误或法律问题而不服判决，下级院如果提请抗诉，上级院可能会不予支持，但如果不予抗诉，易使存在轻微错误的判决得不到纠正，损害当事人对司法公正的信任，无法取得良好的社会效果。在这些案件中有条件的适用再审检察建议，不仅可以成功的促使案件进入再审程序，达到和抗诉同样的效果，而且丰富了检察机关的监督手段，使检察机关不仅拥有像抗诉这样的“重武器”，而且也拥有再审检察建议这样的“轻武器”。
（二）“同级审同级抗”，效率经济
依照我国现行刑诉法的规定，除了最高检以外，法院的同级人民检察院只能依法提请上一级检察院抗诉，再审案件要经过两级多环节审查。这虽然符合刑事案件审慎处理的原则，但同样存在不少问题。最了解案件情况的原承办人因制度的原因无法继续参与案件办理，新的承办人又要对案件重新进行调查和梳理，易造成司法资源的浪费；不同环节的司法人员水平不同，主客观因素不同，易造成对案件的理解和处理不同；抗诉的周期过长，易引发群众的不满情绪，影响社会的稳定。对一些判决、裁定生效但确有错误的案件有条件的适用再审检察建议可以在一定程度上弱化程序的限制，简化再审程序，提高工作效率，节约司法资源，在同级检法之间解决再审的问题。
（三）“协调与配合”，良性检法关系的构建
监督与被监督是一对天然的矛盾体，凡是抗诉的案件必须启动再审程序，法院必须对案件进行再审，在这一层面上审判独立是受到制约的，检察机关的再审启动权在一定程度上是对审判权的一种干预，再审的提出实质也是对法院审判的一种否定。检察建议与抗诉相比就更为灵活，更容易被同级法院接受。检察机关不受审级限制提出再审建议，由法院自行启动再审程序，能够转化检察机关的外部监督为法院的内部监督，提高法院再审的积极性，一定程度上解决抗诉难的问题，利于检法两院的良性互动。
四、刑事审判监督中再审检察建议的适用范围
为了规范刑事再审检察建议的使用，防止过滥使用或不当使用，同时和抗诉做出有效区分，应对再审检察建议的适用范围予以明确。笔者认为，在如下情形下可以适用再审检察建议：
（一）由于检察机关自身审查起诉的错误，致使无法向法院提出抗诉的
检察机关提出抗诉的前提条件必须是人民法院已经发生法律效力的判决和裁定“确有错误”，但是，在某些情形下对“确有错误”的生效判决和裁定，人民检察院却无法按审判监督程序提出抗诉。诸如因检察机关的工作失误在起诉中对犯罪嫌疑人应当认定自首而没有认定的、应当认定累犯而没有认定的等情形，导致法院的判决出现错误的，由于法院判决认定的事实和证据及适用法律与检察机关的起诉指控完全一致，检察机关根本没有抗诉的理由。在此种情况下就可以适用再审检察建议，建议法院依职权自行启动程序对案件再审，纠正错误维护司法公正。
（二）检察机关认定发生法律效力的判决裁定“确有错误”的意见得到原审人民法院认可，原审人民法院同意再审的
通过刑事抗诉是对人民法院错误判决进行监督和纠正的一种途径，但在原审人民法院已经发现判决存在错误并希望由其自己通过审判监督程序进行纠正的情形下，适用再审检察建议与通过刑事抗诉对错误判决进行纠正的最终目的是一致的，与检察机关进行监督要实现的目的也相一致，殊途同归还能节约诉讼成本，提高审判效率，使案件更快速地得到改判。
（三）虽无法认定已经发生法律效力的判决裁定“确有错误”，但有证据表明案件审理收到干预且社会反响强烈的
司法是实现社会公正的最后一道防线，担负着社会稳压器的重任，但近几年司法领域的腐败却屡见不鲜，关系案、人情案时有发生，挫伤了民众的司法信任感。审判权受到干涉案件，其实体公正已经失去了公信力，另组合议庭再审一方面可以检验原判决的公正性，一方面也可以重拾民众对司法的信心，这也是司法过程中注重法律效果和社会效果相统一的应有之义。因此，对虽无法认定“确有错误”但有证据证实案件的审理受到了干预的案件建议再审，在实现程序公正、重建司法的权威和法律的尊严方面有着独特的价值。
五、在刑事审判监督中采用再审检察建议应注意的问题
（一）防止“以建代抗”
在刑事审判监督程序中，抗诉权是法律赋予检察机关的最根本权利，具有法定性和不可替代性。和再审检察建议相比，其适用面广、力度大，具有检察建议无可比拟的优势。因此，在实践运行中应严格规范再审检察建议的适用范围，对已生效的确有错误的刑事裁判，符合抗诉条件的应当抗诉。决不能“以建代抗”，为效率而放弃法定的职权，导致法律监督机制的弱化。
（二）防止“建而不审”
再审检察建议是一种兼具监督性和指导性的非强制性司法文书，既然是“建议”，接受检察建议的一方可以接受也可以不接受，这样就极易导致检察机关的监督职能落空。为了使再审检察建议不至于流于形式，检法有必要配合建立一套具有约束力的机制，使刑事审判监督落到实处。
关键词：生态环境污染犯罪；刑事责任；司法实现
中图分类号：D922.6 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）02-0150-02
近年来，广西的经济社会发展取得长足进步，然而让人痛心的是环境污染事件不断发生。一直以来，刑事救济成为捍卫生态法益的最后一道法律屏障，但其所取得的效果不容乐观。笔者在分析广西生态环境污染面临的刑事司法困境的基础上，提出相应对策，以期对生态广西、美丽广西建设有所裨益。
一、广西生态环境污染的刑事司法困境
1.环境司法专门化并未落到实处。2014年7月3日最高人民法院成立环境资源审判庭（简称“环资庭”）后，地方各级法院先后成立这一审判组织。环资庭在成立初期，根据最高人民法院关于环资庭的职责规定，主要负责审判第一审、第二审有关大气、水、土壤污染等民事侵权案件，地矿资源保护与开发利用中有关权属争议的民事案件，森林、草原保护、开发、利用过程中发生的自然资源民事纠纷案件[1]。由此可见，环资庭仍然既没有从刑事审判中剥离出来，也没有涉及环境行政违法案件的专门化审理[2]。2015年6月，广西壮族自治区高级人民法院正式成立环资庭，但其他各地市都没有设立环资庭。而且，广西高院的环资庭还负责交通事故和劳动争议案件的审理，并非仅仅承担环境污染刑事案件的审判工作。
2.行政权过于强势，地方保护主义不当干预司法，导致刑事责任难以实现。由于涉案企业往往是当地的纳税大户，因而在对其实施的环境污染犯罪案件的处理过程中常常会受到地方政府的干预，最后大多以经济制裁或行政处罚手段进行处理，真正进行刑事处罚的不多。更有甚者，刑事判决犹如一纸空文，得不到有效执行或是根本不执行。久而久之，就让人觉得只要事后缴纳罚款即可了事，不必过于担心。如此之下，犯罪成本不高，使得犯罪分子肆无忌惮，再次实施犯罪的时候完全没有心理压力。此外，环境行政执法机关与环境司法机关在工作上没有良好的衔接，常常各行其是，执法上的空白给犯罪分子留下可乘之机。
3.刑事判决有失偏颇。根据我国《刑法》第338条的规定，污染环境罪是过失犯罪，那么当犯罪人故意实施污染环境的行为时应该如何认定呢？实践中，司法机关在万般无奈之下，通常只能以投放危险物质罪定罪量刑。这两罪之间虽然有相通之处，但在犯罪客体以及主^方面的具体内容上仍然是有很大区别的，再加上不同时期不同地域对于环境保护的认识、判断标准不同，最终会导致同案不同判，大大损害了司法权威。
