时间：2022-11-15 07:29:43
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇国际刑法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）国与国之间的利益基础
一切国家行为都是以自身根本利益为出发点的。国与国的共同利益决定了各国之间必须寻找和遵循一种以共同利益为出发点的公约或法制。刑法的国际化主要是利用和学习各国在刑法制定和使用的优势之处，并根据共同特点建立符合共同利益的国际刑事公约。目前共同建立和遵循国际刑事公约是刑法国际化得到应用的主要形式。
（二）经济全球化的影响
经济基础决定上层建筑，经济全球化必然影响刑法国际化，作为上层建筑的刑法势必会影响经济全球化的进程。经济全球化发展、贸易往来、经济相互融合使得各国的经济社会、人文发展等都发生了相应的改变。物质基础决定了意识形态，意识形态也影响着物质基础。目前，世界任何一个国家都脱离不了世界大环境的影响，一个国家的变化尤其是大国变化也深刻的影响着国际社会发展。刑法国际化不是某一个国家的要求，其核心是国际社会大环境的要求。随着经济全球化、人文政治等也趋于全球化发展，更促使了刑法国际化的发展。
（三）社会因素的影响
经济全球化和人文社会相融发展，给世界各国人民带来了诸多利益，在诸多利益产生的同时，一些不法分子将犯罪行为也深入到了国际社会。跨国犯罪集团、跨国犯罪行为已经在诸多领域破坏着社会秩序和人类文明。犯罪分子通过相互勾结，一些诸如军火走私交易，网络病毒攻击，洗钱交易等犯罪行为国际化趋势呈上升态势。打击和惩治跨国集团犯罪行为和犯罪分子，不是单凭一个国家能够完成的，只有通过全力合作才能有效打击和惩治这些犯罪行为和犯罪分子。然而采取打击措施必须依法，依法行事才是打击犯罪行为的根本保障。因此各国要通力合作共同制定相应的刑法公约，进而有效打击犯罪行为。
二、面向刑法国际化，我国刑法发生的一些变化
随着我国经济社会的快速发展以及国际影响力的提高，我国社会的各项发展已经深刻影响着国际社会变化，国际社会的发展也在影响着中国。受各种刑法国际化背景因素影响下，我国刑法得到了快速发展。我国的刑法建设是在以中国特色社会主义建设法治社会的前提下，从我国实际出发，受刑法国际化影响呈现刑法和社会进步共同发展形态发展，并表现为以下形式：
（一）利益共同点增多
国家利益的变化会促使国家行为和国家法治的改变。我国刑法国际化进程发展主要还是依托同国际社会利益共同点增多发展的。随着我国综合国力的提高以及社会开放程度不断加大，我国在政治、经济、文化和社会各领域已同国际社会保持了高水平、高密度的融合。我国多边贸易的发展、跨国公司以及高水平的人文交流已经促使我国同国际社会的利益共同点日益增加且联系紧密，利益共同点增多的客观事实不断地推动我国刑法国际化的进程。
（二）吸纳和学习国际先进经验刑法国际化
具体可以解释为不同国家在改进和完善国家刑法的进程中相互吸纳、学习和借鉴，并彼此渗透，进而使各国在刑事犯罪判定和刑法上趋于相近，进而使刑法呈现国际化趋势。因此在我国刑法国际化进程中，我国也吸纳和学习了一些国际先进经验。虽然每个国家有各自不同的历史，民族文化和社会发展阶段，但是人类社会文明发展的趋势是相近的，更为尊重人性化、民主化的文明社会是现代人文社会发展的方向。因此建立和完善符合新时代人类社会发展的刑法已成为必然选择。虽然我国的社会发展取得了长足进步，但是我国仍处于发展中阶段，因此吸纳和学习一些国际社会的先进经验将是我国刑法长期发展的必然态势。经过一段时间的吸纳和学习，我国刑法已经在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人权方面与国际社会趋于一致。
（三）刑法机能和作用的国际化改变
随着刑法国际化的推进，我国刑法在机能和作用上也做了相应国际化的改变，特别是针对加入国际公约的相关部分做了修改和规定。具体表现在对于危害国家安全罪、恐怖犯罪做了详细规定，在保障人权方面也做了大幅改动，对于一些跨国犯罪、侵害知识产权方面也新增了规定等。随着时代的发展，我国刑法理念也发生了一些变化，主要体现在尊重和保障人权的理念有所提高并兼顾社会稳定因素，对我国刑法发展有着深远意义。我国传统法律是一种泛刑法化，过分的将刑法万能化，并扩大了刑法应用范围，导致了一些其他犯罪行为没有按照其特点进行科学治理。近年来，我国不断颁布了各项具有针对性的法律规定，并将刑法与诸多相关法律有机结合，进而使法治社会更加健全。
三、刑法国际化下我国刑法的发展方向
党的十八届四中全会明确提出实现国家治理体系和治理能力现代化关乎人民幸福安康和国家长治久安。在刑法国际化的背景影响下，我国的刑法将从反映客观规律和人民意愿上有针对性的进行改变。并对一些有法不依、执法不严、违法不究的现象进行严格治理，并增强刑法的规范性和透明性。强化全民法律意识，更加注重人权，重点打击知法犯法，以权压法行为。为此我国刑法将向以下方向发展：
（一）刑法理念更新
在新时期发展的背景下，对刑法理念更新将是我国刑法发展的一个方向。刑法理念更新的实质就是对传统刑法理念的超越，对现代化刑法理念进行培育。刑法理念的更新不仅要在制度和规定上进行借鉴和融合，而且应该还在精神层面和人文理念上进行更新，使现代刑法理念真正融合到人们思想当中。刑法理念一经形成之后，其便会具备强大的稳定性，影响着法治社会的长期发展。由于受传统刑法理念的影响，新的刑法理念一时还很难进入人们内心，这就需要我们更加注重引导，加大宣传，注重新法规的严谨性和执行效果，将更具科学化的刑法理念全面推广开来。
（二）制度完善
在刑法国际化背景影响下，对刑法体系制度完善是我国刑法发展的一个方向。一个好的法律要在好的制度下能够得到充分发挥和执行。改进罪刑法定原则并实现罪刑法定实现理性和规范是刑法制度完善的一项重要任务。罪行法定原则必须充分依据法治理论的内涵进行制定和应用。要从犯罪行为的产生、发展、危害等各个阶段进行深入剖析。同时一些制度改革要立足我国犯罪构成理论、实践，尽量减少制度改革给社会带来的负面影响。
（三）强化中国刑法与国际刑法的融合
措施刑法国际化不是简单的一体化而是相互融合的过程，在刑法国际化背景下，强化中国刑法与国际刑法的融合措施是我国刑法发展的一项必然要求。做好此项工作首先要从理顺中国刑法与国际刑法间的关系入手，并在二者发生冲突时以实行国际刑法规范为优先原则，即兑现已加入的一些公约的承诺和规则。其次要坚持普通刑法与特殊刑法相结合的原则，即对一些特殊犯罪如没有明文规定，也要参照国际刑法进行灵活执行。对于我国参加相关公约中所规定的罪行，如果中国刑法中尚无规定，这些规定都应该以刑法修正案纳入刑法当中。刑法的发展不是以人的意志为转移孤立封闭的，其发展是以客观事实为依据，再结合时展中逐步融合的过程。随着经济全球化和信息产业化的发展，当今世界在各领域的交流和合作越来越紧密。无论是从客观事实还是国内发展需求，在刑法国际化的背景下，中国刑法必须向国际先进刑法学习，必须融会贯通，向着民主化、人性化、科学化发展。
四、总结
1.刑法专业硕士研究生培养工作中的几个问题
2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通
3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷
4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判
5.风险社会与变动中的刑法理论
6.中国刑法理念的前沿审视
7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察
8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达
9.刑法教义学研究的中国主体性
10.刑法与相关部门法关系的调适
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化
13.刑法教义学方法论
14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑
15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路
16.罪刑法定与刑法机能之关系
17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解
18.刑法方法理论的若干基本问题
19.刑法教义学的立场和方法
20.论刑法的公众认同
21.刑法解释限度论
22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性
23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径
24.刑法解释方法位阶性的质疑
25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定
26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释
27.刑法解释基本立场之检视
28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义
29.论我国刑法漏洞之填补
30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义
31.论我国刑法中的当然解释及其限度
32.论司法中刑事政策与刑法的关系
33.刑法解释理念
34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制
35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究
36.刑法的可能性:预测可能性
37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角
38.以目的为主的综合刑法
39.关于刑法情节显著轻微规定的思考
40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷
41.刑法解释的应有观念
42.当代中国刑法哲学研究述评
43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价
44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》
45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴
46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景
47.论近代刑法和刑法观念的形成
48.转型时期刑法立法的思路与方法
49.刑法解释原则的确立、展开与适用
50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解
51.风险社会之刑法应对
52.风险刑法的现实风险与控制
53.刑法各论的理论建构
54.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性
57.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保护为目的的刑法解释论
59.共识刑法观:刑法公众认同的基础
60.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去
61.刑法目的论纲
62.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价
