时间：2022-05-31 09:05:19
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
现行《公司法》是1993年12月29日通过，1994年7月1日实施的，期间仅1999年12月25日作过一次细微修改。因为处在巨大变革时期，可以说这部出台之时就是酝酿修改开始之日。这可以从三个角度来。一是立法背景。因为每部法律的制定和颁布施行都有其特定的立法背景，现行《公司法》的立法背景：市场体制还在酝酿中；改革开放进程中出现了公司热，形形的“公司”需要予以清理整顿规范；国有改革需要新的企业组织形式和新的企业财产权制度来支撑。二是公司这一主体的发展实践。我国公司起步教晚，当时我国作为市场主体的企业还是以国有和集体为主，投资主体相对单一，还处在对市场主体一方面急需培育一方面生怕出乱的时期。三是公司法。当时公司法理论还十分薄弱，说实在的，甚至没有谁能够说明白公司究竟是什么，对公司立法没有很明确具体的理论定位，对公司法律关系的实质也没有准确全面的把握。可以说，现行《公司法》是在改革和发展中应运而生。因而其条文不可避免地存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。
不过，尽管现行《公司法》在实施中是“摸着石头过河”，在颁布后近十年的时间内，对我国经济体制改革，建立企业制度，指导各市场主体的规范运作还是发挥了非常重要的作用。这十年间公司总的说是有序的“放量增长”，并已成为我国市场经济发展中的最强大的市场主体，对整个社会生活也发挥着巨大的。
但随着我国市场经济体制的确立，市场经济的发展，国企改革的深入，投资主体和融资方式的丰富，企业治理结构化要求的提高，以及我国入世后与全球经济一体化程度的迅速加强，《公司法》的修改显得越来越必要和紧迫。
（以下列举一下现行《公司法》的缺陷）
比如国有公司和外资企业的特殊待遇，既不符合WTO的规则，又对民间投资极不公平。而私人资本在市场经济发展中所起的作用已今非昔比，此类条款不作修改就不符合实践的要求，对私人资本的投资积极性产生影响，也易导致民间资本外流。
比如设立公司的门槛问题，现行《公司法》除国有独资外不承认一人公司，但实践中设立一人公司的呼声很高，而且变相的一人公司数量非常之大；还有法定资本最低限额过高，公司登记核准事项过多，对经营范围限制太紧等等。门槛过高不利于吸引投资，对经济发展没有好处。
门槛方面还有一个让很多公司感到很头疼的问题，那就是对外投资不得超过公司净资产的50%的限制，制约了公司的投资经营。
再比如公司上市融资的条件方面，现行《公司法》过于注重准入机制，设定的上市条件太高，使得许多素质优秀的公司不能上市融资；同时现行《公司法》对公司上市后的治理规范和退市机制没有作出具体的可操作的规定，使得上市公司恶意圈钱损害中小投资者权益的事件屡有发生。
又比如公司治理结构方面，随着经理人阶层的形成，如何规范公司经营者的行为，也成为《公司法》修改必须考虑的一个问题。中国社科院法学所的刘俊海教授曾以四类猫来比喻现在的公司经营者：一是褚时健猫，先抓老鼠后偷吃大鱼；二是雷锋猫，抓了老鼠不吃鱼；三是庸庸碌碌的猫，不抓老鼠不吃鱼；四是最可恶的猫，不抓老鼠却偷吃鱼。造成这种现象的原因就是现行《公司法》对经营者的激励和约束机制不健全。还有母子公司权利义务不清晰的问题等等。
还比如近年很热门的中小股东权利保护问题，现行《公司法》对此规定十分简陋，加上没有明确公司法律关系诉讼制度，致使中小股东权益被侵害时，没有相应的救济途径和救济措施。
因此，这次《公司法》的修改将放眼全球竞争，不会拘泥于个别条文的考量，而要在加入WTO后我国迅速融入世界经济一体化的背景下，既立足于我国公司及公司制度发展的实践，又要大胆借鉴《公司法》理论和发达国家的先进立法经验及国际惯例；在立法思路上既强调公司与股东自治，也注重维护交易安全和公司的社会责任；在法条设置上，新的《公司法》将涵盖公司设立、运营及退出过程中的主要法律关系；在加强突出当事人自治空间的民事规范的同时，完善管理性的行政规范和刑事规范条款。修改后的《公司法》将更具有前瞻性、开放性、实用性、可预见性和可操作性。
根据《公司法》修改进程中参与修改工作的人士和业内专家的预计，此次《公司法》的修改将着重从公司设立条件、方便公司上市融资、公司法人治理结构、加强中小股东保护，以及与其他法规的衔接等方面进行。因为修改面非常广，《公司法》条文将由现在的230条大大扩容。
《公司法》修改在公司设立条件方面的变化
公司设立条件的改革是公司法修改的一个重要方面，修改的原则是吸引投资者投资，降低公司设立门槛和成本，具体可能表现在以下一些。
一、一人公司可能被新的公司法认可。
现行《公司法》规定，除国有独资外，设立有限责任公司，法定股东数应在2－50人之间，发起设立股份有限公司发起人不低于5人。这已成为很多个人或个人财产未作界定的家庭投资办公司的积极性，也限制了既有公司设立全资子公司，不符合培育市场主体、引导刺激民间投资的原则。
现行《公司法》之所以没有确认一人公司，第一方面当时私人财富有限，而公司被理解为“大”，实践的需求不明显；第二方面，认为一人公司由一人控制，其责任的履行堪忧，对交易安全不利，市场化改革初期更强调稳定和安全；第三方面是因为传统公司法认为，公司是以赢利为目的的社团法人，必须两人以上。但现在的情形已经不同了，私人财富已经大大增加，一个人完全有能力办公司；而公司的信用高低取决于资本的实力，而不是人的多少；在公司法纷纷确认一人公司的背景下，公司社团性实已崩溃。从发达国家的立法经验来看，美国、欧盟和日本的公司法都允许一个投资者设立公司。从我国公司实践来看，实质意义上的一人公司仍大量存在，同时其存在又处于非法状态，或变相状态，这些公司缺乏上的安全感，反而不利于对其规范。因此，新《公司法》应当建立一人公司制度，明确一人公司的法律地位。为此，现行《公司法》中设立有限责任公司最低人数的限制及国有独资公司的条款应作相应修改或调整；并为保护公司相对人利益的需要，新《公司法》应对一人公司的资本、治理结构、制度等作相应规定。
二、法定注册资本制度会作调整
现行《公司法》采取的是法定注册资本制度，并明确规定了注册资本最低限额，其中以生产经营为主的公司，法定资本最低限额50万，以商品批发及商业零售为主的30万元，从事开发、咨询、服务性的公司则应不低于10万；股份有限公司最低限额1000万元。因民间资本较为分散，资金门槛过高，限制了民间资本的进入。
现行《公司法》要求注册资本与实缴资本必须一致也强化了过高的门槛，导致借钱办公司、注册完后抽回的做法非常普遍，对社会诚信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一点，会降低法定资本最低限额；走得远一点，采用折衷授权资本制，即注册资本为在公司登记机关登记的数额，但允许分期出资到位；再大胆点的话，可能对法定资本制作出调整，采取“授权资本制”，即公司的注册资本额虽在有关部门登记且记载于公司章程，但出资是否缴足与公司设立无关。股东（发起人）只要认购法律或章程规定的最低数额，公司即可成立。在授权资本制下，注册资本仅是公司自行决定的一个数额，与公司注册时的实缴资本不要求一致。公司不论大小，均可随时成立，随公司营业的，逐渐增加资本，而无需经常性变更章程或营业执照。总之，现行《公司法》第23条和第78条有关注册资本的规定极可能修改。
三、对公司转投资的限制将取消
现行《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”。当时我国企业刚从“生产型”转入“经营型”，从“成本中心”转入“利润中心”，其作为“投资中心”的地位尚未确立；现在我国企业已开始从“经营型”到“投资型”的二次转变，在这转变过程中，越来越多的公司感觉到了这一转投资限制的严重制约。而在国际资本市场上，企业间的并购事件天天发生，却几乎找不到仅靠自有资本而不靠负债完成成功收购的案例。从立法来看，此种规定在其他国家或地区的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》极可能取消公司对外投资比例的限制性条款，改由公司自主确定其对外投资的数额和比例。
四、出资形式的限制可能放宽
现行《公司法》规定的出资方式有货币、实物、产权、非专利技术和土地使用权五种，修改后，《公司法》将放宽对股东出资形式的限制，可能会考虑其他财产或财产权利出资的。
现行《公司法》限制工业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例，要求不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的百分之二十，这一规定也有望修改。同时其他无形资产作价入股的问题也会得到充分考虑。
五、公司经营范围制度将作修改
现行《公司法》第11条要求，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应在登记的经营范围内从事经营活动”。这一制度源于计划条件下对经营自由的极大限制，严重削弱了公司权利能力与行为能力，新的《公司法》可能规定除和行政法规中另有强制性规定外，对经营范围不作限制，由公司自行决定。
六、公司设立程序简化
现行《公司法》对股份公司设立一律采取审批制(第77条)；对有限公司设立原则上采取登记制，例外采取审批制(第27条)。为保护投资自由，各类公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司)设立将以准则设立为原则，许可设立为例外。准则设立原则下，只要具备法律规定的条件，即可直接由公司登记机关登记为公司；而许可设立指设立公司不仅要具备法律规定的条件，还要经有关国家机关批准，才能登记为公司。市场经济国家大多采取准则设立原则。设立公司的准则主义将极大地提高公司设立的透明度，降低制度规则为公司设立增加的成本。
七、可能明确控股公司与集团公司法律地位
现行《公司法》没有关于集团公司的规定，投资公司、控股公司也仅在第12条出现过这两个词，没有任何相关规定。公司的实践表明，集团公司作为一种与市场经济相适应的新兴产业组织，在提高国际竞争力、带动国民经济结构调整上正在发挥日益巨大的作用。建立在资本纽带基础上的，包括各级国有资产管理公司、各种工业投资公司和信托投资公司、资产经营公司和投资银行以及深沪股市由于市场和企业结构调整形成的控股公司在内的各种控股公司不断出现；控股公司作为一种新兴的企业形态，不仅在微观上通过资本运作可以给投资人带来巨大收益，而且在宏观上也将通过资本市场担当产业结构调整的生力军。因此，修改后的《公司法》可能对集团公司和控股公司的法律地位作出明确规定。这将为集团公司和控股公司的发展提供法律支撑，有利于培育世界500强。
八、出资人或发起人责任将更明确
现行《公司法》第97条规定了股份公司发起人的三种民事责任，而未规定有限公司发起人的责任。新的《公司法》将对公司设立不成时的设立债务和费用负担、出资返还责任，以及公司成立后有过错的发起人对公司所负的民事赔偿责任作出更具体的规定。同时也会明确股东违法抽回出资或股本的民事侵权责任。现行司法解释中关于验资机构对债权人和投资者的民事责任的规定也可能纳入新《公司法》。
九、确立公司设立纠纷诉讼制度
公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等，现行《公司法》对此规定不够明确，新《公司法》将在全面建立公司法律关系诉讼制度的框架下确立公司设立纠纷诉讼制度。
总的来说，修改后的《公司法》在公司设立门槛和成本方面将大大降低，但对公司出资人或发起人的责任也将更加明确。
《公司法》修改在公司上市条件方面的变化
现行《公司法》第四章第三节专门对上市公司作出了规定，有专家认为公司上市是证券法规范，应该将该节转至《证券法》，实际上上市公司作为股份有限公司的一种形态，在《公司法》中作出相应的规定是必须的。因为《公司法》是规范公司法律关系的，上市公司是一种更公众化的公司形态，其法律关系对往往有更广泛的，修改后《公司法》仍会对其作出专门的规定；但就公司上市条件而言，认为是证券法规范应该说更为些，这次《证券法》与《公司法》可以说是同步修改，也便于规范领域的划分和两大法的整体协调。
现行《公司法》对上市公司的规定还不到位，有些规定存在不尽合理的情况。为方便公司上市融资，促进产业结构的调整和资产重组，《公司法》修改时将对此作出调整，部分上市规则甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，报国务院或证监会批准即可。在上市管理方面也会有放松，现行《证券法》对股票公开发行采取的是核准制，而现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩，例如第84条（发起人公开募集股份）、第86条（国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权）、第131条（股票溢价发行审批）、第139条（公开发行新股审批）、第221条（证券监管部门违法审批的责任）等，此次修改会根据《证券法》规定的股票发行核准制作相应修改。同时，公司上市管理将更注重上市公司的资格控制而非数量控制，改变切块下达的指标方式。
从方便公司上市融资的原则出发，《公司法》的修改将涉及适度降低上市门槛等多项主要，可能将修改连续三年盈利的限制条款，使大批成长型企业获得上市机会。现行《公司法》第152条关于上市条件中赢利业绩连续的规定区别对待民营企业和国有企业，有违平等原则，使不同所有制性质的企业在证券市场上处于不平等地位。而且改制公司经连续计算的赢利能力与实际赢利能力之间存在较大的误差，也不利于投资者作投资判断。
企业界翘首关注的二板市场的推出已只是一个时间，但现行《公司法》实际已成为其运作的法律障碍，这也是此次《公司法》修该改的目的之一。现行《公司法》规定的上市公司规模足以让广大中小企业望市兴叹，这种规定与二版市场格格不入。在国际上，二板市场是针对中小企业提供的一个入市门槛较低的直接融资渠道。由于二板市场的宗旨是为广大中小企业提供融资服务，因此，有关专家认为，《公司法》的修改将充分考虑二板市场的实情，对二板市场上市的条件会另作规定。
另外，对于公司在上市过程中，由有限责任公司转变成股份有限公司的情况也将作规定。根据证监会的有关规定，企业申请上市应提前一年进行改制辅导。改制就是将现有的独资企业和有限责任公司改组为股份有限公司。但是大量民营企业申请上市时已是依据《公司法》设立的有限责任公司，这样的企业是否仍需遵循改制辅导的规定是值得商榷的。《公司法》可能会考虑有限责任公司申请上市时不必提前一年变更为股份有限公司，只接受一年的上市前辅导即可，待公募完成时，股份有限公司即正式成立。也就是将上市与有限责任公司转为股份有限公司由两步走改为同步完成。
近年退市公司重组问题弄的非常热闹，但各种重组模式都感受到了《公司法》的阻击，更谈不上《公司法》对退市公司重组的引导和规范。象郑百文就采取了原股东"默示同意"出让50%股份的做法。但是出让50%的股份必须要大家自愿，否则就侵犯了别人的财产权，这就出现了一个问题，如果有些人不愿意出让，这种模式就是不合法的。而要通过发行新股引入新投资者又会遇到现行《公司法》第137条即公司发行新股必须具备的条件之一是"公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利"的障碍。需要说明的是，当初我国制定《公司法》时，没有考虑到公司拯救过程中战略重组的需求。之所以规定公司必须在三年盈利的情况下才可以发行新股，主要是出于保护市场投资者的考虑。谁也没有想到这一规定如今会成为公司拯救过程中战略重组的一个不应有的法律障碍。因此，修改后的《公司法》应当会考虑退市公司重组的问题，规定在企业重组的情况下，可以通过协议的方式，允许对新的投资者定向发行新股。具体做法是，在公司、债权人和新投资者协商的基础上，拿出包含定向增发股份的重组方案，然后将该方案交股东大会表决，经多数通过后实施。这种做法在国外是很正常的。
最后，我国正在探索的国有资本退出通道主要还是通过上市公司来运作，重点考虑的退出方式是协议转让、上市配售、回购等；这对企业投资上市公司间接上市也是一条日渐明晰的渠道。
这次《公司法》修改后将大大方便民营公司上市融资，这对浙江这个民营大省而言无疑是重大利好。
《公司法》修改在公司法人治理结构方面的变化
《公司法》此次修改的一个重点是完善公司治理结构。，我国在公司治理结构上存在的主要有：许多公司尤其是上市公司股权过度集中，使公司多元持股的优越性得不到发挥；国有股东虚位，董事会对经理层的监督不利，内部人控制现象十分严重；作为监督机构的监事会也存在机构设置不健全、履行职能的程序不明确、难以保持独立性以致形同虚设等诸多问题。前面谈到现行公司法的缺陷时说到刘俊海教授四类猫的比喻，反映了我国现行《公司法》对经营者的激励和约束机制不健全，从而导致公司经营者的道德风险增大和内部人控制问题。修改后的《公司法》要求有规范化的治理结构，更加强调企业经营者对投资者负责，要求公司治理更有透明度，经营者更加诚实。并将进一步完善公司股东大会、董事会、监事会和经理层的职责，建立“各负其责，各司其职，有效制衡，协调运转”的机制。
关于股东大会制度的完善
现行《公司法》将股东会视为公司权力机构，但不少公司股东大会存在着形式化、“大股东会”化现象；为确保股东大会更民主、公开、公平和公正，《公司法》修改时将强化股东的股东大会召集请求权或召集权；限制大股东的表决权（在大股东的权益与小股东的权益发生冲突时）；建立利害关系股东表决权排除制度；明确董事、监事、经理等高管人员出席股东大会的义务；确认股东知情权、提案权、质询权；规范委托投票制度；建立强制性的董事监事选举累积投票制度；允许股东就股东大会决议提起撤销之诉或无效确认之诉；赋予新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。
关于董事会制度的完善
依现行《公司法》第三章第二节，董事会是公司有关事项的意思决定机关和合议制业务执行机构，可以说董事会是一个公司的中心，董事会选任及运作机制关系到股东权益和公司治理的有效性。根据实践需求，《公司法》修改将考虑以累积投票制选任董事会成员以使董事会制度有利于保护中小股东的利益；考虑股东大会闭会期间对特定情形下中止董事职权、填补董事会空缺的规定；同时更加明确董事的义务，包括董事的诚信义务，对董事长的职权和义务也会作出更明确的规定。
建立独立董事制度是对我国公司治理结构的一大制度创新。2001年证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，意在向上市公司全面推开独立董事制度，以解决上市公司普遍存在的“一股独大”和内部人控制导致的消极问题。我国《公司法》修改很可能吸纳这一制度并进一步明确独立董事资格条件。独立董事除具备普通董事的任职资格外，还必须具备利害关系上的独立性和超脱性以及过硬业务能力。独立董事既应考虑股东利益，也应考虑其它利害关系人利益。《公司法》修改中还应考虑到独立董事制度与监事会制度的协调问题。
关于监事会制度的完善
强化监事会功能对于改善公司经营业绩、保护股东权益意义甚大。依我国《公司法》第三章第四节之规定，监事会是对公司财务及业务执行进行监督的常设合议制机构。《公司法》修改中可能重新设计监事会制度，扩充监督职权，强化监督手段，赋予监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格，赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权力。
关于经理制度的完善
为突出《公司法》对股东权益的保护，防止内部人控制问题，《公司法》修改时可能考
虑取消对经理职权的规定，转由董事会授予。
关于法定代表人
受计划经济体制下传统企业立法思路的，现行《公司法》将董事长或执行董事规定为公司法定代表人。这种公司法定代表人一元化规定容易导致公司经营活动僵化和代表权限过分集中。因此，《公司法》修改会考虑将公司法定代表人的一元化或多元化的选择权交由公司自主决定并在公司章程中予以明确。
关于控制股东的诚信义务
实践中，广大中小投资者对控制股东利用资产重组等方式攫取公司财产、把子公司视
为“取款机”、坑害公司和中小股东利益的行为深恶痛绝。《公司法》修改时将考虑控制股东对公司和其它股东的诚信义务。
关于司法介入机制
《公司法》的修改，将针对股东、董事、经理等的民事责任可诉性不强，缺乏可操作性等，呼应实践的要求并借鉴国外经验，引入必要的司法介入机制。进一步完善现行《公司法》第六十一条董事、经理竞业禁止的规定、第六十三条职务违法损害赔偿的规定、第一百一十一条股东诉讼权的规定。明确权利主张人的范围和顺序，明确对权利主张人的利益补偿和损害赔偿请求权。在新《公司法》强化控制股东及董事、监事、经理等高级管理人员违背义务的民事责任的同时，司法介入的依据和途径将更加明确具体。