4.民众的环保意识偏弱，导致司法机关在办案过程中势单力薄。由于大多数民众认为环境保护工作是政府部门的职责，因而对于污染环境的行为往往视而不见、漠不关心，这就使得司法机关在收集案件线索、寻找犯罪嫌疑人、审理案件以及执行判决的过程中常常陷入困境。
5.环境公益诉讼难以推进。第一，提起公益诉讼的社会组织，不仅要面对当地政府施加的压力，还要有雄厚的资金做后盾，面临着资金、技术和律师等问题。第二，环境污染公益损害追偿机制缺失，法官在处理环境污染犯罪案件的过程中，通常只是对犯罪人判处罚金和赔偿直接经济损失，忽视该犯罪行为对社会和环境带来的长远影响，因而在环境的后期治理和长久损害方面没有要求犯罪人承担补偿责任。第三，环境公益诉讼的可复制性难度大。同样的案件，有些地区会进行审理，有些地区立案后被驳回，有些根本没有立案。案件审结后，一些企业常常以亏损为由拒绝履行赔偿义务，导致大量环境违法行为没有受到处罚，刑事判决犹如一纸空文。
二、广西生态环境污染的刑事司法对策
1.将环境司法专门化落到实处。2016年7月27日最高人民法院《中国环境资源审判》（白皮书），要求中级人民法院应在高级人民法院的统筹指导下合理设置环境资源审判机构，个别案件较多的基层人民法院经高级人民法院批准，可以考虑设立环境资源审判机构。据此，广西地方各级人民法院应增设环资庭或环境资源合议庭，尤其是在工业发达、矿产资源丰富和水资源集中的区域优先设立，从而将环境资源刑事、民事、行政案件由环资庭统一审理，提高审判资源的利用率，实现环境资源案件审判的专业化。同时，吸收环保专业人士作为人民陪审员参与案件的审理工作，以便于提高司法效率、节约诉讼成本、增加判决的权威性。以广西高院为试点，逐步构建起包含审判机构、审判机制、审判规则、审判理论和审判团队在内“五位一体”的环境司法专门化体系。
2.加强生态环境行政执法与刑事司法的衔接，恰当处理地方利益保护与环境司法保护之间的冲突。首先，2015年广西高院与自治区公安厅、检察院、环保厅共同签订了《关于办理涉嫌环境违法犯罪案件衔接工作的意见》，进一步加强与公安机关、检察院、环保行政机关之间的协作。2016年5月27日，广西高院又与自治区国土厅、环保厅签订了司法与行政执法协调配合备忘录，建立完善环境保护部门和司法机关环境执法联动机制。考虑到我国行政机关、司法机关均由人大产生，对人大负责、受人大监督，为促进司法机关与各行政机关的通力合作，建议由各级人大的法制工作委员会（以下简称“法工委”）来领导行政执法与刑事司法的衔接工作[3]，具体做法是：一是由法工委牵头，从司法机关及行政机关抽调骨干成员成立联合执法领导小组，搭建一个“两法”之间沟通和交流的平台，解决“两法”工作过程中的冲突和矛盾，减少执法空白；二是主持每个季度的联席会议，听取该季度的环境监督和环保执法工作报告，总结工作经验，指出不足之处，提出执法工作改进意见；三是督办大案要案，及时跟踪案件的查处进度和处理结果。
其次，要实现行政处罚和刑事处罚的无缝对接。在日常工作过程中，环保部门要认真履行监管职责，对于一般的污染行为，符合《环保法》规定的处罚情形的，要及时进行处罚和监督教育；对于污染环境构成犯罪的案件，要及时移送给公安机关进行立案侦查。公安机关在侦查终结后，及时将案件移送人民检察院审查，人民法院经审理后确定被告人有罪并需承担刑事责任的，应当判处刑罚，不能用行政处罚来代替。在立案、侦查、、审判、执行的每一个环节，人民检察院均要认真行使法律监督权，确保有法必依、执法必严、违法必究。出现重大环境污染事件等紧急情况时，环境保护、公安、检察机关要迅速启动联合调查程序，防止证据灭失。
再次，转变地方官员崇尚的“GDP第一”的片面政绩观，坚决杜绝任何单位和个人不当干预司法机关工作的行为，否则要追究其相应的法律责任：对干预行为构成犯罪的，要及时移送司法机关进行处理；没有构成犯罪的，由上级行政主管部门进行行政处分。
最后，人民检察院应依法及时地介入环境污染违法犯罪案件，对环境行政、民事、刑事案件认真行使法律监督权，并严查环境污染现象背后的国家工作人员贪污、索贿受贿、失职渎职等职务犯罪案件。
3.依法公正判决，维护司法权威。人民法院在审理生态环境污染犯罪案件过程中，首先区分环境民事、行政和刑事案件。对于环境刑事案件，又要进一步区分是构成污染环境罪还是构成投放危险物质罪及是否同时构成污染环境罪与投放危险物质罪，根据案件证据认定污染事实，运用想象竞合理论进行充分说理，适用恰当罪名，以真正保护生态环境。
4.鼓励、引导民众参与环境监管，走群众路线。首先，加大环境保护法律法规的宣传教育力度，开展送法到乡村、到社区、到学校、到企业活动，提高民众的环保意识。其次，建立健全有奖举报制度，鼓励公民举报任何环境违法行为。最后，利用各种渠道通报环境违法案件及其处理结果，邀请民众参与执法监督。
5.推进公益诉讼的发展。首先，指派律师提供法律援助、成立专项基金、邀请环保专I人士加入，从制度上、资金上支持符合条件的社会组织提起公益诉讼，减免诉讼费用。其次，完善环境公益诉讼追偿机制。要求法官在处理环境污染刑事案件的过程中，不仅要计算污染行为造成的直接经济损失，更要评估该行为给环境带来的长远影响和对环境进行治理的费用，要求犯罪人统统买单。如此算来，应该是一笔巨大的开支，起码能让犯罪人不敢轻易以身试法。再次，判决、裁定生效后，要及时敦促违法企业执行判决、裁定中的内容，有能力履行义务拒不执行判决、裁定的依法追究刑事责任。必要的时候，会同水务、电力、工商、税务、房产部门及金融机构对违法企业采取停水停电、吊销营业执照，冻结账户、查封房产等强制措施。
6.创制典型案例。地方各级法院可以充分发挥智慧能动，在审理生态污染犯罪案件时，通过弘扬司法理念、论证法学理论观点甚至填补法律空白等方式创造性地适用法律，做出一批有特色的刑事判决，比如，只要污染了环境，即使没有造成人员伤亡财产损失，也要追究行为人的刑事责任，以凸显生态法益的刑事保护；在对生态环境污染犯罪分子判处刑罚的同时，判处非刑罚措施，如处以植树、清污等生态修复性责任方式，实现被污染的生态环境的全面修复；建立一个相对统一的办案标准，要求各级法院对不同地区发生的相同类型的案件要做出基本相同的处理决定，实现生态污染犯罪量刑规范化；对于证明生态污染犯罪的因果关系和主观罪过极为困难的情形，可通过推定因果和推定过错的方式，降低证明难度以追究刑事责任等等。地方各级法院适时对创制的典型案例进行选编，首先在各自辖区内发挥一般性指导作用，进而对典型案例的理论和实践价值进行探讨和挖掘，力争将其上升为指导性案例，以发挥其强制性指导作用，实现典型案例与指导性案例的良性互动[4]。
参考文献：
[1]安克明.最高人民法院设立环境资源审判庭[N].人民法院报，2014-07-04.
