公司法

第1篇

一、司洁公正的内涵和界说：法律公正与司法公正

司法是法律系统的一个组成部分。司法公正是与法或法律本身的公正密切相关的。因此，我们在讨论司法公正的内涵与界说之前，有必要先考察一下法或法律的公正问题。

（一）立法公正、执法公正和司法公正

法律公正是由两个方面组成的。其一是法律制定上的公正，可以称为立法公正；其二是法律实施中的公正，包括执法公正和司法公正。毫无疑问，前者是法律公正的基础，因为没有公正的立法就根本不可能有公正的执法和司法。但是后者也是非常重要的，甚至是更为重要的，因为执法公正和司法公正才是法律公正的切实保障。没有公正的执法和司法，再公正的法律也只能停留在纸上，也只能是一种美好的理想，甚至是一种骗人的“文字游戏”。

法律制定上的公正并不会自然而然地转化为法律实施中的公正。在人类社会的发展进程中，法律公正的这两个方面经常会出现脱节的现象。就我国目前的法治状况而言，法律实施显然落后于法律制定。因此，要想真正做到法律公正，真正实现依法治国的口号，我们的当务之急就是要加强公正执法和公正司法。

执法公正和司法公正是两个既有区别又有联系的概念。广义的执法可以包括司法；而广义的司法活动也可以包括大部分执法活动，可以包括法官、检察官、警察等司法人员的执法活动。但是狭义的执法则不包括司法；狭义的司法活动则仅指法院的审判活动。本文讲的司法公正是狭义上的司法公正，即法院的审判公正。

就法律实施而言，司法活动是保障法律公正的最后一道关口，也是保障法律公正的最重要和最有实效的一种手段。我们可以毫不夸张地说，司法公正是法律公正的全权代表和集中体现。从依法治国的意义上讲，如果一个社会中没有了司法公正，那么这个社会也就根本没有公正可言了。由此可见，司法公正既是司法活动自身的目标和要求，也是依法治国的目标和要求。正因为司法公正具有如此重要的意义，我们法律界的同仁才要不遗余力地为其奔走疾呼、摇旗呐喊，为其鞠躬尽瘁、死而后己。

（二）司法公正的界说

司法公正，或曰公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法主要指法院的审判活动；公正的含义则包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。

在此，笔者认为有必要明确司法公正的主体与对象这两个概念，因为有些学者对司法公正主体的认识是有偏颇的，①而这在一定程度上影响了对司法公正概念的准确阐释。

司法公正是以司法人员的职能活动为载体的，是体现在司法人员的职能活动之中的，因此司法公正的主体当然是以法官为主的司法人员。毫无疑问，审判过程和结果是否公正，主要取决于法官的职务活动，但是法官并非司法公正的唯一主体。检察官对审判活动是否公正具有监督职能，因此也应该属于司法公正的主体。至于各类诉讼案件的当事人，他们不是司法活动的行为人，而是司法活动的承受者，所以他们不是司法公正的主体，而是司法公正的对象。倘若我们说刑事案件的被告人是司法公正的主体，那么我们就必然要依靠那些被告人来主持司法公正了。其荒谬之处是不言而喻的。

笔者认为，司法公正的对象应该包括各类案件的当事人及其他诉讼参与人。毋庸置疑，民事诉讼的当事人，刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人，是司法公正的主要对象，因为司法过程和司法裁决公正与否，直接决定或影响着他们的权益。但是刑事案件的受害人及各种案件中的证人、鉴定人等诉讼参与人也是司法公正的对象，因为他们在诉讼活动中都有相应的权利，也都有是否得到公正对待的问题。

综上所述，司法公正是司法活动的一条基本原则。按照这条原则，以法官为代表的司法人员应该在审理各种案件的过程中正当、平等地对待当事人及其他诉讼参与人，应该在审理各种案件的结果中体现公平正义的精神。

二、司法公正的目标和保障：实体公正与程序公正

司法公正既要求法院的审判过程坚持正当平等的原则，也要求法院的审判结果体现公平正义的精神。前者可以称为程序公正，后者可以称为实体公正。它们共同构成了司法公正的基本内容。

（一）实体公正和程序公正之间的辩证关系

所谓实体公正，就是说司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的。所谓程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的，换言之，诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的。就司法系统而言，实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该产品的生产过程是否公正。

如何阐释实体公正与程序公正的关系，学者们在理论上有不同的观点。有人认为，实体公正和程序公正是统一于司法公正的两个方面，二者是相辅相成的。也有人指出，实体公正和程序公正是司法公正的两个相互区别的价值标准，实体公正不等于程序公正，程序公正也不等于实体公正；坚持程序公正并不必然导致实体公正，获得实体公正也不必须遵循程序公正。还有人强调，实体公正和程序公正在许多情况下不仅是相互区别的，而且是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。至于如何处理二者之间的关系，有的学者断言没有实体公正就没有司法公正；有的学者声称程序公正必须优先于实体公正；有的学者则高喊要统筹兼顾，要权衡利弊，要具体问题具体分析。

理论探讨可以众说纷纭，司法实践却必须有一定之规。于是，世界各国在确立其诉讼、制度时不得不就实体公正与程序公正的关系做出或明示或默示的界定和取舍。当然，各国的作法并不相同，有时甚至大相径庭。一种极端的作法是片面追求实体公正，忽视程序公正。一言以蔽之，无论程序如何，无论手段如何，只要结论是公正的，就是司法公正。这曾经是大陆法系国家诉讼制度的传统之一，现在仍然是一些国家确立诉讼制度的主导思想。从某种意义上讲，我国的诉讼制度也曾经深受这种思想的影响。另一种极端的作法是片面强调程序公正，甚至以牺牲实体公正为代价也在所不惜。这是在普通法系国家重视程序规则的司法传统基础上发展起来的，而美国的司法制度堪称代表。

笔者认为，实体公正和程序公正是不可偏废的。实体公正应该是司法系统追求的根本目标，程序公正则是实现实体公正的措施和保障。实践经验证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。当然，片面追求程序公正也是一种误区。凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。虽然这样做具有一定的社会稳定功能，但是也有不容忽视的弊端，因为牺牲了实体公正必然会使司法公正“伤筋动骨”。

（二）实体公正的局限性和模糊性

实体公正的要旨在于要求法院在审理各种案件和处理各种纠纷的时候坚持公平、正义的原则，但是这一切都要建立在正确认定案件事实的基础之上。例如，某甲违约就应该承担相应的赔偿责任，某乙犯罪就应该受到相应的惩罚，但这是有一个重要前提条件的，那就是某甲确实违了约和某乙确实犯了罪。如果某甲本来没有违约，某乙本来没有犯罪，法院却让某甲赔偿、让某乙受罚，那么这显然就毫无司法公正可言了。由此可见，追求实体意义上的司法公正，首要的问题就是要准确地认定案件事实。事实认定有误，实体公正就成了一句空话。换言之，实体公正的具体实现是以准确认定案件事实为基础的。

然而，案件事实是发生在过去的事件。对于当事人来说是这样，对于办案的司法人员来说更是如此。从某种意义上讲，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性，因为他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件。换句话说，他们的认识活动都具有逆向思维的特点，即从现在去认识过去，从结果去认识原因。这当然是一件非常困难的工作。另外，司法人员对发生在过去的案件事实的认识还不是直接实现的，而是间接地通过各种证据来实现的。案件中各种证据的情况是错综复杂的，人们对证据的收集和使用是要受时间、空间等有关条件限制的，因此人们对案件事实的认识便不可避免地带有一定的局限性和模糊性。

认定案件事实的问题并不像有些人想象得那么简单。在有些人的心目中，似乎案件事实总是泾渭分明，非黑即白。认为认定案件事实即使不是一道简单的加减乘除运算题，也一定是一道能够找到确切答案的几何题。然而，这些人的观点实际上反映了一种形而上学的思维习惯。换言之，这些人喜欢或者习惯于非此即彼、非真即假、非对即错、非黑即白的思维方式。一件证据，要么就是真的，要么就是假的。一个认识结论，要么就是对的，要么就是错的。绝对不能有第三种可能性。但是现实生活是非常复杂的，人们对案件事实的认识往往带有一定的局限性和模糊性。

熟悉司法实践的人都知道，人们在通过证据认定案件事实的时候经常要不可避免地面临那种非黑非白的“灰色地带”，就是没有确切答案的模糊认识状态。以人们认为最有科学性的鉴定结论为例：有经验的司法鉴定人员都知道他们在进行各种法庭科学鉴定时经常会面临一些无法给出确定性结果的难题。例如，在根据毛发根鞘细胞中的性染色体来判断毛发性别的鉴定中，人们一般都把Y染色体作为认定男性毛发的依据。但是大量的数据表明，女性毛发的根鞘细胞中也可以有Y染色体，只是数量较少。在单位检材内，男性毛发的Y染色体数量为20至80，女性毛发的Y染色体数量为0至25。如果具体案件中毛发检验结果表明Y染色体的数量在26以上或19以下，结论可以说是明确的；如果检验结果表明Y染色体的数量在20至25之间，那么结论就是“灰色”的了。在笔迹鉴定和司法精神病鉴定等在很大程度上要依靠鉴定人员的个人主观经验的鉴定中，这种“灰色”区域更为常见。即使在客观标准比较明确的指纹鉴定和DNA遗传基因纹鉴定中，“灰色”区域也时有所见。

严格地说，在任何一起案件中都存在着证据认识的模糊性和不完全属实的可能性。这一方面是由证据本身的客观条件所决定的，另一方面是由人的认识能力所决定的。任何证据都会在一定程度上受人的主观因素的影响，因而根据其认定的案件事实也不可能百分之百地准确，换言之，法官依据证据对案件事实所做出的判断也都具有误差的可能性。

有人认为，承认司法人员认定案件事实时存在模糊性和局限性，就是背离了马克思主义的认识论和真理观，就是陷入了“不可知论”的泥潭，笔者对此不能苟同。马克思主义认为，世界是可知的，人类是有能力认识一切客观真理的。但是，这并不等于说世界上的事物对每个具体的人来说都是可知的，并不等于说每个具体的人都有能力认识客观真理。恩格斯曾经指出：“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”②