关于期权制度
期权制度作为一种保护投资人利益、激励经营者的机制，在世界范围内得到广泛运用。期权制度也是我国公司制度的一项重大改革措施，但现行《公司法》第一百四十九条明确规定，除为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收购本公司的股票，这已成为我国公司推行期权制度的障碍。为与国际惯例接轨，满足实际需要，《公司法》修改时将对上述条文进行调整，允许公司在为实行股票期权激励制度的情况下回购本公司股份。
总的说，“放松政府管制和强化公司监控”是这次《公司法》修改的一个指导思路。
《公司法》修改在股东利益保护方面的变化
在公司表决权采取资本多数决原则下，特别是在股份有限公司中，和大股东相比，中小股东利益更容易受到侵害，而对中小股东利益的保护也一直是各国公司立法的重点。从公司和证券市场在近几年的情况来看，公司控股股东、公司董事及其他高级管理人员侵犯中小股东权益和公司利益的现象十分普遍，已引起广泛的关注。现行《公司法》在中小股东权益保护方面的条款过于简陋，实际效果并不好。因此，如何加强对中小股东利益的保护，也是公司法修改的主要之一。
但是加强中小股东的权利，并不是限制大股东的正当权利。股东平等和股份平等原则仍然是在保护中小股东利益时所应坚持的基本原则。具体而言，《公司法》在规范设置上对中小股东权益的保护主要通过以下安排来实现。
一、强化和完善股东大会制度。
这方面在前面关于公司治理结构的改革中已作介绍，包括增加设置股东对股东大会的召集权（现行《公司法》第43条和104条只规定了股东对股东大会的召集请求权）、限制大股东的表决权（在大股东的权益与小股东的权益发生冲突时）、利害关系股东表决权排除制度、明确董事、监事、经理等高管人员出席股东大会的义务、确认股东知情权、提案权、质询权、规范委托投票制度、建立强制性的董事监事选举累积投票制度、规定股东大会召开的最低间隔时间和股东大会召开的法定人数、小股东退股权、股东就股东大会决议提起撤销之诉或无效确认之诉的诉权、赋予新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。
二、明确控制股东对公司和其它股东的诚信义务。
明确设置控制股东的诚信义务有助于防止大股东滥用权利，以其优势地位损害小股东或公司的利益。《公司法》可能规定股东违反诚信义务时的损害赔偿责任，以确保大股东履行诚实信用的义务。
三、完善股东代位诉讼制度。
股东代位诉讼权利，是在公司董事、监事、经理执行职务，不法损害公司利益时，如果公司怠于追究上述董事、监事、经理的责任，符合一定条件的股东（主要是持股时间的限制）能代表公司向人民法院提起诉讼的权利。
四、建立股东民事索赔机制
当中小股东的利益受到侵害时，他们在法律上得不到必要的救济，这是我国现行《公司法》在中小股东权益保护方面的一大缺陷。新《公司法》将考虑建立投资者民事索赔机制。这与股东代位诉讼的区别在于股东代位诉讼是代公司诉讼，是行使共益权，民事索赔机制是行使自益权，维护自身的直接利益。
五、限制关联交易，增设大股东关联交易损害公司和其他小股东利益的救济规定。加强对公司非理性行为的规范，如母子公司间的担保和其他关联担保。
六、股东权益的保护虽然重点在于中小股东，但股东利益具有一致性，因此完善公司治理结构，规范经营者与股东的关系、内部控制关系，设置董事等高管人员的诚信义务等等强化股东权保护的措施，也共同构成了对股东权益的保护
七、引导公司增强营利能力。为确保公司经营者谋求公司利益与股东利益的最大化，新《公司法》将建立经营者的激励与约束机制。
八、考虑取消强制性税后提取公益金的规定
现行《公司法》规定公司应在税后利润中提取5-10%作为法定公益金用于职工集体福利，否则处以罚款（第177、180、216条）。这一规定不符合公司法理；与国际通行的公司和制度相悖，难与国际资本市场接轨；从税负角度，增加了缴纳所得税的基数，损害了公司股东的合法权益。《公司法》修改时对此也会予以考虑。
总的说，《公司法》修改后中小股东利益的保护比以往将大大增强，对广大中小投资人来说有了更多法律保障。
《公司法》修改与《证券法》的协调
这些年，在建立主义市场法律体系过程中，立法技术得到了大大提升，法律法规的协调也逐渐受到立法机关和相关人士的高度重视，《公司法》的修改也涉及与其他法律法规的协调问题，其中最明显的是与三部外资法、《证券法》及证监会针对上市公司颁布的大量规范性文件、《公司登记管理条例》的协调。
与三部外资企业法的协调主要是根据WTO规则落实国民待遇，有可能将三部外资企业法的归并到《公司法》中。
《公司登记管理条例》则应当根据新《公司法》进行相应修改。
因为上市、发行债券等公司融资方式逐渐成为公司直接融资的主要方式，而且这类融资规模大，社会广；《公司法》与《证券法》的协调也因此显得尤为急迫。我国资本市场发育晚但特别快，因此，《公司法》和《证券法》都面临大修改，此次两法修改同步进行，为两法的协调统一提供了良好的条件。
关于两法的协调，现在呼声较高的有以下几种立法模式。
一种是，将第四章"上市公司"一节并入《证券法》。
有专家认为《公司法》第四章"上市公司"一节关于上市条件、程序、信息披露、境外上市、暂停及终止上市等的规定，属于证券法甚至是证券交易所的上市规则的内容。当时《公司法》之所以作此规定，主要是因为《证券法》一时难以出台。现在可以趁两法修改，“各就各位”。
第二种是，在《公司法》中增设证券法律规范的识别规范。
实现机制不同是公司法与证券法的重要区别之一，证券法规范需要证券监管机构负责实施。因此，《公司法》中的证券法律规范，应增设识别规范，以利于明确证券监管机构的权限。现行《公司法》由于不能明确识别这种规范，致使证券监管机构根据《公司法》而拥有的监管权限处于一种边界不明的状态，导致证券监管机构在公司法领域的权力扩张，侵蚀公司法自身的实现机制。
第三种是，根据《证券法》的规定修改《公司法》。
前面已提到，现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩，而《证券法》已明确规定股票发行核准制，因此《公司法》修改应明确股票公开发行以核准制取代审批制。
现行《公司法》规定公司债券的发行由国务院证券管理部门批准（第163条），《证券法》则规定由国务院授权的部门批准（第11条）。对此在修改时也应予以统一。
随着股票的无纸化、股票发行的化，现行《公司法》的一些规定已过时，如第88条（制作认股书的规定）等，应该作出调整。
第四只种是，《公司法》与《证券法》应该同时修改，共同完善。
需要同时修改的内容，前面关于《公司法》修改在上市条件、治理结构、股东权益保护方面的变化等节已经作了较为详细的介绍，这里就不再重复了。
需要补充的是，关于股票期权制度和投资者民事索赔机制的，如果在《公司法》修改时引入这两个制度，那么《证券法》也应对此有协调性的修改，否则会引起新的冲突。
证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》设立的独立董事制度，在两法修改时自当要协调引入。
另外，在退市公司重组问题上，《公司法》与《证券法》对重组中的定向发行新股问题也应有相互协调的同步修改。
二板市场的推出也在等待《公司法》与《证券法》相关规定的出台
关键词：契约；成本；管理混乱；业务判断原则
中图分类号： D922.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）11-0184-02
企业是契约关系的连接，企业为了提品和服务，必须与要素所有者订立契约。一类要素所有者②的收入和权利在他们与企业的契约中得到了明确的界定，获得固定的契约收入和契约权利；另一类要素③所有者获得的是剩余索取权和剩余控制权，获得企业的总收入支付完其他要素所有者的契约收入后的剩余，享有其他要素所有者契约权利之外的所有权利。而由于缔约各方为了达成契约的谈判会耗散大量的资源，同时，由于公司契约的不完备性，在事前解决这一问题成本极高。公司法则可以被视为一种标准的契约文本或者事后的解决方案，通过界定事后的责任，从而为缔约各方提供有效的事前激励。并且，公司法的最终任务是保持董事和经理对股东的忠诚，从而减少成本，实现股东利益最大化。
一 、LLSV的研究
LLSV认为，普通法国家对投资者和信贷者的保护力度最大，并且随着这种力度的增大将伴随着股权结构的分散和更加繁荣发展的资本市场。首先，LLSV通过对49个国家的研究认为，保护力度好的国家公众持股的公司的会更多，而在保护力度小的国家私人持股或国家持股的公司的比例较大。其次，LLSV认为，公司在保护力度大的普通法国家相比较在其他大陆法国家会创造更大的公司价值和股票收益。再次，LLSV通过反自我交易指数的研究认为，即使是存在控制权的控股股东的公司相比较在大陆法国家而言，在普通法国家有更好的公司绩效表现。
LLSV 认为，在公司法保护投资者机制中一个很重要的制度是反内部交易制度。公司法通过中小股东的多数投票机制和公平性测验④来解决内部交易问题。首先，通过少数股东的多数投票制度可以保障交易在增加公司价值的前提下进行；公平性测验保障了少数股东受到自我交易的损害后的求偿权。
综上，LLSV 认为，由于普通法国家比较有效地保护投资者，从而投资者愿意投资，进而促进了公司股权结构的分散化和资本市场的发展。
二、Mark ·J· Roe的研究
Mark ·J· Roe教授认为，虽然公司法通过保护投资者能够解决自我交易问题，但是不能解决管理混乱问题。他认为，管理成本包含两方面，一方面是由于自我交易和过度投资等造成的成本，另一方面是由于管理混乱、经营决策错误等导致的成本，而公司法只能解决前者。Mark ·J· Roe在此引入3个因素：（1）Bcs，即股东从公司获得的私人收益；（2）Ccs，即股东对人的监督成本；（3）Am⑤，即成本。Mark ·J· Roe认为，当Bcs-Ccs>- P·Am （P是股东的持股率），即股东持有股权的净收益大于负的比例的成本时，股东就会继续持有股权，公司股权集中就会持续。当Am很高的时候，股权分散就不会出现，只有当Am处在一个较低的水平时，股东的净收益才决定其股权结构。并且，公司法在降低成本方面是次要的。
同时，Mark ·J· Roe教授认为公司法商业判断原则也不能解决这一问题。业务判断原则（business judgment rule）的含义是，即使公司经理人员存在经营过失，只要不存在欺诈和利益冲突，他们就可以免予承担责任。简单地说，业务判断原则意味着法院拒绝评价经理人员做出的商业判断。法官的商业经验十分欠缺，也不了解具体行业的实际情况，难以完成具体的评价任务。如果司法审查过于严厉，管理人员就会过于谨慎和保守，不利于企业的成长。管理企业将变成一项风险很高的工作，无法吸引优秀的人才。
Mark ·J· Roe教授同时引入大宗机构持有者（block holder）观念，认为大宗机构持有者给企业带来两方面相反的作用。一方面，大宗机构持有者监督人，并且向资本所有者传递企业内部的信息流，在交易是有效的情况下与股东进行交易；另一方面，大宗机构持有者会利用自身优势掏空①企业的财产。
因而，在公司法的完善的过程中存在两种相互抵消的作用。一方面，如果公司法是欠缺②的，那么，资本所有者就不愿投资持股，公司股权集中就会持续存在；如果公司法是完善的并且能比较好地保护投资者，那么，投资者就会对公司的控股者设置进入障碍，但同时会允许大宗机构持有者进入。另一方面，对于私人公司来说，如果公司法改善，那么，大宗机构持有者就会进入，以为大宗机构持有者能给企业带来资金，增加企业的价值，公司股权就会从股权集中即私人控股模式转向存在大股东的结构模式；对于公众公司来说，如果公司法改善，就会给人带来法律的威慑作用，从而减少其懒惰、过度投资等行为，降低成本，但同时大宗机构持有者也会进入公司，因而这种方式相对于其他方式是成本较低的，那么公司股权结构就会从公众持股模式转向存在大股东的模式。
所以，由于上述两方面的相反作用，公司法在股权结构方面的作用是次要的。③Mark ·J· Roe教授认为，改善公司法是必要的，但是并不能说明其对公司股权结构的重要性作用。并且Mark ·J· Roe教授分析了德国等大陆法国家，以及亚非等转轨国家的公司股权结构，认为公司股权分散运动存在三个前提条件：一是经济前提，经济和科学的发展创造了对公众公司的需要；二是政治前提，政府的干预给股东，经理和雇员划定了边界，能促使公司的扩张，并且能够促使经理人忠于股东价值最大化；三是社会前提，社会信用和私人组织的发展，更加能够支持大公司的发展和公司股权结构的分散。
综上，Mark ·J· Roe教授由于各个国家的成本，资本市场等的发展程度的不同，股权结构在不同国家的表现也不同，这与公司法的关联度是较小的。
三、上述两种观点的反思
理论的发展是现实世界发展的一种指导和反映，但是没有一种理论是完美的，特别是经济学理论。本人认为LLSV的理论研究，虽然有很多支持和反对的观点，更多的提供给我们的是一种研究方法和研究视野，而不仅仅是一个研究结论。
通过研究可以发现，美国的公司结构与其他国家的公司结构不同，美国的公司结构更多体现出分散化和中小股东、经理层的模式。而美国之所以出现这样的独特模式是很多因素交叉的结果，我认为主要有以下几方面。
一是发达的竞争性的经理人市场。美国的经理人市场和猎头公司的发展程度远远高于其他国家，从而为股权的分散化提供了前提，股东把企业的经营权转交给经理人，经理人使股东的价值最大化。一个完善的竞争性市场给经理人提供了较大的激励④，因为如果经理人管理失职就会很容易被市场上其他的经理人所取代，从而面临失业问题。所以，一个发达的竞争性的经理人市场能够激励和约束经理层努力地工作，提高其工作效率，增加企业的价值。
二是发达的资本金融市场。首先，一个完善的健全的金融市场能够给企业提供好的进入和退出机制，并且资本周转的速度也更快，体现在公司市场上是公司的寿命更替较快，新的朝阳产业公司替代旧的夕阳产业公司的速度较快。从而，由于公司寿命的短暂，资本所有者就不会大规模地对企业持股，公司股权往往比较分散。其次，资本市场的发展产生了对公司法的完善的需要，引导公司法更好地保护投资者，降低企业契约不完备的补偿成本。再次，金融市场的发展提供了公司法的执行环境，使得公司法在商业判例和原则、少数股东的多数投票机制等更好地发挥作用。
三是市场经济基础。发达的市场机制能够减少政府等非市场力量的干预，从而赋予个人和企业以更大的自，通过优胜劣汰等机制，促进市场创新，激发市场发展和公司制度改革的活力。
四、小结
所有权与经营权分离，以及股权结构分散逐渐成为当今各国公司发展的趋势。公司法为公司契约提供了事前激励和事后解决方案。然而，公司的契约结构还依赖于资本市场和要素市场的发展程度。
同时应该看到，我国公司法在经营者激励机制和中小投资者保护领域还存在较大的局限。笔者认为，我国公司法在借鉴英美国家的成功经验的同时，一方面要健全公司的法人治理结构和贯彻契约精神，另一方面我国公司法的机制设计应当注重与资本市场和组织机构的协调性，以提高公司法的效力和效率。
参考文献：
[1] Mark J.Roe.Corporate law’s limits [J].Journal Of Legal Studies，volXXXIJune，（2002）
胡明远
《公司法》修改的必要性和修改的主要方面
现行《公司法》是1993年12月29日通过，1994年7月1日实施的，期间仅1999年12月25日作过一次细微修改。因为中国社会发展处在巨大变革时期，可以说这部法律出台之时就是酝酿修改开始之日。这可以从三个角度来分析。一是立法背景。因为每部法律的制定和颁布施行都有其特定的立法背景，现行《公司法》的立法背景：市场经济体制还在酝酿中；改革开放进程中出现了公司热，形形的“公司”需要予以清理整顿规范；国有企业改革需要新的企业组织形式和新的企业财产权制度来支撑。二是公司这一主体的发展实践。我国公司起步教晚，当时我国作为市场主体的企业还是以国有和集体为主，投资主体相对单一，还处在对市场主体一方面急需培育一方面生怕出乱的时期。三是公司法理论。当时公司法理论研究还十分薄弱，说实在的，甚至没有谁能够说明白公司究竟是什么，对公司立法没有很明确具体的理论定位，对公司法律关系的实质也没有准确全面的把握。可以说，现行《公司法》是在改革和发展中应运而生。因而其条文不可避免地存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。
不过，尽管现行《公司法》在实施中是“摸着石头过河”，在颁布后近十年的时间内，对我国经济体制改革，建立现代企业制度，指导各市场主体的规范运作还是发挥了非常重要的作用。这十年间公司总的说是有序的“放量增长”，并已成为我国市场经济发展中的最强大的市场主体，对整个社会生活也发挥着巨大的影响。
但随着我国市场经济体制的确立，市场经济的发展，国企改革的深入，投资主体和融资方式的丰富，企业治理结构科学化要求的提高，以及我国入世后与全球经济一体化程度的迅速加强，《公司法》的修改显得越来越必要和紧迫。
（以下列举一下现行《公司法》的缺陷）
比如国有公司和外资企业的特殊待遇问题，既不符合WTO的规则，又对民间投资极不公平。而私人资本在市场经济发展中所起的作用已今非昔比，此类条款不作修改就不符合实践的要求，对私人资本的投资积极性产生影响，也易导致民间资本外流。
比如设立公司的门槛问题，现行《公司法》除国有独资外不承认一人公司，但实践中设立一人公司的呼声很高，而且变相的一人公司数量非常之大；还有法定资本最低限额过高，公司登记核准事项过多，对经营范围限制太紧等等。门槛过高不利于吸引投资，对经济发展没有好处。
门槛方面还有一个让很多公司感到很头疼的问题，那就是对外投资不得超过公司净资产的50%的限制，制约了公司的投资经营。
再比如公司上市融资的条件方面，现行《公司法》过于注重准入机制，设定的上市条件太高，使得许多素质优秀的公司不能上市融资；同时现行《公司法》对公司上市后的治理规范和退市机制没有作出具体的可操作的规定，使得上市公司恶意圈钱损害中小投资者权益的事件屡有发生。
又比如公司治理结构方面，随着经理人阶层的形成，如何规范公司经营者的行为，也成为《公司法》修改必须考虑的一个问题。中国社科院法学所的刘俊海教授曾以四类猫来比喻现在的公司经营者：一是褚时健猫，先抓老鼠后偷吃大鱼；二是雷锋猫，抓了老鼠不吃鱼；三是庸庸碌碌的猫，不抓老鼠不吃鱼；四是最可恶的猫，不抓老鼠却偷吃鱼。造成这种现象的原因就是现行《公司法》对经营者的激励和约束机制不健全。还有母子公司权利义务不清晰的问题等等。
还比如近年很热门的中小股东权利保护问题，现行《公司法》对此规定十分简陋，加上没有明确公司法律关系诉讼制度，致使中小股东权益被侵害时，没有相应的救济途径和救济措施。
因此，这次《公司法》的修改将放眼全球竞争，不会拘泥于个别条文的考量，而要在加入WTO后我国迅速融入世界经济一体化的背景下，既立足于我国公司及公司制度发展的实践，又要大胆借鉴《公司法》理论和发达国家的先进立法经验及国际惯例；在立法思路上既强调公司与股东自治，也注重维护交易安全和公司的社会责任；在法条设置上，新的《公司法》将涵盖公司设立、运营及退出过程中的主要法律关系；在加强突出当事人自治空间的民事规范的同时，完善管理性的行政规范和刑事规范条款。修改后的《公司法》将更具有前瞻性、开放性、实用性、可预见性和可操作性。
根据《公司法》修改进程中参与修改工作的人士和业内专家的预计，此次《公司法》的修改将着重从公司设立条件、方便公司上市融资、公司法人治理结构、加强中小股东保护，以及与其他法规的衔接等方面进行。因为修改面非常广，《公司法》条文将由现在的230条大大扩容。
《公司法》修改在公司设立条件方面的变化
公司设立条件的改革是公司法修改的一个重要方面，修改的原则是吸引投资者投资，降低公司设立门槛和成本，具体可能表现在以下一些内容。
一、一人公司可能被新的公司法认可。
现行《公司法》规定，除国有独资外，设立有限责任公司，法定股东数应在2－50人之间，发起设立股份有限公司发起人不低于5人。这已成为影响很多个人或个人财产未作界定的家庭投资办公司的积极性，也限制了既有公司设立全资子公司，不符合培育市场主体、引导刺激民间投资的原则。
现行《公司法》之所以没有确认一人公司，第一方面当时私人财富有限，而公司被理解为“大企业”，实践的需求不明显；第二方面，认为一人公司由一人控制，其社会责任的履行堪忧，对交易安全不利，市场化改革初期更强调稳定和安全；第三方面是因为传统公司法认为，公司是以赢利为目的的社团法人，必须两人以上。但现在的情形已经不同了，私人财富已经大大增加，一个人完全有能力办公司；而公司的信用高低取决于资本的实力，而不是人的多少；在现代公司法纷纷确认一人公司的历史背景下，公司社团性理论实已崩溃。从发达国家的立法经验来看，美国、欧盟和日本的公司法都允许一个投资者设立公司。从我国公司实践来看，实质意义上的一人公司仍大量存在，同时其存在又处于非法状态，或变相状态，这些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于对其规范。因此，新《公司法》应当建立一人公司制度，明确一人公司的法律地位。为此，现行《公司法》中设立有限责任公司最低人数的限制及国有独资公司的条款应作相应修改或调整；并为保护公司相对人利益的需要，新《公司法》应对一人公司的资本、治理结构、会计制度等作相应规定。