[2]周训芳.生态环境保护司法体制改革构想[J].法学杂志，2015（5）.
论文关键词 司法公正 简易程序 适用范围
我国于1996年修改刑事诉讼法时增设了简易审判程序，对事实清楚、证据充分的轻微刑事案件进行快速处理。该制度运行以来，总体而言效果是好的，但随着社会转型时期到来，社会矛盾凸显，刑事案件剧增，与司法资源有限性之间的矛盾愈加突出，案多人少的现状成了司法机关面临的难题和瓶颈。由于现行简易程序的适用范围过窄，案件处理能力有限，已不能很好地发挥程序分流的作用。因此为着力解决这一突出存在的问题，统筹处理好公正与效率的关系，优化司法资源配置，此次刑事诉讼法修改对简易程序进行了修改与完善，也是改动比较大的一个重要部分。
一、对简易程序适用范围的增扩
1996年刑诉法第174条规定的，适用简易程序是以下三种情形：（1）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（2）告诉才处理的案件；（3）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。这条规定适用范围比较模糊。对于公诉案件所称的“三年以下有期徒刑”，没有明确是根据法定刑还是宣告刑来确定刑罚。并且如果仅以刑罚的轻重作为是否适用简易程序的依据，会使事实清楚、证据充分、被告人积极认罪的一些可能判处三年以上法定刑的案件无法迅速审结，难以提高效率。而新刑事诉讼法就扩大简易程序适用范围，第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（1）案件事实清楚、证据充分的；（2）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（3）被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序”。据此，简易程序的适用范围已扩大至基层人民法院管辖的除了危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件以外的所有一审刑事案件，同时，新刑诉法第20条修改为：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（1）危害国家安全、恐怖活动案件；（2）可能判处无期徒刑、死刑的案件”，删除了原来第三项“外国人犯罪的刑事案件”。根据这个规定，基层人民法院管辖的案件范围增加了外国人犯罪的刑事案件，也就是说，对于外国人犯罪的刑事案件，符合条件的，也可以适用简易程序。显然，立法修改的力度是很大的。简易程序的扩大适用，能够使占案件总量绝大多数的简单刑事案件得到快速及时审理，必将大大提高审判效率，缓解“案多人少”的矛盾，从而使人民检察院、人民法院可以将更多精力、更多资源投入到重大、疑难、复杂案件的审理上。
二、赋予被告人自主选择权
程序选择权指刑事诉讼的主要参加者尤其是被告人根据自己的意愿，决定选择或者同意接受何种程序审判的诉讼权利。1996年刑诉法第11条规定“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。但根据我国刑诉法的规定，简易程序的被告人都不符合强制辩护的条件，且适用简易程序实质限制了被告人的部分诉讼权利，被告人选择适用简易程序即意味着放弃了普通程序中的相关诉讼权利。因此，被告人作为诉讼一方当事人，作为审判结果的承担者，应当有权对选择何种程序审判表达自己的意愿。这是正当法律程序的要求。另外，赋予被告人简易程序选择权也是诉讼效益理论的要求。被告人与案件处理结果有着切身的利害关系，在判决作出前如不能享有提出意见、表达诉愿的机会，可能产生强烈的非正义感，可能会通过当庭翻供、作无罪答辩等方式来寻求对抗，这样反而会大大增加诉讼成本，降低诉讼效率。因此，新刑诉法对此作出修改，第211条规定“适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”根据这一规定，审判人员适用简易程序审理案件，必须对新《刑事诉讼法》第208条规定的简易程序适用条件，即被告人认罪的真实性，同意适用简易程序的自愿性以及案件事实与证据进行审查判断与确认。这条的修改，是“尊重和保障人权”原则在刑事诉讼中的体现，也是立法的进步。
三、进一步加强对简易程序的规制
简易程序的适用是公正与效率博弈的结果，是对二种价值的协调与权衡。简易程序本身可能更偏重诉讼效率的追求，但不能以牺牲公正为代价。新刑事诉讼法在扩大简易程序适用范围的同时，也注意加强了对简易程序适用的规制：
首先，限制简易程序适用的情形。新刑事诉讼法在扩大简易程序适用范围之外，对在该范围内但具有特殊情形的案件，进行限制适用，以保障最低限度的审判公正。新刑诉法第209条规定“有以下情形的，不适用简易程序：（1）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（2）有重大社会影响的；（3）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；（4）其他不宜适用简易程序审理的。这也是公诉部门在审查起诉及向人民法院移送起诉案件所需要注意的不能适用简易程序的案件范围。首先，第一条所列的几类人属于部分刑事责任能力人，有的在生理上有缺陷，有的在精神上有障碍，不能充分表达自己的意愿，但应当充分保障他们的诉讼权利。新刑诉法第34条第2款规定，对于上述人员，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当同志法律援助机构指派律师为其提供辩护。这一规定也是为了充分保障部分刑事责任能力人的诉讼权利。第二条所称“有重大社会影响的案件”，一般是指社会影响大、关注度高、反映强烈的案件。尽管有些案件被告人的犯罪行为或结果也许并不严重，但如果社会关注度高，也应当适用普通程序办理，以扩大案件审理的社会影响，回应关注，争取案件的处理取得良好的效果。第三条所称的“共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的”，因为共同犯罪案件案情往往比较复杂，证据相互关联，哪怕一个被告人不承认犯罪事实或者不同意适用简易程序，就可能对全案审查产生影响，因此，全案就不能适用简易程序审理。其次，确认相应救济或纠错程序。对于不具备简易程序适用条件的案件，应当及时作出变更处理。新《刑事诉讼法》第215条规定：“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。”即将案件由简易程序恢复为普通程序，进行重新审理。