司法人员对案件事实的认定都属于认识的“个别实现”，都是在完全有限地思维着的个人中实现的，都是不可能无限期无止境地进行下去的。因此，就每一个具体案件来说，司法人员对案件事实的认定都不是“绝对真理”，都只能是“相对真理”。由于司法人员在认定案件事实上存在着模糊性和误差的可能性，由于实体意义上的司法公正是以准确认定案件事实为基础的，所以实体公正也是有局限性和模糊性的。

（三）程序公正的两个基本功能

司法程序公正包括诉讼程序的正当性和诉讼权利的平等性等基本要求。就司法活动而言，程序公正具有两个基本功能：其一是保护诉讼参与者的平等权利和正当权利；其二是保障在诉讼中实现实体公正。

程序公正的第一个功能是非常重要的，也是显而易见的。所谓正当程序的原则，首先就是要保护诉讼当事人的合法权利不受侵犯。当然，这里还有一层含义，就是要限制政府官员的权力，防止他们滥用手中的职权。这涉及到司法活动中如何平衡个人权利保护和对官员权力限制的问题。有些国家在这个问题上采取的态度是宁肯放纵违法犯罪者，也不能让政府官员。他们认为政府官员也是一种违法行为，而且对社会的危害更为严重。

程序公正的第二个功能主要表现为正当的程序可以保证法院正确认定案件事实和正确适用法律。这就是说，按照诉讼活动的一般规律，根据各类案件的一般情况，程序公正可以而且应该导致实体公正，或者说程序公正是实现实体公正的保障。笔者认为，程序公正的这种功能也是非常重要的。如果我们只看到程序公正的第一种功能，如果我们只强调程序公正的保护权利功能，那就很容易步入将程序公正与实体公正完全对立起来的误区，甚至会在司法公正的道路上南其辕而北其辙。

诚然，在诉讼程序中强调保护诉讼参与者（特别是刑事案件的被告人）的权利是必要的，而且在有些情况下这种权利保护会和司法活动的目标发生冲突，但是就一般情况来说，这种权利保护并不是与追求实体公正的目标背道而驰的。例如，程序公正的基本规则之一是坚决反对和禁止执法和司法人员对犯罪嫌疑人或被告人的刑讯逼供。这当然是为了保护被告人或犯罪嫌疑人的基本权利，但是它也具有保障实体公正的功能，因为实践经验已经无数次证明了刑讯逼供是造成冤假错案的罪魁祸首。尽管有些人声称“不动大刑，焉得实供”，但是在“重刑之下，屈打成招”的例证确实不胜枚举。由此可见，程序公正与实体公正之间既有对立的一面，更有统一的一面，而且统一是本质，是主流。

（四）程序公正是实现司法公正的切入点

如前所说，追求实体意义上的司法公正在实践中具有一定的局限性，而且实体公正本身在具体案件中也具有一定的模糊性。与此相比，程序公正则具有较强的确定性和可操作性，因此通过程序公正来保障实体公正并进一步全面实现司法公正是一条可行之路。换言之，程序公正可以做为在实践中追求司法公正的切入点。

例如，认定案件事实必须依靠证据，因此就要有切实可行的证据规则来保障正确地收集证据和使用证据，保证依据这些证据所认定的案件事实具有客观性和准确性。司法人员在诉讼中审查判断证据的时候，不仅要认真审查每一个证据的可靠性和关联性，而且要认真审查每一个证据的发现、提取和保管等程序方法是否符合法律的规定。这后一种审查也是非常重要的，因为用非法手段收集的证据不仅会侵犯当事人的合法权利，而且会使司法人员对案件事实的认识步入歧途。笔者并不否认在有些案件中，非法收集来的证据可能对案件事实具有证明性，但是若没有非法证据的使用限制，司法实践中的证据肯定会有鱼目混珠、以假充真的情况。因此我们应该坚持这样的证据排除规则，即凡是没有按照法律规定收集的证据，都不能在诉讼中使用。

证据排除规则只是保障程序公正的一个手段，程序公正还有很多具体的规则。和实体公正相比，程序公正的规则一般都比较明确，具有可操作性，因此我们在追求司法公正的时候应该以程序公正为切入点。当然，这又涉及了深层次的司法公正的价值取向，而这正是本文下面要讨论的问题。

三、司法公正的定位和取向：整体公正与个体公正

整体公正与个体公正有两层含义：第一，司法公正应该是对社会成员整体的公正，还是对社会成员个体的公正。第二，司法公正应该是在司法活动整体意义上的公正，即普遍公正，还是在司法活动个体意义上的公正，即个案公正。在选择或者趋向整体公正或个体公正的时候，人们实际上表达了司法公正的价值定位和取向。

（一）个人利益与社会整体利益

司法公正面临的首要问题就是如何确定公正的标准。不同的社会，不同的群体，不同的时代，人们可能有不同的司法公正观念。那么，这种观念是如何确定或形成的呢？在此，人们不可避免地要面对不同的利益冲突，如社会整体利益和社会成员个人利益之间的冲突，以及不同社会成员的个人利益之间的冲突等。如何平衡这些利益就成为了司法公正面前的一道难题。

个人利益包括经济收益、生活安全、权力地位、名誉声望等。社会整体的利益包括经济发展、文明进步、社会安宁、公共秩序等。在有些情况下，个人利益与社会整体利益是可以一致的，但是在有些情况下，个人利益和社会整体利益则是对立冲突的。例如，个人的经济利益不可能完全脱离社会整体的经济利益。社会经济发展了，个人才能富裕。一个人不可能完全脱离社会去发财致富。但是，当社会全体成员不可能以“齐步走”的方式共同富裕的情况下，一个人的经济利益就不可避免地和其他人乃至社会整体的经济利益发生了冲突。

在司法活动中，由于当事人往往具有特殊的地位，所以其个人利益便经常会与社会其他成员的利益和社会整体的利益发生冲突。在如何协调这种矛盾冲突的问题上，不同国家在建立司法制度时采取了不同的态度。有些国家在司法活动中强调要优先保护社会整体的利益；有些国家则在司法活动中强调要把个人利益的保护放在首位。

东西方文化传统的差异之一就表现在群体利益与个人利益的价值定位上。东方国家具有群体利益高于个人利益的价值取向传统，因此一个人为了国家利益、社团利益或者家庭利益而牺牲个人利益是理所当然的事情，是值得鼓励和倡导的行为。西方国家在这一问题上多采用向个人利益倾斜的价值定位，而美国无疑是其中最有代表性的国家。

美国人在建立其司法制度的时候采取了强调个人利益的态度。他们认为，个人是社会的基本单位，个人利益是社会利益的具体体现，离开了个人利益，社会利益就不复存在，因此司法系统必须首先保护个人利益，必须强调保护个人利益。具体到刑事诉讼中，他们认为被告是个人利益的主要代表，检察官则是社会利益的主要代表。由于被告方在法庭上往往处于弱势和不利地位，所以在刑事诉讼过程中必须特别强调保护被告人的权益，否则就不能保持这两种利益冲突中的平衡。

司法公正是以一定的社会价值观念为基础的，因此不同国家基于不同文化传统所确定的司法公正必然要反映这种价值观念上的定位和取向，即倾向于司法活动的整体公正或个体公正。对此，本文在后面还要做进一步的讨论。

（二）保护人权与打击犯罪

与个人利益和社会整体利益相关联的一个问题，是司法公正在保护人权和打击犯罪之间的定位。当然，这主要是刑事诉讼中的问题。根据这种定位的差异，有些外国学者把不同国家的刑事司法制度分为两大类：一类是保护人权型，即特别注重保护人权的刑事司法制度；另一类是打击犯罪型，即特别强调打击犯罪功能的刑事司法制度。诚然，这种分类并不十分准确，但是它也从一个侧面反映了不同社会在司法公正上的价值取向。从某种意义上讲，保护人权型的刑事司法制度是以强调个体公正为基本价值取向的；而打击犯罪型刑事司法制度则是以追求整体公正为基本价值取向的。

就刑事司法制度而言，保护人权的重点当然是保护被告人或犯罪嫌疑人的基本权利。美国在本世纪60年代曾经有一个非常著名的判例。在那起绑架抢劫案的审判中，公诉方的主要证据之一是被告人米兰达对警察的供述，后来亚利桑那州法院判处被告人米兰达犯有绑架罪和罪。米兰达不服判决，上诉到美国最高法院，声称他在接受警察讯问时不知道自己有会见律师的权利，也不知道自己对警察说的话会被法院用做定罪的依据，所以才违心地承认了自己有罪。1966年，最高法院的9名大法官经过评议，以5比4的票数通过了一项决议，撤销了亚利桑那州法院的判决，并且规定警察在对被捕者进行讯问之前必须先告知其依法应该享有的权利，包括会见律师权和保持沉默权等，否则警方在此之后获得的口供不得用做审判的证据。尽管在该案中，两名受害人在混杂辨认中都正确地指认米兰达为罪犯，尽管还有其他证据可以间接地证明米兰达就是罪犯，但是美国最高法院为了限制政府官员的权力，宁肯冒放纵罪犯的风险。后来，这一规则被人们称为“米兰达忠告”（或译“米兰达警告”）规则，并且被广泛地应用于美国的执法和司法实践当中。

毫无疑问，过分强调对犯罪嫌疑人或被告人的权利保护，会影响到刑事司法系统的效率，会影响到打击犯罪工作的效率。众所周知，美国的、暴力等犯罪非常猖獗，“犯罪王国”的帽子一直难以摘掉，这其中固然有多方面的社会影响因素，但是美国的刑事司法制度过于强调保护人权因而对犯罪打击不利，显然是一个无可否认的原因。毋庸讳言，我国的刑事司法制度过去对犯罪嫌疑人和被告人基本权利的保护是很不够的，因此我们在追求司法公正的今天要注意加强对被告人和犯罪嫌疑人的基本权利的保护。但是我们也要避免另一种倾向，要吸取美国的前车之鉴。我们不能用牺牲打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。刑事司法系统不是超然的仲裁机构，它肩负着打击犯罪、保护人民的使命。