63.刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛
64.风险刑法理论的批判与反思
65.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法
66.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论
67.基于主体间性分析范式的刑法解释
68.实质的刑法解释论之确立与展开
69.量刑公正与刑法目的解释
70.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察
71.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响
72.个人信息的刑法保护探析
73.论罪刑法定原则对刑法解释的制约
74.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究
75.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究
76.刑法解释的公众认同
77.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法
78.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象
79.积极刑法立法观在中国的确立
80.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察
81.刑法司法公信力:从基础到进退
82.超越主客观解释论:刑法解释标准研究
83.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害
84.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心
85.刑法类型化思维的概念与边界
86.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用
87.论罪责刑关系作为刑法解释对象
88.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察
89.论刑法解释的基本原则
90.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新
91.经济自由与经济刑法正当性的体系思考
92.刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制
93.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制
94.对风险刑法观的反思
95.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究
96.实质刑法的体系化思考
97.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制
98.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础
99.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响
100.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心
101.刑法中的推定责任制度
102.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义
103.风险社会之下经济刑法的基本转型
104.刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评
105.俄罗斯刑法恶意欠薪罪解构与借鉴
106.论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊
107.刑法解释方法的位阶与运用
108.反思刑法明确性原则的机能
109.刑法社会化:转型社会中刑法发展的新命题
110.刑法关怀与刑法解释
111.刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案(九)》为重点
112.我国刑法中教唆犯的两种涵义
113.刑法解释立场之疑问:知识谱系及其法治局限——一种法学方法论上的初步探讨
114.刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析
115.刑法规范的供给不足及其应对
116.刑法解释的功能性考察
117.中国刑法现代化的未来图景
118.平衡性立法思维:《刑法修正案(九)》的立法贡献
内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④
当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,
都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。
结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。
2．中国区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:
(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。
关键词：故意杀人罪;故意传播艾滋病罪;刑法规制
一、 案例简介：
2014年9月，在台州温岭一名中年男子因驾驶无牌电动小汽车被查获，为逃避处罚，该男子大喊“我有艾滋病”并连咬两名交警。后经确认，该涉事男子确患有艾滋病，所幸交警们的手臂上只留下一圈牙印，并未造成皮肤破裂，经处理后基本排除感染风险。
无独有偶，2012年湖南省就发生一起艾滋病人携带，拘捕过程中用注射器扎办案民警的手指，幸好因处理及时民警未受到感染。但这一行为使办案民警造成了身体及精神极大伤害，而事后司法机关对艾滋病人用注射器扎伤民警的行径并未作刑罚追究。
二、 案件引发的法律讨论
故意传播艾滋病的事件不断出现，对社会安定及人们的生命健康造成很大威胁，加之现行刑法对故意传播艾滋病没有明确的罪名，促使我们不得不思考对于该行为的刑法规制问题。针对刑事法律如何认定故意传播艾滋病的行为，存在不同的观点，主要有一下几种：
（一）认定为“故意杀人”
持此观点的学者认为艾滋病患者明知自己疾病的对他人人身的危害性，仍采取牙咬或者针刺等可能传播艾滋病病毒的方式，其行为明显具有“非法剥夺他人生命”的主观意图，符合故意杀人罪的特征。但即使感染病毒也不会造成受害人马上死亡，因此认定“故意杀人未遂”比较恰当。笔者并不认同该观点。首先，案例中的施害行为主观上有放任危害结果发生的“放任性”，符合间接故意的特征，但是其行为目的主要是为了威胁、恐吓民警为自己逃避抓捕做准备。根据主客观相一致的原则，据此判定施害人故意杀人罪有失偏颇;其次，既遂、未遂认定的问题。众所周知，感染艾滋病毒到发展为艾滋病可能有十年以上潜伏期、发展期，在这种情形下是认定故意杀人既遂或未遂将成为司法实务中的棘手问题。
（二）认定为“妨害公务罪”
持此观点的学者主要关注到案件中施害人威胁、恐吓民警逃避抓捕的行为。诚然，施害方的行为确实妨碍了民警执行公务，但是本罪仅限于致人轻伤，对于故意传播艾滋病行为不具有广泛适用性;同时，本罪保护的法益是社会管理秩序，对于传播艾滋病造成或者可能造成的危害关注不足，不利于达到对传播艾滋病施害人惩罚教育的作用。
（三）认定为“以危险方法危害公共安全罪”
根据我国相关司法解释，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、115条第1款规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。然而，从现实案件的情况看，故意传播艾滋病施害人多采取“扎针”或者“牙咬”等针对“单个主体”的施害方式，而不是“不特定的多数人”。因此，该行为也不属于以危险方法危害公共安全罪。
（四）认定不构成犯罪
持此观点者认为，传播艾滋病的施害人造成的受害人被咬，被针扎还未达到故意伤害罪“轻伤”、“重伤”的标准，加之其行为动机不是以传播病毒致人死亡或者不特定多数人感染病毒，因此对该行为不能认定为犯罪，而只是违反治安管理条例的行为，应受到治安管理条例的制裁。就笔者来看，该行为的潜在危害性远非治安案件所能及，对社会秩序及民众心理的伤害也高于普通治安案件，因此以现行刑法没有明确规定为由将其作为治安案件处理，不仅不利于对该行为的遏制，反而可能加剧此事件的发生，对社会安定及刑法的权威性造成消极影响。
三、 对该行为刑法规制的建议
法的稳定性决定了法总是落后于现实社会的发展进度，面对社会日新月异的发展，不断的完善法律是法治社会的必然要求。针对上述案件引发的关于故意传播艾滋病行为不同处理措施，都存在不同程度的缺陷。笔者根据个人对该行为的 认识，提出以下建议，希望能为未来我国刑事司法针对传播艾滋病行为的规制提供可行的手段。
（一） 以修改后的传播性病罪论处
我国现行刑法对于传播性病罪规定为明知自己患有梅毒、淋病等严重疾病，从法律规定看没有直接将艾滋病作为该罪名的构成要件，这就使得现实司法操作中面对明知自己携带艾滋病毒危害性的人仍向他人故意传播的行为缺乏适用该罪名进行规制的可能性。若将传播性病罪的犯罪构成做适当修改或者解释，使艾滋病成为该罪名规定的“严重疾病”，则在今后司法中面对上述案例的情形时，可以直接适用传播性病罪加以规制，而不至于陷于遵守罪刑法定原则而放纵犯罪的矛盾中。
（二） 建议刑法增设“故意传播艾滋病罪”及“过失传播艾滋病罪”
现行司法实践面对传播艾滋病行为时处理的弊端促使我们需要在刑事罪名上作出改变，这也是国际社会所常用的方式，如美国许多州制定HIV特别重法对传播艾滋病行为进行特别规定。我们可以参考国际经验创设“故意传播艾滋病罪”及“过失传播艾滋病罪”两个罪名，用刑事法律的手段加大了艾滋病患者更大的注意义
务，也加强了艾滋病人的刑法规制。同时为加大打击力度，可规定“故意传播艾滋病罪”为“危险犯”。这样今后面对艾滋病人传播艾滋病毒的事件发生时，无论是故意或者没有做到合理的注意义务造成的过失传播艾滋病行为，都会有明确的法律规定加以解决。从法律规制合理性和刑法的权威性角度都是法治的进步。
四、结语
艾滋病危的危害性已让全人类认识到其可怕性，我们在做好防御工作的同时，完善立法工作，坚决避免个别艾滋病人利用其“特殊身份”肆无忌惮的进行犯罪行为。完善刑法的规定，在新时期发挥刑事司法打击犯罪、保卫人民生命健康安全的功能。
[参考文献]
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论文摘要:本文以研究知识产权刑法保护的内容及意义为基本切入点，主要阐述了世界主要国家知识产权刑法保护的内容和范围以及我国开J法保护知识产权的立法内容和范围。并根据全球化背景下知识产权犯罪态势变迁的现状，总结归纳了目前知识产权刑法保护所面临的挑战。
当下“知识产权”已经是一个代表人类社会一切创造性智慧成果和工商业标记依法产生的权利的统称。当知识发展成为一种科学技术，一种智慧的结晶，对物质产品的数量和质量以及产品的美誉产生制约性影响时，人们开始意识到知识产权对创造财富的至关重要作用。“知识将会改变世界的竞争地位和利益格局;尊重知识就是尊重人的创造权”的理念已经成为现代社会倡导的新境界。人类社会开始重视知识的价值及其保护，最终导致保护知识产权法律制度的产生。知识产权制度的刑法保护是人类社会发展到一定阶段的产物。它不像一般财产权的刑法保护那样有更悠久的历史，它经历了知识产权的民法保护、经济法律保护、行政法律保护，最后逐渐纳入刑法保护视野的发展过程。