四、明确公诉人应当出庭
论文关键词 证据排除 强制性证据 司法权威
一、加拿大刑事证据排除制度概论
在加拿大的法律传统上,从1759年开始,随着英国在军事上对法国所取得的全面胜利,英国的法律制度也开始统治加拿大除魁北克以外的全部地区,基于于英国的这种历史联系,加拿大的法律制度大量继承了英国的法律传统 。加拿大传统上也是采用英国的刑事证据排除规则,对非法取得的证据不是绝对的予以排除。尤其是在1982年以前,法官对于非法证据排除拥有很小的自由裁量权。在1970年联邦诉Wray案中 ,加拿大最高法院确立法院对于排除非法手段取得的证据不具有一般的自由裁量权。在1981年联邦诉Rothman案中 ,最高法院又确立了对于侦查中使用诱骗手段取得的嫌疑人自认的供述不排除的规则。这两个案件的判决使当时加拿大法律人士对于司法机关的公正性有了新的认识。加拿大法律改革委员会在1975年建议法官在非法证据排除上应该被赋予更多的自由裁量权。
由于《加拿大权利与自由》(以下简称“”)的颁布,加拿大的证据排除规则自1982年以来发生了一些变化。第24条规定:
1.公民所享有本保障之权利或自由,尚若受到侵犯或否认,得向有管辖权之法院提出申请,依法院认为适宜与公正的情形获得救济。
2.根据第一款规定之程序,法庭如果得出结论,证据之获取方式侵犯或否认了任何保障之权利或自由,且综合所有情形法庭发现,在审理过程中采纳该证据会有损司法权威的,该证据应予以排除。
1982年的颁布,以宪法的形式确立了非法证据排除规则。加拿大仿照美国的做法,对非法取得的证据除了法律另有规定的以外,一般都予以排除,证据是否可采纳首先考虑的不是它能否证明案件的事实,而是获取该证据的程序是否合法。尽管24条明显的改进了加拿大刑事法律制度,但它仍然没有规定违宪取得的证据自动排除规则。虽然加拿大显示出向美国的做法靠近的趋势,但又与美国的做法不完全相同,美国的证据排除法则拒绝采纳“毒树之果”,即在采证过程中违反规则取得的证据几乎不被法庭采纳。而加拿大在有些情况下还是考虑采纳非法取得的证据,是否采纳一般是根据犯罪的严重程度和对程序的违法程度来决定的。如果是轻微的犯罪案件中严重的违反了程序,则严重违反程序获得的证据将不被采纳;如果在严重的犯罪案件中,违法程序法的行为不是很严重,则一般可以采纳该违反程序法而获得的证据。加拿大的这种做法吸收了英美两国在证据排除规则上的做法,所以,它是一种折衷、妥协的产物。
二、证据排除规则的适用(三个阶段)
刑事诉讼的核心就是保障公民基本权利和国家机关惩罚犯罪。在宪法的层面上确立了公民的基本权利,如第8条“不受无理搜查和没收”、第9条“不受任意的逮捕和拘留”、第10条“有权立即聘请律师并有权被告知该项权利”等等。加拿大刑事诉讼体系沿承普通法系的司法体制,法官在案件的审理中既有创设法律的权力同时也受到“遵循先例”的约束。自1982年颁布以后,直到1987年才有了第一件依据24条适用非法证据排除规则的案例。自此拉开了加拿大30年非法证据排除规则适用的序幕,同时也引起了广泛的争论。
(一)1987年Collins案
该案案情非常简单:“Collins女士坐在酒吧里的时候,突然被一个警察通过锁喉的暴力方式控制住,并推倒在地上。随后警方发现Collins手中的绿色气球中藏有海洛因。”加拿大法律规定:作为一种常见的侦查技术手段,警方只能在阻止非法贩卖的人吞食该时使用锁喉。该案中,警方并没有证据证明使用这种技术手段是合理的。加拿大最高法院认为警方的行为侵犯了Collins“不受无理逮捕”的宪法性权利,并依此展开了是否适用24条非法证据排除规则的讨论。
最高法院指出:24条并不是针对警察不当行为的救济,即不应判断警察获得证据的不当行为是否会有损司法权威。而是针对案件审理过程中采纳该非法证据是否会有损司法权威。24条的适用标准必须是客观并且经得住历史考验的,“是否有损司法权威”并不以公共意识为准,法院考虑到是为了公民的基本权利免受权力机关的侵犯而设立的,所以的适用标准不应由权力机关决定。最高法院随后确立“采纳该证据是否有损司法权威”应由公正的、没有偏见并对案情有充分了解的人来判断。在进一步的讨论分析之后,最高法院设立了非法证据排除的适用规则:
1.审判公正原则(Fairnessoftrial)
审判公正原则是加拿大刑事司法体系的基本原则,非法证据的采纳影响到审判公正的,此类证据需要排除。在定义影响审判公正原则的证据时,最高法院认为:“通过侵犯被告人的基本权利,获得的被告人自认的供述,以及其他由被告人处取得的证据。此类证据的使用会造成审判不公正,因为它违背了审判公正原则的核心内容—不自证其罪。”通过此类强制手段获取的证据影响了审判公正原则的一般应予以排除。但是,在违法取证行为发生之前就已经存在的实物证据不在此列。最高法院认为此类证据即使是通过非法手段取得的,也不影响审判公正,应当予以采纳。
2.善意取得原则(ingoodfaith)
法院在衡量是否采纳非法证据的过程中还需要考虑警方侵犯公民基本权利的程度,警方主观上是由于疏忽大意或者操作失误对他人基本权利造成侵害的,还是故意的、积极的通过非法手段获取证据。如果非法获取的证据原本可以通过其他合法手段取得的,将被视为“对宪法的公然挑衅”。这是非法证据排除规则适用的一大因素。
3.与司法权威相关的因素
任何有损司法权威的的因素都可能导致证据排除规则的适用。法官在针对非法证据是否排除时需要衡量三个因素:(1)取证的违宪程度;(2)所获证据的关联性;(3)被告人被指控的犯罪情况。
法院在Collins案中还认定并非来自于被告人的实物证据对审判公正原则不造成影响。适用证据排除规则会使被告人逃脱法律的制裁,采纳非法手段取得的证据又不合时宜,这种矛盾将法官的审判工作带入了极大的困境。在确定是否采纳证据排除规则的焦点是“警察在抓捕被告人的过程中使用锁喉手段是否有合理的依据”后,法院将案件发回重审。
最高法院在Collins案中确立的规则对全国的刑事案件证据排除规则有了指导性的作用,但是,也引起了广泛的争论。理论界认为该规则的第一条中对于影响审判公正的强制性证据/实物证据(conscriptiveevidence)应当予以排除的规定是站不住脚的,法院制定一个强制性证据的自动排除规则是不合理的。这也为后来反驳该项规定埋下了伏笔。