诚然，就我国目前的实际情况而言，我们应该制定出切实可行的在司法活动中保护被告人和犯罪嫌疑人权利措施。我国最高人民检察院在1999年新年伊始公开要求各级检察人员在刑事案件调查过程中讯问犯罪嫌疑人或被告人的时候必须先告知对方依法所享有的各项权利，包括得到法律援助的权利，聘请律师的权利和拒绝回答与本案无关问题的权利等。诚然，这一规则并不等于同美国的“米兰达忠告”规则，但是它显然吸取了其中的一些合理因素。笔者认为，这是我国司法系统向公正司法迈进的一个重大举措。

（三）错放与错判

就整体公正和个体公正的第二层含义而言，笔者认为立法公正主要追求的是整体公正，即法律的普遍公正；而司法公正主要追求的个体公正，即法律的个案公正。司法活动都是围绕具体案件进行的，因此我们追求司法公正必须从一个个具体案件做起。

一位侦查人员曾经对我说，他们办案最怕的就是弄成“夹生饭”。家也搜了，人也抓了，该上的手段都上了，该查的线索都查了，可就是没拿到过硬的东西。你说怎么办？放人吧，确有重大嫌疑。不放吧，可又没法儿交待。这就叫：骑虎难下，进退两难！

笔者认为这位侦查人员的态度还是很诚恳很认真的。麻木不仁者和不负责任者大概绝不会为此感到为难。由于我并不知道他们究竟是怎么“骑”上那“虎”的，自然无法评论该不该“骑虎”，而只能谈谈“下虎”的问题。不过，这确实是个棘手的难题。而且，不仅侦查人员会遇到这种难题，检察人员和审判人员也会遇到这种难题。实际上，它涉及到刑事司法活动中普遍存在的一对矛盾，即“错放”与“错判”的矛盾。

如前所说，刑事案件都是发生在过去的事实，司法人员不可能直接去感知，只能通过各种证据去间接地认识。由于多种因素的影响和限制，司法人员的这种认识很难保证百分之百的准确。因此，无论是侦查人员还是预审人员，无论是检察人员还是审判人员，他们就案件事实所做出的决定都难免出现误差。这是理论和实践都已经证明了的事情。

从办案的客观结果来看，这误差有两种情况：一种是把有罪者当成了无罪者。于是，该抓的没抓，该关的没关，该的没，该判刑的没判刑，总之是放纵了坏人。另一种情况是把无罪者当成了有罪者，冤枉了好人。为了简便，我们可以把前者统称为“错放”，把后者统称为“错判”。

从办案人员的主观状态来讲，这误差也有两种情况。一种是办案人员在做出决定时认为自己对案件事实的认识是正确的，但是后来的实践证明其当时的认识是错误的。另一种情况是办案人员在办案时就知道自己对案件事实的认识可能不完全正确，但是依然把人抓了、判了，结果证明其错了。

那么在这后一种情况下，即办案人员不能完全肯定嫌疑人是否为犯罪人的情况下，究竟应该怎么办呢？这确是一种两难的境地。放吧，可能放纵了坏人；判吧，可能冤枉了好人。当然，有人会说，继续调查嘛，何时查清何时算。但是受人力、财力、时间等客观条件的限制，继续调查可能只是一句空谈，或者是一厢情愿。为了说明问题，咱们不妨把条件定得苛刻一点儿：办案人员在此没有绝对安全的中间道路可走，必须在“错放”的风险与“错判”的风险之间进行选择。毫无疑问，不同的人会有不同的选择，而这选择的结果在很大程度上反映了人们的司法公正观念。

必须承认，我们的传统或习惯是宁愿“错判”也不要“错放”的。诚然，我们无论在法理上还是在道义上都坚决反对“宁可错杀三千也不放走一个”的口号，但是让我们接受西方那种“宁可错放十个也不错判一个”③的观点亦有一定困难。我们在心理上极不愿意让有罪者逃脱处罚逍遥法外，何况那罪犯还有可能继续危害社会呢！至于无罪者受到了错误的追究或处罚，我们接受起来倒比较坦然。当然，我们会对其表示歉意和同情，甚至会在必要时给其一定的赔偿。

有人认为，让有罪者逃脱处罚是使社会利益受到了损害，而让无罪者错受处罚是使个人利益受到了损害。两相比较，自然后者的损害轻于前者。换言之，如果一定会有错误的话，那么这错误的恶果当然最好由个人承担而不要由社会承担。社会利益高于个人利益，这又接上了我们前面讨论过的话题。

还有人认为，被“错判”有罪的人肯定有自身的问题。既然公安局抓了你，检察院了你，法院又判了你，那么你肯定有“碴儿”。苍蝇还不叮无缝的蛋呢！就算这个案子不是你干的，你也肯定有别的“事儿”。于是，有人便断言“刑事案件无错案”。

笔者并不反对个人利益服从集体利益。但是，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个“计算上的错误”。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放到了社会上去，而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时还可能放纵了一个真正的罪犯。由此可见，“错判”的危害要大于“错放”的危害。当办案人员“拿不准”的时候，宁可“错放”，也不要“错判”！

这里还有另外一个“计算性”问题，即如何计算错案的百分比。如果从司法活动的总体上来看，一个法院办了一百个案子，其中只有一个错案，那么错案率是百分之一；但是如果就那件错案的当事人而言，他涉入的案件是一，错案也是一，错案率就是百分之百。对这一问题的态度在一定程度上反映了人们对整体公正与个体公正的选择差异，并进而反映了人们在司法公正问题上的价值定位和取向。

综上所述，实现司法公正需要全社会的共同关心和努力。具体到司法系统来说，我们一方面要确立司法独立和正当程序等保证司法公正的制度，另一方面要提高法官等司法活动主体的专业素质和办案能力。我们应该借鉴世界上其他国家保障司法公正的经验，但是笔者不赞成在司法公正问题上提出“与国际接轨”的口号。只要国人携手并肩共同努力，我们一定可以建立符合中国国情、具有中国特色，而且科学合理的司法公正体系和相应的保障机制。

注释:

①《探索司法公正之路——’98中国诉讼法学会年会综述》，载《人民检察》1998年第12期。

②《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第126页。

第2篇

司法，是国家权力通过法律适用形式在社会纠纷解决领域进行的活动，是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。[1]在法制社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司法审判裁决。合法的裁决以国家暴力为后盾，具有显著的强制性。“司法最终解决”的原则，要求司法必须是公正的。司法制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。“任何社会冲突，都包含着对某一社会公正原则的扭曲，因此，矫正这种现象必须有公正的意识、公正的评价和公正的力量”。[2]普鲁士国王弗里得里克二世在历史上虽然不是一个尊重法律的典范，但他也曾说过，“如果非正义找到了扰乱事务的手段，那么正义就应当有排除这种扰乱的艺术。”[3]从诉讼主体的角度看，任何冲突的主体都必然在形式上强调自身行为和要求的正当性，对这种对立的“正当”作出裁判，必须有真正公正的标准。因此，司法公正，实质上有两层涵义：一是程序公正，二是实体公正。

在适用法律解决社会冲突的活动中，司法程序具有重要意义。正如马克思所说：“司法程序和法二者之间的联系如此紧密，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”。历史表明，司法程序模式的内容及其公正与否，与法律的实施效果密切相关。然而，程序公正又是一个历史范畴的概念，具有相对性，不同时期或不同阶级对程序公正有不同理解和要求。西方学者认为，程序公正主要包含如下两层意思；一是法官不能自己审理自己，不能审理与自己利益有关系的案件，法官应该是公正无私的：二是应该平等地通知当事人各方，让他们准备陈述或答辩，允许被告为自己辩护，给当事人以同等机会和权利接受司法。[4]有的法学家则把程序公正概括为；法院公开司法：当事人有权聘请律师；原告负举证责任；陪审团参加裁定，判决书要写判决理由；判决公开，当事人有上诉权利：控制可能发生的藐视法庭的行为，等等。一般来说，不公正的程序是难以实现实体公正的，因此，程序本身是否公正是当事人、执法者以及社会主体普遍关心的问题。我们认为，程序公正，即在整个司法过程中公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体能足够和充分地表述自己的愿望、主张和请求的手段及其行为的空间。从司法程序的历史演进过程考察，程序正的含义包括下述几方面：

（一）程序的独立性。程序的独立性是指诉讼程序的开启和运作应当以实现法律目的为依归，免受其他法外程序的干扰和影响。法官在审判中，只服从法律，不受其他国家机构及其官员的干预。程序独立性是程序公正的首要保障，它使程序具备了自身的理性，从而可以对抗其他国家机构的法外干涉。

（二）程序的民主性。程序的民主性是程序公正的要义，它包括；程序设置是否以大多数人利益为重，是否体现大多数人的意志：程序设置是否便利大多数人；程序能否体现和保障公民权益在实体上的实现：程序性义务是否给当事人带来不必要的负担；等等。古代专制社会的程序法是树立君主专制个人的工具，与民主无缘。民主的程序法生成于民主政体和社会之中。

（三）程序的控权性。程序的目的和功能之一是制约权力的运行。权力失控将导致不公正，因此，程序公正要求法官的行为不应当是反复无常或专横武断的。现代程序法与古代程序法的重要区别之一在于：前者可以通过法定时限、时序、原则和制度来制约权力行为，防止法官主观臆断和偏听偏信。“诉讼程序，一般来说，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而巳。”

（四）程序的平等性。古代程序法确认公开的程序特权，不同身份的人在诉讼程序中的地位是有别的。现代程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。程序的平等性主要指法官是中立者，与当事人或案件本身无利害关系；冲突和纠纷的双方有平等陈述意见的机会；双方所举的证据具有同等法律效力。