二、法定注册资本制度会作调整
现行《公司法》采取的是法定注册资本制度，并明确规定了注册资本最低限额，其中以生产经营为主的公司，法定资本最低限额50万，以商品批发及商业零售为主的30万元，从事科技开发、咨询、服务性的公司则应不低于10万；股份有限公司最低限额1000万元。因民间资本较为分散，资金门槛过高，限制了民间资本的进入。
现行《公司法》要求注册资本与实缴资本必须一致也强化了过高的门槛，导致借钱办公司、注册完后抽回的做法非常普遍，对社会诚信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一点，会降低法定资本最低限额；走得远一点，采用折衷授权资本制，即注册资本为在公司登记机关登记的数额，但允许分期出资到位；再大胆点的话，可能对法定资本制作出调整，采取“授权资本制”，即公司的注册资本额虽在有关部门登记且记载于公司章程，但出资是否缴足与公司设立无关。股东（发起人）只要认购法律或章程规定的最低数额，公司即可成立。在授权资本制下，注册资本仅是公司自行决定的一个数额，与公司注册时的实缴资本不要求一致。公司不论大小，均可随时成立，随公司营业的发展，逐渐增加资本，而无需经常性变更章程或营业执照。总之，现行《公司法》第23条和第78条有关注册资本的规定极可能修改。
三、对公司转投资的限制将取消
现行《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”。当时我国企业刚从“生产型”转入“经营型”，从“成本中心”转入“利润中心”，其作为“投资中心”的地位尚未确立；现在我国企业已开始从“经营型”到“投资型”的二次转变，在这转变过程中，越来越多的公司感觉到了这一转投资限制的严重制约。而在国际资本市场上，企业间的并购事件天天发生，却几乎找不到仅靠自有资本而不靠负债完成成功收购的案例。从立法来看，此种规定在其他国家或地区的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》极可能取消公司对外投资比例的限制性条款，改由公司自主确定其对外投资的数额和比例。
四、出资形式的限制可能放宽
现行《公司法》规定的出资方式有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权五种，修改后，《公司法》将放宽对股东出资形式的限制，可能会考虑其他财产或财产权利出资的问题。
现行《公司法》限制工业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例，要求不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的百分之二十，这一规定也有望修改。同时其他无形资产作价入股的问题也会得到充分考虑。
五、公司经营范围制度将作修改
现行《公司法》第11条要求，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应在登记的经营范围内从事经营活动”。这一制度源于计划经济条件下对企业经营自由的极大限制，严重削弱了公司权利能力与行为能力，新的《公司法》可能规定除法律和行政法规中另有强制性规定外，对经营范围不作限制，由公司自行决定。
六、公司设立程序简化
现行《公司法》对股份公司设立一律采取审批制(第77条)；对有限公司设立原则上采取登记制，例外采取审批制(第27条)。为保护投资自由，各类公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司)设立将以准则设立为原则，许可设立为例外。准则设立原则下，只要具备法律规定的条件，即可直接由公司登记机关登记为公司；而许可设立指设立公司不仅要具备法律规定的条件，还要经有关国家机关批准，才能登记为公司。市场经济国家大多采取准则设立原则。设立公司的准则主义将极大地提高公司设立的透明度,降低制度规则为公司设立增加的成本。
七、可能明确控股公司与集团公司法律地位
现行《公司法》没有关于集团公司的规定，投资公司、控股公司也仅在第12条出现过这两个词，没有任何相关规定。公司的发展实践表明，集团公司作为一种与市场经济相适应的新兴产业组织，在提高国际竞争力、带动国民经济结构调整上正在发挥日益巨大的作用。建立在资本纽带基础上的，包括各级国有资产管理公司、各种工业投资公司和信托投资公司、资产经营公司和投资银行以及深沪股市由于市场和企业结构调整形成的控股公司在内的各种控股公司不断出现；控股公司作为一种新兴的企业形态，不仅在微观上通过资本运作可以给投资人带来巨大收益，而且在宏观上也将通过资本市场担当产业结构调整的生力军。因此，修改后的《公司法》可能对集团公司和控股公司的法律地位作出明确规定。这将为集团公司和控股公司的发展提供法律支撑，有利于培育世界500强。
八、出资人或发起人责任将更明确
现行《公司法》第97条规定了股份公司发起人的三种民事责任，而未规定有限公司发起人的责任。新的《公司法》将对公司设立不成时的设立债务和费用负担、出资返还责任，以及公司成立后有过错的发起人对公司所负的民事赔偿责任作出更具体的规定。同时也会明确股东违法抽回出资或股本的民事侵权责任。现行司法解释中关于验资机构对债权人和投资者的民事责任的规定也可能纳入新《公司法》。
九、确立公司设立纠纷诉讼制度
公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等，现行《公司法》对此规定不够明确，新《公司法》将在全面建立公司法律关系诉讼制度的框架下确立公司设立纠纷诉讼制度。
总的来说，修改后的《公司法》在公司设立门槛和成本方面将大大降低，但对公司出资人或发起人的责任也将更加明确。
《公司法》修改在公司上市条件方面的变化
现行《公司法》第四章第三节专门对上市公司作出了规定，有专家认为公司上市是证券法规范，应该将该节内容转至《证券法》，实际上上市公司作为股份有限公司的一种形态，在《公司法》中作出相应的规定是必须的。因为《公司法》是规范公司法律关系的，上市公司是一种更公众化的公司形态，其法律关系对社会往往有更广泛的影响，修改后《公司法》仍会对其作出专门的规定；但就公司上市条件而言，认为是证券法规范应该说更为科学些，这次《证券法》与《公司法》可以说是同步修改，也便于规范领域的划分和两大法的整体协调。
现行《公司法》对上市公司的规定还不到位，有些规定存在不尽合理的情况。为方便公司上市融资，促进产业结构的调整和资产重组，《公司法》修改时将对此作出调整，部分上市规则甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，报国务院或证监会批准即可。在上市管理方面也会有放松，现行《证券法》对股票公开发行采取的是核准制，而现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩，例如第84条（发起人公开募集股份）、第86条（国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权）、第131条（股票溢价发行审批）、第139条（公开发行新股审批）、第221条（证券监管部门违法审批的法律责任）等，此次修改会根据《证券法》规定的股票发行核准制作相应修改。同时，公司上市管理将更注重上市公司的资格控制而非数量控制，改变切块下达的指标方式。
从方便公司上市融资的原则出发，《公司法》的修改将涉及适度降低企业上市门槛等多项主要内容，可能将修改连续三年盈利的限制条款，使大批成长型企业获得上市机会。现行《公司法》第152条关于上市条件中赢利业绩连续计算的规定区别对待民营企业和国有企业，有违平等原则，使不同所有制性质的企业在证券市场上处于不平等地位。而且改制公司经连续计算的赢利能力与实际赢利能力之间存在较大的误差，也不利于投资者作投资判断。
企业界翘首关注的二板市场的推出已只是一个时间问题，但现行《公司法》实际已成为其运作的法律障碍，这也是此次《公司法》修该改的目的之一。现行《公司法》规定的上市公司规模足以让广大中小企业望市兴叹，这种规定与二版市场格格不入。在国际上，二板市场是针对中小企业提供的一个入市门槛较低的直接融资渠道。由于二板市场的宗旨是为广大中小企业提供融资服务，因此，有关专家认为，《公司法》的修改将充分考虑二板市场的实情，对二板市场上市的条件会另作规定。
另外，对于公司在上市过程中，由有限责任公司转变成股份有限公司的情况也将作规定。根据证监会的有关规定，企业申请上市应提前一年进行改制辅导。改制就是将现有的独资企业和有限责任公司改组为股份有限公司。但是大量民营企业申请上市时已是依据《公司法》设立的有限责任公司，这样的企业是否仍需遵循改制辅导的规定是值得商榷的。《公司法》可能会考虑有限责任公司申请上市时不必提前一年变更为股份有限公司，只接受一年的上市前辅导即可，待公募完成时，股份有限公司即正式成立。也就是将上市与有限责任公司转为股份有限公司由两步走改为同步完成。
近年退市公司重组问题弄的非常热闹，但各种重组模式都感受到了《公司法》的阻击，更谈不上《公司法》对退市公司重组的引导和规范。象郑百文就采取了原股东"默示同意"出让50%股份的做法。但是出让50%的股份必须要大家自愿,否则就侵犯了别人的财产权，这就出现了一个问题,如果有些人不愿意出让，这种模式就是不合法的。而要通过发行新股引入新投资者又会遇到现行《公司法》第137条即公司发行新股必须具备的条件之一是"公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支付股利"的障碍。需要说明的是,当初我国制定《公司法》时,没有考虑到公司拯救过程中战略重组的需求。之所以规定公司必须在三年盈利的情况下才可以发行新股,主要是出于保护市场投资者的考虑。谁也没有想到这一规定如今会成为公司拯救过程中战略重组的一个不应有的法律障碍。因此,修改后的《公司法》应当会考虑退市公司重组的问题，规定在企业重组的情况下,可以通过协议的方式,允许对新的投资者定向发行新股。具体做法是,在公司、债权人和新投资者协商的基础上,拿出包含定向增发股份的重组方案,然后将该方案交股东大会表决,经多数通过后实施。这种做法在国外是很正常的。
最后，目前我国正在探索的国有资本退出通道主要还是通过上市公司来运作，重点考虑的退出方式是协议转让、上市配售、回购等；这对企业投资上市公司间接上市也是一条日渐明晰的渠道。
这次《公司法》修改后将大大方便民营公司上市融资，这对浙江这个民营经济大省而言无疑是重大利好。
《公司法》修改在公司法人治理结构方面的变化
《公司法》此次修改的一个重点是完善公司治理结构。目前，我国在公司治理结构上存在的问题主要有：许多公司尤其是上市公司股权过度集中，使公司多元持股的优越性得不到发挥；国有股东虚位，董事会对经理层的监督不利，内部人控制现象十分严重；作为监督机构的监事会也存在机构设置不健全、履行职能的程序不明确、难以保持独立性以致形同虚设等诸多问题。前面谈到现行公司法的缺陷时说到刘俊海教授四类猫的比喻，反映了我国现行《公司法》对经营者的激励和约束机制不健全，从而导致公司经营者的道德风险增大和内部人控制问题。修改后的《公司法》要求企业有规范化的治理结构，更加强调企业经营者对投资者负责，要求公司治理更有透明度，经营者更加诚实。并将进一步完善公司股东大会、董事会、监事会和经理层的职责，建立“各负其责，各司其职，有效制衡，协调运转”的机制。
关于股东大会制度的完善
现行《公司法》将股东会视为公司权力机构，但不少公司股东大会存在着形式化、“大股东会”化现象；为确保股东大会更民主、公开、公平和公正，《公司法》修改时将强化股东的股东大会召集请求权或召集权；限制大股东的表决权（在大股东的权益与小股东的权益发生冲突时）；建立利害关系股东表决权排除制度；明确董事、监事、经理等高管人员出席股东大会的义务；确认股东知情权、提案权、质询权；规范委托投票制度；建立强制性的董事监事选举累积投票制度；允许股东就股东大会决议提起撤销之诉或无效确认之诉；赋予新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。
关于董事会制度的完善
依现行《公司法》第三章第二节，董事会是公司有关事项的意思决定机关和合议制业务执行机构，可以说董事会是一个公司的中心，董事会选任及运作机制关系到股东权益和公司治理的有效性。根据实践需求，《公司法》修改将考虑以累积投票制选任董事会成员以使董事会制度有利于保护中小股东的利益；考虑股东大会闭会期间对特定情形下中止董事职权、填补董事会空缺的规定；同时更加明确董事的义务，包括董事的诚信义务，对董事长的职权和义务也会作出更明确的规定。
建立独立董事制度是对我国公司治理结构的一大制度创新。2001年中国证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，意在向上市公司全面推开独立董事制度，以解决上市公司普遍存在的“一股独大”和内部人控制导致的消极问题。我国《公司法》修改很可能吸纳这一制度并进一步明确独立董事资格条件。独立董事除具备普通董事的任职资格外，还必须具备利害关系上的独立性和超脱性以及过硬业务能力。独立董事既应考虑股东利益，也应考虑其它利害关系人利益。《公司法》修改中还应考虑到独立董事制度与监事会制度的协调问题。
关于监事会制度的完善
强化监事会功能对于改善公司经营业绩、保护股东权益意义甚大。依我国《公司法》第三章第四节之规定，监事会是对公司财务会计及业务执行进行监督的常设合议制机构。《公司法》修改中可能重新设计监事会制度，扩充监督职权，强化监督手段，赋予监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格，赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权力。
关于经理制度的完善
为突出《公司法》对股东权益的保护，防止内部人控制问题，《公司法》修改时可能考
虑取消对经理职权的规定，转由董事会授予。
关于法定代表人
受计划经济体制下传统企业立法思路的影响，现行《公司法》将董事长或执行董事规定为公司法定代表人。这种公司法定代表人一元化规定容易导致公司经营活动僵化和代表权限过分集中。因此，《公司法》修改会考虑将公司法定代表人的一元化或多元化的选择权交由公司自主决定并在公司章程中予以明确。
关于控制股东的诚信义务
实践中，广大中小投资者对控制股东利用资产重组等方式攫取公司财产、把子公司视
为“取款机”、坑害公司和中小股东利益的行为深恶痛绝。《公司法》修改时将考虑控制股东对公司和其它股东的诚信义务。
关于司法介入机制
《公司法》的修改，将针对股东、董事、经理等的民事责任可诉性不强，缺乏可操作性等问题，呼应实践的要求并借鉴国外经验，引入必要的司法介入机制。进一步完善现行《公司法》第六十一条董事、经理竞业禁止的规定、第六十三条职务违法损害赔偿的规定、第一百一十一条股东诉讼权的规定。明确权利主张人的范围和顺序，明确对权利主张人的利益补偿和损害赔偿请求权。在新《公司法》强化控制股东及董事、监事、经理等高级管理人员违背义务的民事责任的同时，司法介入的依据和途径将更加明确具体。
关于期权制度
期权制度作为一种保护投资人利益、激励经营者的机制，在世界范围内得到广泛运用。期权制度也是我国公司制度的一项重大改革措施，但现行《公司法》第一百四十九条明确规定，除为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收购本公司的股票，这已成为我国公司推行期权制度的法律障碍。为与国际惯例接轨，满足实际需要，《公司法》修改时将对上述条文进行调整，允许公司在为实行股票期权激励制度的情况下回购本公司股份。
总的说，“放松政府管制和强化公司监控”是这次《公司法》修改的一个指导思路。
《公司法》修改在股东利益保护方面的变化
在公司表决权采取资本多数决原则下，特别是在股份有限公司中，和大股东相比，中小股东利益更容易受到侵害，而对中小股东利益的保护也一直是各国公司立法的重点。从中国公司和证券市场在近几年的发展情况来看，公司控股股东、公司董事及其他高级管理人员侵犯中小股东权益和公司利益的现象十分普遍，已引起社会广泛的关注。现行《公司法》在中小股东权益保护方面的条款过于简陋，实际效果并不好。因此，如何加强对中小股东利益的保护，也是公司法修改的主要内容之一。
但是加强中小股东的权利，并不是限制大股东的正当权利。股东平等和股份平等原则仍然是在保护中小股东利益时所应坚持的基本原则。具体而言，《公司法》在规范设置上对中小股东权益的保护主要通过以下安排来实现。
建议扩张公司自治空间，废除公司经营范围制度，重视公司章程和股东协议的效力， 对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则，允许公司选择法定代表人的 一元化或多元化。
主张引入授 由于我国公司实践起步晚、公司法理论研究薄弱、起草时间仓促，颁布于1993年的现 行《公司法》虽经1999年细微修改，仍存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多的不 足，全面修正《公司法》势在必行。
现行《公司法》缺乏公司的精确定义。建议将公司界定为：“依照本法在中国境内设 立的、以营利为目的的法人，包括有限责任公司(含一人公司)和股份有限公司(含上市 公司与非上市公司)两种形式。”以下“有限责任公司”简称“有限公司”，“股份有 限公司”简称“股份公司”。
废除社团性
(一)明确公司所有权、股东权概念，坚持公司的法人性
现行《公司法》对公司财产独立性表述不清，致使公司与股东间产权关系模糊。
建议立法者使用“公司所有权”或“法人所有权”的概念，确认公司对股东投资和经 营利润形成的全部财产享有法人所有权；国家对公司享有股东权，而非财产所有权。
股东权是公司所有权的孪生姐妹。现行《公司法》第4条第1款将股东权界定为“公司 股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等 权利”，颇值推敲。建议将该款改为“公司股东依本法和公司章程的规定，享有股利分 取请求权、股东大会出席权、表决权、股东代表诉讼提起权、新股认购优先权、公司信 息知情权等股东权”。
股东有限责任原则(股东无责任原则)是公司制度长盛不衰的奥秘所在。鉴于一些股东 尤其是控股股东滥用法人资格、欺诈坑害债权人的情形比比皆是，立法者应在诚实信用 原则和公平原则的指引下，大胆导入公司资格否认制度，承认股东有限责任原则之例外 ：“当股东为回避其法定或约定义务而滥用其股东有限责任待遇、致使其与公司在财产 、人格方面混淆不分、损害债权人利益时，法院或仲裁机构有权在该特定案件中否定公 司的法人资格，责令有过错的股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任”。
(二)强化股东权保护，坚持公司的营利性
为确保公司经营者谋求公司利益与股东利益的最大化，新《公司法》除建立经营者的 激励与约束机制外，应详细规定股东股利分配请求权、剩余财产分配请求权、建设利息 分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、转换股份转换请求权、股份转让或质 押权、股票交付请求权、股东名义更换请求权等自益权；还应确认其表决权、股东大会 召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确 认诉权、代表诉讼提起权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公 司设立无效诉权、公司合并无效诉权、知情权、检查人选任请求权、董事监事和清算人 解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权、公司重整请求权等共益权 。为最大限度增进自身利益，股东有权在投资之时用钞票投票，在投资之后用手投票、 用脚投票、用诉状投票。为保护小股东，《公司法》应就小股东股利分取权被无理剥夺 的行为提供救济之道。还应早日建立股东协会制度，发挥投资指导与股东维权的职责。
承认一人公司
在现代公司法纷纷确认一人公司的历史背景下，公司社团性已摇摇欲坠，新《公司法 》只能与时俱进。将公司纳入财团法人的范畴，比纳入社团法人的范畴更科学。新《公 司法》既应承认设立意义与存续意义上的一人公司，也应承认形式意义和实质意义上的 一人公司。公司登记机关无权强行干预股东的股权(出资比例)比例，更不得随意将夫妻 公司、兄弟公司、父子公司断定为实质意义上的一人公司，进而否定该类公司的效力。
扩大公司自治