(二)1995年Burlingham案
Burlingham因涉嫌谋杀而被捕,随后他被连续审讯四天,这段时间警方对他聘请律师的要求未予理睬。审讯期间,警方甚至威胁如果Burlingham不及时交待问题,他的父母也会受到伤害,期间警方还对被告人的律师有一些诋毁的言辞。警方随后向Burlingham提供一个交易:如果Burlingham交待作案工具的位置,可以将指控降为二级谋杀。最终,Burlingham同意了警方的提议,带他们找到了涉案枪支。但是检方并未同意这场交易,仍以一级谋杀罪起诉。
最高法院将Burlingham案作为非法证据排除规则的指导性案例进行了分析。该案的法官并未就24条的条过多的解释,不同于Collins案中关于强制性证据与非强制性证据的区分标准,在Collins案的基础上,法官在该案中建立了另一种标准:
1.关联性原则(ReliabilityPrinciple)
加拿大刑事法律和的核心就是保护公民的基本权利和惩罚犯罪,刑事诉讼过程中证据的采用必须确保无罪的人不受法律的追究。在关联性原则下,采纳违法取得的证据在刑事诉讼过程中会误导审判者(陪审员、法官)对案件事实的认定,从而导致案件的审理不公正。侵犯被告人基本权利而取得的证据在刑事诉讼过程中被采纳,不仅影响审判公正,还会影响到案件的最终判决。这类证据应当予以排除。
2.公平和公正原则(FairnessPrinciple)
基于“天赋****”的基本理念,在结合普通法系法律以及加拿大****保障法律的法律规定后,要求国家机关未经授权不得对公民进行任何形式的干预。在公正原则的要求下,国家机关的行为必须得体和公正。
本案法官并未采用Collins案中对非法证据进行二分法的区分,也不赞成证据自动排除规则。24条中要求非法证据的排除需要综合所有情形,这对证据的排除的要求是非常严格的。用审判公正原则代替中规定的“综合所有情形”显然是降低了非法证据排除的门槛。最高法院认为,审判公正是刑事诉讼程序的必要条件。不论该证据是否与案件相关,通过强迫公民自证其罪的手段获得的都会影响审判公正。但是影响审判公正并不必然有损司法权威,在非法证据排除规则的适用上,只有采纳与案件无关的证据才有可能有损司法权威。
本案在经历了初审和上诉审都采纳违法取得的证据之后,最高法院确认警方违法获得的证据应当排除,并****了初审作出的有罪判决。
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
关键词：刑事错案；概念；标准
错案或者刑事错案的概念虽然被频繁的使用，但是是否存在错案问题，错案的概念是否科学，仍是理论界争议的问题。笔者在下文中将对错案的概念进行分析并提出个人的看法。
一、 法规中的刑事错案
根据《刑事诉讼法》第243条第三款规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发生错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。通过该法条可以看出其肯定刑事诉讼法也肯定错案的存在，此外，“如果发现错误”中“错误”看出其包括认定事实错误，也包括适用法律错误。
《检察人员执法过错责任追究条例》第2条规定：“本条例所称执法过错，是指检察人员在执法办案活动中，故意违反法律和有关规定或者工作严重不负责任，导致案件实体错误，程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为，对具有执法错误的检察人员，应该依照本条例和有关法律、纪律规定执法过错责任。”该规定用“执法过错”代替了“刑事错案”，“过错”包括实体过错，程序违法以及其他严重后果或恶劣影响是行为。[1]
《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二条规定：“违法审判是指人民法院在审判执行工作中，故意违反审判工作有关的法律法规造成严重后果的”。“违法审判”中“违法”，包括违反程序法和实体法，“审判”包括刑事审判，民事审判，行政审判。
从以上规定看出，只要是生效的判决、裁定存在事实认定或者适用法律的错误，都可称作是错案，我国法律并没有把错案界定为无罪判成有罪的情形。
二、学理中的刑事错案概念
在学理中，对刑事错案的概念，也是仁者见仁、智者见智，似乎没有一个统一的标准。通过文献、著作的分析，可以总结出以下几种代表观点：
（一）刑事错案通常分两种情况：第一种，是将无辜者错定为有罪或者轻罪错定为重罪，最终对当事人做了错误的处理，有的甚至被冤杀或错杀，按照《唐律》的规定，这种情况称为“入罪”，第二种则是将有罪着错判为无罪或者将最重者以轻罪论处，这种情况称之为“出罪”。总之，凡是对于进了刑事诉讼程序中的案件，做了错误处理的都属于刑事错案。[2]
（二）在不同的语境中，错案的概念可能具有不同的含义，对于不同意义上的错案，我们应给予不同的态度。[3]
（三）“司法工作人员在刑事诉讼的立案、、审理和执行的过程中，故意或过失违反程序法或实体法规定，都属于错案，也就是说周司法人员主观上存在过错，即使案件处理结果与事实相符也应当认定为错案。[4]
（四）错案是指审判人员在立案、审理、执行过程中，故意或者过失违反程序法或者实体法，导致处理结果错误并依法被追究责任的案件。[5]
笔者认为，以上关于刑事错案概念的观点从不同角度，对错案进行了阐释，具有一定的合理性，但是也有值得商榷的地方。第一种观点将刑事错案的范围缩小至审判阶段，殊不知在刑事司法运行中，侦查、、执行阶段都有发生错案的可能性。第二种观点认为，词和概念的定义都不说一成不变的，在不同的语境条件下，人们对同一概念往往会作出不同的定义甚至是相反的含义，但是这一观点会使得刑事错案的概念太不统一。不同的人，不同的角度，不同的立场，势必对刑事错案有不同的理解，这就促使了刑事错案成为了一个动态的概念，这本身就违背的定义的基本原则，一个概念应当能够明确地、稳定地、准确地反映其现象或本质。第三种观点，强调司法人员主观上是否存在过错。错案不必然以司法人员的主观过错为条件，因为办案人员的主观过错会导致错案的发生，产生错案也有很多其他方面的原因。第四种观点，把错案的概念与追究司法人员的错案责任的条件作了不恰当的联系。既要求有主观过错，客观违法事认定追究司法人员错案责任的标准，而对错案概念的阐释没有意义。
三、 刑事错案我之见