（五）程序的公开性。程序公开指司法过程和结果对当事人和社会公开。程序公开与程序公正的关系在于，公开司法可以发挥当事人和社会舆论的监督作用，以防止偏私的可能变为现实，和促进当事人以及社会对司法结果的信赖。18世纪意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“司法应当是公开的”，以便社会舆论能够制止暴力和私欲。“在专制社会的程序法中，秘密审讯是其特征。正如马克思说：”有人把怕见天日的私人利益运进我们的法里，就必须赋予这种内容以相应的形式，即秘密的诉讼程序的形式。“

（六）程序的科学性。程序的科学性是指程序法中彻底废除了刑讯逼供、神明裁判等野蛮、落后的作风和习惯，现代社会的精神文明成果和要求在程序中得以体现。程序的设计应当符合法律行为的客观要求，充分体现和服务于其设置和存在的目的。科学的程序在注重实效的同时，应当有足够的防错和纠错功能。国家司法机关享有和行使司法权的目的，是在准确地查明社会主体间的冲突和纠纷客观事实的基础上，运用统治阶意志的法律规范救治业已被侵害的法律权利，恢复被扭曲的社会秩序。因此，实体真实或公正，是司法公正的重要内容。不论刑事司法，民事司法抑或行政司法，都要以追求案件的客观真实和公正处理为价值目标。从根本上说，离开实体公正，司法活动是没有实际意义的。查明冲突和纠纷事实的实际发生过程，是司法活动的核心内容。如果司法活动不能揭示冲突和纠纷事实的真实状况，司法公正就失去了事实前提和基础，也就谈不上准确无误地适用法律。

准确再现案件的真实情况，为法律适用确立必需的相应事实情境，不是一件筒单容易的事情。因为；首先，从社会冲突的产生来看，任何纠纷往往都缘自于社会主体对冲突事实的不同认识和主张，都是以自身的“理由”为基础的，且社会主体都能为这种“ 理由‘提供或多或少法律上或道德、舆论等方面的说明。其次，实现案件的实体真实，是一个对历史性事实作回溯证明的过程，时间的不可逆性决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。事实表明，这种回朔证明是相当困难的。再次，强烈的利已动机常常会使得社会冲突的主体在司法中自觉或不自觉地用虚假的陈述来掩饰事实的真实过程，冲突主体所描绘出的事实图像往往是虚假的或彼此矛盾的，这给回复案件真实情况的司法活动增加了难度。然而，按照辩证唯物主义认识论原理，世界上没有不可认知的事物。任何事物都是可以为人们所认识的，案件的客观事实也是如此。虽然回溯证明在过去时空中发生的案件事实是一个困难过程，但在司法权力的作用下，通过收集和审查事实过程在特定环境下所遗留的痕迹、物品和其它证据，回复案件真实，达成实体公正、是可以实现的。一般说来，实体公正的达成有赖于：第一，证明案件事实过程的证据确实可靠，且达到了一定的量，具有实在的证明力。第二，双方当事人在司法过程中所进行的陈述、辩解以及相互辩论是在法律允准的范围和环境中展开的，不受威胁，引诱、欺骗甚至刑讯的影响；而且，双方当事人在司法中所享有的进攻和防御手段及机会是平等的。第三，司法者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍，对双方当事人所主张内容的认可与否定以及其它一切判断正确。可以说，裁判书中所认定的事实，是司法者对证据审查后所形成的心证，是一种主观感觉，因而司法者的业务素质、道德修养、司法经验等对于案件真实的回复和实体公正的达成有重要影响和作用。

司法公正，包括程序公正和实体公正，两者是辩证统一的。实体公正有赖于程序公正，程序公正是追求实体公正的手段，不公正的程序是难以实现实体公正的。从另一方面讲，程序公正并不意味着必然会有实体公正，在正当程序下仍有出现冤假错案的可能性，因此，程序公正和实体公正是不可偏废的，两者统一才能实现真正的司法公正。

根据国家和法的原理，司法权是国家统治权的重要表现形态，是国家权力在解决纠纷领域的运用。国家职能发达的标志，是排斥纠纷的私力救助，而由权益争端的双方当事人或法定机关依法提请国家司法机关解决。法院行使司法权，是为了维护社会秩序和保证社会主体的合法权益免受任何侵害；社会主体接受司法，是为了实现和保护自己所享有的合法权益。因此，公正司法，对于国家、社会和当事人均具有重要意义。

（一）维护国家法律秩序。国家司法权是基于保护社会主体的权益不致受到侵害的需要而产生和存在的。这正如马克思所说：“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式。”如果社会主体的权益处于正常的法律状态，没有受到侵害，也就不存在“请求通过司法方式保护”的问题。国家司法保护手段的运用与社会主体保护实体权益的要求是相适应的。当社会主体的权益受到行政、民事或刑事侵害时，就会借助国家司法力量予以保护，制裁违法，恢复权益的正常状态。而社会主体权益的正常秩序，是国家机器赖以存续的重要基础，如果侵权行为泛滥，法律秩序混乱，国家统治就会动摇。因此，任何统治阶级要维护国家的稳定和安全，就必须建立起自身的法律秩序；要建立法律秩序，就必须借助司法手段干预社会冲突和纠纷，制裁侵权，保护权益，实现司法公正。历史表明，不公正的司法，不仅不能维护和建立健康的法律秩序，而且会加重对法律秩序的扭曲和破坏。

（二）增进人们对诉讼的信任和期待。司法结果在人们的心目中是十分重要的。无论行政诉讼，民事诉讼或刑事诉讼，人们普遍关注的是：司法结果即判决、裁定是否符合自己的良知、信念、道德水准和法律理性。司法结果成为人们最直观地判定司法公正的标准。实际表明，公正的司法结果会得到人们普遍的接受和认同，反之，则会导致人们的愤慨和唾弃。在司法公正的情境下，人们可以从司法结果中判断和认识法律允准的行为范围，从而约束自身的行为使之符合法律，对于具有违法动机的人来说，公正的裁决结果会使其感知到：如果实施违法行为，将会受到足够的惩罚。因此，公正的司法，会增加人们对诉讼的信任和期待。当人们的合法权益受到侵害时，司法公正的印象和现实会促使其诉诸法院，请求通过司法手段给予最有效的最彻底的保护。同时，公正司法，会在人们心目中树立起法院的良好形象和司法工作的尊严，这又会大大增加诉讼的感召力，使人们依赖诉讼、利用诉讼。实践还证明，在社会冲突或纠纷发生时，社会主体不知、不敢、不愿利用诉讼维护合法权益甚至对诉讼感到厌倦、“私了”倾向严重等，大都与司法不公所造成的不良社会影响有密切关系。因此，宙判公正的意义远不只体现在个案上，它对社会的影响是深远的、普遍的。司法公正能够消除社会主体在冲突发生时对诉讼的不良预期，抑制寻衅滥讼现象的发生：同时，司法公正也可以减少被诉主体应诉的心理障碍，使其运用法律手段维护自己的合法权益。

（三）抑制和预防侵权行为的发生。一切制度都以其所具有的一定作用为其赖以存在的前提，作为社会法律制度的司法也不例外。司法是以侵权行为或社会冲突的存在为基础的，司法的任务是查清案件真实情况，运用法律裁制违法，恢复被破坏的法律权益秩序。因此，公正的司法便有下述三项重要作用；第一，对于违法侵权行为的直接实施者而言，通过法律责任的追究，可以抑制其再次进行违法侵权行为的心理和能力，起到个别预防作用。从违法、侵权行为的一般规律看，如果违法，侵权人在初次违法、侵权后没有受到一定控制，便有继续违法、侵权的可能。通过司法，给予违法、侵权人公正的惩罚和制裁，便可以抑制其再次违法、侵权的冲动和欲望。第二，对于潜在的违法、侵权人而言，公正的司法可以起到一般预防作用。法律责任，既是国家对违法、侵权行为的评价，也是社会对违法、侵权严厉谴责的体现。法律责任，尤其是刑罚，必然会给承受者造成一次权益的剥夺或限制，并使之遭受名誉、地位等非物质性损失，因此，公正的司法自然会使潜在的违法、侵权人明了自己的行为将在法律禁止之列，面对法律责任的存在，潜在的违法、侵权人可能会回避法律责任所带来的损失而放弃违法、侵权。第三，对于守法者而言，公正的司法可以加深其对权利与义务一致性的认识，对违法、侵权形成本能的厌恶感，从而长期地不实施违法、侵权行为。禁止性法律规范的目的，是使人们在个人欲求与社会欲求、个人利益与社会利益相冲突时，作出服从社会共同欲求与共同利益的选择。因此，在一定意义上说，对法律的遵守意味着对自身行为和利益的控制。这种权利与义务的对等性体现了法律的公正性，也是自觉守法的价值所在。因此，可以说，公正司法的裁决结果，有助于社会成员建立恰当的行为预期，消除实施违法、犯罪而又能逃避制裁的侥幸心理，从而正确地控制和选择自己的行为。

（四）保障当事人的合法权益。在每一个具体的案件中，司法公正对于当事人的意义是重大的。当事人是社会冲突或纠纷的直接实施者或损失的承担者，与争议的法律关系具有直接的利害关系。国家司法手段的运用与社会成员保护实体权益的要求是相适应的。直接利害关系的存在，表明当事人在实体上可能遭受了某种不利，或者是原有的合法权益不能实现，或者是因非法请求而承担了不应承担的义务。在这种情况下，需要国家运用司法权干预冲突和纠纷，用强制手段保护与争议法律关系具有直接利害关系的社会成员的正当权益。对于当事人而言，提讼、介入诉讼和进行诉讼活动的心理基础，是其对相关实体权益的切实关注；相关实体权益是激发当事人开展诉讼、接受司法的动因。因此，司法活动是否公正，即与当事人的实体权益息息相关。司法结果，是法院根据法律关系的客观状况而作出的法律评价，并由此引起权利的强制实现和义务的强制承担。因此，公正的司法，无疑是对当事人不法利益的否定和对合法利益的保护：不公正的司法，则必然会侵害当事人的合法权益，导致错误的法律的评价。当然，从某种意义上说，司法公正，也包括当事人双方的主观公正，当事人对案件事实的真实感 受和自认为正当的权益要求与司法的裁决结果相统一。否则，司法结果就难以为当事人所接受。而主观公正的实现，又离不开对当事人意愿的尊重和合法权益的保护。因此，当事人对司法结果的主观感受如何，取决于司法对当事人合法权益的保护程度。这正是司法公正的基本内涵。