公司的旺盛生命力源于公司与股东自治。新《公司法》应大幅减少国家行政权和国家 意志对公司生活的不必要干预。从内容上看，亟待进行如下制度重新。
(一)放松对经营范围的管制
从国际公司立法的演变趋势看，放松对经营范围的法律管制乃大势所趋。建议废除在 我国行之多年的公司经营范围制度，结束公司营业执照中必须一一写明经营范围的历史 。建议规定：“除法律和行政法规中的强制性规定另有规定外，公司有权开展各种商事 活动，不受任何单位和个人的非法干预”。
(二)重视公司章程和股东协议的效力
为鼓励公司自治，应允许公司章程通过任意条款在不违反强行法、诚实信用原则、公 序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。
为尊重股东自由，还应允许股东之间就公司内部关系作出约定。如，两股东可约定不 按出资比例分取股利：出资90%的股东可分取60%股利，出资10%的股东可分取40%股利。 现行《公司法》第177条第4项硬性要求按股东出资比例(持股比例)分配股利，无变通余 地。该强制规范宜转变为任意规范。
(三)对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则
为保护投资自由，建议对各类公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资 公司)的设立以登记制为原则，以审批制为例外，进一步取消不合理的登记前置审批程 序，扩大登记制适用范围。对公司上市申请也应从核准制过渡到登记制。公司重组程序 应予简化。对于包括外国投资者在内的股权转让行为原则上不应以政府部门的审批为生 效条件。鉴于现行立法未规定公司登记期限，《公司登记管理条例》第45条将该期限规 定为30天，建议进一步缩短。
(四)公司有权选择法定代表人的一元化或多元化
受计划经济体制下传统企业立法思路的影响，现行《公司法》将董事长或执行董事视 为公司法定代表人。公司法定代表人一元化容易导致公司经营活动僵化和代表权限过分 集中，而公司法定代表人多元化利于公司把握商业机会，提高公司经营效率。公司法定 代表人一元化弊端也可通过公司人多元化予以补救。公司法定代表人的一元化或多 元化的抉择应由公司自主决定，立法者不宜干预。
此外，还有必要承认一人公司等多种公司组织形式；允许公司发行无表决权股、优先 股、无面额股等多种股份；允许有限公司与小型股份公司自由确定其内部公司治理关系 ；允许公司担任合伙人(含一般合伙人和有限合伙人)；废除现行《公司法》第12条对转 投资的不当限制，鼓励各类公司尤其是风险投资公司和公司型投资基金拓展投资业务。
完善公司资本制度
传统公司法创设了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。我国《公司法》还 确认法定最低注册资本原则，但资本四原则值得改革。
(一)大胆引入授权资本制
建议立法者追随现代公司立法潮流，引进授权资本制，允许公司设立时不必募足全部 股份，而是允许公司董事会根据公司章程事先授权、斟酌公司的资金需求状况和资本市 场的具体情况而适时适度发行适量股份。
(二)资本维持原则有待具体化
根据资本维持原则(资本充实原则或资本拘束原则)，公司在存续过程中必须经常保持 与抽象的公司资本额相当的公司现实资产，该原则有待从以下方面创新。
(1)放宽对股东出资形式的限制。现行《公司法》列举五种出资形式，限制工业产权、 非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例，不尊重公司尤其是高科技公 司的实际情况和公司的自由意志，缺乏合理性，应改采对货币出资设定下限(如25%)的 立法思路，以确保公司资本的流动性，并为技术出资提供灵活的生存空间。
(2)现行《公司法》第28条规定公司成立后，非货币出资的实际价额显著低于公司章程 所定价额的，应由交付该出资的股东补交差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责 任。但未说明该责任是否适用于股东以货币形式出资时出资不足的情形。新《公司法》 应持肯定态度。
(3)有限公司发起人的责任有待明确。现行《公司法》第97条规定了股份公司发起人的 三种民事责任，而未规定有限公司发起人的责任。现行《公司法》第97条应作为有限公 司与股份公司共同适用的条款。当然，立法者可允许全体出资人自由约定公司设立不成 时的设立债务和费用的分摊比例。
(4)明确股东违反《公司法》第34和第93条抽回出资或股本的民事侵权责任，公司有权 向抽回出资或股本的股东提起财产返还和损害赔偿之诉；若公司机关怠于提起诉讼，股 东可提起代表诉讼。
(5)明确规定验资机构对债权人和投资者的民事责任。新《公司法》有必要进一步明确 ：验资机构出具虚假验资证明、给公司债权人、股东和其他利害关系人造成损失的，应 在其证明金额内承担民事赔偿责任。
(三)资本不变原则有待进一步弹性化
在采行授权资本制的国家和地区，董事会有权决定新股发行，致使资本增加具有较大 灵活性；加之公司增资惠及公司债权人，资本不变原则已演变为限制资本减少原则，即 ：当公司将其资本减至合理金额时，必须严格履行法定程序。现行《公司法》第30条第 8项和第103条第8项规定，公司减资须由股东会作出决议，第186条又规定了严格的减资 本条件和程序。
资本减少限制原则应根据公司实践中的新情况作出必要调整。例如，开放式公司型投 资基金的投资者有权随时要求基金赎回其持有的基金股份，这就使基金资本经常处于变 动状态。倘若苛求公司型投资基金在投资者每次赎回之前都召开股东大会作出减资决议 ，既不现实，也不必要。又如，立法者应允许持有可赎回股份的股东按其发行条件请求 公司赎回其股份，应允许公司为推行职工持股计划购回本公司股份，由此涉及的减资问 题均应在新《公司法》中得到解决。
(四)废除法定最低注册资本原则
建议立法者借鉴《美国模范公司法》等先进立法例，大胆废止法定最低注册资本原则 ，仅在立法者认为确有必要的场合例外保留；改由投资者根据所设公司经营活动的性质 和规模投入公司所需资本，由法院或仲裁机构根据公司经营活动的性质和规模确定公司 股东是否履行了足额出资义务、公司是否属于资本不足的公司。这不仅可消除立法者闭 门造车的苦恼，也可赋予法院和仲裁机构具体问题具体分析的自由裁量权，更可斩断股 东滥用法定最低注册资本门槛为其投资不足行为进行恶意抗辩的后路。
健全公司治理结构
我国公司治理水平普遍不高，国际公认的诚实性、透明性、负责性原则在公司治理实 践中难以得到落实。《公司法》有必要完善公司治理结构制度。
(一)妥善处理独立董事与监事会的相互关系，授权公司章程选择单层制或双层制
我国《公司法》确立股东大会——董事会——监事会——经理结构。看似双层制，实 则不同：监事会与董事会为平行机关，同时对股东大会负责；监事会既无重大决策权， 也无董事任免权和薪酬决定权，仅负责监督。那么，新《公司法》究应选择单层制抑或 双层制?
我国新《公司法》更应授权公司章程自由选择。在“双层制”下，监事会作为董事会 的上位机关享有董事任免权、董事报酬决定权、监督权与重大决策权。在“单层制”下 ，应全面导入英美法系的独董制度。还应进一步完善职工董事和职工监事制度，并将其 推向达到特定资本与雇工规模的全部公司。
(二)激活股东大会制度
股东会是否是公司的万能最高权力机构，是否有权推翻董事会在其法定职权范围内依 法作出的有效决议?该问题大多发生在控制股东已发生变化、而董事会尚未重新组阁的 情况下，而现行立法尚无答案。新《公司法》应持否定态度。董事会权限与其说源于股 东大会的授予，不如说来自立法者的授予；股东大会有权任免董事，并不意味着董事会 权限由股东大会一一授予。故立法者应划清股东大会与董事会的权限边界。
股东大会的召集频率逊于董事会。为确保公司经营的灵活性，应顺乎董事会中心主义 的立法趋势，进一步扩张董事会经营权限，将部分经营权限(如决定公司的经营方针和 投资计划)由股东大会转给董事会。
鉴于有限公司股东人数有限，股份转让受严格限制，立法应对有限公司股东会设计一 些特殊规则。如，公司章程可对股东会职权作出灵活规定，或将股东会的某些职权授予 董事会、监事会，或将董事会、监事会的某些职权授予股东会。
现行《公司法》将股东会视为公司权力机构，但不少上市公司的股东大会存在着形式 化、“大股东会化”现象；由于《公司法》对股东会议事规则规定不明，与股东会有关 的纠纷也连绵不断。为确保股东大会运转的民主化、公开化、公平化和公正化，有必要 完善相关游戏规则：
(1)强化股东的股东大会召集请求权或召集权。建议降低行使股东召集请求权的持股比 例；股东若遭董事会无理拒绝，股东有权自行召集，费用由公司承担。
(2)明确董事、监事、经理、董事会秘书等高管人员出席股东大会的义务。
(3)确认股东为有效参加股东大会必需的知情权，使其高效行使表决权。每位股东在股 东大会召开之前都有权在公司登记住所和股东大会举行所在地查阅年度财务报表、年度 报告、注册会计师事务所出具的意见书，有权请求免费获得这些文件的复印件。
(4)确认股东提案权，允许符合法定持股条件的股东以书面形式向公司送达提案。公司 应将提案中属于股东大会职责范围内的事项，列入会议议程。
(5)明确股东质询权。任何股东均有权就公司经营管理事项质询董监。除质询与会议议 题和议案无关、质询涉及公司商业秘密不能在股东大会上公开外，董监应现场予以答复 或说明；董监需另作调查，延期答复的除外。
(6)确保议题的确定性。股东大会不得就会议议程中没有载明的议题作出决议。但是， 所有股东均出席股东大会，且无股东提出异议要求股东大会不得讨论某一问题、并记录 于股东大会会议纪要的除外。
(7)规范授权委托书的公开征集程序，方便股东寻求人以及人寻求被人股 东。自然人、法人、股东所在公司均可依法公开邀请股东向其发送授权委托书、并担任 人。
(8)建立利害关系股东表决权排除制度。立法者应禁止股东及其人就股东大会审议 的下列利害冲突事项行使表决权：该股东责任的解除；公司可以对该股东行使的权利； 免除该股东对公司所负的义务；批准公司与该股东或其关系人之间订立的协议。利害关 系股东不应参与投票表决，其所持或所代表的表决权股份也不计入有效表决总数。
(9)明确表决权拘束合同的效力，原则允许股东间约定表决权行使方式。但含有下列内 容之一的表决权拘束合同无效：股东永远按照公司或其机关的指示行使表决权；股东永 远批准公司或其机关提出的议案；股东永远以特别方式行使表决权，或以取得特别利益 为对价而放弃表决权行使。
(10)建立董监选举累积投票制度。股东大会选举董事和监事时，股东所持每一股份都 拥有与当选董监总人数相等的投票权。股东既可把全部投票权集中选举一人，也可分散 选举数人，最后按得票之多寡决定当选董监。
(11)建立种类股东大会制度，保护种类股东权益。股东大会通过的章程修改决议害及 优先股等种类股东利益时，该决议要生效不仅须符合股东大会决议要件，且应由该种类 股东组成的种类股东大会通过。
(12)允许股东就瑕疵较轻的股东大会决议，即违反法律、行政法规以及公司章程中的 程序性规定，侵犯股东在参与股东大会方面的程序性权利的决议提起撤销之诉；就瑕疵 较重的股东大会决议，即违反法律、行政法规以及公司章程中的实体性规定，侵犯股东 依法律、行政法规和公司章程享有的实体性权利的决议提起无效确认之诉。
(13)赋予新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。上市公司是开放型公司、社会 化公司、全国性公司。散居全国各地、持股比例较低的中小股东很难亲临股东大会现场 。新闻媒体旁听采访上市公司股东大会，有利于激活股东大会制度、完善公司治理、维 护中小股东权益。
(14)确认股东在不同意股东大会所作的决议(特别是营业转业，公司合并，修改章程限 制股份转让等内容)时，享有股份买取请求权。
(15)允许与鼓励公司运用现代网络技术，推动股东大会的电子化，鼓励公司在召开现 场股东大会时启动虚拟股东大会，允许无法或很难亲临现场的股东网上投票，或行使其 他相关权利。
(三)完善董事会和独董制度
董事长作为公司法定代表人，代表公司实施法律行为。借鉴《合同法》第50条规定的 表见代表制度，新《公司法》可规定，董事长超越董事会授权范围与善意第三人订立合 同的，董事长的代表行为对公司具有拘束力。董事长作为业务执行机构的职权之一是， 依董事会授权，在董事会闭会期间行使董事会的部分职权。新《公司法》应将“部分职 权”界定为董事会明确授予董事长的、就一般业务事项所作的决策权，但不包括重要财 产的处理、转让、受让、巨额借款、经理的聘任和解聘等重要事项的决策权，以免董事 长权力过份膨胀。董事会决策遵循少数服从多数原则，而非民主集中制原则。在董事会 表决时，每位董事都平等地行使一票表决权。但董事会表决出现僵局时，应允许董事长 破例行使第二次表决权。
我国《公司法》未规定独董制度。独董资格保障机制应予建立。独董既应具备普通董 事的任职资格，也应具备其他特殊资格。后者既包括利害关系上的独立性和超脱性，也 包括过硬业务能力。立法上应采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界定独董的消极 资格。在一定年限内受雇于公司或其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)人员， 为公司或其关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员，公司大股东，以及上述人员 的近亲属(不限于直系亲属)和其他利害关系人(如合伙人)，均应被排斥于独董范围之外 。
(四)完善监事会制度
新《公司法》应重新设计监事会制度。就其功能而言，监事会作为股东大会的下位机 关、董事会的上位机关，享有董事任免权、董事报酬决定权、监督权与重大决策权。就 其构成而言，除了股东监事，应鼓励职工监事和外部监事参加监督。应转变目前由公司 章程确定职工监事比例的立法态度，由立法直接规定该比例。监事会应下设审计委员会 、提名委员会、报酬委员会、投资决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。
监事会监督既含会计监督，又含业务监督；既含合法性监督，又含妥当性监督；既含 事先监督，又含事后监督。要使监事会监督收到实效，必须扩充监督职权，强化监督手 段。
监事会与独董都对公司利益负责。只要独董在董事会权限范围内运作，不侵入监事会 的权限范围，就不存在相互撞车问题。
从效率分析的视角重新检视公司资本制度会发现法定资本制并非一无是处而有其效率，而授权资本制也因其自身的缺陷和制度实施的环境缺陷使得其效率大大降低，不可一味强调定型化的制度，应从公司类型化的角度对我国公司资本制度做出选择。
在学界和实务界讨论得沸沸扬扬的公司资本制度一直是热点问题，2005年新修订的公司法（以下简称新公司法）的相关变革势必又会引起各方的评说。
一、研究路径的回顾与评析
在此之前学者们大多数倾向于选择授权资本制或折中授权资本制，而对此的论证方法却是大同小异，无非是指出了现行法定资本制的种种缺陷，诸如实行世界上最严格的法定资本制度却不能有效的保护债权人的利益；公司设立门槛过高，成本太大，容易造成资本闲置；为规避法定资本制而造成的公司注册资本的不实，投资人抽逃资本，虚假出资；法定资本制失去其彰显信用的价值。其后则往往论证授权资本制或折中授权资本制的种种好处，如降低准入门槛，有利于鼓励投资，而却把制度所存在的缺陷一笔带过。最后在强大的优势和劣势的比较中得到看似雄辩的结论，似乎法定资本制度实在是十恶不赦，不可救药，必须毫不犹豫的加以放弃。
以上推理存在着一个很大的逻辑错误，即不能仅仅指出与A政策有关的问题后就主张B政策优于A政策，相反B政策的缺点同样应该加以考虑。一项法律制度的变革如果在总体上是收益大于成本的，那么它是有效率的。这种情况下，获益的人获得的收益足以完全补偿那些受损者所遭受的损失，但是这种补偿通常是不需要作出的。这是从整个社会的总体利益是否增加的角度而言的。这种分析模式虽然缺乏道德上的吸引力，但却能使整个社会的福利得以增加。[1]这也是进行公司资本制度选择时可参考的分析方法。
二、公司资本制度：利益平衡的艺术
现代公司以有限责任和独立人格为基石，公司资本制度建立在此基石之上。广义的公司资本制度是关于公司资本从形成到维持、从发行到转让、从增加到减少的一整套法律规范构成的制度。而狭义上实质上只是关于公司资本形成方式的制度，是关于股份或资本发行方面的制度，而非关于公司资本所有问题和所有方面的制度。[2]
公司发展中始初是没有资本制度的法律规定的，而那时候的公司也不是现代意义上的公司，而只是两合企业或者是合伙企业的发展形态。后来随着有限责任公司和股份有限公司的出现，为保护债权人的利益不因股东的有限责任而无法实现，维护交易安全，国家将资本作为公司的信用度加以法定要求和公示。
对公司资本制度的规定是国家对私法自治的干预，投资者总是希望能够承担投资的有限责任来保护自己，减少投资风险，而国家为了满足投资者的愿望，允许他们设立公司承担有限责任则能够更好的刺激投资愿望，发展经济。然而，一项制度的设立必然会损害另一部分人的利益，那就是债权人。由于投资者承担有限责任，产生的负的外部性就是不能有效的保障债权人的利益。公司只能以其资产来承担对债权人的债务，而股东则仅以其投资于公司的资本承担有限责任。这样也容易挫伤债权人参与经济活动的积极性。为消除有限责任负的外部性，国家用公司资本制度等一系列制度来平衡债权人和股东的利益。
国家设置资本制度的效益如何呢？有限责任制度能极大的激发人们的投资欲望，增加社会上公司的数量，而公司则是社会财富创造的基本单位，社会财富将极大增长，这些都是有限责任制度正效应。内部正效应表现为投资人财富的增加，外部正效应则表现为就业人数的增加、劳动者福利的提高、社会财富的增长。而有限责任的负效应即是对债权人所造成的风险，与此相比则微不足道，而且也可以利用现有的或新的制度来消除其负效应。
有限责任制度的设计将股东的风险外在化为债权人风险。但考虑到有限责任制度大大增进了社会财富和社会经济的发展，对债权人整体是有效率和利益的。但对于特定的债权人个体，则可能有不确定的风险负担，为此得创设一系列制度予以保障。除了传统的担保物权、抵押权方式、契约方式外，公司本身增设了法定资本制原则。法定资本制度也应运而生，对公司最低注册资本额的规定提高了公司的准入条件，人为的设置了一种以公司法定资本所彰显的信用机制，从而保护债权人的利益。而当法定资本制度不利于投资和公司发展时，则各个国家根据国情的不同，也相应的作出修正，出现了授权资本制、折中资本制等。这样一来，利益平衡的天平又再次调整。
综合而言，公司法人、股东和债权人作为独立主体都有其利益需求，公司所面临筹资和扩大再生产的利益需求、股东对投资回报的利益需求和债权人交易安全的利益需求。公司资本制度正是调整公司法人、债权人和股东间利益冲突的制度设计，是利益平衡的艺术。
三、资本制度的效率比较：孰优孰劣？
（一）法定资本制的效率分析
为衡平债权人因有限责任而承担的风险，法定资本制度被创设出来，以增加有限责任制度取得的成本。有限责任制度取得的成本越高，其负的外部性就越少，外部债权人获得的安全保障越强。那么法定资本制度能够符合人们的期望吗？仅仅是法定资本制度就能够很好的保障债权人的利益，衡平债权人和投资人的利益？法定资本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？
美国法学家认为，法定资本制度是“19世纪法律历史的直接产物，且只能在历史背景下方能对其全面地理解”。[3]这是有道理的，一个制度的产生如果脱离了它的时代背景而讨论无疑是形而上学的。在此先不论国外的做法，主要考察我国法定资本制度产生的历史背景及效益。
我国的法定资本制度产生于政府致力于“清理整顿公司”运动，旨在强化形式资本的初始确定，非经法定程序不得变更的资本不变原则，以及出资方式上的繁多限制，严格的减资异议程序和近乎禁止的回购规则，法定标尺的股利分配规则等，以达到保护债权人的利益的目的。上世纪80、90年代由于在公司资本方面无严格要求且非常宽松，加上社会上未形成健全的社会信用机制，未建立健全的公司组织制度，以致出现两次滥设公司的，“皮包公司”遍地皆是，产生严重的信用危机，造成了银行等债权人利益的严重受损，呆帐坏帐严重。在这么一个混乱的经济背景下，当时的公司立法必然考虑这些因素，从而对公司设立的准入条件以及运行中资本严格要求，宁严勿松，从而达到对公司设立的控制。
而法定资本制度的实施现实确实也抑制了滥设公司的现象，有力的打击了“皮包公司”，稳定了我国市场经济秩序，同时它将资本作为公司信用的基础，是公司债权人利益保护的一种方式，从而增强了国家对公司债权人的利益保护，强化了公司的社会责任和信用度。这些都是公司法定资本制度的效率所在。此外，由于有效的规范了公司设立的程序，使得社会对公司的信任感和安全感增加，有力的促进了投资的增加和交易的增长，增进了社会财富总的增长，这些效率都是显而易见的。有人会认为这很难区分到底是法定资本制度的功效还是公司法立法和执法总的功效，很难用数字或者百分比严格区分，但不能因此而怀疑法定资本制的效用。