一、主要国家刑法中保护知识产权的范围
(一)美国知识产权的刑法保护范围
美国知识产权刑事法律规定散见于商标、版权、专利和商业秘密等方面的专门法律。总体看来，侵犯知识产权属于“重罪"(felony)，要处以巨额罚款和长期监禁。同时，刑事处罚的“门槛”很低，除了版权方面有一定的数量和金额标准外，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以判处刑罚。具体有以下犯罪:(1)贩卖假冒货物域服务方面的犯罪。凡是假冒或试图假冒商标的，都属于重罪，但假冒商标的数量和金额等，是量刑的考虑因素。2006年3月16日生效的《2006年打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》又修改了《假冒商标法》，将其规定扩大到贩卖假冒标志的行为，将“贩卖”的范围扩大到进出口行为，并且加大了对假冒行为的处罚力度。(2)侵犯版权方面的犯罪。《数字千禧版权法》规定，如果被告人解密或者使用其他手段规避权利人对其享有知识产权的产品所设置的技术安全措施以获取该产品，戴者使用或销售用以解密戴规避用途的产品也构成犯罪。《禁止电子盗窃法》规定，在数字环境下未经权利人授权散发或者复制权利人享有版权的作品达到一定数额的，无论是否以营利为目的都构成犯罪。(3)浸犯专利权方面的犯罪。根据美国专利法的规定，专利为他人所有却谎称自己的产品具有这种专利的，产品没有专利却谎称具有专利的，绒者谎称已经申请专利戴专利审查正在进行的，应处罚款。对于伪造专利证书域者故意传播假冒专利证书的行为，应处以10年以下监禁，或者5,000美元罚款，鱿者二者并罚。(4)盗窃商业秘密方面的犯罪。19%年《经济间谍法》规定，盗窃商业秘密的，应处以10年以下监禁，或者250,000美元罚款，或者二者并罚。该法还规定，如果是为外国政府盗窃商业秘密，处罚应当加重，即处以巧年以下监禁，或者500,000美元罚款，或者二者并罚。(5)其他保护知识产权的刑法规定。例如:对仿冒食品、药品和化牧品的行为，规定了严厉的刑事处罚。对于制造、销售、传播窃取电子信号设备的行为，对于贩卖规避版权保护措施技术的行为，或者提供错误的版权管理信息的行为，对于故意在物品上标记错误版权信息，或者故意销售这些物品，或者故意改变版权信息的行为，都处以相应的刑罚。
(二)日本知识产权的刑法保护范围
2002年12月4日，日本制定了《知识产权基本法》。之后又由知识产权战略本部相继制定了一系列“知识产权推进计划”，其中重要内容之一就是强化知识产权刑事惩罚范围和力度:(1)侵犯著作权方面的犯罪:将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期戴罚款500万日元就两者并用。(2)不正当竟争方面的犯罪:2005年2月，国会收到议案，将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期或罚款500万日元或两者并用。(3)侵犯专利方面的犯罪:2005年3月，国会收到议案，侵犯育种者权利严重者可以用刑事犯罪论处。(4)海关查获侵犯知识产权案件连年增加。2005年9月份的统计数据表明，案件同比增加36.6%。按照权利分类，浸犯商标权9157件，占97.7%，其次著作权138件，占1.5%，专利56件，占0.6%。与上年同期相比，著作权是原来的1.8倍、商标权1.4倍。
(三)德国知识产权的刑法保护范围
在知识产权保护方面，德国刑法首先在版权即著作权的保护方面获得了重要意义。随后，德国立法者一方面通过加重对浸犯知识产权犯罪的刑事处罚，另一方面逐步扩大刑法对知识产权的保护范围。1990年7月1日生效的德国反盗版法对知识产权的刑法保护又统一作了以下几方面的重要修改:第一，提高了有关知识产权刑法中的最高法定刑。第二，明确了侵犯知识产权犯罪的资格构成。第三，规定了侵犯知识产权犯罪未遂的刑事可罚性。第四，把浸犯知识产权罪划归为德国州法院的经济犯罪审判庭审理。
德国侵犯知识产权方面的犯罪主要规定在德国的专利法、实用新型作品法、外观设计作品法、版权法和标记法中，具体包括以下犯罪:(1)侵犯专利权的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德国的智力成果主要通过外观设计作品法、微电子半导体产品图形保护法和版权法进行保护。(3)侵犯商标权的犯罪。1994年修改后的商标法更名为标记与标识保护法。该法主要规定了两个罪名:一是该法143条规定的“侵犯标记、标识罪”。二是该法144条规定的“违法使用地理性原产地说明罪”。(4)侵犯商业秘密的犯罪。1997年修改后的德国反不正当竞争法规定了三个罪名:一是该法第17条规定的“泄露业务或者经营秘密罪”。二是该法第18条规定的“使用样品罪”。三是该法第20条规定的“引诱和自愿泄密罪”。
二、我国刑法保护知识产权的范围
我国知识产权的刑法保护立法方式与其他国家有所不同。我国主要在刑活典中集中规定侵犯知识产权犯罪的具体罪名，而在《民法通则》、《商标法》、《著作权法》和《专利法》等民事和行政法律中设有刑事责任条款。这些条款中规定了刑法对知识产权的保护范围。在20世纪70年代之前，我国对知识产权主要是通过刑法以外的法律进行调整，真正意义上的知识产权刑事保护的历史始于1979年刑法，该法第127条规定了假冒商标罪。1997年修订后的刑法在第3章设专节规定了“侵犯知识产权罪”，系统保护商标权、专利权、著作权和商业秘密这4方面的知识产权，共有7个具体罪名，同时我国刑法第3章还设专节规定了“生产、销售伪劣商品罪”有9个具体罪名。它们共同构建了我国知识产权保护的刑事法律体系。从上世纪80年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。我国为了履行所加入的知识产权国际公约的义务，1992年9月、2000年8月两次修改了《专利法》;1993年2月、2001年10月两次修改了《商标法》;2001年10月修改了《著作权法》。对这些知识产权法律的修改完善的主要目的之一就是为了进一步加快国内法与国际公约一体化的进程。当前存在的主要问题是如何尽快使我国刑法中关于知识产权犯罪的规定与已经修改的知识产权法律、与知识产权国际公约相一致。如《专利法》对符合条件的发明、实用新型和外观设计均授予专利权，而刑法对假冒此三种专利权的犯罪也不作区分，统一规定为假冒专利罪并规定相同的法定刑是否合适，实际上，浸犯发明专利权和侵犯实用新型戴外观设计专利权对社会所造成的危害显然是不同的。在《商标法》中注册商标种类上也存在类似的问题需要细化为具体的罪名。再如《著作权法》在第47条规定了刑事责任条款，从8个方面对侵犯著作权的行为纳入刑法范畴，刑法又当如何与之衔接。著作权中“作品”范围问题以及数字化技术和信息网络技术的保护问题等等与刑法规定还不协调。因此，建议刑法修正案出台前，可以通过刑法立法或者扩大司法解释的办法解决这一问题。三、经济全球化背景下侵犯知识产权犯罪的态势变迁
今天，对知识产权的刑法保护已成为世界性的共识。然而，侵犯知识产权的犯罪正在世界范围内日益严峻，犯罪手法日益专业化、隐蔽化，特别是随着互联网的广泛应用和数字传播技术的发展，当前侵犯知识产权犯罪活动组织化和国际化的趋势日益明显。它像瘟疫一样正在吞噬着人类科学、经济贸易发展的成果。
(一)世界范围内知识产权犯罪的危害性
在侵犯知识产权犯罪中，牟取非法暴利是驱动犯罪发生的最大动因。20世纪80年代以来，与知识产权相关的商品转让额也不断上升，平均每5年翻一番，GATT，研究报告中亦称世界贸易中有2%(即近800亿美元)属于假冒和仿制贸易，严重的浸权行为影响了国际贸易的正常运行。据欧盟沽计，由于仿造与盗版，全世界每年减少20万个工作岗位。
我国目前的知识产权犯罪仍然处于上升的态势，是世界上知识产权犯罪发生较为严重的国家之一，同时也是受知识产权犯罪危害较大的国家。“十五”期间，全国各级人民法院共受理浸犯知诊产权犯罪案件2040件，审结2011件，奖处罪犯2503人。知识产权犯罪主要集中在商标犯罪，占84.66%;其次是侵犯商业秘密犯罪，占9.46%02005年全国各级人民法院审结生产、销售伪劣商品案件1121件，判处犯罪分子1934人;审结非法经营案件1903件，判处罪犯2648人，这两类犯罪判处的人数分别比2004年上升33.2%和26.04%，其中相当一部分属于侵犯知识产权的犯罪。据统计，自2000年至2005年，我国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件6700余起，缉捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案总价值近35亿元，集中摧毁了一批跨国、跨地区的犯罪网络。仅2006年，全国公安机关已破获各类侵犯知识产权犯罪案件以及抓获的犯罪嫌疑人与2005年同期相比，立案数、破案数、抓获犯罪嫌疑人数分别上升30%、31%和11%.
(二)知识产权刑法保护面临的挑战
随着科学技术的迅猛发展、知识经济的兴起和经济全球化进程的加快，知识产权在世界各国经济社会发展中发挥了日益重要的作用，成为推动世界经济、科技和文化交流与发展的强大动力。但是，世界在享受知识产权带给人类社会的丰硕成果的同时，也正在深受日益严重的假冒盗版犯罪之害。当前，国际社会乃至中国保护知识产权工作面临的形势依然严峻，假冒盗版犯罪活动日益呈现出专业化、国际化和有组织化的趋势，不但严重浸犯了知识产权权利人和消费者的合法权益，而且阻碍了技术进步、文化传播和国际贸易的正常发展，给各国执法机构带来了严峻的挑战。
挑战之一:侵犯知识产权犯罪在全球范围内日益猖撅，犯罪的活动区域已经从实体空间向网络环境下的“虚拟空间”蔓延。特别是版权犯罪活动涉及领域十分广泛;光盘走私活动居高不下;计算机软件盗版行为越来越突出;网络环境下非法复制、套录、转载他人著作权的行为相当活跃，虚拟空间已经成了“盗版的天堂’。
挑战之二:侵犯知识产权犯罪不但严重侵犯了知识产权权利人的合法权益，许多假冒产品威胁消费者的健康和安全，而且对技术进步、文化传播和国际贸易产生负面影响，成为对国家、经济和社会发展构成严重危害的重要问题。
挑战之三:侵犯知识产权犯罪日益呈现出国际化、专业化、规模化、网络化、集团化的趋势，跨国(境)、跨地区犯罪活动十分突出，与有组织犯罪存在越来越多的关联。犯罪手法、犯罪技能呈现高智能性和犯罪组织网络隐蔽性的特征。
【论文摘要】：轻缓化是世界刑罚发展的总趋势。在这一趋势下，刑罚的设置和适用表现出比相对从轻、加大使用缓刑比例的发展势态。文章依据贪污贿赂犯罪在刑罚轻缓化适用上的特性，讨论现今我国贪污贿赂罪重刑化的表现和危害，分析了贪污贿赂罪刑罚轻缓化依据，并对贪污贿赂罪的轻刑的途径作了初步探索。
从世界刑罚发展看，刑罚轻缓化是刑罚进化的必然结果。轻缓化成为刑法改革的重要趋向。在这一趋势的影响下，各国刑罚整体趋轻，对轻微犯罪、无被害人犯罪采用更轻缓的刑罚。中国己加入WTO，法律面临着与国际接轨，刑罚轻缓化不仅与世界刑法改革的趋势相一致，而且也是我国目前刑事立法的迫切要求。贪污贿赂罪作为一种破坏公务行为廉洁性的法定犯，与传统刑事犯罪相比社会危害性较小，多数不具有人生危害性，轻刑的空间较大。文章尝试对贪污贿赂罪刑罚轻缓化依据和途径作一些探讨。
一、贪污贿赂罪和轻缓化的概念及依据
我国刑法界中认为，贪污贿赂罪是指：贪污、挪用、私分公共财物，索取、收受贿赂，或者以国家工作人员、国家单位为对象进行贿赂等，破坏公务行为的廉洁性的一类犯罪的总称。具体包括：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪及相应的单位受贿罪等12个罪名。在性质上，贪污贿赂罪多为与职务相关的图利性质的犯罪。