通过对法规的刑事错案的分析，再在学理上四种观点的思想基础上，对刑事错案的概念提出自己的观点。笔者认为，刑事错案的概念应该包括以下几个方面：
（一） 刑事错案的主体是刑事司法机关
在我国刑事诉讼运行中，司法机关包括公安机关、检察院、法院。公安机关，检察机关，审判机关如果在行使各自职能时违反法律规定，，徇私枉法就属于形成刑事错案的行为。
（二）事实认定错误或法律适用错误
事实分为三类：客观事实，主观事实，法律事实。客观事实是指原本发生的事实，是行为人对他人实施一定的行为造成其法益受到侵害或威胁的事实，这是一种不以人的意志为转移的事实。主观事实，是发生在人头脑中的事实，具有主观性和多变性。法律事实是法官通过证据材料，经过质证采信后，对案件事实所做的合理推断与认定，理论上称作法律拟制事实，这种法律事实是靠证据来支撑起来的事实，是合理推断出来的。法院认定事实不可能依人的直观，不可能根据当事人的亲眼所见，或亲身感受来评判案件，所以刑事诉讼法中的认定事实是法律拟制事实。在刑事司法过程中，若对客观事实的再现达不到法律拟制事实的标准，那么就属于事实认定错误。
法律适用，有广义和狭义之分，此处是狭义的法律适用，其专指司法活动，是国家司法机关依法行使职权运用法律的一般规定处理具体案件的专门活动。我国法律适用的基本要求是：正确，合法，及时，合理，公正。我国法律适用的基本原则是：第一、，以事实为依据，以法律为准绳的原则；第二，公民在适用法律上一律平等的原则；第三，司法机关依法独立行使职权的原则；第四，专门机关工作与群众路线相结合的原则；第五，实事求是，有错必纠，国家赔偿的原则。若在司法活动中，司法机关在适用法律的时候违背以上所列原则的要求和原则，那么就可以判断其适用法律错误。
（三） 违反程序法的相关规定
我国刑事程序法主要是指《刑事诉讼法》及其相关法律解释，其具体规定了侦查机关如何立案，检察机关如何如何审查，如何进行法律监督，审判机关对案件如何审判，执法机关怎么执行。总之，刑事实体法是解决做什么的问题，程序法解决怎么做的问题。如果在司法过程中，无论是诉讼程序的哪一环节，如果违反法律的规定，就会损害当事人的利益，损害法律的价值，即使最终的判决结果一样，毕竟损害了程序正义。比如，侦查机关在取证时候，利用暴力，诱惑等不正当手段获取证据，侦破案件，虽然实体正义得到了实现，但是程序正义被破坏了，在我国，正是因为程序问题，程序问题不完善，严重了妨害了法治进程的发展，也导致错案频频发生。程序的意义不能低估，因为没有正当的法律程序，实体权利也就无法得到保障。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献
[1]赵丽君.刑事错判若干问题研究[D].北京，中国政法大学硕士学位论文，2010.3.5
[2]崔敏，王乐龙.刑事错案概念的深层次分析[J].法制研究，2009.1.11
[3]刘仲一.解读刑事错案离不开语境[J]
论文关键词 律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求;其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议;开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事
诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。
四、有效防止辩护律师遭职业报复
论文关键词 远程审判 诉讼价值 诉讼效率
网络视频技术依托社会信息化的飞速发展不断革新，日趋实用，在远程教育、医疗、商业、行政管理及国防等方面都得到了广泛的应用，伴随着司法改革的逐步推进，该技术也被引入到审判实践当中，一些地区的法院开始尝试运用远程网络视频技术解决审判过程中遇到的难题。这种尝试是现代科学技术与传统审判模式的合作创新，对减轻审判压力，降低审判司法成本等方面都有着重要意义。
一、远程审判方式的概述
（一）远程审判方式的概念
远程审判作为一种全新的庭审方式，又被称为网络法庭，是传统审判方式在新兴技术辅助下的延续与补充。凭借网络图像传播、音频输出技术，远程审判方式打破了传统庭审中专门机关、诉讼参与人及其他诉讼参与人必须身处一室的空间限制，法庭审判人员、书记员或者其他诉讼参与人可以通过网络实时传送声音与图像，使诉讼参与人在远程法庭参见相关的诉讼活动。
远程审判并不是网络直播。网络直播与早已出现的电视直播一样，不是庭审方式，只是单纯为社会公众提供了一个能够观看庭审的渠道，旨在普法宣传，加强社会公众对审判的监督作用。远程审判则是借助技术设备使法庭的庭审效果得到强化，提高了审判的效率，同时配备相关的多媒体存储设备，便于对庭审过程进行录音录像。
（二）远程审判的特点
1.远程审判是科技手段与传统审判模式良性结合的产物。依靠远程视频审判控制系统提供的声像实时远程传播技术的支持，审理过程所需的软件协调运作，将处于不同场所的硬件设备集中控制调配，使得庭审现场与后台数据处理协作配合，从而完成整个远程审判活动。由于科技手段改变了传统的庭审环境，使得以往的质证模式与庭审记录模式也随之进行了变革。证据分类中的电子数据为远程审判的证据出示提供了出路，声像记录传播的技术为庭审提供了同步的录音录像支持，将过去单一的庭审记录方式多媒体化，有助于保障司法公正。
2.远程审判具有多维属性。传统的庭审活动进行时审判人员、当事人以及其他庭审参与人员必须共处一室，而多维的远程审判利用网络技术打破了这种限制，为网络审判提供了与传统审判相似的庭审环境，保障审判工作的正常进行。
3.处在不同空间的庭审参与人所接收到图像声音保持高度的一致性和实时性。由于技术手段的壁垒，远程同步声像传播技术不可避免地会出现延迟、卡顿等现象，如果在合理的范围内，此种延迟可以忽略不计。高度的一致性和实时性是远距离审判方式存在的基础，是使异地审判产生与同物理空间审判相似审判效果的决定性因素。同时，一致性与实时性也能很好的避免技术干扰与造假，杜绝如一方播放事先剪辑的画面等特殊情况的发生，维护司法的公正性。
4.远程审判较之传统庭审方式更加经济。以传统的刑事审判为例，犯罪嫌疑人前往法庭接受审理时，需要配备一定规模的押解警力，同时还要面对押解过程中交通事故或其他方面的风险。浙江省西湖区人民法院在试点过程中与区看守所建立合作，尝试远程审判方式，适用的第一年即在经济性上表现突出，节约押解在途时间800小时和押解警力约1700人次，大大节约了司法资源。
二、远程审判方式的诉讼价值