法定资本制度的实施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的准入限制，提高了设立公司的门槛和成本，使得一部分人无力设立公司，不利资本由效率的发挥作用，但这部分人仍有许多企业形式诸如个体、合伙的选择可以替代。而同时对于我国经济秩序的规范效应，比如20世纪90年代上半期急需降温的经济而言，法定资本制度有一定的制度收益，这些成本抵消是不可忽视的。
第二，法定资本制的制度设计有其缺陷。其缺陷正体现在资本信用的缺失的问题，学者认为应从资本信用走向资产信用。[4]这涉及一个问题，由于个人天生的逐利性，公司作为法人团体必然也是以追求经济利益为目标，为此不惜牺牲债权人利益和国家的经济秩序，必然产生规避法定资本制的动机和行为。另外考虑到制度运行本身的成本，包括当事人因此制度所引起的支出的增加，比如验资费用、会计法律服务、资本闲置而增加的机会成本，以及规避法律引起的额外成本等等。
那么这些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超过了收益以致非得用另一种看似更有效率的制度来取代它呢？这个问题很难定量研究，对此的分析更多是从经验层面上的，没人能用精确的数字来告诉我们实行法定资本制以来我们的收益和成本，得到多少而又失去多少，而现在继续实行法定资本制度是有效率的还是阻碍经济发展？这里再重新检视一下法定资本制的功能和效率。
第一，法定资本制保护债权人的功能。法定资本制立足于社会本位保护债权人的利益。放债是有风险的，不能把由于各种原因造成的风险归咎于法定资本制继而否定法定资本制。否定法定资本制不能保障债权人的利益是最大的声音，但他们忽略了保障债权人的利益不是法定资本制单一制度所能做到的，还必须有其他制度的协同。
第二，法定资本制的市场准入作用。关于法定资本制的市场准入原则很多人都认为是其弊端，不利于鼓励投资，然而如果你希望通过公司制度的“有限责任”规则来保护自己，那么就必须在公司设立时投入一定的资产，这是必须支付的代价，否则就只能选择其他组织形式（如合伙企业、独资企业）来经营。法定最低资本额的实质意义应该定位于市场准入标准，即投资者能否准入市场参与竞争的门槛，从而成为公司取得法律人格的程序条件之一，它不能承载债权人保护的功能更不能作为保护债权人的一项措施，否则将对公司资本架构产生不利的影响。[5]市场准入无疑限制了部分人参与公司运作，但仍可选择其他企业形式来实现自己的事业，在达到一定条件后转为公司形式。市场准入限制有效的防止了滥设公司的现象和皮包公司的泛滥。在市场经济基础还比较薄弱的我国，不能再经受公司滥设的冲击，而应该有步骤的稳步的推进公司的资本制度改革。
第三，在我国尚未建立信用评级和信用担保制度的情况下，法定资本制还可以减少信息成本，不管怎么说法定资本制还是有一定的资本彰显信用的作用的。法定资本制对社会信用机制的需求比较低，并且能够促进整个社会信用机制的健全。[6]
此外，法定资本制在我国虽然号称“世界最严”，可执法却是大不如立法设计，验资制度目的的落空，公司人格分离制度并未在被有效的遵循。验资制度在我国由于社会中间力量的缺失，社会中介组织发育不良的现象普遍存在，有的会计师事务所为求生存而以出卖虚假验资证明为业。公司与股东人格分离原则未被有效的遵循，人格混同现象普遍，导致公司在不能对自身财产支配的同时却对债务独立承担责任，从而不能保护债权人的合法利益。正如江平教授所言，“我们一方面要门槛低，一方面我们要强调资本真实原则，另外对违反了资本真实原则，抽逃出资、破坏商业信用、市场秩序的行为，该论什么责任就什么责任。”[7]
（二）授权资本制的效率分析
授权资本制是指在公司设立时虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司就可以成立。其主要特点是股本或股份的分期发行而不是法定资本制的一次发行、分期缴纳，同时公司法中没有对公司最低注册资本的规定，如香港或美国大部分地区一元钱就可以开公司。
那么实行授权资本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定资本制更加可行和有效率呢？赞成实行授权资本制的主要观点有：
首先，公司设立的准入门槛降低，对于公司设立取消了最低注册资本限制，减轻了公司设立难度，不必一次发行全部资本和股份，增加了社会经济和个人经济的收益。
其次，授权董事会自行决定发行资本不需经董事会决议变更公司章程，简化了公司的增资程序，减少了执行成本。
第三，董事会据具体情况发行资本，适应公司经营活动需要，又避免了大量资金在公司的闲置，减少了机会成本，同时会有效的发挥现有资金的功能，增加了投资收益。
第四，资本彰显信用的终结和有限责任价值功能的再造。授权资本制将公司法中对债权人保护为核心的公共利益至上的社会本位向追求只有、平等、效益、竞争的个人本位过渡。有利于社会总体经济的发展和社会信用体制的建立。[8]
然而，对于授权资本制本身的缺陷和制度实施的制度环境因素却并未作深入的考察，这些因素会大大增加实施中的制度成本和社会成本，降低其效率。
1、制度本身的缺陷
授权资本制中公司章程上资本仅是一种名义上的数额，同时未对公司首次发行资本的最低限额作出规定，极易造成公司实缴资本与实际经营规模和资产实力的严重脱节，也容易发生欺诈性商业行为，对债权人利益构成风险。
由于设立公司的准入条件及成本很低，投资人可以轻松的利用有限责任来保护自己，公司实有资产可能很低。从维护债权人利益角度而言，作为独立承担责任的公司法人而言，其责任能力实在有限，合同债权人和交易债权人或许可以通过合同或担保物权等形式实现债权，但是对于公司侵权债权人和弱小的交易债权人而言，则容易造成损失无法得到补偿（比如产品质量责任事故中，公司无力承担赔偿责任的情况）。即授权资本制在大大减少投资人公司设立和运营成本的同时，却把成本转嫁给了债权人，而前者并不一定有很明显的比法定资本制更加有效率和收益来置换这种成本，可以说在某种程度上是得不偿失的。
2、授权资本制实施的社会制度环境缺陷
针对上述情况（债权人利益得不到保障）不得不提到新公司法中规定的公司法人人格否认制度可实现和保障债权人的利益。有人还提出更多的诸如公司责任保险、衡平次位规则（深时规则），防止欺诈性财产转让、破产之际董事对债权人的诚信义务、清算义务人的违反义务之责任等设计。[9]然而这些制度和原则的实施只是事后的保障，同时法人格否认制度新公司法也只是作了原则性规定，其他制度都还是想法，很难确保债权人利益不受损害。
以法人人格否认制度为例，这种制度主要是英美法系在不断的判例法中形成的，和他们判例法的传统相关。而我国却是大陆法系国家，没有判例法传统，与此相应的法官素质也不行。其次，对于在什么情况下可以否认法人人格的标准就非常难以确定，就是在英美等国至今也没有一个明确的标准，一切都必须在具体案件中由法官斟酌，这对法官素质及司法的独立性和公正性是一个很大的挑战。在我国目前情况而言，这无疑是很令人担忧的。法官素质的普遍偏低和非专业化，司法受行政权利、社会利益各方的干预严重，不能独立裁判。如果给予法官更大的自由裁量权极易导致权钱交易导致司法腐败的扩大化。除此之外，否认法人人格也应该慎重，不能因为债权人利益受损就否认公司法人人格，其使用范围实在有限。
另外，从国家宏观调控而言，无法想象如果实行完全的授权资本制，不设公司成立的最低注册资本额，对实缴资本没有规定或规定极少会出现什么样的情况，这很容易导致滥设公司的现象，“皮包公司”横行的情况极易再次出现。如果说在法定资本制下存在大量虚假出资和抽逃资本的情况，然而在此情况下对投资人追究个人责任时至少有可能使债权人得到补偿可能性还比较大（因为不管怎样，投资人有能力凑足最低注册资本额或公司资本总额，说明他们的经济状况不会太差），而在授权资本制下，投资人则可能更多的没有足够的资本来承担个人责任，更不用说以公司的独立财产来承担独立责任了。公司实收资本微乎其微，注册资本相当部分未能落实，资本担保功能在此制度下无从体现。
授权资本制在信用社会下才能更好发挥作用，考虑到我国的信用状况，在没有健全的社会信用机制情况下，授权资本制的实行存在公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大诱因，特别是公司组织制度不完善的情况下授权资本制可能造成新的信用危机。在英国，对于公司有强制的会计审计制度，英美都有健全成熟的信用评级和信用保险制度，这些制度都能有效的披露公司的信用情况，可以说这些都是实行授权资本制非常重要的制度保障，而我国信用制度在少数城市才刚刚起步，全国性有权威的信用评级制度还未建立。无法想象债权人如果仅依靠自己的力量去了解公司的信息将会付出多大的信息成本，而这种信息的不对称也极易造成信用危机，债权人利益的保障更显得虚无飘渺。
以上对授权资本制度的分析主要是针对非上市公司而进行的。在我国当前实行严格的信息披露、严格的公司会计审计制度、公司财务报告制度的上市公司尚且都存在信用危机的情况下，如果对其他形式的公司实行授权资本制无疑会引发更加严重的信用危机。
综合以上所述，从效率分析的视角重新检视公司资本制度会发现法定资本制并非一无是处而有其效率，而授权资本制也因其自身的缺陷和制度实施的环境缺陷使得其效率大大降低，孰优孰劣难以抉择。那么对于资本制度该如何选择呢？
四、我国公司资本制度选择的类型化分析与选择
然而对公司资本制度选择仅仅是对法定资本制与授权资本制优劣比较的具体效率分析，并不能当然的揭示我国公司法的制度选择，否则，盲目推崇资本信用或是资产信用可能会从一个虚幻走向另一个虚幻。实事求是的对公司法具体公司形式作类型化分析从而作出制度选择是必要和有益的。即在具体立法操作中要考虑到我国公司形式的多元性和特殊性，资本制度因公司类型的不同而应该有其具体选择和实施方式。
1、股份有限公司
新公司法将股份有限公司注册资本最低限额从一千万降低为五百万元，并规定发起设立可分期缴纳注册资本。这大大放宽了公司的设立条件，鼓励投资。对股份有限公司资本制度的讨论以公司是否上市为标准而有所不同。
（1）上市公司
对于上市公司，对其资本制度的规定应该是相当严格，类似严格的法定资本制。因为公司法及证券监督管理部门对于上市公司的最低注册资本额、公司的财务会计审计等要求一般都非常严格。对于上市公司发行股票或债券、增资、减资、分配股利、公司收购等具体资本制度的规定，由于证券法、证券监督管理部门有权规定，公司法中不宜作硬性规定。但在原则上应该考虑到我国目前的股市状况，从保护中小股东利益的原则出发，在公司法和证券法中衡平大股东、中小股东、债权人利益，对此新修订的证券法作了很大的改进。
（2）非上市公司
对于非上市的股份有限公司，可参考授权资本制。由于其主要通过发起人发起认购和针对社会个人投资者和机构投资者不公开发行的来募集资本，投资者数量有限，因此可以由公司章程灵活规定，可授权董事会在一定比例范围内发行新股,但不得对内部职工或其他投资者强制发行。
同时对于法定最低注册资本金的规定还是应首先考虑到非上市公司，不应制定过高的数额，而应适当降低。对于上市公司的特殊要求证券监督管理部门很容易予以限制和实现。新公司法的现有规定就比较合理。
2、有限责任公司
考虑到有限责任公司的最低注册资本确实过高，且对不同行业的公司规定不同的最低注册资本缺乏科学依据，新公司法参考了授权资本制，规定了统一、比较低的最低注册资本额且规定可分期缴纳，且在股东出资方式、股份回购、转投资等制度作了突破。进而可以考虑，对于有限责任公司的增资规定，因有限责任公司都是封闭公司，股东数量有限，增资可以在公司章程中授权董事会决定或直接依然由股东大会来决定都是可行的，可以灵活规定。对于国有独资公司、一人有限责任公司考虑到其特殊性，对其资本制的规定应符合其特点而有所不同。
（1）国有独资公司
这是我国公司法上一个比较特殊公司形态，但是在资本制度的选择上并不存在着我们前边探讨的相关问题。国有独资公司的注册资本一般都比较多，而增资程序除适用公司法的规定外还有一系列的相关规范对其加以调整。更应关注的是防止国有资产流失，这必须要更好坚持资本维持原则，要加强对国有资产的监管。同时要分清国有商业银行与国有公司间的界限，保持国有商业银行放贷的自主性和独立性，防止违规放贷。所以在国有独资公司治理和监管中的一个重点便是资本制度，这并不是法定资本制或授权资本制所能解决的，而应结合国情，衡平国家、公司、甚至全民的利益慎重行事。
（2）一人有限责任公司
新公司法已对设立一人有限责任公司做了特别规定。一人有限责任公司是封闭公司，由于唯一的投资人也是唯一的股东，很容易发生公司法人人格和股东人格混同。各国对于一人公司都予以严格的控制，在公司的财务会计审计制度、公司信息透明上都有严格的规定。因此在新公司法中的规定更类似法定资本制。在最低注册资本（如规定最低注册资本为10万元，一次缴足）、资本三原则上特别是资本维持原则上的规定甚至不比旧公司法对有限责任公司的相关规定宽松，否则很容易发生股东利用公司人格损害债权人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保护债权人的利益。同时新公司法为了保护债权人的利益，还在第64条规定了股东不能证明公司财产独立于股东财产应对公司债务承担连带责任，这也是股东获取公司有限责任所要承受的代价，问题是由于取得一人有限责任公司的成本比一般的有限责任公司成本更大，是否会导致投资者规避法律从而使得一人有限责任公司设立极少是一个有待研究的问题。但是对于一人有限责任公司的资本制度相关规定在新公司法中还比较粗糙，有待进一步的解释和完善。
五、结语
公司资本制度选择并不能当然论证得到法定资本制、授权资本制和折中资本制的结论，盲目推崇资本信用或是资产信用可能会从一个虚幻走向另一个虚幻，在对公司法具体公司形式作类型化分析后，当前对资本制度选择的讨论更多地是针对一般性的有限责任公司和非上市股份有限公司，在国有独资公司、一人有限责任公司及上市公司的资本制度适用有其特殊性。
公司资本制度只是公司制度利益平衡艺术中的一个部分，要根本解决债权人、股东、公司法人等主体间的利益冲突是一个系统化的公司监管、治理课题。新公司法对此也作了有益的尝试，如“法人人格否认”制度的规定。然而，立法者的努力并不能解决所有的问题，整个社会信用的提升、法律制度的完善、公司运行环境的规范等都是极其重要的。
【注释】
[1]布莱恩、R.柴芬斯著，林华伟、魏旻译：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第14-15页。
[2]赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第244-248页。
[3]参见BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。转引自傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨》，载蒋大兴主编：《公司法律报告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236页。
[4]赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期。
[5]朱慈蕴：《法定最低资本额制度与公司资本充实》，《法商研究》2004年第1期。
[6]任尔昕、史玉成：《论信用短缺时代的我国公司资本制度》，《政法论坛》2003年第4期。
[7]江平、赵旭东、陈甦：《中国〈公司法〉的修改及价值》，法律思想网，2005年11月9日。
[8]郭富青：《公司资本制度：设计理念与功能的变革——我国公司资本制度立法观念的转变与路径选择》，《法商研究》2004年第1期。
一、经济法的社会本位
经济法的法益目标为社会公共利益，经济法以社会为本位。社会公共利益具有整体性的特点，因为它是社会公众从社会生活的角度出发，为了维护社会正常秩序、正常活动而提出的愿望和需要。经济法的产生和发展历程决定了维护社会整体利益是经济法的首要任务。考察经济法的发展历史，我们可以看出，经济法是经济发展的产物，是在经济发展过程中，由于生产社会化的需要，为了弥补民法、商法等传统法律部门在调整社会经济关系过程中的缺陷而产生的。正如一位学者所撰文指出:“经济法的宗旨在于解决效率与公平、个体营利性和社会公益性的矛盾。在完全的市场机制下，经济个体的逐利行为所引发的上述两个矛盾的激化不仅会导致市场失灵，造成经济动荡，而且必然会导致社会动荡，直接威胁社会经济秩序，国家对这一矛盾的解决，只能也必须以维护相对稳定的社会经济秩序为出发点，通过立法措施保障公平、维护社会利益，为此就必须对经济个体的逐利行为作出适当限制，在此意义上，经济法以协调社会整体利益为主要内容也就十分正常了。”
经济发展的过程证明，市场机制自发调节不能完全起到作用，而要使国家管理和协调与市场调节相结合。经济法正是从社会整体利益出发，通过对社会整体利益和社会个体利益的协调，来达到发展社会的目的，个体的价值要获得肯定性的评价就必须符合社会经济的整体性目标。因此，不管是从经济法的调整内容、调整方式以及价值追求等方面，经济法都是以保护社会利益为目标，以社会为本位。
二、两个部门法之间本位问题上的区别———以中小企业为例
公司法和经济法在一定程度上都强调一个整体的利益:公司法上强调一个企业个体的整个的利益，而经济法强调的是整个社会的利益。但是这两个“整体”的含义以及公司法和经济法各自保护的侧重点都存在明显的区别。下文笔者将以中小企业为例来分析经济法和商法两者的区别。
从经济法的角度来看，一方面，经济法为每个市场主体创造一个公平竞争的秩序，给予每一个市场主体同等的进入市场和竞争的机会，同时保护每一个市场主体拥有基本的人权与自由，在此基础上参与公平竞争。另一方面，经济法对于部分能力超强的市场主体防止其独占市场机会，对部分先天条件不足的主体通过补助或者其他方式给予一定扶持，提高其竞争能力。经济法通过反垄断法来遏制大企业的垄断行为，反不正当竞争法则会促进中小企业与其他合法竞争者的有效竞争，从而维护消费者的权益;通过消费者权益保护法来平衡消费者与商家之间的不平等关系，维护消费者的合法权益;对主导产业采取保障发展，对于弱小产业给予一定的扶持，对衰退产业采取限制措施;对于新兴产业，通过制定产业政策，推动产业资源配置结构优化、升级且不断发展;对于部分福利公益产业提供法律、政策支持，予以适当保护，维护其可持续发展。
然而公司法的保护侧重点则不同。公司法保证企业的正常活动，维护企业实现其营利的目标。公司法偏向保护自身的利益，追求自身利益的最大化，通过各种制度的设计保护股东、董事、监事以及各个利益相关人的利益。如通过累积投票制的制度，使得在股东会、董事会中至少有一名能够代表中小股东的利益的代表，保障公司的正常运作。又如，通过有限责任保障各个股东的利益，股东以其出资对公司承担责任，而公司则以其资产对外承担责任。如果说整个社会是一个木桶，而经济法规制的就是所有围绕木桶的木板，保证各个木板能够保持长短一样，尽可能地使其都慢慢地变长，尽量保证不能有一块短板，促进整个木桶的蓄水。而公司法规制的则是一个一个长条的木板，这些木板在不断的发展的过程中不断变长，在保障自身发展的时候不怎么会介意其他木板的发展，只要自身能够尽量发展就够了，因此，在公司法的规制过程中，会出现有的木板特别长，而有的木板特别短的现象。
三、总结
在强调和谐社会、可持续发展观念的今天，整体的观念，尤其是社会这个整体的观念日益深入人心，随着我国市场经济的全面确立，社会法这一概念的地位日益牢固，“经济法是社会本位法”的认识越来越根深蒂固。经济法以社会本位为价值取向，目的在于维护社会正义、交易公平和公共福利。现代经济法以社会利益为本位，要求各个机关组织，包括国家机关、社会自治和个人，促进社会生产力的发展和社会经济效益的提高，一切从社会整体利益出发。经济法正是从社会整体利益出发，通过对社会整体利益和社会个体利益的协调来达到发展社会的目的。经济法固有的基本价值取向是社会本位，侧重于从社会整体角度来协调和处理个体和社会的关系，注重社会总体的经济公平;在效率问题上同时注意个体、团体、社会乃至全人类的效率和利益，眼前、长远乃至子孙后代的效率和利益;在秩序问题上同时兼顾个体自由、权利与他人的自由、权利，以及与社会的正常运行发展之间的关系。
作者：陶梦洁单位：华东政法大学
在英国公司法中，有学者认为，法院对独立公司法人资格相关原则所持有的基本观点令人困惑，有时甚至自相矛盾。[1]本文旨在系统分析英国公司法中独立公司法人制度以及法院在何种情况下能够对其法人资格予以否认，以明确相关概念与体系。
独立公司法人资格和股东有限责任的相关原则为公司法人营造了一层面纱，这一原则在著名的Salomon v Salomon & Co Ltd 这个案例中得以确立。上议院在该案判决中表示，在法律层面上公司本身是一个独立于创建公司的股东的个体，股东以其所持特定股份份额为限，对公司债务负有有限清偿的责任。当股东的特定财产不足以满足公司债权时，股东能够不以自己的其他资产负清偿责任。[2]