所谓刑罚轻缓化是指以相对较轻刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚或者适用缓刑来达到控制犯罪的刑事政策。具体表现为在司法实践中的轻刑、缓刑、假释的适用比例的增加。
刑罚轻缓化己成为世界刑罚改革的发展趋向。刑罚整体的轻缓化无疑会带动贪污贿赂罪刑罚轻缓化。从贪污贿赂罪特性上而言，在刑法理论上，犯罪有自然犯与法定犯之分。贪污贿赂罪是法定犯。法定犯又称行政犯，它们的社会危害性是通过法律规定确定下来的，并且其社会危害性的大小在整个历史时期是在不断变化的。
现今处理贪污贿赂案件中趋向重刑，特别是死刑在贪污贿赂案件的适用从而出现了将"罪责刑相适应原则"整体扩大化的趋势，即从轻罪到重罪，几乎每一级犯罪所对应的刑罚都在相应的扩大。相反，贪污贿赂罪被抑制所需要的刑罚缺低于其它一般刑事犯罪。具体而言，贪污贿赂罪一旦查处、定罪，贪污贿赂罪的犯罪人就失去了其再次实施该犯罪的客观条件，即失去公职的同时，其作为国家公务人员职务上的便利也不复存在了，客观上再犯的条件消除了。同时刑罚的轻缓化不等于不获刑，在贪污贿赂的犯罪者失去公职的同时面临着必须重新寻找生活经济来源等特殊问题，其生活条件剧烈变化产生的"落差感"要大于其它非职务犯罪的犯罪人，在量刑不变的同时无形中他们所承受生活巨变带来的心理压力要更大。从避免社会危害性和对犯罪人的保护而言，在贪污贿赂犯罪中刑罚轻缓化的适用范围应大于一般刑事案件，而不会影响其社会效应。
二、贪污贿赂罪重刑化中"杀一儆百"现象的误区及危害
自上世纪80年代初，我国改革开放以来，计划经济开始向市场经济转型，在极大地促进了生产发展的同时，不可避免地导致了贪污贿赂犯罪的增加。贪污贿赂犯罪在我国各级国家公职部门中屡禁不止。为了打击遏制贪污贿赂犯罪，国家 "重拳出击"，刑事政策上出现了重刑化倾向，这一倾向具体表现为：在立法上，对贪污贿赂犯罪大量配置死刑、重刑。我国刑法共规定了贪污贿赂犯罪罪名约12个，其中可以判处5年有期徒刑以上的罪名6个，死刑、无期徒刑的罪名为4个。为平民愤，我国先后对陈克杰、等重大贪污贿赂犯罪分子处以死刑，对其它一些影响力较大的贪污贿赂犯罪分子处以重刑，希望通过重刑罚收到"杀一儆百"的作用。重刑化政策在短期内能起到震慑犯罪的作用，但长远上讲危害却更加突出：重刑主义过分看中刑罚的威慑力，犯罪率上升时，刑罚被本能地加重，而重刑的对象多为位高权重、贪污贿赂数额巨大的犯罪分子，处罚自然不具有普遍性，大多数的贪污贿赂犯罪分子发现：与之相比，自己在此类犯罪中的涉案数额和自己的权位与之悬殊甚远，查不到自己这一级，自己"离贪污贿赂犯罪越来越远"。。相反，贪污贿赂犯罪数量却呈上升趋势。出现刑罚量与贪污贿赂犯罪率几乎同步增长的奇怪现象。
三、贪污贿赂犯罪法律设立严密化，改变刑罚引导功能
一般认为：对待贪污贿赂犯罪应从"重刑罚"向"轻刑罚，重教育、改造"的方向发展。司法者应从查处率上着手，做到查处是手段，教育、引导、改造是目的。
贪污贿赂犯罪轻缓化与贪污贿赂犯罪法律设立的严密性关系密切。在严密法律设立的前提下才能实现轻缓化之下对贪污贿赂犯罪的抑制作用。刑罚的轻重与犯罪的轻重是相对应的。如果刑法划定的贪污贿赂犯罪范围较小，只是把一些涉案数额巨大，涉案人员位高权重，影响极大的行为规定为贪污贿赂犯罪，刑罚自然会比较重；如果划定的贪污贿赂犯罪圈较大，在更广意上，把违背职责而获得不正当好处的行为规定为贪污贿赂犯罪，构成贪污贿赂犯罪本身就容纳进更多分类细密、罪刑较轻的行为，那么刑罚整体就会趋轻。由此，刑法的引导功能增强，在预防经济犯罪手段的选择时对重刑的依赖程度就降低了。
四、缓刑制度在贪污贿赂犯罪中适用的突出优势
首先，贪污贿赂犯罪是贪利性犯罪，对犯罪人取消公职、剥夺财产、取消资格意味着消灭了其借以实施该罪的客观条件、剥夺了他谋生的手段，使其得不偿失，抑制其重新犯罪。作为自由刑的一种执行制度，缓刑是在承认原判刑罚有效、确定犯罪人有罪的前提下，对原判决附条件地暂缓执行。其在应对贪污贿赂犯罪中的优势显而易见，从适用条件上看，犯罪人必须具备：人身危险性不大，不收监行刑也不致危害社会；原判决只能是三年以下的有期徒刑；犯罪人不是累犯三个条件。在具备缓刑的三大条件的同时，犯罪人也同时受到三大条件的制约和社会的监督，使其倍加珍惜法律的宽容与再犯带来的严重后果。
其次，缓刑是附加条件的暂缓执行，违背这一条件，刑罚便可能付诸执行，不等于贪污贿赂犯罪犯罪分子不受刑罚或不可能再受刑罚。所谓暂缓，指原判刑罚最终是否实际执行，必须经过一定的考验期，而我国刑法中规定的缓刑的考验期为原判刑期以上，是否收监执行从意识上对贪污贿赂犯罪分子的约束与监督改过的作用相对一般刑事案件较小。
除此之外，从人道主义角度分析，缓刑在对犯罪人的的改造过程中也是大有裨益的。首先，如犯罪学家许章润所言：缓刑可以避免犯罪人在狱中互相恶性感染，是对其原有善意一面的保护。贪污贿赂犯罪的犯罪人中大多有一定的文化素质，有的甚至是知识分子、科学工作者，将来刑满改造完毕对社会将有较大的贡献，对其在执行刑罚的同时，对贪污贿赂犯罪犯罪人要予以特殊的保护。其次，缓刑将犯罪人在社会上执行，不使犯罪人与社会相隔离，避免犯罪人与社会生活的不适应，利于贪污贿赂犯罪犯罪人的改造。
参考文献
[1] 齐文远.《刑法学》，人民法院出版社， 2003年.
【关键词】食品安全；刑法；完善
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-036-02
一、问题
第一，从我国《刑法》有关食品安全犯罪的直接罪名来看，仅包括生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名，惩罚的范围仅限于生产和销售两个环节，不包括提供原料、包装运输、检验检疫等其他环节的犯罪行为；除生产者、经营者之外，故意提供有毒、有害原材料者，以及为不安全食品进入市场提供方便的各类主体均难以追究刑事责任。其他环节刑事调整的缺失将为生产、经营者的犯罪行为提供滋生的土壤，难以起到对食品安全犯罪的风险预防作用。
第二，我国刑法规定的食品安全犯罪都是故意犯罪，对于过失危害食品安全的行为并没有进行规定。实际上，食品行业存在较高的风险，食品生产经营者负有较高的责任。比如《食品安全法》第二十七条对食品生产经营者提出出非常详细和具体的要求，几乎涵盖了食品生产的每个环节，由此也可以看出，食品生产经营者具有很高的注意义务去预防食品安全风险的发生，食品生产的任意环节出现疏忽大意的差错或没有遵守规定的工艺程序，都有可能造成较为严重的后果。此外《食品安全法》第三十六条规定了食品生产原料、相关检验标准、添加剂及出厂检验等，这就意味着，如果食品生产经营者不履行该义务，仍然有可能使不符合食品卫生安全标准的食品原料甚至是有毒、有害的食品进入食品生产环节，造成较大的危害，但刑法对过失造成的食品安全事故并没有规定，对此种行为并不能进行处罚。
第三，目前刑法对于食品生产经营者的责任都是对作为的处罚，但实际上，食品安全法中，对于生产经营者规定了一系列的作为义务，是生产经营者必需遵守的，但在刑法中，却缺乏相应的对食品安全不作为的处罚，如果是生产经营者的不作为行为造成了严重的后果，刑法也难以进行规制。比如《食品安全法》第五十三条的规定，是我国食品安全制度的一个完善，但对于拒不召回的，目前只规定了行政责任，刑法还没有相应的规定。实际上，在司法实践中，当行为人的行为使刑法所保护的一定的社会关系处于危险状态时，行为人有义务排除危险，防止危害结果的发生，当行为人采取一定的防范措施时，一般作为酌定从轻量刑的一个方面，事实上，由于《食品安全法》对于生产经营者规定了相应的义务，那不履行该项义务造成危害的，应当规定相应的刑事责任加强对食品安全的保护。
二、建议对策
第一，现有刑法直接针对食品安全犯罪的有限条文，将全部的注意力集中于食品生产者、经营者这两类主体，对于其他主体关注较少，致使对某些主体的食品安全犯罪行为规制缺乏针对性，需要通过扩张解释其他罪名或借助口袋罪加以认定，不利于对食品安全犯罪的刑事惩处与预防。因此有必要对食品安全犯罪主体范围做必要的拓展。
第二，过失亦可构成本罪
危害食品安全犯罪多为故意犯罪，而事实上，当今的食品安全事故，很多都是由于生产经营者的过失行为造成的，应当承认过失危害食品安全犯罪的存在。
首先，即便是由过失引起的危害食品安全犯罪，仍然具有巨大的社会危害性。食品作为维系人类生命健康的必要物质基础，一旦出现不安全的情况，无论该危险是基于行为人的故意还是过失造成，其危害性都是十分巨大的。这一危害性随着食品销售范围的扩大而扩大，如果涉及出口，其社会影响将是国际性的；如食品导致的危害是具有遗传性的，还会对后代的健康造成危害。
其次，生产、销售不安全食品只承认故意犯罪，将降低生产、销售者的安全防范义务，使存在过失应当追究刑事责任的行为人无法受到应有的刑事追究。正是由于实践中只认定故意的危害食品安全犯罪，所以否认自己存在犯罪故意成为了危害食品安全犯罪者最主要的抗辩理由。食品行业作为一个科技含量高、专业性强的领域，即便是专门的从业人员也未必完全了解食品本身及各种成分的属性和作用，认定其行为具有犯罪故意是比较困难的，行为人在主观上具备非食品原料的认识，却不具备非食品原料之毒害性的认识的情形，是极有可能存在的。此时生产者、销售者不能以故意犯罪被追究刑事责任，但如果生产者、销售者未尽到必要的注意义务存在过失的，则将无法受到应有的刑事追究。
最后，虽然目前我国绝大多数食品安全犯罪是由不法食品生产经营者为谋取暴利而人为故意造成的，但其他发达国家的食品安全犯罪很多是由此前从无先例的新物质、新技术或囿于当时科技水平无法认知的原因造成的，多数为过失犯罪。如日本的森永奶粉中毒事件、欧洲的风牛病事件等，生产销售者并不是故意在食品中添加有毒、有害物质的，而是由于未尽到必要的注意义务的过失行为导致的。事实上，三鹿奶粉事件也是在事件发生7个月之后才最终确定致害根源在于奶粉中的三聚氰胺的，仅凭添加三聚氰胺不能认定为是故意犯罪。
第三，增设“拒不召回不安全食品罪”
2009年新颁布的《食品安全法》第五十三条就明确规定了问题食品召回制度。该法第五十三条第一款规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知的情况”。同时，本条第四款规定了处罚措施：“食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营”。仅凭行政处罚措施难以保障问题食品召回制度的实现，而应当在刑法中增设“拒不召回不安全食品罪”，将其纳入刑法第二章危害公共安全罪中，作为第134条重大责任事故罪的第三款。以此加强对该种犯罪的打击力度，避免执法者执法成本高昂，经营者守法成本高而违法成本低的“法律低效”现象发生。具体而言，“拒不召回不安全食品罪”打击的是负有召回义务的生产者与经营者，在发现了不符合安全标准的食品后拒不召回该食品，从而足以对人体健康造成严重危害的行为。本罪可以从以下几个角度来分析：其一，本罪的犯罪客体是不特定多数人的身体健康，本罪的对象是不安全的食品。其二，本罪的客观方面表现为，生产者与经营者在发现不符合安全标准的食品后，有关部门要求其召回而拒不召回的行为，从本罪的行为方式来看，是一种典型的不作为犯罪。其三，此罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。最后，本罪的犯罪主体是一般主体，法人或自然人都可以成为本罪的主体。
总之，刑法中如果设置“拒不召回不安全食品罪”，可以达到与《食品安全法》相呼应、相补充的效果，以此保证问题食品召回制度的顺利实现。
参考文献：
[1]刑法修正案八二十四，将刑法第一百四十三条和二十五，将刑法第一百四十四条进行了相关修改.
[2]刘苏娜.论食品安全的刑法保护[D].华东政法大学硕士学位论文，2011.