二、公正的缺失：中国现行司法体制的结构性缺陷

应当承认，司法首先是作为一项国家职能而存在的，这就决定了司法权的配置和司法制度的设计必定相关于政治条件、经济条件、国家制度、民族传统、社会心理等社会大系统。程序的基本价值和精神在于“以程序制约权力”。现代社会日益精细、复杂的诉讼程序实际上是个人权利保障机制日益完善的表征。而这种权利保障机制的生成必然要求相应的社会、文化环境与之相协调。

从传统上看，中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外其他程度上的社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。[5]这就使传统的国家权力本位主义观念，在新的社会结构形态下得以延续。在国家权力本位主义观念的关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。作为国家制度的一部分，中国现行的司法体制正是在这样的政治、经济和文化背景下成型的，由此导致司法制度在制度设计和权力配置上的强国家主义色彩。显然，在这样的文化和政治体制背景下，是难以生成以程序制约权力的权利保障型司法体制的。长期以来，我国司法体制对程序的权力制约功能重视不够，程序的公正性遭到轻视乃至根本就忽视。这突出表现在：

（一）程序独立性受损。在现代法治国家的理论建构和实践运作中，程序独立是相当重要的一环。司法程序的独立性被视为司法公正的前提和保障，程序独立性的受损或弱化，必然滞碍司法公正的实现。然而，尽管中国现行宪法规定人民法院依照法律规定独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，从而在国家根本大法的层面上肯定了司法独立作为我国司法活动与组织原则的地位，但是，由于在现行司法体制格局下，法院在人、财、物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致司法独立性受损，这突出表现在以下两个方面：一是“司法权地方化”。由于地方各级人民法院在司法资源（包括人、财、物力）的配置上受制于同级地方党委和政府，因而导致“司法权地方化”。地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护狭隘的地方利益和部门利益的司法工具，形成所谓“地方司法保护主义”或“部门司法保护主义”。二是“司法权行政化”。一方面，在法院同其他国家机关的外部关系上，法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，它与同级党委、政府的其他下属部门之间只是分工不同而已，司法权及司法机关自身的特性极度弱化；另一方面，就法院内部管理体制而言，由于在观念上强调人民法院作为整体的独立性而忽视了法官个体的独立，法官个人对案件的处理意见必须经由所在法院的院长、庭长审批；疑难、复杂、重大的案件经司法委员会讨论决定后，法官必须绝对服从、遵照执行，从而使司法过程贯穿着强烈的行政管理色彩，法官在司法中难以独立、自主地进行审理，法官的判决也并非完全是自身内心确信的反映，往往演变为长官意志的体现。三是“司法非专业化”。由于在传统观念中，司法职能与行政职能具有同质性和相似性，因此承担司法职能的法官与承担行政职能的行政官员相比，在任职资格上并未设定相应的专业标准，法官的任职资格条件较低，这就抹煞了司法职业本身的技术化、专门化特征。法院“门槛”的降低，使得大量从未受过系统、正规法律教育和司法训练的社会人员得以进入司法机关从事司法工作，从而产生“司法非专业化”问题。法官职业的非专业化，直接导致法官在法律素养的和司法技术能力上的先天不足，难以为法官独立、公正地司法独立提供资质保障。

（二）程序民主性有缺。作为程序公正的要义，程序的民主性要求程序的设置必须切实体现和保障公民权益在实体上的实现；而程序性义务的强加也不应给当事人带来不必要的负担。而我国目前的司法体制难以充分保障程序民主性的实现，这主要源于涉讼公民普遍关心的诉讼费用制度和法律援助制度在制度设计上的诸多缺陷。当前过高的诉讼费用分担模式导致权益受到侵害的普通公民难以接近法院、接近正义，违背法律面前人人平等的基本法治原则，而各地法院在诉讼费用收取上的不同规定，更难以使当事人产生公平、公正感；而法律援助制度在设计上的不足则导致存在实际困难的被告人难以及时获得私人法律专家——律师的帮助，从而在权利救济和实现方面留下瑕疵。刑事诉讼法修改之后，虽然扩大了指定辩护的适用范围，但是我国目前的刑事司法援助仍然只限于法庭审判阶段，在侦查阶段和审查阶段仍不能为犯罪嫌疑人提供、进行刑事司法援助。这就违背了刑事司法国际准则中关于法律援助应当贯穿于刑事诉讼始终的普适性要求。

（三）程序控权性失灵。程序的目的和功能之一是制约权力的运行。而程序虚置无疑将导致权力失控，进而引致程序主体行为的反复无常或专横武断，致使司法不公现象的普遍产生。程序的控权性要求程序主体的行为应当受到程序法的严格规制。但在我国目前体制下，由于程序法定原则并未得到遵行，程序主体“法外立法”、“法外执法”的现象较为突出，从而在一定程度上导致了对程序主体尤其是国家专门机关权力的放任和恣意。刑事诉讼中的监听就是一个典 型的例证。根据程序控权性的要求，基于权力控制和制约的需要，刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序必须贯彻程序法定原则，即凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。就监听而言，在侦查中采用监听将侵犯公民个人的隐私和通讯自由等重要权益，根据程序法定的要求，采用监听的程序必须由刑事诉讼法作出明确规定。但我国的现实情况却是，侦查机关在刑事诉讼法没有明确规定的情况下，通过制定内部性文件的形式来规范监听的启动与实施，导致监听的启动和执行缺乏相应的程序制约机制。在我国司法实践中，侦查机关启动和实施监听措施的随意性极大，根本不受国际通行的相应性原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则、救济原则等程序原则的制约。这些程序制约机制的缺位，使监听的采用处于“脱轨”、“失控”的边缘，给公民的隐私权和通讯自由造成某种威胁和隐患。

（四）程序平等性失衡。在我国，由于传统的国家主义观念的影响，诉讼程序的平等性体现得并不充分，在诉讼领域还存在着程序平等性失衡的现象，如在“民告官”的行政诉讼领域，由于作为被告的国家行政机关自持身份特殊往往不愿主动配合诉讼的进行，从而导致行政诉讼案件审理难、执行难问题的普遍存在。如何保障原被告双方的实质平等，一直是行政诉讼实践中亟待解决的问题。据有关方面的统计，在2000年里，全国各级法院结案的行政案件8万余件，老百姓胜诉率不到50%.在“民告官”的案件中，不仅仅是公民一般不敢告、不愿告，在某种意义上说，法院也“不敢审”、“不愿审”。[6]而在刑事诉讼领域，作为程序平等性体现的控辩平等原则未能得到真正贯彻，作为国家代表的检察机关与作为个人的被告人并不视为刑事诉讼中地位平等的双方当事人，根据我国刑诉法的规定，人民检察院并不是刑事诉讼的当事人，而是行使法律监督权的国家专门机关。据此，一方面检察院对法院拥有审判监督权，导致检察院对法院的纵向制约，破坏法院的审判中立性。基于监督者与被监督者的现实顾虑，法院在审判中可能更趋向于采纳作为控诉方的检察院的意见，这就使被告方的意见得不到法院的平等关注与重视；另一方面检察院的法律监督权也同样指向被告人。按照常识，一个由监督者与被监督者所构成的对话机制中，是难以实现双方的平等对话的。面对处于上位的控诉方，被告人受到更多的束缚，难以从心理上和能力上展开有效的防御。这说明立法者在观念上并未真正将控辩双方置于平等地位上来加以对待。更为重要的是，我国至今仍崇尚国家本位主义诉讼观，因而缺乏控辩平等的观念基础。控辩平等要求在观念上将检察院与被告视同为刑事诉讼中的双方当事人即原被告双方，只有将检察院与被告人同列为当事人，才能实现两者的真正平等。这是国外的成功经验，在国外，检察机关不是法官而是诉讼当事人，是刑事诉讼中的原告。[11]而根据我国新刑事诉讼法的规定，人民检察院并不是刑事诉讼的当事人，更不是刑事诉讼中的原告，而是和人民法院一样的国家专门机关。在理论上也一直认为，作为国家专门机关的人民检察院与作为公民的被告人之间是不可能有真正意义上的平等的。例如我国有学者至今仍然认为，刑事诉讼结构是一种倒三角结构，其特点是公诉即关于审判机关同处于一条水平线上；被告处于被控诉和被审判的位置，因此，控辩双方之间是不可能实现平等的。显然，这是一种国家本位主义的诉讼观念，违背了强调国家与个人平等的现代法治理念。这已成为控辩平等实现的最大观念障碍。这种状况表明控辩双方在刑事诉讼中的不平等地位并未能得到根本性扭转，控辩平等未能真正得以实现，控辩失衡仍然是我国刑事诉讼构造的基本特征。

（五）程序公开性受限。程序公开要求司法的过程和结果应当对当事人和社会公开。然而在我国诉讼实践中，程序的公开性仍然受到诸多限制。这主要表现在：一是司法过程公开化不足。现实中除了刑事诉讼法所规定的“法内程序”之外，还存在诸多“法外程序”，如在现实司法管理体制下，法院院长、庭长对案件的审批程序，这种内部程序显然是缺乏公开性制约的；另一方面司法结果的公开化也不够，这主要表现在判决书说理制度的缺乏。在现代法治国家，司法结果的公开化不仅要求判决公开进行，而且要求判决理由的公开化，判决书说理制度的设立实质上就是要求主审法官在判决书尽可能详尽地陈述本案的判决理由，以此寻求当事人尤其是败诉一方的心理认同，争取纠纷在心理上真正得到解决；同时，判决理由的公开化也使法官的判决理由暴露于公众场域，为公众舆论所知、所感，有利于形成司法权的社会制约机制。