上议院在Salomon一案中做出的判决有着极为重要的意义。在很多公司法案例中，法院都对Salomon一案中的判决予以确认。然而，独立公司法人资格这一原则也招致了许多批判，主要原因是一旦这一原则得以滥用，它无法为公司的债权人提供充分的保护。因此，尽管英国法院对独立公司法人原则采取相当保护的态度，但是根据成文法条以及判例法的发展，在一些特定的情况下，法院也愿意“揭开公司法人面纱”（pierce the veil）并裁决股东或董事个人为公司的债务负清偿责任。
一、 法条规定的例外情况（Statute）
在英国，部分法条明确规定了法院可以否认公司法人资格的情况。
1.12006年公司法案（Companies Act 2006）
比如，英国2006年颁布的公司法案第761条规定公共有限公司在正式注册之前是不可以进行交易活动的，如果公司违背了此规定，那么公司的董事要共同承担相应的责任。[3]
2. 1986年破产法案 （Insolvency Act 1986）
再如，英国1986年破产法案第213条针对欺诈易进行了相关规定，如果任何人本着欺诈公司债权人的目的进行公司运作，根据破产清算人的申请，法院可以认定此人需承担公司债务的清偿责任。[4]
法律禁止不法分子滥用有限责任原则以达到他们的欺诈目的，这一点不足为奇。但是，值得注意的问题在于证明欺诈行为的存在并提供相应的支持证据是有一定难度的。[5]
二、 普通法中判例裁决的应用 （Common Law）
在普通法中，有一些案例的裁决阐述了法院可以揭开公司法人面纱的情况。Adams v Cape一案的判决在很大程度上削弱了法院揭开公司法人面纱的能力。上诉法院在此案中重新回顾了这一复杂领域的规则，指出只有在以下情形下，法院才能够揭开公司法人的面纱：
1.“公司”仅仅作为“幌子”（fa?ade）而存在
如果一家公司的成立仅仅是一种假象，一个幌子，掩盖了其成立的真实目的或者公司的真实情况，那么独立公司的法人资格便可以被否认。事实上判断一家公司的构成是否是假象并非易事。上诉法院在Adams v Cape一案中指出如果被告利用公司做掩护，以逃避法律施加于被告的一些限制，或者以否认第三方相对于被告本应享有的权利，那么这种公司就是一个幌子。[6]
在Gilford Motor Co v Horne一案中，被告成立公司的目的是为了免除自己违反之前已经存在的法定义务所应负有的责任。在这种情况下，有限责任原则就不可以适用，公司法人的面纱需要被揭开。[7]在Jones v Lipman一案中，被告建立公司以逃避转让土地，公司法人的面纱因而也被揭开。法院将此公司描述为为了避免衡平法的认可而阻挡在个人面前的面具、幌子。[8]
2.明确的关系
如果公司与其股东之间，或者集团公司的总公司与其子公司之间存在着明显的关系，那么法院可以揭开公司法人的面纱，不再适用有限责任。[9]尽管公司应该是独立的法人个体而非其股东的人，但是仍然存在这样的一种可能性，基于特定事实和证据，关系能够成立。需要注意的是在没有明确的合约的情况下，证明关系的存在是有难度的。Smith， Stone & Knight Ltd V Birmingham Corp一案的判决针对这一问题给出了一些指导意见。在此案中，为了获得更多的赔偿金，总公司申辩称子公司作为总公司的进行交易活动。法院认为，是否存在关系是一个事实问题，因个案情况而定，需要考虑多种因素：公司的业务究竟是由谁开展的？哪些人真正长期并有效地掌控着公司业务？由谁享有业务利润？在这个案子中，子公司是代替总公司进行日常运作，所以法院认为的确存在着关系，并决定揭开公司法人面纱。[10]也有这样的评论出现：关系并非是有限责任原则适用的例外情况，它其实就是正常的原则的应用。[11]
3.关于单一经济实体的争论
丹宁大法官（Lord Denning）在DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets LBC （1976）一案中指出集团公司事实上是单一的经济实体，应该把集团公司视为一个整体。[12]上议院在Woolfson v Strathclyde Regional Council 一案中否决了丹宁大法官的观点。上议院认为除非子公司是总公司的一个幌子，否则不可以揭开公司法人的面纱。[13]斯莱德法官（Slade J）在Adams v Cape 一案中也表达了自己对丹宁法官观点的反对意见。斯莱德法官认为基本原则应该是集团公司中的每家公司各自是独立的法人实体，拥有单独的法定权利，承担独立的法定义务和责任。[14]丹宁大法官的单一经济实体论在Ord v Belhaven Pubs Ltd一案中也招致了反驳。原告本来将总公司作为被告进行，不能仅仅因为集团公司有可能是一个单一的经济实体，原告就子公司，将子公司看作为总公司的代替，法院不允许此类的诉讼生效。[15]
因此，在处理此类纠纷时，法院应该更加关注总公司建立子公司的真实目的。如果集团公司完全是出于欺诈、逃避责任的目的来建立子公司，法院当然要揭下公司法人面纱，防止有限责任原则的滥用。如果这一原则被集团公司，尤其是一些大型跨国企业肆意运用，总公司可以通过放弃子公司的方式轻易逃避法律制裁，而非履行自己本应负有的企业的社会责任。无辜的公司债权人因此无法获得充分的救济赔偿，甚至得不到任何赔偿。这必然将导致不堪设想的恶劣后果，对整个社会、环境造成极其负面的影响。
一直以来英国法律界对下述问题存在着争议和分歧—是否应该为了司法公正利益（interests of justice）而揭开公司法人面纱。丹宁大法官在Wallesteiner v Moir一案中表示支持“拥护司法公正而揭开公司法人面纱”这一观点。但是在其他案例中，许多法官和学者都对这一观点提出了反对意见。以Trustor AB v Smallbone为例，法院表示不能以司法制度的评判标准作为揭开公司法人面纱的标尺。只有公司形式被不正当利用时，才需要揭开公司法人的面纱。还有一种情况值得注意，即当国家处于战乱之中，为了国家的利益，也是可以揭开公司法人面纱的。这一原则在Daimler v CTR一案中得以确认。但不可否认其运用范围有限，因为这与政治而非法律因素紧密相连。
尽管Adams v Cape一案的判决提供了一些指导线索，但是关于是否揭开公司法人面纱的相关法则仍旧不太明确。很明显法院基本是在具体个案案情的基础上来判断是否揭开公司法人面纱。而极少数的成功案例也反映出法院其实并不愿意忽略公司有限责任的原则，毕竟这一原则是英国公司法的基石，并在极大程度上促进经济的繁荣发展。
参考文献；
[1] Moor， M. （2006） A temple built on faulty foundations： piercing the corporate veil and the legacy of Salomon v Salomon， Journal of Business Law 180， P183
[2] Salomon v Salomon & Co Ltd （1897） AC 22
[3] S761 of Companies Act 2006
[4]S213 of Insolvency Act 1986
[5] Fidler， P. （2001） Wrongful trading after Continental Assurance， Tolley’s Insolvency Law and Practice17（6） 212
[6] Adams v Cape Industries plc （1990） BCLC 479
[7] Gilford Motor Co v Horne （1933） Ch 935
[8] Jones v Lipman （1962） 1 WLR 832
[9] Griffiths， M.（2003） Lifting the corporate veil revisited， Legal executive （May） 36
[10] Smith， Stone & Knight Ltd v Birmingham Corp （1939） 4 All ER 116
[11] Andrews， G. （2004） The veil of incorporation—fiction or fa?ade？ Business Law Review4 25（1）
[12] DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets LBC （1976） 3 All ER 462
[13] Woolfson v Strathclyde Regional Council （1979） 38 P & CR 521
[14] See note 6
[15] Ord v Belhaven Pubs Ltd （1998） BCC 607
作者简介：
肖寒，（1989-）女，英国布里斯托大学（University of Bristol）法学硕士毕业，研究方向：公司法。
公司属于法人的一种，关于法人本质问题的争议由来已久，对法人本质的认识一般有三种主张，包括拟制说，否定说以及实在说。其中拟制说萌芽于罗马法时期，初创于中世纪欧洲的教会法学，完善于近代。①这三种学说在十九世纪德国就存在着激烈的争论，现在学者们仍然在探讨。同样作为法人之一种的公司也同样存在着类似争论。
从以上三种学说来看，主要是从主体角度进行论争的，即公司本身是否是一种独立的民事主体。其中赞同的观点是为主流观点，其中实在说中的“组织体说”说明了法人的组织特征以及法人与其机关以及其成员之间的关系，因而该说不仅为大陆法系民法学者所接受，而且也为二十世纪以来民商立法所采纳。②然而在公司法领域有学者对公司本质问题的探讨跳出了原有的视野。应当说各种关于本质的认识都有它一定的角度、层次和意义，而本质问题本身并非只有确定的唯一答案，公司还蕴含着其他的重要属性。蔡立东先生对三种学说逐一梳理，指出拟制说弘扬了人文主义法律观，为确立法人的权利主体地位奠定了理论基础，强调了法人成为权利主体的技术因素；法人实在说具有较大的优势，它揭示了法人成为权利主体的事实基础，为法人成为权利主体提供了最有利的辩护；法人否认说以社会实证的法社会学方法研究法人本质，揭示了法人所体现的社会利益关系，丰富了人们对法人的认识，尤其对于人们认识法人内部的利益冲突，进而设计调和这些利益冲突的法律机制具有重要意义。③即各种学说都有它的优势和意义，除此之外它们也都有自己的背景和不足之处。单一的一种本质解释难以应对所有的问题。正是这样，蔡立东先生认为应该提倡多重本质观。
除了以上三种关于公司本质的认识，还有学者借鉴英美法的理论提出了新的本质观，蔡立东先生即在上文所提到的文章中主张合同网络说。④这种观点认为从公司外部看，公司是一个独立的权利主体，而在公司内部则有很多的利益相关人员，股东、董事、雇员以及债权人和债务人等等，他们都存在一种合同关系，公司即是这些人通过合同组织起来的一个框架，它旨在实现成本的降低和效率的提高，保护各方的利益最大化。另有学者与上述观点相似，认为公司的法人性只是公司外在的特征，而股东是公司的所有者权益享有者，公司是股东投资的工具则是公司最为基础的本质。⑤以上两种不同角度的解读虽有各自的含义，却存在一个共同的基点，即二者都看到了公司人格背后的利益交织，揭示了公司运作的最终目的，突出了投资人的地位。
综上，我们可以对公司本质进行两个层次的思考。一种是法律技术意义上的主体，作为一个与自然人相并列的独立的民事主体，它可以以自己的名义来签订合同和取得财产，以自己的名义来起诉和应诉，以自己的名义从事社会活动，而完全不需要把一连串股东的名字写到每一个需要签字或者注明的地方。这样操作在法律上设计出了一个法律关系的连接点，是公司内部人员与外部人员的沟通者，它是一道重要的屏障。另一种是经济实际意义上的工具。从社会层面和经济层面来看，它归根到底是以投资人的逐利动机为起点而选择的工具。单个人或者多个人也可以从事交易和贸易，他们为何要创造出企业呢？这关系到成本的考虑。在市场上个人之间本来可以通过合同来相互约束，对于投资人来说也就是，他可以与一些具有管理才能的人签订合同由他来为投资人提供某种服务，还可以和工人签订合同由其提供劳务。可是这样不利于成本的最小化，于是投资人组织了企业，投资人、管理人和员工都成了企业的构成要素，成了组成部分。但是他们的利益追求仍然没有变。投资人仍然要获得最终的投资回报，掌握企业的剩余控制权和剩余索取权。因此说企业就是一个合同的网络也是合理的。它可以包括投资人之间的合同，投资人和管理人之间的合同，投资人和雇员之间的合同，投资人和债权人之间的合同等。
我国学者对于前一种理论即主体理论多有论述。而后者的探讨相对薄弱。由以上讨论可以看出从经济意义和利益体系上它同样具有合理性，我们也同样应该从这一角度做出研究探讨，循此审查公司法的规范在这个层面上是否与公司的本质相适应。本文论述即限制在这一范围。
二、公司法规范设置对其工具本质的回应
前面第一部分我们讨论了公司的投资工具本质并揭示了公司人格之下的构造。公司的根本目的应该是为了投资人的投资收益，在投资方式选择的过程中，投资人的利益应该得到保障。以下从三个方面来讨论公司法规范对这种要求的回应。
第一，投资人的救济权。我国学者一般认为公司法主要是规定公司组织结构及其地位的法律，因此其注重点在于公司人格本身，公司如何成立，成立的条件是什么，以及公司的内部机关设置及其相应的权限。这样规定有利于是公司本身明晰化。与此同时应注意虽然在技术意义上公司的确是一个独立的主体，可以把它的机关包括股东会，董事会和监事会都作为它的部分，它的组成要素，但是同时也必须要兼顾公司作为股东的财产和投资工具的要求，即在以公司作为着眼点的时候，也不能完全忽视公司内部人的独立人格和利益追求，并非一旦投资人把财产投入公司就只能有公司代表他来做所有事情。公司虽然可以有自己独立的财产和意志，但是它本身事实上是法律拟制的一种产物，它必须按照一定的规则来体现和实现自己的意志，即有股东会或者股东大会以投票表决的方式来实现公司的意志。现代的公司投票机制大都采用资本多数决体制，即以持有公司一般多数或者特殊多数股份股东的共同意见作为公司的意志，决定公司的重大事务。这种制度充分考虑了成本和效率的问题，因为公司大多是多个股东的，甚至是成千上万的股东。如果一项决策需要采取全体一致的投票方式将会耗费极大的成本，难以应对市场经济效率方面的挑战。但就是在这种情况下，股东之间就有了分化，就有了所谓的多数股东和少数股东之分。多数股东的意见代表公司的意志，做出的决议少数反对股东同样也要服从，这样就出现了股东和公司意志的矛盾。于是在社会现实中就出现了公司侵害股东利益的情况，但法律规范若只规定了公司的主体资格，却没有规定少数股东如何行使权利保护自己，公司这一投资工具将异化为掠夺投资者利益的工具。这种情况是公司法规范对公司的本质体认不深造成的，把关注点全都放在公司人格之上，而投资者人格被公司所吸收。
另外在有关在董事侵犯公司利益进而侵害股东利益的时候，也会出现这种尴尬的局面。随着专业化的发展，公司的机关结构由股东会中心主义转变为董事会中心主义。董事会在公司中掌握巨大的资源和权力。而股东会却并非一个常设机构，董事是公司的法定代表人。如果出现董事侵害公司利益、股东利益，则股东只能请求董事自己去追究和起诉董事自身，这存在明显的角色冲突。如果董事不去追究和起诉，股东又该怎么样呢？
前述情况是我国的旧公司法中存在问题的体现，关键点就在于公司规范没有穿透公司这层“面纱”，深入其内部，对公司和“面纱”之后的主体协调规范。公司规范应该向投资人回归，给予他们保护的阳光。
第二，管制与自治。公司法规范从类型上一般可以划分为强制性规范和任意性规范。加拿大学者布莱恩R?柴芬斯将公司法的规范划分为三种类型：强制适用规范、许可适用规范以及推定适用规范。⑥严格地说，后两种都是任意性规范，当事人的意志可以起到决定作用，若需要该规范则选择，若不需要该规范则排除。只是对于推定适用规范，当事人若不进行排除，则该规范则当然地转化为具有强制力的规范。如前所述，公司是投资人的投资工具，它是投资人选择的结果，公司内部存在一种基于利益追求考虑的合同网络。追逐经济利益是一种市场行为，公司法规范应该给予公司人格之下的各主体多大的自由度。
在规模较小的有限责任公司，人身信赖性较强，对于是否有必要设立严格的公司机关，就属于一种自由度的判断，即到底给予投资人多大的决定权适应市场。我国公司法第五十一条规定：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。《公司法》五十二条第一款规定：有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。在这里公司法规范就考虑到了有限责任公司的特殊性，规定了许可适用规范，给了股东较大的自由度，投资人则可以根据自己的经济利益要求做出合理的选择。
推定适用规范虽然也赋予了当事人相应的选择权，但是它却具有与许可适用规范不同的意义。从经济成本上考虑，当事人根据自己的需要选择一种许可使用的规范，对当事人来说意味着一定的经济成本，需要审慎的考虑，必要的时候要请相关的专业人员进行咨询，同时付出了一定的时间，这是许可适用规范所需要的代价。但是如果一种规范具有较高的适用确定性，只有个别公司会排除适用，这时候把该规范设立为推定适用规范而不是许可适用规范，这种规范类型的转换对于当事人来说，节省了相当的成本。
这两种规范类型都使得投资人在适用公司法过程中减少了支出，同时也使得投资人在经营中可以为了自身的经济利益做出更恰当的决策。
至于强制适用规范，则是市场秩序的保障，在投资人可以对自身利益合理选择的情况下，不需要设置强制适用规范，只有在涉及他人利益和社会秩序的情况下才可以。但是这种规范需要进行深入的思考和论证，因为投资行为本身是一种市场行为，法律只有在必要之处才可行使强制力。
第三，新公司法的变化。我国1993年公司法是在改革开放初期制订的法律，当时对市场经济和市场经济中法律的理解都远不如现在深刻。“上世纪80年代，我们曾经把公司法当作治乱的法，用公司法来治理经济生活中的混乱。也曾把公司法当作行政管理的法，一些法规性文件充斥着许多管理性的规范或者说行政化的色彩。还曾把公司法当作国企改革的法，对公司法的认识和重视往往是从国有企业改革的需要出发的，同时对公司法的认识又受到了国有企业改革的限制。”⑦经过十几年的实践和思考，我们对公司法的认识也在不断地深化。2005年新公司法相比旧公司法取得了巨大的进步。有学者对新公司法的进步总结为“进步”：对企业管制的极大放松，加强了对公司股东的保护，加强了对公司债权人的保护，公司的社会责任，强化了对公司利益的保护，公司治理结构进一步完善，公司法的可诉性，制度设计更为科学。⑧当然这是很概括的评述，在每个方面都还有非常多的内容。
值得提出的是公司法中规定的多种股东诉讼具有重要的意义，突出了股东的独立利益。在有限责任公司中，当股东要求了解公司事务遭到拒绝，股东可以提起诉讼；有限责任公司中对股东会特种决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，决议通过后60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以提起诉讼；董事高级管理人违法法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。这些规范都体现了股东的投资人地位，给予他们对自己利益保护和控制的权力。这是公司法在关注点的重大进步。
在法律规范类型上，如前面学者所述，在对企业管制的极大放松方面，公司的溢价发行，债券发行，法定公益金的提取等多个方面公司都有了更大的选择权，更符合投资人的经济利益。公司法的另一个很大的特色是在此次修改中，大量适用了推定性规范，
三、结语
公司本身有多方面的特性，对公司本质的认识应当是多维度的。投资工具是对公司一个层面上的定位，公司法律规范的设置、类型都应充分考虑公司作为投资工具的这种本质，注重多方利益的平衡，协调管制与自治，才能充分发挥公司本身的作用，为公司运作提供良好的环境。相比旧公司法，2005年新公司法在此有了明显的进步。
[注释]
①马俊驹，余延满著：《民法原论》，法律出版社，2005版，113页
②马俊驹，余延满著：《民法原论》，法律出版社，2005版，114页
③④蔡立东：公司本质论纲，载《法制与社会发展》，2004年第1期
⑤常健：回归与修正：对公司本质的重新解读，载《法商研究》2007年第1期
⑥[加拿大]布莱恩 R?柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，法律出版社2000年版，第234页
关键词：公司资本； 资本授权主义原则； 资本确定主义原则
一、公司资本的界定
公司法律制度归根结底就是公司的资本制度，公司法的基本目的就是为此种制度的有效运转和发挥作用提供法律上的构架［1］（p.232）。正是由于公司资本制度在现代公司法中的重要地位，现代公司法对公司资本制度极其关注并创设了一系列公司资本制度方面的规则。