摘 要 大学生受教育权是一项基本的宪法性权利,是一项基本人权,在我国受到宪法、法律和我国批准的国际公约的确认和保障。从宪法精神、行政法、民法、刑法视角来看,大学生受教育权利的实现中存在一些问题,通过对这些问题的分析,对这些问题进行思考,从而得出解决这些问题的对策与建议。
关键词 思想政治教育 法制教育 大学生 受教育权 权利实现
教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的,学生受教育权不容侵犯,而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境,这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯,所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。
一、大学生受教育权利实现问题的提出
1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度,以此来保证大学生受教育权的实现。近年来,由于学生维权意识不强,对侵犯受教育权概念模糊,学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是,在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。
2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现,典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件,这说明近年来行政案例越来越普遍化。
3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”,最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利,并造成具体损害,应承担相应的民事责任”的司法解释。
4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注,是因为它代表了一类特殊人群――大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待,犯罪的同时应当有接受教育的权利,笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。
二、大学生受教育权利实现的学理分析
1.大学生受教育权利实现的宪法学分析
大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前,国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给,当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而,随着我国高等教育体制改革的不断深化,宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力,时至今日更是凸显了其内在矛盾性。
2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析
大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人,大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人,大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时,大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作,大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内,大学生有请求的权利等。
3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析
大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人,大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学,使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时,其“消费者”意识开始觉醒,作为教育资源的“消费者”,大学生享有诸多的权利,如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人,高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。
4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析
大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化,与学生自身的价值观形成反差,激化了学生内心的矛盾,加上大学生的这一群体自身心理特征,校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方,受害者有权利提讼,要求法院追究被告的刑事责任,做出相应的补偿;被告有权利提出上诉,要求律师辩护,在审判期间应当受到人性化对待。
三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议
1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考
宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界,法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权,但是由于我国没有宪法诉讼制度,不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力,不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回,只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。
2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考
行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权,因此只好把人身权和财产权做扩大解释,受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”,直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强,在事件中也会遭遇法院不予受理的结果,在行政诉讼保护范围还不够全面。
3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考
民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为,所以即便学生胜诉,其受教育权也难以得到有效救济,同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的,我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人,以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。
4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作,但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现,在条件成熟时,应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。
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【关键词】人格刑法; 犯罪人格 ;缺陷人格; 人格; 危险
人格心理学中的人格概念
目前在心理学界对人格的探索已相当深入和广泛，尽管如此，至今还没有一个为所有心理学工作者共同接受的人格定义，但从众多的人格定义中可以看出共同的倾向：第一，人格是个体在适应环境的过程中所表现出的能力、情绪、需要、动机、兴趣、价值观、气质和体质等各方面整合的心理组织，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一个有机整体。第二，研究者认为人格是内部的比较稳定的心理结构和过程。人格表现出的心理特征和行为方式及倾向具有时间和空间上的稳定性，即个体在不同的时间和空间表现出的思想、情感和行为具有连贯性或者说是风格或性质的相似性。正是这一稳定性使得可以通过个体的人格预测人的思想和行为。第三，黄希庭认为人格是个体在适应环境的过程中个体的心理特征、行为方式和行为倾向各方面综合作用形成独一无二整体的心身组织①。每个人都是独特的，但这并不排除人们在心理和行为上的共同性。正是人格的稳定性使得人格得以测量，正是人格对人的思想和行为的预测性使得有了人格测量的必要。目前，人格心理学已经发展一套完备的方法对人格进行测量。刑法中人格测量与评估恰恰是为了对犯罪人的再次犯罪可能性进行预测，从而采取相应措施以避免对社会造成再次危害。
刑法中的人格概念
刑法中的人格和人身危险性的关系。“人身危险性”一直以来备受关注，然而严格按照司法程序明确将人身危险性判断运用到定罪、量刑、行刑的过程中却不多见。目前，在司法过程中对人身危险性的判断往往依赖经验判断，经验判断与规范刑法学的要求不相符，所以人身危险性理论的瓶颈就是如何科学评估的问题，这个问题不解决则人身危险性的理论难于付诸实践，于是有学者提出将人格概念纳入刑法视野②。人身危险性这一提法始于刑事人类学派，最早主张定罪量刑考虑犯罪人个人情况的学者是龙勃罗梭，龙勃罗梭本人并没有明确提出危险性这个概念，但他认为由生物学因素导致的生理上的异常进而产生的犯罪倾向是人的危险性所在。相反，加罗法洛认为犯罪人以道德情感缺乏为主要标志的心理异常是构成其危险性的主要原因。危险状态一词最早是由加罗法洛在《危险状态的标准》一书中提出的，将其定义为“某些人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向”③。菲利则认为犯罪人的生理因素、自然因素及社会因素三方面的综合作用构成主体的“危险性”④。李斯特作为刑事社会学派的代表人物之一不仅强调社会的危险性还强调个人的危险性⑤。作为李斯特的学生牧野英一认为犯罪行为是“恶性的征表”，应当重视犯罪主体的心理状态⑥。曾经人身危险性的理论被法西斯恶意利用致使侵犯人权，最终使人身危险性理论一度成了禁忌性的话题，引起了学者的批判和反思。而后，作为激进的社会防卫论代表人物格拉马蒂卡提出社会防卫更重要、更本质的目的是改善的人，主张用“性”概念来代替“犯罪”概念，摒弃犯罪和刑罚⑦。新社会防卫论的代表人物安赛尔对人身危险性理论重新审视并提出在对犯罪人定罪量刑时需要考虑两个因素，不仅要考虑客观的犯罪行为，还要根据与人格相关的主要因素。安赛尔认为行刑过程是为了让罪犯更好地回归社会，人格调查是必不可少的，人格调查不仅调查犯罪行为外部的诸特征和有关前科资料，而且还应该组织专家对被告人的生物学体质、心理学反应、生育遗传史及社会等问题展开调查⑧。总之，安赛尔对“人身危险性”没有完全否定，他认为人身危险性与道义责任论二者不是完全对立的，而是可以在“行为人格”上统一，两者都是人格的表现，与行为紧密相连，二者可以共同作为刑罚的依据，安赛尔发展了人身危险性理论。随着刑法观不断演进，出现了以团藤重光为代表的人格行为论者，他认为行为是人格与环境的相互作用中基于行为人的主体性态度所实施的。团藤重光强调责任的基础不仅仅是具体行动，而且是行为者内在的人格，并以此为基础提出了人格责任论的观点⑨。在团藤重光的影响下，日本学者大塚仁采纳了人格责任论，并受人格责任论的启发，将这一理论发展深化构建了人格刑法学。作为一种新的刑法学说，其中的人格责任是人格刑法学的核心思想和理论基石⑩。通过对行为人刑法到人格刑法发展的历史进行梳理发现人身危险性这一概念和人格的关系密切，由最初的危险状态、危险性到个人的危险性、恶性逐步演化为性、主观危险性，最后提出人格的概念。由此可见，刑法中人格的概念是在人身危险性的基础上发展而来的，使用人格概念来诠释人身危险性既有理论基础又切实可行。刑法中人格的内涵。刑法学界人格一词的涵义是建立在人身危险性的基础上演化而来的。当前关于人身危险性有代表性的表述主要有三种：一种观点认为：“个体对社会造成侵害的可能性就是人身危险性。”第二种观点认为：“初犯可能性和再犯可能性的统一构成一个人的人身危险性。”还有一种观点认为，人身危险性指的是犯罪人存在的对社会所构成的威胁，即再犯罪的可能性。刑法中人格的内涵与人身危险性的涵义一脉相承，故刑法中的人格内涵不同于心理学中关于人格的内涵，心理学中的人格比刑法中的人格外延广泛。人格心理学是心理学中最具整合性的领域，它关注整体的人，主要从三个层面来研究人：“第一，人类本性的层面；第二，个体差异和群体差异的层面；第三，个人唯一性的层面。”人格心理学研究的第一个层面不是刑法所关注的，刑法所关注的只是犯罪人群的人格特征。心理学研究的第三个层面强调个体的独特性，而刑法作为部门法，其重要的特征就是权威性、高度统一性、普遍适用性，所以刑法中的人格不关注个体的唯一性、独特性。人格心理学研究的第二个层面着重揭示人与人之间的共同点和异同点及某一群体成员的共同人格特征和不同群体成员间的差异性，这一层面的研究能够满足刑法的需要。根据人格刑法观，在定罪量刑阶段就要考虑犯罪人的人格，在行为人做出刑法所规定的行为后综合行为人的人格做出行为人是否是犯罪人的判定活动。因此，刑法中的人格强调的是有社会危险性、倾向于再犯的一种人格类型。早期在系统的介绍人格刑法的过程中将这种人格类型界定为犯罪人格。