（六）程序科学性不足。程序的科学性要求程序的设计应当符合法律行为的客观要求，充分体现和服务于其设置和存在的目的。而在我们现行的诉讼制度中，对程序科学性的认识仍然存在不足，这一点在证据制度领域体现得尤为突出。例如经实践证明是防范刑讯逼供的有效举措的非法证据排除规则在我国长期得不到立法上的肯认。虽然现行刑诉法第43条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但是并未明确规定对于通过刑讯逼供等非法手段获取的证据在法律上是否应当予以排除。从实践效果来看，非法证据排除规则的缺乏是我国刑讯逼供长期禁而不绝的主要原因之一。另一方面，对证人拒绝作证制度的拒斥态度也是非科学性的表现。从世界各主要的做法来看，都确立了在法定情形下，证人可以拒绝作证的制度。例如当证人提供证言可能使自己或近亲属受到刑事追究或受到有罪判决时，或者当证人基于特定职业而拥有特定身份，如证人身为律师、医生、宗教神职人员等时，对于他们因自己的职业原因而了解到的情况，均可以拒绝向法庭作证。对于拒绝作证权，我国在立法上明确予以否定，根据刑事诉讼法的有关规定，所有知情人都应当出庭作证，而不应有拒绝作证的例外。在诉讼理论上，对拒绝作证权也基本上持否定态度，传统观点认为拒绝作证制度不利于与犯罪作斗争也与大义灭亲的传统相悖。但是从司法实践来看，拒绝作证制度的缺位却引发了极端的司法悖论：一方面是父母因顾念亲情拒不揭发子女的罪行，构成窝藏、包庇罪而被定罪处罚，引发人民批评法律不人道；另一面则是司法机关只能对大量的公民拒不作证的违法行为，假装视而不见，法律的权威因此遭到极大破坏。现代法治理念要求“良法之治”、否定“恶法亦法”。作为良法，就不能要求人们去履行无法履行的不正当义务，或是去禁止完全不应被禁止的正当行为。就拒绝作证权的设置而言，虽然基于查明案情，特别是追究被告人刑事责任的考虑，法律希望每个证人都能大义灭亲出庭作证，但这往往只是法律的一厢情愿，因为就人类目前的“政治觉悟”而言，大义灭亲在任何一个社会，都是一项较高的道德要求或标准，不是每个公民都能达到的。如果法律违背这一社会现实，强行将此作为公民的法定义务，就将导致法律在执行中被虚置或遭到抵触。明智的做法是建立拒绝作证制度，将是否大义灭亲交由证人自己决定；法律可以作此期望，但却不能作此要求。

由于程序公正与实体公正之间实际上是辩证统一的：程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。公正的程序本身就意味着它具有一套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。[7]也就是说，公正的程序往往具有致成公正结果的内在品性，不遵循公正的程序则很难期望达至公正的结果，诉讼结果的公正性在很大程度上依赖于诉讼过程的公正性。因此，我国现行司法体制在丧失了程序公正性的同时，实体公正性也失去依凭和保障，从而造成程序公正和实体公正的双重失却。

三、公正的重塑：中国司法体制改革的目标与步略

如果说在传统的计划经济体制下，现行司法制度的诸多缺陷尚能为普遍的社会公众所承受 ，而不致对社会公正造成强势冲击，那么一旦面临社会转型，在社会原有价值规范整体失灵的情势下，现行司法体制的弊端必定就会凸显出来。从20世纪90年代开始，中国开始实行计划经济向市场经济过渡的经济体制改革。由于市场经济自身的逻辑，必然要求限制政府权力、保障个人权利，实现无限政府向有限政府的转变、传统的集权式社会结构面临着全面转型，作为生发于其中的现行司法制度也面临着变革。同时，市场经济本身是一种法治经济，它对社会法治环境的依赖程度相对较高，它既需要建立完善的法律规范体系来保障市场竞争的公平环境，也要求在参与市场竞争的理性经济人的权利遭受侵害时，能够有公正的裁判者来提供权利救济，而中国现行的司法制度显然难以承担这样的职能。相反，在市场经济的语境下，现行司法制度容易滋生司法腐败、诉讼效率极其低下的弊端却暴露无遗。从现实情况来看，司法腐败现象愈演愈烈，已经极大地破坏了司法权威、损害了社会公众的法律信仰，并可能引发严重的社会问题。作为回应，司法体制改革的命题也就随之而被提出。

（一）司法改革的目标定位

改革目标的设定应当是基于对现存问题的回应，我国现行司法体制的弊端在于公正的缺失，因此，司法改革的目标应当定位为公正的重塑。应当注意的是，囿于传统观念，对于司法公正的理解，我国更多的是强调实体的公正性，而对程序的公正性则相对忽略，在司法改革的实践中，已经出台的一些改革措施已经充分体现出了这一点，例如作为遏制司法腐败对策的错案追究制，虽然有利于增强法官责任的落实，但其对程序公正尤其是程序独立性妨碍极大。显然，从更为宏观的角度考察，这种改革措施的科学性是值得质疑的。作为我国司法改革的终极目标，司法公正应当兼顾程序公正和实体公正两个层面；在改革方案的选择上则应通过对程序公正的保障来致成实体公正的结果。具体而言：

首先，保障程序独立性。鉴于目前严重的司法信任危机（社会公众的观念中，人民法院作为国家审判机关的中立、公正形象受到极度贬损），必须进一步推进司法管理体制的改革，通过彻底实现司法独立来重塑人民法院中立、公正的形象。在具体作法上：1、地方各级人民法院的审判资源独立于地方，目前可行的方案有二：一是对现行司法体制作大的调整，建立人民法院系统的中央垂直领导制度，使司法权彻底脱离地方；二是在现行司法体制的框架内，通过设立跨行政区域的大司法管辖区域或设立各级巡回法院的方式，使司法对地方形成“有限超越”。2、加强保障法官个人独立的制度建设。改革法院内部管理模式，合理界定法院院长和庭长等司法行政事务领导与法官的关系，废除案件审理院长、庭长审批制；改造审判委员会的功能，逐步淡化其实质审理的功能，加强其经验总结与交流的内外协调功能；同时还应提高法官的任职资格条件，提高法官整体素质，从我国目前的现实条件来看，从有经验的律师中选拔法官是较为可行的方案，应当成为制度变革的突破口；另外法官的服务条件也应得到改善，至少要做到与法官的“特殊公务员”的身份相适应，确保法官职业的尊严。

其次，增强程序的民主性。作为现代社会的结构特征和制度优势，民主已经深入人心，在这样的背景下，增强程序的民主性也构成了我国司法改革的重要内容。考虑到新的控辩式诉讼模式的确立大大增强了被告人对辩护律师的依赖性，因此，为了保障被告人能够获得律师的帮助，维护刑事司法的公正、公平，同时也是为了保障新的审判方式能够有效运行，我国刑事司法援助制度的范围有待进一步扩大，应当考虑从侦查阶段起就及时为犯罪嫌疑人提供律师进行司法援助，以保障犯罪嫌疑人的合法权利。同时，目前争议较大的诉讼费用制度也应有所改革，不但应在总体上降低诉讼费用的标准，消除普通公民接近法院、接近正义的障碍；而且应当统一目前各自为阵的收费标准，增强公民对司法公平、公正的认同感。

再次，加强程序的控权性。首先，应当完善行政诉讼制度，以强化司法权对行政权的制约。具体而言，应当扩张行政诉讼的受案范围，允许法院对抽象行政行为进行司法审查，对于具体行政行为也可以进行合理性审查。其次，在刑事诉讼领域，应当强化司法权对侦查权和公诉权的制约。具体而言，在侦查程序中，应当确立司法审查原则，侦查机关采用逮捕、拘留、监听、诱捕等强制侦查措施，必须接受法院的司法审查、由法院审查批准后才能执行。

还次，增进程序的平等性。在观念上必须突破国家本位主义的桎梏，强调在法治国家背景下，法律应当平等地对待政府和公民（在一定意义上也就是国家与个人），在法律的规范体系之内，个人与国家具有平等的法律主体资格；政府不应当在法律上享有不必要的特权和豁免权。在制度设置上，尤其是在刑事诉讼领域，必须留意涉讼公民与代表国家的检察机关在诉讼地位上的平等性，确保控辩平等原则的真正实现。具体而言：1、应当强化辩护权。充分保障犯罪嫌疑人、被告人与律师之间的会见交流权；确立侦查讯问时律师在场权；健全刑事法律援助制度等。2、逐渐弱化直至完全取消检察院对法院的法律监督权。更为重要的是，应当摒弃国家本位主义观念，塑立起检察院就是刑事诉讼中的原告当事人的观念，由此奠定控辩平等的观念基础。另一方面，在行政诉讼领域，应当增强程序的刚性，对于行政机关消极应诉、拒不应诉甚至阻挠、妨碍诉讼进行的，司法机关应当有权加以制裁。

又次，实现程序的公开化。一方面，应当坚持程序法定原则，对于目前无法公开的“法外程序”，应当通过深化法院内部管理体制改革加以杜绝。当前，法院正在进行审判长选任制的审判方式改革，检察机关也在推行主诉检察官制，这些改革措施有利于保障司法人员的主体性，增强其独立办案的权限，也有利于排斥法外程序的出现；同时，应当尽快确立判决书说理制度，法官在判决书中必须对事实和证据的认定以及法律的适用给出明确的“说法”，以增强判决的理性。

最后，完善程序的科学性。应以更为开放的态度对待先进诉讼制度的采纳和建立。对于一些争议较大的制度，可在司法实践中先行试点，如证明可行，则在刑事诉讼法修改时加以采纳。如关于非法证据排除规则，最高人民法院在有关司法解释中已经规定：凡经查证确是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这实际上就是通过司法解释的形式使非法证据排除规则得以适用。实践证明，这一规定在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法的不足，有利于约束侦查机关的权力，保障嫌疑人、被告人的人身权利，并有效地遏制了刑讯逼供的泛滥。在今后刑事诉讼法修改时，可以考虑将其纳入刑事诉讼法典之中。