在介绍这些重要规则之前，我们有必要对公司资本作出界定。资本（capital）一词来源于拉丁语中的“caput”，其本意为首（head）、首要的（principal）。在中世纪之前，一直是指与利息相对应或相区分的本金，仅适用于金钱借贷关系。进入16世纪，随着工商企业的发展，“资本”这一概念的内涵不断得到丰富和发展，股本开始逐渐成为“资本”的核心内容。［2］（p.8）在现代社会，资本这一词语虽然在各种场合被人们频繁使用，但是，它的确切含义是什么，人们并无统一的说法。Gower教授指出：“资本一词含义众多，一种含义不同于另一种含义，即便在同我们密切相关的法律、经济和会计领域，人们也没有就其确切含义有一致的意见，不同的时期，人们使用资本来表达不同的概念，虽然其使用者并非总能承认此种事实。”［2］（p.214）在公司法领域，人们在三种意义上使用公司资本这一词语：其一，认为公司资本是指公司的股份资本，是指公司通过发行股份所取得的资金。大多数学者是在此种意义上使用公司资本的。一本权威的著作对公司资本作了这样的说明：“公司最初所从事的活动就是筹措资本，它实际上就是通过交换已发行的股份的方式聚集资金的过程。这样聚集的资金即为资本……由于公司被其股东所拥有，因此，公司的资本实际上是指公司股东冒险投入公司企业的那些金钱。”［3］（p.256）其二，认为公司资本是指公司的股份资本和借贷资本，而不仅仅是指公司的股份资本。此种理论认为，公司资本除了包括公司股东的出资以外，还包括公司向其债权人借贷而来的那部分金钱，它们共同构成公司资本的有机组成部分。Cheeseman先生持此种观点，他认为：“公司需要为其经营活动筹措资本。公司最通常的方法是出售股票和债券。”［4］（p.622）其三，认为公司资本除了股份资本，借贷资本以外还包括公司的收益。这是一种最广义的资本理论。在上述三种理论中，第一种理论为大多数学者所主张，他们仅仅将公司资本理解为是股份资本，而将借贷资本排除在公司资本之外。此种理论的优点在于它使公司资本同资本在法律上的含义协调起来，因为，在法律上讲，所谓资本实际上是指某一商事组织的财产价值超过该商事组织所承担的法律责任的那一部分金钱。它实际上就是公司所有的具有流动性的价值。然而，此种理论也存在这样的问题，即它将公司股东的出资看作是公司资本的惟一来源，排除了公司债权人在公司资本中的地位，违反了公司资本制度旨在保护债权人的宗旨。本文认为，公司资本包括股份资本和借贷资本，虽然公司资本主要是由股份资本所组成。限于文章的篇幅，本文仅仅对公司的股份资本中的资本主义原则进行探讨。
二、现代资本主义原则的立法模式
在现代公司法中，关于公司的股份资本制度有两种立法例即资本确定主义原则和资本授权主义原则，前一种立法例为传统大陆法系国家的公司法所采取，后一种立法例则为现代两大法系国家的公司法所采取。
（一）资本确定主义原则
所谓资本确定主义原则，也称为法定资本制度，是指公司在设立时，必须在其章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则，公司不能成立［5］（p.21）。在资本确定主义原则下，公司资本是公司章程所规定的确定数额的资本，该种资本在公司设立时必须全部由股东所认购和缴付，公司在设立之后要增加资本须经公司股东大会特别决议批准，修改公司章程。资本确定主义原则最初为法国和德国等大陆法系国家的公司法所创设，我国台湾地区旧的“公司法”也采取此种原则［6］（p.227）。在现代社会，由于资本确定主义原则具有保证公司资本真实、可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为，以及有效地保障债权和交易安全等优点，此种制度至今仍然为某些大陆法系国家，如丹麦、比利时等所采取［5］（p.8）。
（二）公司资本授权主义原则
所谓资本授权主义原则，是指公司章程所授权公司发行的资本总额无须一次性全部发行，公司可以仅仅发行其中的一部分股份资本，其余部分的股份资本何时发行，取决于公司对资本的需求程度，由公司董事会自由决定。在资本授权主义原则之下，公司的授权资本不同于公司的已发行资本，公司股东在认购公司的已发行的资本之后，也可以仅仅缴付其中的部分款项，而不必像资本确定主义原则那样一次性缴付所认购的全部股款。因此，公司的已发行资本又不同于股东所缴付的资本。公司资本授权主义原则是现代英美公司法所采取的原则。在此种原则之下，公司“资本”有几种不同的含义，它或者指授权资本，或者指已发行资本，或者指已缴付的资本。
1.公司的授权资本
公司的授权资本也称公司的名义资本，是公司章程所规定的公司授权发行的股份资本的总额。根据英美公司法的规定，公司在设立之际，必须在其章程中载明公司已授权发行的股份数以及每一股份的票面价值，并将它加以注册登记。原则上讲，公司不得超出其授权资本的范围而发行股份，如果公司这样做，其股份发行无效，公司认购此种股份的人有权要求公司将其认购的股款返还给自己。［7］（p.139）
2.已发行资本
公司已发行的资本是指公司授权资本中已被公司股东所认购的那一部分股份资本。根据英美公司法，公司的授权资本无须全部被其股东所认购，公司只要对其股东发行一部分授权资本，公司即可成立。［8］（p.207）在此种情况下，公司未发行的股份，在公司董事会认为必要时可以发行。
3.已缴付资本
公司已缴付资本是指公司的股东已实际缴付的股份资本，它是公司已发行股份资本的一部分。根据英美公司法，公司股东认购了公司已发行的股份以后，无须一次性缴纳全部股款，他可以仅仅缴付部分股款，其余未缴付的股款将根据公司章程的规定，由公司对股东提出缴付股款要求时始予以缴付。根据英国1980年公司法第22条的规定，公共持股公司在发行股份时，至少要求其股东缴付其股份面值的1/4，如果是溢价发行的股份，其超过股票面值的部分（溢价）必须全部缴付。
（三）折衷资本授权主义原则
在历史上，资本确定主义原则曾为大陆法系国家的公司法所实行，而在现代社会，大陆法系国家的公司法则放弃了或有条件地放弃了公司资本确定主义原则，并采取了英美公司法所实行的资本授权主义原则。根据日本商法第166条的规定，公司设立之时，公司股东仅需认购公司已发行股份总额的1/4，其余未认购的股份根据实际情况由公司加以发行。根据法国商事公司法第75（2）条的规定，公司在发行股份时，如果股东是以货币方式认购股份，则他们在认购公司股份时至少要缴付股份面值的1/4，其余股款根据董事会的决定，在公司注册登记之日起的5年之内一次或分次缴付。欧共体部长委员会在1977年所颁发的有关欧共体的公司法指令要求欧共体的成员国在其公司法中规定资本授权主义原则，认为，如果公司是公共持股公司，则公司的已授权资本总额不得少于25 000的各成员国现行货币单位，那些以现金认购公司股份的人首次所缴付的股款不得少于所认购的股份面值的25%.参见Official Journal of the European Communities for 1979. No. L. 2611.
同英美公司法所实行的资本授权主义原则相比，大陆法系国家的公司法所采取的资本授权主义原则是不完全的资本授权主义原则，或者说是折衷意义上的资本授权主义原则，它同英美公司法所实行的资本授权主义原则的区别表现在这样几个方面：其一，根据英美资本授权主义原则，公司的授权资本无须全部发行，公司可以仅发行其中的部分股份资本，而在大陆法系国家，一些国家的公司法要求公司设立之际，必须全部发行其授权资本，不允许公司分次发行其股份资本。如法国商事公司法第75（1）条规定，公司资本必须被全部认购。这样，在大陆法系国家，授权资本同已发行资本并没有什么区别。其二，根据英美资本授权主义原则，公司股东认购了公司已发行的股份之后，在理论上他可以仅缴付一定的股款，未缴付的股款可以根据公司董事会的决议而缴付，法律并没有对此规定年限限制；而根据大陆法系国家的公司法，股东未缴付的股款必须在公司设立以后的一定年限内缴付。
三、公司资本授权主义原则的优越性
同资本确定主义原则相比，资本授权主义原则有其优越性，表现在：
（一）公司资本授权主义符合公司实际，满足了商人的客观要求
公司作为从事商事活动的经济组织，虽然离不开公司的资本，但是，公司实际所从事的商事活动有时同公司的资本没有必然的关系。公司只要维持与其经济和经营规模相适应的资本即可满足公司的正常需要。公司资本如果多于其经营规模的需要，虽然对公司债权人保护有利，但却是对有限的资本的浪费。在这种情况下，公司股东希望仅缴付部分股份资本即可从事商事活动。公司法考虑到商人的此种实际情况，允许分批发行或认购股份以满足商人的要求。而如果采取资本确定主义原则，因公司法要求公司在设立时即全部认缴已发行股份的股款，公司的资本可能没有全部用于公司事业的经营，从而造成资本的浪费。在资本紧缺的时代，公司资本授权主义原则可以确保资本的有效运用。
（二）公司资本授权主义原则更便利公司的经营活动
根据公司资本授权主义原则，公司的授权资本已经记载在公司章程中，当公司因为经营活动而需要获得资本时，公司即可将授权资本中未发行的股份加以发行，从而取得所发行的股份价值，公司无须经过繁复的程序修改公司章程，之后再去发行股份。而如果实行资本确定主义原则，则当公司需要新的资本时，公司必须首先通过修改公司章程的方式去修改公司资本条款之后，才可以获得所需要的资本。而公司章程的修改程序复杂，需要遵行各种严格的程序。公司法对公司章程的修改规定了哪些程序，取决于各个国家法律的规定。我国学者在论及公司章程的修改时，仅仅论及公司股东会对公司章程修改行为的决议，而很少论及公司董事会对此种决议的通过以及公司法对持异议股东的法律保护。在现代两大法系国家，公司章程的修改必须经历4个程序即董事会的决议、股东会的决议、小股东的法律保护以及公司修改章程的登记。因此同公司资本确定主义原则相比，公司资本授权主义原则更能确保公司组织快捷、方便和灵活地开展商事经营活动。
（三）公司资本授权主义原则加强了公司董事会的核心地位
现代公司法区别于传统公司法的重要特点在于公司董事在公司法中的地位。在传统公司法中，公司董事仅仅处于附属地位，是公司股东会决议的消极执行机关；现代公司法改变了此种理论，确立了公司董事的核心法律地位。此种核心法律地位的表现多种多样，主要包括公司董事一般性管理权的享有、公司董事权的不受限制性、公司董事的自我持续的管理以及公司董事法律责任免除途径的增加等［9］。公司资本授权主义原则将公司未发行股份的发行权和未缴付股份的股款的催缴权授予公司董事会，使此类权力成为公司董事所享有的一般性管理权的重要部分，公司董事可以根据公司的实际情况，权衡公司的各种利害关系，自由行使此种权力。公司资本授权主义原则使公司董事会的权力大大加强，确保了公司董事会的核心法律地位，符合现代公司法的发展潮流。
（四）公司资本授权主义原则便利了公司股东的投资，促进了商事经济的繁荣
公司法的重要作用之一是刺激投资人的投资积极性并因此而促成商事经济的发展与繁荣。公司资本授权主义原则是公司法此种作用得以发挥的重要因素。根据资本授权主义原则，公司股东在认购了公司已发行的股份之后，仅需现实地缴付部分股款，其余股款可以根据董事会的要求加以缴付。如果公司经营没有实质性地发生改变，公司股东在很长时期内可以持有他没有缴付的股款，并将它们投资到其他公司。而如果采取资本确定主义原则，则公司股东所认购的全部股份的股款均需一次性足额缴付，公司股东面临的风险极大，其投资多样化得不到保障，影响了股东投资积极性和商事社会的繁荣。可见，资本授权主义原则刺激了股东投资的积极性，分散了股东的投资风险，对于商事经济之繁荣具有重大的意义。
（五）公司资本授权主义原则可以有效地预防公司被收购的危险
公司在经营过程中时常面临被收购的危险，公司采取的资本授权主义原则对于此种危险的消解有重要影响。根据资本授权主义原则，当公司敌意收购要约人通过收购公司大股东的股份而要将公司吞并之时，公司董事会如果认为公司收购不利于公司的最佳利益，他们可以为了公司的利益而发行未发行的股份，并因此而改变公司股东之间的地位，使原有大股东成为小股东，使某一小股东成为公司大股东，并因此而使收购者的收购行为失败。而如果实行资本确定主义原则，公司被敌意收购的可能性极大，因为，当公司面临被收购的危险时，董事会无法通过及时、快捷发行股份的方式改变股东在公司中的地位，无法采取资本授权主义原则下董事会经常采取的防止公司被收购的措施。
（六）实行授权资本制可以为公司更方便地筹措资本提供便利
根据资本授权主义原则，公司的名义资本已规定在公司章程中，当公司在经济危机期间需要资本时，公司董事会可以不经过股东会的批准，修改公司章程以及登记公司章程等繁琐的程序而直接决定发行股份以取得所需资本。而实行资本确定主义原则，公司在急需资本时则必须经过这些繁琐的程序，否则，它很难及时地、快捷地解决所面临的资本问题。
四、我国公司法所应规定的资本主义原则
（一）我国公司法所采取的资本确定主义原则
我国公司法采取何种资本主义原则？我国公司法第23条和第78条规定：有限责任公司和股份公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额或实收股本总额。同时，依据我国公司法第35条、第27条、第82条、第91条和第94条，有限公司和股份公司的发起人和股东，均应在缴足出资或股款并经法定的验资机构验资后，才能向公司登记机关申请公司设立登记。从这些规定可以看出，我国公司法关于公司资本采取资本确定主义原则，公司的注册资本既等于发行资本也等于已缴付资本［5］（p.25）。公司法不允许公司在设立时仅仅认购部分股份或者仅仅缴付部分出资，只有外商投资企业有例外。
（二）我国学者所主张采取的资本主义原则
在我国，学者对公司法所应当采取的资本主义原则并无统一的意见，不同的学者有不同的主张，有人认为我国公司法应当坚持严格意义上的法定资本主义原则，因为此种原则使公司资本确定、真实，对于公司债权人的保护是强而有力的；有人认为，我国公司法应当废除严格意义上的资本确定主义原则而采取英美公司法的授权资本主义原则，因为，此种原则使公司可以最大限度地适应市场经济发展的要求，刺激公司投资人的投资积极性；还有人认为，我国公司法应当采取折衷资本授权主义原则，认为此种资本主义原则吸收了资本法定主义原则和资本授权主义原则的优点，克服了两种资本主义原则的缺点，代表着公司资本制度发展的方向，因此，“从长远来看，折衷资本制是我国公司资本制度所应考虑和借鉴的一种立法模式”。［2］（p.25）本文赞同此种观点，认为我国公司法应当废除资本确定主义原则而采取资本授权主义原则，因为，同资本确定主义原则相比，资本授权主义原则具有上述众多的优越性。
（三）我国资本授权主义原则的立法模式
在我国，问题不在于我国公司法是否应当废除资本确定主义原则和确定资本授权主义原则，而在于我国公司法应当采取什么形式的资本授权主义原则。资本授权主义原则有英美法的资本授权主义原则和大陆法的折衷式资本授权主义原则，我国公司法应当采取哪一种资本授权主义原则？本文认为，我们既不应采取大陆式的授权主义原则，也不应采取完全英美式的授权主义原则，而应吸收两者的长处，形成更加科学和合理的资本授权主义制度，此种资本授权主义原则既要满足公司的实际需要，又能兼顾公司债权人的法律保护。
所谓能满足公司的实际需要，主要是指此种资本授权主义原则不应像我国现行公司法那样将公司的已发行资本等同于已缴付的资本，不承认授权资本，而应当允许公司在其章程中载明公司希望发行的资本总额即授权资本，之后允许公司实际发行一部分股份，并根据公司的目前规模和事业性质而要求公司股东缴付部分认购款项。这样，在我国公司法中，公司的股份资本也应当包括不同类型的资本：授权资本、已发行资本和已缴付资本。这一点同英美资本授权主义原则相同而不同于大陆法系国家的资本授权主义原则。
所谓能兼顾公司债权人的法律保护，是指此种资本授权主义原则不应完全无视公司债权人的利益，而应当将公司债权人的利益维护作为自己的基础，因为，公司资本是公司债权实现的一般担保，公司资本不充足，则公司债权实现的一般担保即受到影响、发生动摇甚至完全崩溃。基于公司债权实现的一般担保的需要，我国公司法可以考虑三种必要的制度：
其一，公司股东虽然在公司设立之时有权仅仅缴付所认购的股份的部分股款，但此种已缴付的股份资本必须占股东所认购股份资本的一定百分比，此种百分比是公司法所强制规定的，公司章程不得加以修改，公司董事会不得行使自由决定权加以变更。根据两大法系国家的公司法，参考我国台湾地区公司的有关规定，公司股东第一次缴付的股份资本，以不得少于其所认购的已发行股份的1/4为宜。
其二，最低资本的需要。公司全体股东所缴付的已发行股份的资本总额不得少于公司法所规定的最低资本的要求。根据我国实际情况，参考两大法系国家的最低资本制度的要求，我国公司法所要求的此种最低资本可以分两种情况加以规定：有限责任公司的此种最低资本为5万元，股份公司的此种最低资本为50万元。必须指出，本文此处所谓的最低资本不同于我国公司法所规定的最低注册资本。根据我国公司法第23条和第78条，公司的注册资本为在公司登记机关的全体股东实缴的股份资本，其最低注册资本根据所设立的公司性质的不同而不同，如果是有限公司，其最低注册资本分别为10万、30万、50万元。如果是股份公司，其最低注册资本为1 000万元。由于我国公司法没有实行资本授权主义原则，因此，上述资本制度实际上将最低注册资本等同于已发行的资本和已缴付的资本。而本文所论及的最低资本并非是公司的注册资本，而是指公司股东第一次所缴付的股份资本总额所应达到的要求，它以公司股份资本分成授权股份、已发行股份资本和已缴付股份资本三种类型作为前提，实际上，此种意义上的最低资本是指已缴付的股份资本。
其三，未缴付的股份资本的缴付。英美公司法所践行的资本授权主义原则并没有对股东未缴付的股份资本的具体缴付时间作出规定，认为此种未缴付的股份资本何时缴付取决于公司董事会的自由裁量；而大陆法系国家的公司法则对董事会的自由裁量权作了限制，认为董事会有义务要求股东在一定期限如5年之内缴付未缴付的股份资本。本文认为，英美法的立法例不利于公司债权人的保护，因为，如果将未缴付股份资本的催缴权完全不加限制地授予给公司董事会，则公司在经营不善而破产时，公司要求股东缴付其未缴付的资本时，公司股东也许无力再缴付股份资本。
参考文献：
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论文关键词：有限公司 设立登记 设立中公司 人格
一、问题的提出
《公司法》第30条规定：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”本条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。
公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为，经法定的公司登记机关核准登记注册，公司即为成立，成为具有民事权利能力和行为能力的法人，可以依法开展经营活动。按照文意解释，《公司法》第30条规定设立有限责任公司，首先要求全体股东足额缴付出资，或出资人按照公司章程规定足额缴纳首次出资，并经有关会计师事务所依法验资后，再指定代表人或者共同委托人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。
《公司登记管理条例》第9条规定：“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）实收资本；（六）公司类型；（七）经营范围；（八）营业期限；（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”这意味着公司登记机关接到公司设立申请后，应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核，对符合法定条件的，应当予以登记，并发给公司营业执照；公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项；对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关审核登记的期限有规定的，登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件，营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。
本文的问题是，有限公司在设立登记之前法人机关是否存在？