犯罪人格概念的提出与争论
犯罪人格一直以来都是学者们关心和争议的话题，争论的焦点包括有无“犯罪人格”和“犯罪人格”的本质特征。目前主流的观点认为犯罪人格确实存在的。张文、孙昌军、顾婷、李玫瑾等分别为犯罪人格下了定义，对上述几个定义进行分析发现性是犯罪人格的典型特征，即使在没有出现一词的定义中也均强调行为人对社会的规则和法律的无视与反抗。顾婷和李玫瑾二人在对犯罪人格定义的过程中着重强调犯罪人格的形成过程，认为犯罪人格是社会化作用的结果，甚至可以说是社会化失败的结果。不同意“犯罪人格”存在说的研究者事实上是不同意“犯罪人格”这一提法，并非真正反对这一群体人格特征的存在。反对者更多地从刑法学这一规范学科的特点出发认为犯罪人格这一用词容易造成歧义，对于一个没有犯罪的人用犯罪人格来形容其自身的心理特征会产生标签效应，有侵犯人权之嫌。梅传强用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格这一称谓同样强调社会化的作用，是行为人社会化失败的结果。然而，缺陷人格这一提法忽略了性这一本质的特征，在健康心理学的视角下谈缺陷人格更贴切。李玫瑾认为“犯罪人格即人在后天早年的社会化缺陷下造成的个人长期与违法生存方式相伴，或因违法犯罪而长期与监所为伍，在一种近犯罪化而非正常社会化的过程中形成的一种较稳定的犯罪倾向和犯罪个性特征”，这一定义尤其强调犯罪人格的动态形成过程，主要从家庭抚养状况、早年经历、生活方式、违法犯罪史等方面来定义犯罪人格的，是动态性犯罪人格的定义。人格的形成与个体的生活经历息息相关，在对犯罪人再犯的可能性评估时需要考虑犯罪人动态成长过程、重大生活事件等，因此，本文沿用动态的犯罪人格的定义。
刑法中关于人格的界定
沿用动态性犯罪人格的定义同样存在局限性，犯罪人格的群体范围变得狭小了，仍有一些具有特质且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障碍者—变态心理学的研究范畴。在犯罪心理学中将其称为人格。人格不同于犯罪人格之处在于人格对他人或社会的扰乱或破坏行为是没有理由的，是从小就显现的，不是因为后天的家庭变故或生活环境的变化引起的，他们情感淡漠，不具有被情感牵制或被感化的现象，类似于龙勃罗梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活环境的人，他们缺乏是非观念、自我为中心，缺乏生存能力，好逸恶劳，他们同样为了自己的需要不择手段，无视社会的法律，从而做出各种违法行为和犯罪行为，将这种人格称为缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同点是均是后天社会化失败的结果。李玫瑾将这三种人格统称为危险人格，有先天禀赋为主的危险人格，即人格，还有后天养成为主的危险人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“这三种类型的犯罪人占总犯罪人群的少数，再犯率高，是重点防控的对象。”因此，刑法定罪量刑中人格评估的对象应该是危险人格，而不仅仅是犯罪人格。余论在系统介绍人格刑法的过程中，研究者认为：“犯罪危险性人格就是一些有可能导致犯罪的人格障碍。”因此在对犯罪危险性人格测量的过程中运用了人格障碍的量表作为量化工具。事实上，人格障碍和犯罪危险性人格是不对等的，分别来自不同学科的两个术语—人格障碍属于变态心理学的研究范畴，是从社会适应、个体与他人的关系及统计学的角度下的定义。犯罪危险人格是犯罪心理学的术语，更多从个体能否遵守社会规范或法律制度的视角来谈的。另外，人格障碍的内涵不能揭示犯罪危险性人格的本质—性，因为不是所有的人格障碍都是的。只有人格障碍最突出的特征是性，所以是犯罪心理学研究者关注最多的，而其他类型的人格障碍与犯罪没有必然的联系。进一步说，如果人格障碍者所表现出的人格特征能够代表犯罪危险性人格的本质特征，那么人格刑法中的“人格”测量与评估将不再是一个瓶颈，更不会出现那么多的争论和分歧。目前关于人格障碍的测试方法，无论在国际还是国内已发展出相对成熟的系统的测试方法。明确了人格刑法中的人格应界定为危险人格后，需要严格按照量表编制的程序和方法完成危险人格的静态的标准化的量表编制。静态化的量表可以对目标群体中的成员重复使用或对某一群体成员同时测量，可以极大程度地简化司法人员的工作量，减少司法人员的主观性。然而，使用静态的标准化的量表也会忽略犯罪人的大量的个性化的信息，甚至是很有价值的信息。因此，在使用静态危险人格测量工具的同时还需要辅以个性化的调查问卷包括年龄、性别、犯罪史、结婚状态、居住状况、家庭关系等，将静态量表和动态因素协调统一起来实现对危险人格的精确评估。
作者:张丽欣 单位:中国人民公安大学
【注释】
①黄希庭：《人格心理学》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8页。
②翟中东：《刑法中的人格问题研究》，北京：中国法制出版社，2003年，第41页。
③［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第94页。
④马克昌：《近代西方刑法学说史略》，北京：中国检察出版社，2004年，第184页。
⑤翁腾环：《世界刑法保安处分比较学》，北京：商务印书馆，2014年，第42~49页。
⑥⑧⑨宋伟卫：“刑事一体化视野下的人身危险性研究”，吉林大学博士学位论文，2009年，第13页，第323页，第382页。
⑦鲜铁可：“格拉马蒂卡及其《社会防卫原理》”，《中国法学》，1993年第4期，第106~112页。
⑩［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第55页。北京大学法律学系：《改革与法制建设》，北京：光明日报出版社，1989年，第540页。陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第136页。
邱兴隆，许章润：《刑罚学》，北京：群众出版社，1988年，第259页。
郭永玉：《人格心理学：人性及其差异的研究》，北京：中国社会科学出版社，2005年，第11页。
胡东平：“人格导入定罪研究”，武汉大学博士学位论文，2010年，第25页。北京大学法学院编：《刑事法治的理念建构》，北京：法律出版社，2002年，第518页。
张文，刘艳红，甘怡群：《人格刑法导论》，北京：法律出版社，2005年，第132页，第156页。
孙昌军，凌辉：“犯罪人分类标准新探—以犯罪人格为视角”，《福建公安高等专科学校学报》，2005年第2期，第5~9页。
顾婷，孙永新，汪明亮：“犯罪人格略论”，《铁道警官高等专科学院学报》，2005年第4期，第74~78页。
[论文关键词]刑法；持有；行为方式
一、理论依据
在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。
（一）从逻辑学角度分析
储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辨析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。”同时，杜宇博士的类型化思维为该学说提供了一个新的理论支撑。在研究形式逻辑时，当然要格外注意它们之间的联系和规律。“在同一律中，在同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。要求语言有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。”同时，根据同一律的基本规律，我们可以推出同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。然而不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形。这并没有与排中律的内容相反。我们不难得出，作为与不作为这两种行为方式并不是非此即彼的关系。所以作为独立于作为与不作为的第三种形式，其存在是有逻辑学依据的。
（二）从刑法规范学角度分析
德国刑法学家宾丁在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。”
但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。就如我国《刑法》总则所规定的正当防卫、紧急避险、意外事件、精神病人及不满刑事责任年龄之人、又聋又哑的人或者盲人犯罪的，或者完全不负刑事责任或者有限制地负刑事责任，这是带有一定消极性色彩的授权。这体现刑法对此的态度为“可为，但是为了要负有一定限度的义务，当然也可不为”。在我国持有型犯罪中，行为人可以持有，但同时其也负有上缴或予以销毁的特定义务，即违反义务为“消极授权性义务”，这种义务不属于作为义务，也不属于不作为义务，这种义务行为模式是“可为可不为而为”，可以理解为独立于作为与不作为之外的另外一种形式。这就为独立学说在刑法的规范学角度提供了理论基础。
二、特征比较
综合各家之言，笔者个人认为持有行为相较于通常的作为和不作为行为，在事实和法律方面具有以下特征：
（一）状态性
状态，顾名思义就是指人或物表现出来的形态。携带、藏匿、拥有式等表现形式就诠释了持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态。而持有行为所具有的状态性就指持有行为物质实体的内在属性。
区别与作为和不作为行为，持有状态是指行为人对特定物品的一种关系形态，其包括三个要素：
1.客观方面。持有物品在客观上是处于行为人实力所能支配的范围内，就是指客观的一种的支配实力。这种支配不仅仅包括行为人凭借自身能力而对持有物的支配，还包括借助外力来实现对持有物的实际控制。如某物置于行为人具有所有权的场所。
2.主观方面要求行为人具有主观上的支配意思。需要注意的是支配意思的成立，只要求行为人能够意识到持有物客观上的存在，并不要求认识到其法律性质。即行为人在明知持有物客观存在的情况下，根据其真实的意思表示，有目的地运用客观实力，从而达到对持有物的控制。从这里我们得出，如果行为人缺乏支配意思，即使在客观上已经控制持有物，也不构成持有。如果支配意思是在对持有物的实力支配后才产生的，在这种情况下，持有行为成立是在行为人意识到持有物存在的时候。例如张三将自己一个包裹交给李四保管，李四回家后发现包裹中有一柄手枪，那么李四在意识到有手枪后就成立非法持有枪支罪。
3.社会的排他性。指行为人对持有物的支配是排除了其他人对该持有物的占有、控制，在社会和规范上被认为具有独占意义。
首先，社会排他性是相对于非持有人而言的，但是这并不表示持有主体的唯一性。所以，二人以上对持有物的共同持有也是排他的持有，符合社会的排他性。
再者，从持有行为的状态性内容方面来看持有不同于作为。作为是行为人通过采取积极的活动来实施刑法所禁止的行为，其物质内容是行为人实施的一系列肢体举动的有机组合，这具有明显的运动性。相较持有则表现为行为人在消极意义上维持对持有物支配并占有事实，大多呈现出一定的静态性特征。这使持有呈现出与通常的作为或不作为不同的外在结构特征。当然，在一些情况下，我们也会看到持有人在维持持有状态时做出了一定的身体举动，比如甲持有枪支，其将带在身上并不时地检查，来防止其遗落在地上。但是，持有状态的存在和延续并不以行为人所实施身体的举动为前提。比如，王五盗窃一支手枪后将它藏进一个洞里，他虽然不去看管那个洞，也没有实施任何维持对所盗枪支占有、支配的有形身体举动，但是这仍然构成对枪支的持有。因为在现实的犯罪中，持有状态往往都是由于一定的作为行为而引起的结果，但这种结果与引起它的原因行为并不具有一致性，这并不是原因行为本身的延续。比如，甲在盗窃枪支后把所盗的枪支带在身上，在这里携带枪支行为是在盗窃枪支行为实施结束之后所产生的，这并不构成盗窃枪支行为的组成部分，而是盗窃枪支的后果。
最后，持有也有别于不作为。众所周知，不作为是以行为人不履行法律规定的特定作为义务为内容。虽然，持有行为在某种情况下表现与不作为一致，即行为没有实施一定的身体动作，然而，不作为成立的条件是行为人负有先行特定作为义务，在刑法中表现为，其处罚的对象正是行为人对义务的违反。而持有行为的成立并不以行为人负有作为义务为条件。同时，由于持有行为的对象主要为法律所禁止公民持有的违禁物品，因而公民在获得违禁物品后，应按照相关法律的规定，负有将持有物上缴有关机关的义务，若行为人继续维持对持有物占有、控制，那么该行为就违反了这种义务。在这里，需注意刑法处罚的是持有状态本身。
（二）依附性