（一）提高诉讼效率
1.诉讼效率主要表现在诉讼经济方面，可以理解为程序制度合理化，尤其是程序的加速和期间的缩短，并使法院的负担减少，也就是用最为节省的方法实现诉讼的目的。 相较于传统的庭审模式，远程审判方式在以下几个方面表现出了效率的优势。
2.案件审理周期变短。远程审判方式中，当事人、证人等不需要花费在途时间，犯罪嫌疑人也不要专门的押解往返看守地与法院，只需要在网络实时视频中出现即可，这都大大节约了庭审办案的周期。
3.节约审理办案费用。传统的刑事审判中，犯罪嫌疑人的押解往往需要调动大批法警，并提供囚车，还要安排在途期间以及庭审期间的安保警力，无形中增加了庭审的成本。远程审判可以为犯罪嫌疑人提供就近受审的便利，同时解决了警力不足、交通油耗大和安保费用高的难题，有效节约了审判资源。
4.为刑事安全提供保障。刑事审判中，犯罪嫌疑人在押解过程中存在逃脱的风险，这不仅影响接下来的审判活动，还会损耗巨额的成本投入到追捕中去，增加了不必要的社会危险。远程审判方式的运用，可以有效规避该种风险。
（二）有助于帮助证人出庭
证人证言在人类司法活动中一直都发挥着不可替代的作用，它的产生是证人在一定环境下凭借个人的主观感知对已发生的案件事实形成的记忆，这就使得证人证言的最终形成要以人的生理认知为依托，一旦证人不出庭作证，那么证据来源便失去了活力，证据的价值也就大打折扣。 证人证言对很多刑事案件的定性量刑都发挥着举足轻重的作用，证人的不出庭使得证言不可被采信，严重影响审判活动的进行，也妨碍了司法公正的实现。
对我国证人出庭率低下的原因进行研究，不难发现除了受传统文化息诉止争的影响外，更多的是对自身人身安全的考虑和作证成本的考量。我国现阶段缺乏合理完善的证人保护机制，证人出庭作证面临着遭受打击报复的风险。此外出庭作证对证人原有的生活会构成一定的不便，特别是身在外地的证人，出庭来回奔波的时间成本与对工作学习生活的干扰都会影响其出庭的积极性。
远程审判方式可以同时采用一定的技术手段，为出庭的证人作出变声、模糊人像等技术处理，保护证人的隐私，为证人提供一个安全的空间消除其出庭的紧张感，更能够使证人免于遭受报复的风险。此外，远程的审理方式还为证人提供了就近出庭的便利，避免了长途奔袭，有利于提高其出庭的积极性。
三、远程审判方式存在的问题
（一）制度建立所依赖的法律支持缺失
作为国家司法审判权的实际施用者，人民法院进行的审判活动应当严格按照法律的规定。由于法律天然所具有的滞后性，远程审判方式的发展超出了立法者对于审判方式的预计，使得远程审判方式处在一个无法可依的尴尬境地。由于无法可依，远程审判方式还暴露出了适用范围不明的硬伤，且没有具体统一的执行规则，使这一程序的可操作性大打折扣。
（二）技术层面问题凸显
远程审判方式中，技术的运用是该种方式存在的根本，也是该种方式顺利进行的保障，大体上可以将技术要求细化为以下几类：
1.对硬件设备与软件程序的要求很高。计算机作为远程审判方式的工具，其自身所具有的缺陷势必也将影响庭审的顺利进行，如电脑病毒，系统漏洞、设备老化等等。在某些特殊的情况下还会造成存储设备出错，录音录像信息、电子证据信息破坏丢失无法恢复等问题。这就说明远程审判的硬件设备与软件程序需要拥有良好的专业性与兼容性，同时具有高度的安全性与保密性。
2.对网络稳定性和安全性的依赖严重。由于远程审判方式须借助网络才能同步实时传播声像以保障庭审的正常进行，这就十分依赖于网络的顺畅。因为不同庭审组成空间相互间都有数据信息的传输与接收，网络病毒与黑客恶意破坏的风险就必须考虑。
3.受制于当下的视频发展水平。由于技术的短板，声像传播难以达到如同面对面接触那样快速真实，审判人员对画面中的人员是否遭受胁迫、说谎等问题的判断受限，这就加大了审理工作的难度，不利于审判人员作出正确的判断。
（三）缺乏必要的专业人员
面对面的交流有利于法官进行法庭调查，组织法庭调解，但在远程审理方式中，可能各方人员均不在一处，这就对法官的工作能力提出了更高的要求，需要其有更高的语言组织能力和庭审驾驭能力，且在远程审理对外直播时，法官的言行更是处于大范围监督之下。
远程审理方式因为对技术的依赖，也就需要配备专业的技术人员来维持机械设备的持续运作以保障庭审的顺利进行。此类技术人员需要负责网络的调试及设备的安装，更需要在庭审中对设备进行实时监测。专业人员的稀缺严重阻碍了远程审判方式的推广。
四、完善远程审判方式的建议
（一）明确适用范围
远程审判方式在节约司法资源提高诉讼效率方面拥有良好表现，但受技术水平落后及相关制度缺失的制约仍存缺陷，盲目扩大适用范围可能有损当事人的合法利益，鉴于此，其适用的范围应当做出合理界定。民事诉讼中的网络购物纠纷领域就非常适合远程审判方式的发挥。刑事审判中的轻微刑事案件，采用速裁程序进行的案件一般都具有事实清楚、案情简单的特点，可以考虑适用远程审判方式。
（二）保障良好的软硬件支持
远程审判方式以数字法庭为依托，其所采用的数字设备质量要求要高，特别是音频传输、图像显示和证据展示。若有故障发生，要备有及时替换应急的备用品。软件方面，司法机关可以与专业的公司团队合作集中开发统一运用，便于后期技术人员的培训与设备的保养护理。
法院专网是承载法院各项远程业务的封闭性广域网络系统，其建设和管理均由各级法院承担，安全性和可靠性是毋庸置疑的。 即便如此也要配置其他网络安全防御措施，防止计算机病毒感染和黑客侵入破坏，保障审判系统的正常运行和信息安全。
（三）引入和培养专业化人员
关键词：辩诉交易 英美法系 大陆法系
二十世纪七十年代，辩诉交易在美国以立法的形式合法化，成为美国刑事诉讼中重要制度，在美国大量的刑事案件是以这种方式结案。辩诉交易在我国诉讼法学界引起了广泛的关注和讨论，看法不一。笔者拟从两大法系比较研究的角度，就辩诉交易制度谈一些自己的看法。
1 辩诉交易理论概述
辩诉交易（PleaBargaining），是指在刑事案件开庭审理前，公诉机关与被告人或者是辩护人之间进行协商，以公诉方撤销、变更指控或者要求法官从轻处罚与被告人的自愿认罪互为条件，进而促成双方达成均可接受的协议。
辩诉交易实际上是一种在控辩双方间进行的 “认罪、定罪及量刑之间的磋商行为”，是一种“允诺”，甚至是一系列的“讨价还价”。在这一制度中，司法机关可以用节约司法资源，提高办案效率，同时罪犯也某种程度上得到了相对较轻的刑事处罚，最终实现共赢。辩诉交易制度是短时间解决案件严重积压问题的良好方式，在司法资源有限的的情况下，可以较为迅速解决了大量的刑事案件，利于传统意义上的社会公众正义的实现。