（二）司法改革的动力资源

对于中国这样一个后发展国家而言，法治的实现必须借助于政治国家与市民社会的良性互动。作为司法改革这一系统工程的宏观目标，司法公正的实现也依赖于国家与社会两方的合力支持。在考察司法改革进行的动力资源时，不仅应重视作为国家代表的司法机关的推动作用，也应对作为民间力量代表的律师界和理论界倾注更多的关注与信任。

作为国家职能的组成部分，司法的本质在于公正地裁断社会纠纷，消饵社会冲突，回复社会秩序。可以说，公正是司法活动的生命基础，也是其不可退却的行为底线，丧失了公正性的司法活动是难以实现自身定分止争的社会功能的。因此，在现代法治国家，司法机关本能地会将司法公正作为自身追求的理想与目标，而当现实与这一目标存在明显差距时，它们会本能地启动司法体制改革来作出调适。可以说，国家司法机关拥有自发启动司法改革的原初动力，也构成司法改革的首要动力资源。从我国司法改革的进程考察，系统的司法改革首先是由法院从刑事司法方式的改革开始启动的。这是因为原有的职权式审判方式对法院依赖过重，降低了法院的司法效率，同时司法的公正性也难以得到保障。1993年最高人民法院专门制定了《关于第一审刑事（公诉）案件开庭司法程序的意见》着手推行庭审改革试点，对公诉机关材料的移送、法庭调查中公诉人员与司法人员讯问、询问的时间和方式以及庭审中被告人的权利等问题作出了与当时的刑事诉讼法不尽一致的规定，如要求出庭支持公诉的公诉人承担对被告人的讯问和对证人的询问工作 ，证人、鉴定人必须出庭作证，书面证言不能作为定案依据等等，从而以刑事司法方式改革为契机启动了司法制度的改革。其后，随着“依法治国，建设社会主义法治国家”方略在党的十五大上的提出，“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”成为党的司法工作的重点。对此，司法机关积极予以回应，在审判和检察两个领域规划、推行了更加系统的改革。最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，在机构设置和内部管理体制方面进行了重大改革，如推行审判长选任制，公开招考高级法官等。最高人民检察院也出台了《检察改革三年实施意见》，推行主诉检察官制和检务公开，实行机关干部竞争上岗等。2001年开始实行全国统一的法官、检察官、律师资格考试等等。可见，在现行政治、经济体制背景下，司法机关在推动司法改革的进行、致力实现司法公正方面作出了巨大努力。

然而，司法公正不仅是国家司法活动追求的目标，也是市民社会认同的基本价值观念。因此，司法公正的实现不能仅仅依赖国家司法机关的单向推动，也需要来自市民社会的动力支援。在考察中国司法改革的动力机制时，不应忽视作为民间力量代表的律师界和学术界对于司法改革的推动作用。民间力量也是推动司法改革的重要动力资源。出于改善自身执业环境的考虑，律师界是启动司法改革的较早呼吁者和参与者，在提高当事人的程序保障，增强程序民主性和平等性方面，律师界发挥着不可替代的作用。而学术理论界对于司法改革进程的广泛参与，可以为司法改革提供必要的理论支撑和目标导向。1996的刑事诉讼法的修改，就集中体现了国家与民间良性互动的独特作用和优势所在。96年的修法一方面是作为国家代表的司法机关前期司法改革经验的累积，另一方面也反映了学术界对司法改革的理论准备状况。这次修法的结果使原有的强职权主义诉讼模式得到根本改造，一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式——控辩式诉讼模式得以塑成。较之原有的强职权主义诉讼模式，新的控辩式诉讼模式的一个突出特点就是刑事程序的民主性和平等性得到提升，程序的公正性明显增强。由此可见，司法公正的实现需要国家机关与民间力量的双向互动、共同合力。

（三）司法改革的路径选择

现代司法制度对于许多西方国家来说是内生型的，是伴随着现代工业文明的产生和发展而自然而然地演进和生成的，因此，在西方国家不存在司法制度现代化的路径选择问题。然而，就中国等后发展国家而言，问题就要复杂得多，因为这些国家本身有着生命力极强的本土文化，而现代化基本上又是一个全面向西方学习、进行制度移植的过程。在这些后发展国家司法制度现代化的进程中，由于文化的异质性，其传统文化土壤或曰本土资源必将与其所移植的制度形成激烈的碰撞和交锋，从而使司法制度的改革者面临着本土化还是国际化的道路选择。

第3篇

2017年9月1日，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》正式施行。相较之前的征求意见稿，正式施行的《公司法司法解释（四）》内容精简了许多，可能是考虑到商事行为的复杂性和意思自治性，部分条款意见反响较大且观点不一，于是并未最后发布施行。正式施行的《公司法司法解释（四）》主要涵盖了公司决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等五块内容，将公司内部极易产生的纠纷解决的程序和请求得到支持的事由进行了规定，给利益受到损害的股东、董事、监事提供了明确的救济途径和维权理由。

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》已于2016年12月5日由最高人民法院审判委员会第1702次会议通过，现予公布，自2017年9月1日起施行。

（来源：文章屋网 ）

第4篇

我国公司法起步相对较晚，在2005年《公司法》以前，虽然在司法实践中对公司法人格否认制度有具体的运用，而且国务院和相应司法解释也对此制度有所体现，但是我国公司法中并没有对此制度做相应的规定。随着社会主义市场经济的发展出现了这样或那样的问题，如：“公司财产不独立、人格混同”“抽逃出资”、“过度控制”等规律性公司问题。侵犯了债权人的合法权益，扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否认制度的理论与实践基础上，结合我国的国情基本国情，学习国外先进的公司法人人格否认制度，在新《公司法》中对公司法人格否认制度做了相关的规定，来解决公司法人制度中存在的相关问题。我国在2005年《公司法》中引入了法人人格否认制度，是世界上最先用立法确立公司法人人格否认制度的国家，在世界公司法领域产生了深远的影响。根据我国《公司法》第20条第三款以及第六十四条的规定可知，我国公司法人人格否认是指在某种具体法律关系中，基于特定事由，对公司的独立人格进行否认，使股东对公司债务承担无限连带责任的法律制度。

二、我国公司法人人格否认制度的构成要件

公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。

1．前提要件

公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。

2．主体要件

适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。

3．行为要件

第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。

4．结果要件

公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。

三、结语

第5篇

有限公司以股东各自的出资额为限承担责任；法人代表是企业行使民事权利承担责任的代表，并不是承担债权债务；出现违法行为，法人代表代表企业出面行使权利承担责任。

【法律依据】

《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

（来源：文章屋网 ）

第6篇

关键词：司法解散公司；慎重；强制股权收购

中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0116-02

引言

所谓司法解散是指由法院判决强制解散公司的制度。我国《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。最高人民法院2008年5月颁布实施的《公司法》司法解释(二)中对公司的司法解散作了进一步的规定。虽然司法解散制度的确立被认为是有利于打破公司僵局，保护公司股东特别是中小股东的权益，但笔者认为对司法解散公司的价值不应评价过高，法院判决解散公司应慎之又慎，同时应采取各种措施，防止司法解散的滥用。

一、为什么司法解散公司应慎重

司法解散公司是一把“双刃剑”，虽能打破公司僵局，但这种凭借司法力量强制剥夺公司生命的作法并不是解决公司问题的上策，原因在于：

（一）司法解散公司挑战公司自治及资本多数原则

公司自治来源于公司是独立的法人。作为独立的法人，公司有独立的人格，能够独立进行意思表示，独立享有民事权利、承担民事义务。正因如此，在公司内部事务的管理上，必然要求公司自治，司法不应过多干预。公司自治又体现为股东自治，因为公司是基于股东投资而成立的。除一人公司外，公司的社团性决定了公司自治只能通过“资本多数原则”来实现。所谓“资本多数原则”是指法律将股东会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力。这样的制度设计是无可厚非的，因为它体现了股东权利和义务的一致性，股东出资越多，对公司尽的义务越大，相应地在其所在公司享有的权利也应越大。而且如果没有资本多数原则，公司就难以平衡股东之间的分歧，难以形成有效的决议，从而公司本身也就难以为继。当然，任何制度安排都可能有其不足之处，公司自治及资本多数原则也不例外，这也是司法介入公司内部事务的依据所在。但应该看到司法介入只是一种外部救济措施，只在必要时方可采用。就公司解散而言，如果公司的继续存续对多数股东不利，那么股东会就可以作出解散公司的决议。因此在股东会没有作出解散决议，部分股东诉请法院强制解散公司时，法院必须全面衡量解散公司的利弊得失。须知一旦司法干预不当，那就会损害公司自治，从而动摇公司制度的基础。

（二）司法解散公司是对股东利益及公司利益的再安排，可能引发新的不公平

众所周知，公司股东之间难免会有利益分歧，如果法院应少数股东的请求判决解散公司，就可能会违背多数股东的意愿，伤及多数股东的权益。换言之，司法解散公司施惠于一派股东其实是以牺牲另一派股东的利益为代价的，因此法院在判决解散公司的过程中就必须尽可能地寻求股东利益的平衡点，避免因为不当解散公司而产生更大的不公平，避免司法解散成为“少数人的暴政”。

其次，公司作为独立法人有自己的利益，强制终止公司的生命也会损害公司利益。判决解散公司等于是判了公司“死刑”，但大多数陷入僵局的公司并没有到“非死不可”的地步。公司没有沦落到破产境地，甚至可能经营业绩良好，在这种情况下强行宣布公司死亡对公司而言是不公平的，也损害了公司利益。因为公司“被死亡”就意味着完全剥夺了公司继续经营的可能，公司通过长期努力所建立的良好商誉、营销渠道等无形资产也会因此贬值甚至付之东流，这种负面效应是法院判决解散公司时所无法回避的，也是以追求公平与正义为己任的法院所不应回避的。