持有行为不同于作为和不作为的又一事实特征就是依附性。在客观上，作为是通过积极的身体动作去改变客观世界，从而侵害到法益；不作为是不履行应尽的作为义务，而任由除此之外的力量来侵害法益。作为与不作为在状态上均表现为运动性，因此在存在论上，两者都体现为原生性和独立性。而持有行为则与此不同。持有行为状态内容所呈现的为静态，这意味着它只能是由某种作为或不作为行为所引起的结果行为，对于原因行为具有依附性，即并不具有原生性与独立性。在这里进一步分析，引起持有行为的原因行为可以包括以下四个方面：
1.持有者自己的作为行为，如购买枪支弹药后持有枪支弹药。
2.持有者自己的不作为行为，如警察在被解职后仍拒不交出配发的武器，就构成非法持有枪支的行为。
3.持有者自己的无过错行为，如行为人误收假币后发现是假币却继续占有，就构成非法持有假币的行为。
4.最后一种为他人的行为，包括他人的犯罪行为与非罪行为，作为与不作为行为。如甲为躲避警察搜查，将其携带的悄悄放进乙的包里，乙在发现后继续携带，乙就构成非法持有的行为。在实际的犯罪中，持有型犯罪的两端往往连接一些更为严重的犯罪，但对持有型犯罪的处罚只是对持有行为本身，而不是持有行为两端的其他犯罪行为，也不是以持有行为为中介间接地处罚其两端的行为。
三、总结
首先，通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度的论证，持有行为不可能是不作为、作为说与择一说中的一种，同时更通过持有行为与作为和不作为行为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。
论文关键词：商标侵权；注册商标；商标标识
近年来随着工业技术水平的提高和劳动力成本的低廉，我国成为越来越多国际商品的原产地，许多企业的主要业务是接受外贸定单．为境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商标侵权而被移送追究刑事责任的案件也日益增多。
而商标的可转让性、商标所涉及法律之外的专业知识．给刑事司法人员准确判断商标侵权案件中的罪与非罪、此罪与彼罪问题增加了难度。本文拟对处理商标犯罪案件中经常发生争议的法律问题，谈谈笔者的认识。
一、关于商标侵权案件的主观方面的认定问题
根据《刑法》规定，侵犯注册商标权犯罪的主观方面只能是故意，过失的商标侵权行为只承担行政处罚与民事赔偿的法律后果的．不能认定为犯罪。
构成故意犯罪的前提是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，对商标犯罪来说，就是要求行为人“明知”自己所实施的是商标侵权行为。侵犯注册商标权犯罪的故意，在认识因素上要求行为人必须对犯罪对象的性质有所认识，必须对自己行为的性质有所认识。在意志因素上要求行为人积极追求违法所得的利益。由于我国刑法对“明知”的含义未予阐明，在司法实践中．如何确认和断定“明知”，便成了极为复杂的问题。结合我国当前的实际情况．最高人民法院和最高人民检察院于2004年l2月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释》)中第9条第2款规定了：“具有下列情形之一的．应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’：(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。笔者认为．有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标商品的．或者根据行为人本人的经验和知识。知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人明知。”《侵犯知识产权刑事案件解释》确定了认定“明知”与否的标准，为司法实践中对“明知”的认定提供了标准。但是，《侵犯知识产权刑事案件解释》所解决的“明知”问题仅限于销售假冒注册商标的商品罪主观故意中的“明知”．并不能成为衡量假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪主观故意中“明知”的标准．没有完全解决实践中认定行为人主观上是否“明知”的难题。还有待最高司法机关作出进一步的界定。
实践中比较难判断的是接受委托定牌加工商品中发生的商标侵权行为与犯罪行为之间的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根据委托方要求加工生产某种牌号的商品．自己并没有这种牌号商品的生产销售权的行为。合法的受委托定牌加工的企业在生产定牌的商品时．又时常要转委托其他企业生产配件或者印制外包装．如发生商标侵权．定牌加工中的受托人与自己擅自生产并出售标有他人注册商标商品的行为人最大不同之处在于——后者是明知自己没有注册商标的专用权．所以其主观方面就是直接故意。然而．由于注册商标的专用权人可以将商标的使用权许可给他人使用．商标的合法使用权人并不一定是商标的专用权人。因此，在受托定牌加工行为中．只有委托方才会明知自己是否有注册商标的使用权。对受托方而言，除非有证据证明委托方明确告知受托方。定牌加工的是假冒的注册商标，才能认定受托定牌加工的企业在主观上具有故意。否则．受托方没有履行法定义务，没有要求委托人提供合法的商标证明的而发生商标侵权后果时，受托人的主观心态也只能认定为过失。目前司法实践中有一种观点认为，但凡被许可使用商标的人没有要求委托人提供商标证、委托书，而发生商标侵权后果时。就应认定被许可人具有侵权的故意。笔者认为该观点是不正确的，商标法及实施细则仅规定了商标的注册人许可他人使用其商标时．负有签订许可合同并将合同副本交工商机关存查．报送商标局备案的义务。但出现转委托行为时．第二受托人有何种审查义务，法律、法规并没有规定。以印刷企业为例，对印刷企业而言。虽然《商标印制管理办法》规定印刷企业负有审查委托人的商标证或者商标所有权人的授权证明的义务。但如果因双方有长期业务往来．轻信对方而没有审查相关证明：或者因急于拉业务而疏忽大意忘了审查时。只是可能。而不是必然会发生侵权后果。在此情况下．只能推定受托人主观上具有“应当知道”没有审查有可能造成侵权的后果的过失心态，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因为此时故意的心态只是违反义务的故意．而对于侵权结果的出现则是过失的。根据我国刑法第l4条的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果．并且希望或者放任这种结果的发生因而构成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的内容不仅包括对行为的认识因素和意志因素．还包括对行为所引起的危害社会的结果的心理态度。
因此。在受托定牌加工的情况下。除了有证据能证明受托方事先被告知所生产的是假冒注册商标，或者委托人委托制造的是驰名商标的商品。而依行业经验完全有理由推定委托人不可能有驰名商标的合法使用权的情况外．受托人被委托人欺骗．或者受托人没有尽到审查义务而产生侵权后果时，只能认定为过失。依法不构成犯罪。
二、对“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的认定
(一)关于“同一种商品”的判断标准
除了主观心态与经营数额高低的区别．假冒注册商标的行政违法与刑事犯罪最主要的区别在于。未经商标注册人的许可，只要在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的就构成行政违法：而只有在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为。才有可能构成犯罪。
在日常生活中．“同一种商品”通常是指原料与功能基本一致的商品．比如工业生产所用的胶水与家庭所用的胶水．在原料上区别不大。在功能上都是一样的．都可以称为“胶水”或者“粘合剂”，在生活中将两者认定为“同一种商品”不会有问题．但如果在商标法或者刑法意义上也将两者认定为“同一种商品”就会发生错误。商标法意义上的“同一种商品”是指与商标所有人所申请的商品类别相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
从商标法第19至21条的规定来看，注册商标的专用权．以核准注册的商标和核定使用的商品为限。申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的。应当按商品分类表提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的．应当另行提出注册申请。因此。商标法第21条规定的“商品分类表”才是判断两件商品是否是“同一类”或者“同一种商品”的法定标准。关于商品分类表。商标法实施细则第48条第3款规定．“商标注册的商品分类表，由国家工商行政管理局公布”。国家工商行政管理局在《关于实行商标注册用商品国际分类的通知》中“决定于1988年l1月1日起，实行商标注册用商品国际分类”并将“商标注册用商品和服务国际分类表”作为该文件的附件另外国家工商总局还颁布了更详细的《类似商品和服务区分表》，根据上述文件的规定。从1988年l1月1日起任何人申请商标的注册．都应根据“商标注册的商品和服务国际分类表”规定的商品分类进行申请。比如．根据“商标注册用商品和服务国际分类表”，同样是胶水。工业用胶的法定商品名称是“工业用粘合剂”属于商品国际分类第一类：而家用胶水的法定商品名称是“文具用或者家用粘合剂”属于商品国际分类第十六类．两者连“同一类商品”都不是。就更不用说是“同一种商品”而刑法第213条假冒注册商标罪的规定．完全来源于商标法第59条的规定，因此。刑法上的“同一种商品”与商标法规定的应予追究刑事责任的“同一种商品”的内涵是一致的。因此．判断两件商品是否同一种。只能以“商标注册用商品和服务国际分类表”中的商品分类为标准．而不能以日常生活经验为标准。
(二)对“与注册商标相同的商标”中的“相同的商标”的理解
判断两个近似的商标是否相同．没有一个客观标准，人们均是以注册商标为参照物．对涉嫌侵权的商标通过目测，进行主观判断。理论上对“相同的商标”的含义存在两种不同的见解：第一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标．则假冒商标和注册商标的文字完全相同：假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样；假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。这种观点可以称为狭义说。第二种观点为广义说．认为“相同”除了指两个商标完全相同之外。还包括“基本相同”的情形。
《解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’。是指与被假冒的注册商标完全相同．或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。基本上采用了广义说的观点。在“相同”的认定中。“完全相同”的情形。笔者认为并非指两个商标在客观存在上的完全相同．应该是指公众在认识上的相同因为在客观上不可能有“完全相同”的两个物体．即便是商标注册人自己在同一台机器上作出的两个注册商标．要达到完全一致也是不可能的。只能说区别非常小。肉眼无法区分。而且。消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标去进行比较．他只能凭记忆或者印象选购商品。对于“基本相同”，笔者认为。合理界定“基本相同”的含义。需要从注册商标的功用，以及刑法设立假冒注册商标罪的目的作解释注册商标的目的。一方面在于有利消费者作出抉择；另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的．在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此。这里的“基本相同”应理解为：两个商标在读音、外形。意义方面基本相同。因此。对于认定注册商标是否“基本相同”。只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混淆、产生误导的，就可以认定为与注册商标“基本相同”
三、印刷有商标的外包装盒。能否认定为“商标标识”
《刑法》第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪．该罪的犯罪对象是非法制造的注册商标标识．所谓商标标识是指“使用文字、图形或其组合而成的有显著特征的识别标记．它既是商标专用权的标记．也是商品质量和信誉的标志，是一种无形财产”哟。在行为人为他人印刷商品外包装而涉及商标侵权时．印刷标有他人注册商标的商品外包装，能否认为是“非法制造、销售注册商标标识罪”中的“商标标识”?非法制造、销售注册商标标识是否要以“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”为前提．实践中认识也不一致。
内容提要: 生育权是人生而享有并伴随终生的最基本的人权及人格权，不能限制和剥夺。但人要实现生育权，必须受限。死刑犯作为人，当然享有生育权。学界对“死刑犯是否享有生育权”问题争执不下，固然是立法空白使然，但对生育权的享有与生育权的实现两个不同概念的混淆，才是症结所在。分别阐释“生育权的享有”及“生育权的实现”，以期“抛砖引玉”。