辩诉交易作为一种刑事诉讼中的案件处理方式，是正式审判程序积极地补充。该制度彰显了个人自由和独立的观念，基于意思自治的原则，辩诉交易被看作是自由主义审判模式的雏形。在诉讼领域，对事实的探求只能以一种受限制的方式进行，法律适用过程也必然伴随着裁量，因而由当事人自己负责使判决逐渐形成正是审判获得正当化机制的关键。在一定条件下，辩诉交易可以实现更高层次的社会效益，从社会的角度看，充分发挥当事人作为程序主体的作用，鼓励被告人以合作换取宽大处理，激发当事人自律地设定自己与社会今后关系的努力，并尽量将这种努力反映在程序及其结果中，可以获得比较正式审判更为积极的社会效益。
2 英美法系的辩诉交易理论
实质意义上的辩诉交易在美国已出现近百年，二战后，美国法学界对于辩诉交易理论的论证日趋激烈。美国于1974 年修订并施行《美国联邦刑事诉讼规则》中对辩诉交易作了明文规定，该项制度以立法形式登上了历史舞台。依据该规则的规定，辩诉交易包括三种形式： “刑期”交易；“较轻之罪”交易，以“罪数”交易。程序的启动应当在认罪程序之前达成，并在形成协议通知法院。在美国，检察官在辩诉交易中处于核心地位。能否启动诉辩交易程序由检察官来决定，一旦检察官对辩方做出承诺，法官基本上会予以承认[1]。在美国，可以适用辩诉交易的案件的范围一般没有限制，只有少数的州通过立法对辩诉交易的适用范围作出了一定的限制。
英国与美国同作为英美法系的代表，两国在刑事诉讼的原则和规则方面存在很大的相似之处。英国与美国一样都有罪状认否程序，这是进行辩诉交易的重要基础，一旦被告人答辩有罪，则无须就案件事实进行法庭调查，直接进入量刑程序。
3 大陆法系的辩诉交易理论
大陆法系的辩诉交易制度以德国为代表，德国的刑事诉讼法并没有辩诉交易的明确规定，但在司法实践中仍然逐渐发展出刑事协商程序，这就是德国式的辩诉交易。根据修改后的《德国刑事诉讼法》的规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人作出一定的给付，弥补行为造成的损害；或向某公益设施或者国库交付一笔款额；或作出其他公益给付；承担一定数额的赡养义务[2]。德国检察官在处理一些轻微刑事案件时，可直接向法官申请不经审判而直接对被告人作出处刑命令。检察官通过处刑命令程序申请的惩罚只能是罚金，保留处罚的警告，禁止驾驶、追缴，没收销毁、废弃、对法人或者联合会宣告有罪判决和罚款，在不超过两年的时间内禁止颁发驾驶执照地剥夺驾驶权[3]。
在德国，被告人认罪并不会取代庭审程序而仅仅是简化庭审程序。当讯问程序中，被告人能够自愿认罪时，法官只需调查相关证据以确定该认罪具有事实依据,即可结束案件审理程序。这种协商方式在重大疑难案件中经常出现。与刑事处罚令中的“辩诉交易”不同，“认罪交易”的目的是以协商的结果为条件换取被告人认罪, 从而加快对案件的审理, 但交易不能代替对案件的审理[4]。
4 两大法系辩诉交易理论之比较
尽管在两大法系中，辩诉交易具有一些相同或相似的属性，但差异性更为突出，两大法系在辩诉交易的参与主体，交易程序，协议内容和后果等方面的差异较为突出。
首先，控辩双方进行交易的方式不同。在控辩协商方面，英美辩诉交易制度无疑可以容纳更多的商讨，范围也更大，在被告人承诺做出有罪答辩的基础上，公诉方与辩护方可以就指挥的罪名和量刑进行充分的协商和妥协。而在大陆法系国家中，控辩双方要么被禁止进行任何形式的协商和妥协，要么最多只能与法官进行一定程度的协商。尤其是在传统刑事处罚令程序中，被告人只能被动地接受或者拒绝接受检察官提交的量刑建议，辩护律师与公诉方的协商也只是围绕着检察官是否提出处罚令问题而展开。大陆法系甚至鼓励辩护方避开检察官，而直接向法官提出量刑优惠的建议，使得所谓的控辩协商实际变成辩护方以认罪换取从轻量刑的处理结局。
其次，在控辩双方达成妥协的范围和幅度方面，作为控辩协商的必然结果，公诉方与辩护方经常会就指挥的罪名或量刑问题达成一事实上的妥协。但在不同的制度传统下，这种妥协的范围和幅度也会有显著的差异。在英美法系国家中，控辩双方可以在包括死刑案件在内的几乎所有刑事案件中进行辩诉交易；公诉方既可以改变指控的罪名，将重罪改为轻罪，也可以降低刑罚的适用种类和幅度。而在大陆法系国家中，辩护律师最多只能就量刑的幅度与公诉方或法官进行一定的协商。在适用范围方面，刑事处罚令只能在那些可能判处缓刑、罚金刑等轻微刑事案件中适用。
再次，就被告人认罪的情况而言，英美法系国家在制度上表现为辩方做出有罪答辩，这通常意味着被告人自愿放弃了获得公正审判的权利，这种认罪也带有民事诉讼上的“自认”的性质，并使得法官直接以此为根据，在无须法庭审判的情况下对其做出有罪判决。而在大陆法系国家中，检察官提交的刑事处罚令并不以被告人认罪为前提条件，被告人同意接受尽管是刑事处罚令适用的前提，但法官是否批准处罚令却并不取决于被告人是否认罪。
最后，法官对协议过程的参与和干涉程度不同。在英美法系国家中，法官原则上被禁止参与控辩双方的辩诉交易，而主要负责对双方达成的协议进行必要的司法审查，并直接以双方达成的协议为根据做出判决。而在大陆法系国家中，法官被鼓励积极参与控辩双方之间的协商过程，并对是否接纳双方达成的量刑协议拥有最终的裁决权。甚至在意大利的一些简易程序中，辩护方被禁止与公诉方进行直接的协商，而被要求直接向法官提出量刑优惠的请求，实际的交易直接发生在法官与辩护方之间。这充分显示出辩诉交易要受制于各自所属的制度传统的特点。因为在英美法系中，法官被塑造成消极的司法裁判者，而在在陆法系中，法官作为积极的司法调查官，要对案件事实的发现和诉讼结局的公正性承担最终的责任。
5 小结
近些年来，我国一直在为促进和保障控辩双方平等对抗而努力，一些刑事法律制度或多或少蕴含着辩诉交易的成份。如普通程序简易审；法律有关自首、立功的规定；检察机关的量刑建议权，酌定不的规定。不得否认辩诉交易制度的确立对于减少案件积压、提高司法资源的利用率，保证司法力量效用的最大化而言无疑具有重大意义。但是，其存在着权力之间、公正与效率之间以及刑事诉讼主体之间的诸多矛盾。而且，我国的检察官自由裁量权较小，而且我国的普通程序本身并不繁冗。因此，是否引进或者如何引进这一制度，应当进行综合地考察、认真地分析、理性地预断、科学地构建。
注释：
[1]陈瑞华.《刑事审判原理》，北京：北京大学出版社1997年版，第380页.
[2]李元端.《辩诉交易术评》载中国优秀硕士学位论文全文数据库.