按照上述《公司法》第30条的规定，似乎公司机关尚不存在，因为由“全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”而这本来是公司机关的职责。可依照《公司登记管理条例》第9条的规定，公司机关在登记之前已经产生，否则“法定代表人”无从谈起。另外，《公司法》第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”由此可以推断，有限公司首次股东会会议之前公司机关尚不存在，因为股东会会议在一般情况下应当由董事会召集，董事长主持。那么，这次会议解决什么问题？应该是通过公司章程，选举公司机关，以便进行设立登记活动。如果公司机关已经产生就没有“由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”的必要。换言之，“全体股东”没有权利再进行设立公司的行为。
二、只有公司机关才有权利代表公司
“人格”作为一个人文术语，原本作为古希腊戏剧中“演员的而具”的概念而使用，后来英文、法文、俄文等纷纷引用，再经过古罗马哲学家的运用，尤其是中世纪经院哲学的发展，其词义逐渐确定为“人格”，即表示理性的、个别的存在。豍但真正作为一个法律术语，“人格”一词是从罗马法来的。在古罗马，有贵族、自由民、奴隶，自由民中间还有家父、家主。只有同时具备了自由人、家父、市民三种身份的人，才是一个有地位的人。一个被法律确认的享有权利和承担义务的人，这样的地位在罗马法上被称为人格。后来演化为现代法律上的“人格”，即作为法律所承认的“人的资格”，或者作为民事权利主体的“资格”。从这一意义上说，现代法学中的“人格”，就含有“民事主体”、“权利主体”、“民事地位”、“民事能力”等意义。豎
公司的“实在说”认为公司具有实在的人格，“虚拟说”则认为公司只是自然人的集合，是法律拟制的主体。但无论如何，公司成立的目的是经营，进行民事活动，而民事行为的核心要素是意思表示，公司何以做出意思表示？因此必定要有某些自然人代替公司表达意思，他们成为公司的人，这就是公司机关。可见，公司首先因为法律的规定取得人格，获得民事权利能力，既而通过公司机关取得民事行为能力，成为一个民事主体。公司的最大特点是所有权与经营权分离，公司的所有人享有剩余索取权但不享有具体的经营管理权，而在个人独资企业中，个人和个人委托的企业“机关”（经理）都有权代表企业做出行为；在合伙企业中，各合伙人均享有经营管理权，每一个合伙人的行为均视为合伙企业的行为。从这一角度看，个人独资企业与合伙企业有多个人，公司则有所不同，除法律规定的机关外，其他人不能代表公司，比如《公司法》规定，有限责任公司、股份有限公司设股东（大）会、董事会、监事会，规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会，但须设执行董事和监事，一人公司和国有独资公司不设股东会。这些设立的机关代表公司进行民事行为，其他的人，包括全体股东，都不能代表公司行事。问题是，公司的成立与公司的设立有所区别，公司的成立是公司设立的结果。《公司法》第7条第一款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”可见，在营业执照签发前，公司没有成立，只有完成登记才能成立。可依据《公司登记管理条例》第9条规定，登记事项包括“法定代表人姓名”，《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第47条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；”加之实践中董事长一般由董事会选举产生，所以，无论是公司董事长还是经理，“法定代表人”的产生必须以董事会的存在为前提，董事会又是由股东会选举产生的，因此，《公司登记管理条例》的规定实际上要求公司机关的存在。公司只有具有人格才有被公司机关的必要，公司没有成立能否具有人格？
三、设立中公司的地位
设立中公司是指从公司的章程订立生效开始，至在工商登记部门获准登记成立为止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性组织。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。设立中公司不同于公司设立。公司的设立是一个动态的、连续性的行为过程，而设立中公司是伴随设立行为而产生的相对静止的实体概念。豏
由于设立中公司并非当然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有两个问题需要廓清：一是发起设立公司的人的性质；二是设立中公司的性质。
公司的设立，事实上是财产的联合。设立公司这种社团的过程，是发起人（设立人）以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人做出意思表示,表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同（即设立合同的过程）”。豐公司发起人是属于民事合伙组织，已经殆无异议，《公司法》第80条规定，“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”
众所周知，公司从开始被创设到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。应当明确的是，这些行为并非都是由发起人合伙完成的。这取决于设立中公司有自己相对独立的人格，只有这种人格才能使其与发起人合伙相区别，从而发起人合伙并不能当然代表公司。
不能忽视的一点是，设立中的公司处于一种变动状态，在发起人订立章程之前，它的形态是“发起人合伙”，这是一种在法律上有明确规定的组织。在章程订立之后到领取营业执照之前，这个组织的形式又有一个确定的名称——“设立中公司”，这又是一个被逐渐广泛承认的具有有限能力的团体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的，最终必定要消亡的组织状态，最终，它或者成为“公司”，成为名正言顺的独立法人，或者重新回复为发起人合伙。豑
公司章程的订立是公司设立的起点，之后发起人合伙会按照公司章程的规定缴纳股款，选举公司机关。本文以为，发起人合伙一俟公司机关产生，便无权代表公司。发起人合伙与公司机关是两个性质不同的“组织”，一个是以合同形式联结的组织，一个是法定的公司人，尽管这个人在公司成立之前仅仅能够从事公司设立行为。
发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。”由此可以看出，在股份公司的发起设立中发起人合伙的职责是订立章程、缴纳出资、选举公司机关，然后由公司机关向行政机关报送有关资料，申请设立登记。
《公司法》第91条第二款规定：“创立大会行使下列职权：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。”第93条规定：“董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记。”可见在募集设立中，《公司法》同样承认了设立中公司的人格，规定了由公司机关、而不是发起人合伙去进行设立登记。
【关键词】经济法则；公司法
平衡协调原则在公司法修改中得到最充分的体现，是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。在经济关系复杂化的现代市场经济条件下，各经济主体以自身利益为出发点，不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，以及自觉地实现局部利益与整体利益的有效结合。经济法从社会经济发展全局出发，通过国家的引导和纠正等行为调节社会经济，实现经济结构和比例关系的均衡，以实现社会整体利益与个体利益的平衡。在平衡协调原则之下，经济法兼顾公与私，既要保持整个社会范围内的经济秩序，实现社会经济成果的最大化以及国家对于经济生活的意志，又要保证民法调整范围之内的意思自治。
公司是一个多元利益主体的联合，涉及到诸多主体的不同利益。存在着不同的利益诉求。比如在利润的分配问题上，公司留存的资金与股东实际分配到的收益就是一个此消彼涨的关系，大股东和中小股东之间的矛盾冲突也往往十分激烈。更何况，公司在经营运作的过程中，其行为还会涉及到大量利害关系人的利益，如债权人、职工、消费者等。尽管公司法应当也必然以保护公司和股东利益为其首要任务，但也至少不能以牺牲其他主体利益为代价来成就公司利益。因此，公司立法的另一个重要任务，就是在公司以及公司的利害关系人之间实现利益的平衡。
一方面，修改后的公司法关注公司内部的利益协调：如34条强化了股东的知情权；22条在赋予股东请求法院撤销股东会、董事会决议的权利的同时，允许公司向法院提出请求，要求股东提供相应的担保。另一方面，通过强化董事会的责任，确立公司人格否认制度，对公司损害第三人利益的行为以及股东滥用公司法人地位和有限责任的行为予以规制，以确保对公司利害关系人的保护。在市场经济中，为了克服市场的固有缺陷，“平衡”要以“协调”来实现，公司法的修改以协调各方主体利益为导向，可谓经济法的平衡协调原则在公司法中的适用。
再看责权利相统一原则，这是经济法区别于其他法律的一项基本原则。所谓“责”，是指法律要求经济主体必须履行的义务，以及不履行或不适当履行的法律后果；“权”是指法律赋予经济主体一定的职权和权利；“利”则指利益。责权利相统一即是指在经济法律关系中各管理主体和公有制主导之经济活动主体所附的权利、利益、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。在社会主义市场经济或以公有制为主导的市场经济条件下，这是作为经济法灵魂的一项根本原则。
公司的首要目的应该是获得公司盈利的最大化，这很容易导致公司的董事、高级管理人员以及大股东在操作时只顾及公司或者个人自身利益，甚至借公司独立人格制度损害中小股东和其他利益相关者的利益。此次公司法的修改对公司本身和董事、高管都科以一定的责任，这就使得公司承担起了社会责任。
新公司法开篇明义，第5条规定使得公司社会责任原则成为公司法的基本原则之一。公司法人是社会责任承担的主体, 且相对于股东等其他主体而言是公司社会责任的主要承担者。在社会责任的履行和承担中, 公司作为独立的法人主体发挥着主要作用。
在现代公司经营中董事在享有广泛的权力的同时应该对其加以严格的限制。董事对股东负有勤勉义务和忠实义务,董事责任可分为对公司的责任、对第三人的责任和对国家的责任。新公司法中大量规定了董事对公司的责任,调整董事与公司主体、股东之间的利益冲突。董事可能对第三人承担的责任主要表现为违约责任和侵权责任, 而违约责任更多的是董事代表公司主体在从事经营行为时产生的。这些责任的承担主要是以公司为主体, 董事一般不承担责任。而董事所为的职务侵权行为也一般由公司法人承担责任, 个人仅对其过错向公司承担相应的内部责任。而董事对国家的责任主要体现在董事某些行为极端恶劣, 因违法而承担行政责任, 构成犯罪的承担刑事责任。
新公司法第20条规定了“法人人格否认”制度, 强化了公司社会责任的承担机制。这意味着股东在特定情形下也将成为公司社会责任的承担主体。然而新公司法的规定属于保护契约之债的范畴, 保护的相对人仅限于公司一般契约债权人。本人认为，是否还可以考虑对劳动者的保护、侵权债权人的保护及税收领域、竞争法领域中“法人人格否认”制度的适用性。我国公司治理实践中大股东控制的情形比较多,从而大股东应承担比一般股东更大的责任。表现在公司社会责任的责任分担机制上就是控制股东和实际控制人在特定情形下也被要求以其个人财产或人身利益来承担社会责任，这样也更加体现了经济法的责权利相统一原则。
限于篇幅，本文不能对公司法修改中所体现的经济法原则一一阐述，但公司法中贯彻的经济法理念和精神已经不言自明。经济法原则是我们构建和谐社会的强有力的法律支柱，现在已经通过市场中最重要的经济主体――公司的活动得以展现,社会各种矛盾和纠纷的出现,不是我们选择市场效率的错。效率与公平两者关系的背后是市场与政府的关系，也是经济法所要解决的问题，市场寻求效率,政府寻求公平。市场规律是不能违背的,而政府的管理只能运用规律,只有继续发挥市场效率功能,政府将经济法原则规定于市场活动之中,才能为构建和谐社会迈出坚实的一步。
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［1］符启林：《经济法学》，中国政法大学出版社
关键词：竞业禁止；公司法；劳动法
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）16014802
随着我国经济体制改革的不断深入和发展，商业秘密、核心科技、经营信息对企业生存和发展的重要作用日益显现。从某种意义上来说，企业的无形资产是其在激烈市场竞争中立于不败之地的重要法宝，它能给企业带来许多潜在的经济利益，许多企业就是依靠先进的科技成果和独特的管理诀窍，才能在科技日新月异、经济飞速发展的的大潮中站稳脚跟、做大做强。然而，近年来，伴随着经济的发展、人才的流动，使得企业大量的商业秘密流失。“一旦丧失，则永远丧失”这是对于商业秘密最深刻诠释。为了防止商业秘密的泄露和流失，许多企业通过与员工签订保密协议或者与员工签订劳动合同时增加相应的竞业限制条款来保护企业的利益不受侵犯。在一些经济发达国家，法律中早就有了企业的员工在任职期间和离职后的一定时期内，不得与本企业进行业务竞争的相关规定。在我国，由于相关的法律不够完善，对竞业禁止的规定缺乏规范指导和现实的可操作性，给劳动者的择业和企业的发展造成了损害。由此，便引发了今天对竞业禁止的思考。
1竞业禁止的定义
竞业禁止起源于西方国家，最早规定在民法的制度中，之后经过很长时间的认识和发展，竞业禁止制度逐渐得到了各国的认可。我国公司法和劳动法中对竞业禁止的都有法律规定。对于竞业禁止我国《公司法》第七十条规定：未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，国有独资公司的高级管理人员，不得兼任其他各类公司、企业的负责人。《公司法》第一百四十九条第一款第五项规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这些规定合理地限制了董事和高级管理人员的竞业禁止内容，有效保障了公司的合法权益。而我国《劳动法》第二十二条有规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条也有规定：用人单位对负有保密义务的劳动者，在与其解除或者终止劳动合同后，可与劳动者约定竞业限制条款，并在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定，应按约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，劳动者竞业禁止约定的期限不得超过两年。该条规定从劳动合同的角度避免了因核心人才跳槽、兼职等行为造成商业秘密的泄露，确保企业的合法权益不受损害。
关于竞业禁止的定义，无论是公司法、劳动法，还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定，对竞业禁止的相关有益探索也只是散见于法律法规与部门规章中。不同学者对竞业禁止的定义也是千差万别。有人认为，竞业禁止是指根据合同约定或法律规定，劳动者于在职期间或离职之后的一定期间内不得从事与原单位有竞争关系的营业；也有人认为，所谓竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。梅慎实教授也对其进行了相关的研究，他认为，竞业禁止是指义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或从事损害公司利益的活动，也就是说，义务人不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。然而，笔者通过对各类观点的分析和总结认为，所谓竞业禁止是指在解除或者终止劳动合同后，特定人员不得到与本单位生产、经营同类产品或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己生产、销售同类产品、从事同类业务的行为。
2公司法和劳动法规定的竞业禁止的比较
一个健全的法律秩序必然要求其价值判断上层次分明、逻辑严谨，法律适用明确、规范，所有秩序的参与者均受到层级秩序的约束。我国公司法和劳动法对竞业禁止均做出了相应的法律规定，两者在表现形式、适用对象上具有一定的重合性，所以在司法实践中往往会引发争议。但由于两者的理论基础不同，立法侧重点不同，各自领域的竞业禁止对象、方式也有所不同，对两种不同法域竞业禁止规定的厘清，有助于在司法实践中有效平衡各方主体的利益，实现法律的公平、公正。
（1）立法目的不同。公司法对董事、高管的竞业禁止，是董事、高管忠诚义务的具体体现，目的是为了防止董事、高管的贪婪和自私行为，以保护公司合法利益。而劳动合同法中的竞业禁止，是以保护企业核心商业秘密、抑制或削弱竞争对手、保持自身的竞争优势为目的。
（2）适用人员不同。公司法主要着眼于对能够影响公司日常经营的董事、高管，该类人员在任职期间应遵循忠诚义务，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而劳动法上的竞业禁止制度，不要求主体具有商事性，是用人单位为了确保无形资产的安全，对相关人员就业权利进行限制，因此适用的人员通常是可能了解企业秘密的关键人员。
（3）义务期间不同。公司法的竞业禁止只限于任职期间，董事、高管离职后如果公司未与其就竞业禁止条款进行约定，则董事、高管不负有竞业禁止义务。而劳动法上的竞业禁止期限主要是在离职后，且需要双方约定竞业禁止的期限，但是法律规定其期限无论如何不能超过离职后两年。
（4）解决方式不同。董事、高管竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，董事、高管应当向公司承担侵权责任，因此是作为普通的民事合同纠纷案件，依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规，直接向人民法院提讼。而劳动者的竞业禁止条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，一般通过违约金、赔偿金来补偿公司损失。在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提讼。
此外，由于公司法和劳动法在法律性质、权利义务等方面不同，在相应立法技术上也是有所区分的。对于公司董事、高管的竞业禁止义务，立法更多鼓励当事人意思自治。而在劳动者的保护方面，立法则应在劳动者的倾斜保护给予更多的关注和支持。
3公司法与劳动合同法竞业禁止制度的不足和结合适用
从以上的分析不难看出，竞业禁止制度所涉及的是公司法上的高管人员，同时又是劳动法中的劳动者，公司既是高管需要维护其利益的企业实体，同时在劳动法下又是雇佣这些高管的用人单位。正如前述案例中的刘晔，拥有者通宝公司的董事和雇员双重身份。因此如何在经营中妥善处理这两种法律关系，是一定要弄清楚的。
我国劳动法明确禁止离职人员的竞业行为，但公司法只规定了在任董事、高管的竞业禁止义务，未涉及离任董事、高管的竞业禁止。在现实的生产经营中，离任的董事掌握或了解很多企业的核心秘密，如果对他们离职后的竞业行为不加以规制，不但会使相关规定成为空中楼阁，缺乏现实的可操作性，同时也会影响公司董事、高管进行智力投资的积极性，不利于保护公司的合法权益。而劳动法中规定劳动者违反劳动合同中的竞业禁止义务，对用人单位造成损失的应当依法承担赔偿。但如何承担赔偿责任却没有做出规定，使得法官的自有裁量权过大，容易导致同案不同判，影响法律的统一性和严肃性。
因此，就目前法律现状而言，对于公司要明确的是董事、高管在任期内必需遵守公司法竞业禁止的法定义务，董事、高管的法定义务包含内容亦应细化。对于离职后的竞业禁止，公司要理清公司法与劳动法的规定要求，遵循劳动合同法强制规定的约定义务，就离职后的竞业禁止达成一致并签署协议。
对于董事、高管人员而言，要明确在职期间的竞业禁止是履行其对公司及股东的忠诚义务，而离任之后的竞业禁止是公司需要与其协商一致并支付补偿金方得遵守的约定义务，需要双方协商确认。如果双方对此并未达成协议，将来董事、高管等人员是不需要对离任后的竞业禁止承担违约责任的。
4结语
竞业禁止是为保护企业商业秘密和无形资产的产物，但凡能够接受到企业的商业秘密，可能对其泄露影响企业发展的人员，从董事、高管到转我企业核心技术和商业秘密的普通员工都应该受到竞业禁止的制约。通过本文分析，劳动法和公司法分属于不同的法律部门，法律性质、理论基础、权利义务均不相同，在司法实践中应当以两者不同法律制度构建为出发点，根据个案情况进行具体分析，将其竞业禁止问题分别划至公司法和劳动法两个领域，并由此确定应适用何种方式解决纠纷，从而维护公平的竞争秩序，构建和谐的劳动关系。
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