本文所讲的“死刑犯”是指已经被判处死刑但尚未执行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司员工罗某因琐事与经理发生争执，失去理智将对方当场打死，被舟山市中级人民法院判处死刑。在向浙江省高级人民法院提出上诉期间，他的新婚妻子向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看来很荒唐的请求：“让我借助人工授精怀上爱人的孩子！为丈夫延续香火。”两级法院分别以“从来没有过类似的先例”、“无法律规定”为由拒绝了该死刑犯妻子的生育请求。2002年1月18日，罗某被执行死刑{1}。该案一经媒体报道，迅即在全国范围内引发了一场关于“死刑犯是否享有生育权”的大讨论。
死刑犯妻子的生育请求闯入了我国现行立法和司法实践的一个盲区，即夫妻双方中的一方失去人身自由后，其生育权是否依然享有？如果享有，通过何种途径实现？
一、生育权的法律属性
生育权属于人身权，法学界已无异议，但属于人身权中的人格权还是身份权却争执不下。目前身份权说为学界通说。理由是：“生育权是基于夫妻之间这样特定的身份所享有的权利，属于配偶权的一部分。生育权只能在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有。”{2}
笔者以为，生育权是一种人格权。人格权是指民事主体依法固有的，以民事主体的人格利益为客体的，为维护民事主体的独立人格所必备的民事权利。生育权是人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育权是人之所以为人的权利，是人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严的必然要求，是基本的人权与重要的民事权利，与民事主体的存在共始终。生育的权利无需法律赐予，只需法律确认并在一定条件下予以适当规范、引导和限制。联合国1974年《世界人口行动计划》[1]，联合国1984年国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》及1994年《国际人口与发展大会行动纲领》[2]，中国1992年颁布的《妇女权益保障法》[3]，2001年通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》[4]及《中华人民共和国人口与发展报告》的国际承诺都明确了生育权的人格权法律属性。
二、死刑犯是否享有生育权
从以上列举的国际公约及中国的生育立法可知：生育权的主体是所有自然人。死刑犯作为人，当然享有生育权。学界争论的“死刑犯是否享有生育权”，其实是混淆了“生育权的享有”与“生育权的实现”两个不同的概念。生育权的“身份权说”之论据，也是目前我国生育权的法定权利主体为合法夫妻。然则，权利包括实然权利、法定权利与实然权利。所谓实然权利是指基于人性、人格和人道基础上的自然属性所应当享有的权利，是人之所以为人在道德上所具有的标志和属性，也是法定权利产生的主要依据和前提。法定权利是指国家通过宪法、法律和法规等将人们应当享有的权利用法律的形式确定下来，是实然权利的法律化。实然权利是权利主体在现实生活中实际享有的权利。生育权的享有属于实然权利，生育权的实现属于实然权利。生育权的享有不等于生育权必然可以实现。二者的关系正如卢梭在《社会契约论》中的开篇语：“人人生而自由，却无往不在枷锁中。”{3}概言之：生育的权利所有自然人生而平等享有，但生育权的实现要受到生理上及法律上的一定限制。
三、死刑犯生育权的实现及限制
（一）死刑犯生育权可以实现
依据我国《刑法》第3条规定的“罪刑法定原则”，死刑犯依法被剥夺的仅是具体人格权[5]中的生命权、人身自由权。剥夺死刑犯的生育权，必须由《刑法》明文加以规定。《刑法》第57条规定：“对于被判处死刑，无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”这些政治权利包括：一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行示威的权利；三是担任国家机关职务的权利；四是担任国有企业、事业单位、人民团体职务的权利。即该条款中并没有剥夺死刑犯民事权利的内容。生育权作为一项基本的民事权利，“法无明文规定不处罚”。我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此可知，死刑犯只要还没有被执行死刑，就依法享有包括生育权在内的民事权利。
《刑法》的主要功能是限制国家刑罚权，保障公民人权。因之日本有学者把刑法称为“犯人的大宪法”。即刑法不仅要面对罪犯以保护国家，也要面对国家以保护犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的合法权益不受国家权力的非法侵犯。这是人权保护的需要。而且，如果不允许死刑犯在符合生育条件的前提下实现生育权，必然使其配偶的生育权也无法实现。在剥夺一方权利势必影响另一方权利时，古人的做法是：在赏与罚难以两全时坚持“刑赏忠厚论”：可赏可不赏应赏，可罚可不罚应不罚。剥夺死刑犯生育权的实现实质上是“丈夫犯罪祸及妻子”或“妻子犯罪祸及丈夫”的做法，这违反了现代法治国家的罪责自负原则。
（二）死刑犯生育权的实现条件及限制
生育权主体要实现生育权，必须同时具备生育权利能力和生育行为能力。死刑犯的生育权利能力（即“生育权的享有”）是指死刑犯享有生育的权利和履行生育的义务的资格。死刑犯的生育权利能力与其他任何公民没有不同，生而平等享有，不受有无生育行为能力的限制，任何人（包括国家）无权限制或剥夺。死刑犯的生育行为能力（即“生育权的实现”）是指死刑犯以自己的行为行使生育权利和承担生育义务的资格。生育行为能力可分为完全生育行为能力和不完全生育行为能力。完全生育行为能力是指生育主体自身具备生育的各项机能（生育机能成熟且无缺陷）同时又符合法律关于生育的规定；不完全生育行为能力是指生育主体自身生育机能不完全具备或不符合法律关于生育的规定。死刑犯属于不完全生育行为能力人{4}。在生育方式上，死刑犯只能通过人工生育的方式而无权选择以自然生育的方式实现生育权。此外，死刑犯生育权的实现还应当遵守以下法律规定：
1．我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使权利和自由时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”死刑犯生育权的行使也应当遵守这一限制，即不能违反国家的计划生育立法，不能侵犯社会公共利益及他人的合法权益。
2. 1974年联合国《世界人口行动计划》明确了生育权的基本人权内涵的同时也规定了“双负责”的义务：“夫妻和个人在行使这一权利时，应考虑他们现有的子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任。”这一规定表明生育权和其他任何权利一样，是“受限制的权利”，具有权利和义务的双重属性，即生育的自由和抚育子女的义务。所以死刑犯要申请实现生育权，应当提交充分的证据证明：他们能够给未来子女提供健康良好的成长环境，间接承担起抚育未来子女的义务，使其生育权的实现无论于子女于社会能够切实负责。
四、死刑犯生育权的实现冲突及解决
死刑犯生育权的实现冲突是坚持“死刑犯不享有生育权”观点的学者们的论据。然，权利冲突导致的实现困难不能成为否定权利天赋享有的理由。消极回避无益于这一社会问题的根本解决。解决冲突的办法有待于经济、社会、科技及法律等各要素的全面发展。作为法律研究者，我们要做的只是在条件成熟时搭建起从应然权利到实然权利的法定权利这座桥。
（一）死刑犯生育权的实现与限制人身自由的冲突
死刑犯的人身自由依法被剥夺，必然使包括同居权在内的诸多权利的行使失去前提和基础。但，现代医学技术尤其人工辅助生殖技术的发展已经使生育方式完成了从传统到现代的转变。人们也因之获得了选择生育方式的可能性。这种生育方式选择权构成了生育权的组成部分{5}。我国现行法律对死刑犯能否通过人工授精方式实现生育权没有做出明确规定，但法律亦未明确禁止。根据“法无禁止即可行”，“有利于被告”的原则，死刑犯可以通过人工授精方式实现生育权。
（二）死刑犯生育权的实现与未来子女利益的冲突
社会学实证研究的结论表明：单亲家庭、畸形家庭等非正常家庭环境对孩子的人格成长是不利的，而这必然导致对社会的发展不利。然则，未来子女的生活质量期待可能受到负面影响并不能成为否定其子女享有生命权这种最高位阶权利的理由。这一社会问题的根本解决办法是一项复杂的社会系统工程，即在于人类文明的全面发展与社会福利制度及相关配套制度的完善。
（三）女死刑犯生育权的实现与现行立法的冲突
有观点说：如果允许死刑犯实现生育权，那么女死刑犯可以依据我国《刑法》第49条规定的“审判时怀孕的妇女不适用死刑”来规避法律制裁；如果只允许男死刑犯实现生育权而对女死刑犯生育权实现加以限制，则会违背“男女平等”的宪法原则。
笔者对此观点不以为然。平等不仅指形式意义上的平等，更包含实质意义上的平等。《刑法》规定“审判时怀孕的妇女不适用死刑”的时候，也没有学者反对说这体现了男女不平等。而且，女死刑犯不是不能实现生育权，只是实现生育权的方式以不违反现行法律规定为前提。女死刑犯与男死刑犯生育权实现方式的不同源自男女两性的天然生理差别及由此带来的社会角色不同，这是自然界的安排。且为子女利益计，女死刑犯的羁押环境也不适合下一代的孕育。
具体而言，男死刑犯可以申请通过人工授精技术实现生育权。如果未婚，应当由死刑犯本人提出申请；如果已婚，则夫妻双方均可提出申请。但该项技术的实施应当在经过批准开展人工授精技术的医疗机构进行；对于女死刑犯，按照现行法律规定，不能以怀孕的方式实现生育权，只能通过申请体外授精—胚胎移植技术及各种衍生技术的方法，同时由其他适格女性以怀孕（即“借腹生子”）的方式帮助其实现生育权。但代孕行为的实施触及到传统的社会伦理道德问题，且目前法律规制缺位，所以女死刑犯生育权的实现途径更为复杂。
五、有关死刑犯生育权的立法建议
生育权是公民的一项重要的民事权利，然而我国现行的基本法如《宪法》、《民法通则》、《婚姻家庭法》对生育权都没有做出明确规定，只有《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》涉及到了公民的生育权。这些规定义务多，权利少，不够具体明确，操作性不强。对近年来频频出现的诸如人工生育问题、“死刑犯是否享有生育权”等一系列有关生育权的敏感问题均未能涵盖。且目前法学界对于生育权的概念、法律属性、适用主体、内容及权利救济等基本理论问题也是各执己见无一定论。生育权的这种立法盲区现状导致了司法实践的尴尬与司法判决结果的不统一，所以法律有必要对包括死刑犯生育权在内的生育权问题予以完善，以便使司法实践中日益凸显的生育权纠纷有法可依。
笔者以为以下几点可供参考：
首先，在即将制定的《中华人民共和国民法典》中将公民的生育权作为民事权利中的具体人格权明确规定在“人格权编”。并对生育权的内涵、法律属性、适用主体、内容及权利救济等予以明确规定。
其次，修改《中华人民共和国人口与计划生育法》。在该法第17条第1款下增设第2款，规定：“被判处死刑立即执行的人，在死刑执行前，该罪犯有权申请通过人工辅助生殖技术实现生育权。但申请人及相关当事人要符合生育的条件。”同时，对其权利实现做出具体的程序规定。另外，对包括代孕生育在内的各种人工生育方法涉及的法律关系予以规制，并详细规定生育权的纠纷解决机制。
最后，在我国《刑事诉讼法》的执行程序中补充规定对于死刑犯的申请通过辅助生殖技术实现生育子女愿望的知情权，以便该死刑犯行使生育选择权{6}。
【注释】
[1] 1974年《世界人口行动计划》第14条对生育权的内涵做了经典性的阐释：“所有夫妻和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利；夫妻和个人在行使这项权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要，以及他们对社会的责任。”该定义基本上反映了各国立法中的生育权观念，因而被世界各国广泛认同。
[2]联合国1984年国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》重申了联合国1974年《世界人口行动计划》界定的生育权的内涵，并将生育权作为最基本的人权予以确定。
[3]《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权益，也有不生育的自由。”这是我国法律第一次明确地从权利的角度确认了妇女的生育权。
[4]2001年12月29日通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这是我国首次在立法上平等地保护男性公民和女性公民的生育权利，亦由此明确规定生育权的主体是“公民”。
[5]根据客体范围，人格权可以分为特别人格权（即具体人格权）和一般人格权。具体人格权是指以具体人格利益为客体的人格权，可分为生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、隐私权、信用权、人身自由权、婚姻自主权等。一般人格权是指法律列举的具体人格利益之外，民事主体自然生存和社会生存所必需的其他重要人格利益。一般人格权既包括各项具体人格权，又涵盖了其他所有正当的、应为法律所保护的人格利益的一种抽象的概括性的权利集合。一般人格权是具体人格权的渊源，它可以产生、解释和补充具体人格权。生育权属于一般人格权。当民事主体的生育权益遭到非法侵害时可以一般人格权作为法律依据实现其权利救济。