（三）司法解散公司成本过高，因此不是解决公司僵局的最佳选择。

首先，司法解散公司不可避免地会耗费司法资源，产生很高的诉讼成本。其次，公司解散不仅影响股东及公司利益，还会影响到公司债权人的利益，影响到公司职工的就业，影响到国家税收的来源等等。过多地动用司法力量解散公司就可能导致国家税收削减、失业人群上升等不利后果，对社会构成一种沉重的负担，也不利于经济秩序和社会秩序的稳定。

二、如何防范司法解散公司的滥用

既然司法解散公司要慎重，那么我们如何来防范司法解散的滥用呢？对此笔者认为可以从以下两方面着手：

（一）建立强制股权收购制度，完善司法解散公司的替代措施

如前所述，司法解散公司并不是解决公司僵局的最佳选择，因此在公司陷入僵局时，法律应当提供其他替代性的救济措施，以尽可能地避免使用解散公司这一最激烈的方式。从国外的经验来看，强制股权收购是最常用的替代性救济措施。所谓强制股权收购，是指针对公司僵局，法院可以判令由一方股东以合理价格收购另一方股东的股权或股份，从而让一方股东退出公司，以达到解决公司僵局的目的。强制股权收购的好处在于：1）保全了公司，避免了公司被迫解散的诸多弊端；2）对那些与公司其他股东失去合作基础因此希望退出公司的股东而言，同样可以达到退出公司的目的，这些股东的权益也能够得以维护，因此强制股权收购不失为解决公司僵局的一个比较好的选择。我国《公司法》规定有限责任公司的股东在法定情形下可以要求公司以合理价格收购其股权，但这些情形中并不包括公司僵局。《公司法》司法解释(二)中承认可以通过股权收购使公司存续，但没有再作进一步的规定。笔者认为，强制股权收购制度的建立要注意以下问题：

第一，从收购主体来看，应将另一方股东作为第一收购主体，公司仅作为第二收购主体。因为公司僵局通常是由于股东纠纷而产生的，因此应尽可能地在股东之间寻求解决方案，而不必非得把公司牵扯进来。并且如果是由公司来收购股东股份，那就要动用公司资金，就可能会损害到公司债权人的利益，甚至可能发生公司与股东共谋，故意制造公司僵局，再借打破僵局、维持公司存续的名义来收购股东股权，最终达到转移公司资金逃避债务的目的。基于上述原因公司不应成为第一收购主体，但立法上也不必完全禁止公司作为收购主体。因为股权收购中，一方股东可能没有足够的资金来完成收购或者一方股东完全没有收购意愿，此时如果依然不允许公司作为收购主体，则公司只能走向解散，从而违背建立股权收购制度的本意，所以这种情况下应允许公司收购股东股权。

第二，从收购价格来看，收购价格应公平合理。具体来说，在争议双方股东都愿意收购对方股权的情况下，可以考虑采取竞价方式，由法院判令出价高者获得对方股份的收购权，收购价即为该竞价。其他情况下如当事人无法就收购价格协商一致，则可以由法院采取必要的司法评估手段来确定。评估原则一般应以公司净资产为基础，结合公司无形资产、人力资本、公司发展现况和远景等因素来综合评估折算股价。

（二）建立恶意诉讼防免机制，防止司法解散公司的异化

司法解散公司制度的基本目的在于当公司陷入僵局时为股东提供一个退出公司的渠道，避免继续维持公司所可能带来的损害后果。但应当看到，这种制度安排也可能被一些股东所利用，他们可能通过恶意提起解散公司之诉来达到一些不正当的目的。例如，以解散公司相威胁，迫使公司和其他股东接受其不合理要求，或者出于报复和故意拆台的目的而要求解散公司，由此不仅造成司法资源的浪费，还会给公司和其他股东带来应诉困扰，并可能造成实际损失，因此应建立恶意诉讼防免机制，防止公司司法解散异化为股东谋取个人不当利益的工具。笔者认为，这种防免机制可以从事前预防和事后惩戒两个方面来建立。

第一，建立股东诉讼担保制度，防止股东滥用诉权。所谓诉讼担保是指在原告股东提起解散公司之诉时，法院有权根据被告的申请而责令原告股东提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告能从原告所提供的担保金额中获得一定的补偿。这里担保数额的设定是否合理，将直接影响到诉讼担保制度的效用。担保数额定得过低，则担保对那些滥用诉权的股东起不到应有的约束作用；但若数额定得过高，也会妨碍股东正当行使诉权。因此笔者认为，在担保数额方面，应在充分考虑我国国情的情况下，设定一个最高数额，在这个额度内，以被告参加诉讼可能发生的合理费用为基数，由法院根据原告的恶意程度、原告诉讼对被告正常经营所造成的不利影响等因素裁量确定担保数额。

第二，建立恶意诉讼赔偿制度，对滥用诉权的股东给予必要的惩戒。在公司解散之诉中，如果因恶意诉讼给其他股东或公司带来损失，则应该赋予股东或公司要求股东承担赔偿责任的权利。股东恶意提起解散公司之诉本质上是一种侵权行为，因此应对受害股东和公司承担侵权责任。应当说追究恶意股东的责任在我国《公司法》中是有依据的，公司法第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。现在要做的就是要把这一规定落到实处，让那些滥用诉权的股东真正承担起责任来。

参考文献：

[1]王妍.法院判决公司解散――司法裁判权与公司自治的冲突与协调[J].法学论坛，2006，（2）.

第7篇

投保人按约定方式缴纳保险费是保险合同生效的条件，缴纳保险费是投保人履行保险合同的基本义务。保险公司业务员的职责范围是保险公司签订保险合同，按保险合同约定向投保人收取保险费。一些保险公司业务员在开展业务时，对收取的保险费没有及时上缴保险公司，而是挪作他用。保险公司业务员侵吞、挪用保险费行为涉嫌以下相关罪名:贪污罪、挪用公款罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、诈骗罪和合同诈骗罪。从犯罪主体上，贪污罪、挪用公款罪一般适用于与国有保险公司具有劳动关系的业务员。从犯罪主观方面看，贪污罪、侵占罪和职务侵占罪、诈骗罪和合同诈骗罪以保险公司业务员主观上是非法占为己有为目的。挪用公款罪、挪用资金罪以保险公司业务员主观上是将资金挪作他用为目的。从犯罪客观方面看，侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、诈骗罪和合同诈骗罪，客观后果表现为被侵吞、挪用的保险费无法追回。对于与保险公司形成关系的业务员，在保险公司收取保费时，没有将保费上缴而是非法占为己有或挪作他用，在司法实践中对保险公司业务员侵吞、挪用保险费行为存在不同的定性:一是定为侵占罪或职务侵占罪;二是定为挪用资金罪;三是定为诈骗罪或合同诈骗罪。具体到高某建案件，在刑事诉讼的不同阶段，侦查机关以职务侵占罪立案，检察机关以挪用资金罪逮捕，以诈骗罪提起公诉，一审法院以合同诈骗罪定罪。

保险公司人侵吞、挪用保险费行为的犯罪构成分析

1、犯罪主体。职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪主体一般与公司、企业或者其他单位具有劳动关系。?最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》意见:对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。可见，挪用资金罪的犯罪主体也包括与公司、企业或者其他单位不具有劳动关系的特殊主体。

侵占罪、诈骗罪和合同诈骗罪的犯罪主体为一般主体。犯罪主体与受害人一般属于平等民事主体，没有法律隶属关系。个人人与保险公司签订的《个人人保险合同》属于委托合同，保险公司与个人人形成委托人和被委托人的平等民事主体。保险公司对个人人的业务管理与指导不构成两者管理与被管理的隶属关系。一是从报酬取得的方式看，个人人依据所办保险业务量提取手续费即佣金，个人人不享受保险公司员工的工资、福利待遇，不享受退休金、养老金、公积金。二是从保险公司对个人人的管理方式看，个人人在开展业务过程中，保险公司对个人人进行考核的是工作业绩。《保险法》第127条规定:保险人委托保险人代为办理保险业务的，应当与保险人签订委托协议，依法约定双方的权利义务及其他事项。个人保险人保险合同中关于合同性质的规定为:合同的性质为合同，在合同有效期内，甲方(保险人)委托乙方(个人保险人)以甲方的名义在甲方授权范围内办理人身保险业务。甲方按合同约定支付乙方手续费(佣金)，且合同及合同附件在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。可见，个人人可以成为挪用资金罪、侵占罪、诈骗罪和合同诈骗罪的犯罪主体。

2、犯罪主观方面。侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、诈骗罪和合同诈骗罪共同客观后果表现为被侵吞、挪用的保险费无法追回。保险公司人是以侵吞为目的还是以挪用保险费为目的，在实践中容易混淆。保险公司人侵吞保险费是指以非法取得保险费的所有权为目的，保险公司人挪用保险费是指是以取得保险费的使用权，并不企图永久非法占有，而是准备用后归还。挪用罪的犯罪主观方面有两种:一种是主观上想退还，但客观上无能力退还，另一种是客观上虽有能力退还，但主观上已发生变化，先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。如果保险公司人在挪用保险费后，不再想退还，而是企图永久非法占为己有，在客观上有能力退还而不退还的，属于刑法中的转化犯，应按侵占的犯罪主观定罪处罚。在1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中明确规定，“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条亦规定，挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处，该决定所称的侵占罪即是1997年刑法所称的职务侵占罪。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》又对“不退还”作了详尽的解释:不退还，是指行为人主观上不想退还或客观上不能还。可以看出，1979年刑法体系对于“挪用公款(资金)罪转化为贪污(职务侵占)罪的情形”的规定是非常明确的，即以“不退还”作为挪用公款(资金)罪转化为贪污(侵占)罪的必要条件。?1997年刑法规定“挪用公款数额巨大不退还的”和“挪用资金数额较大不退还的”作为相应罪的最高一档法定刑后，对于不退还所挪用的公款(资金)的行为，不再以贪污(职务侵占)罪论处。而是定性为挪用公款(资金)罪。但是，如果行为人在挪用公款(资金)后主观上又转为非法占有故意的，则不排除转化为贪污罪的可能。针对这一点，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚，也就是说，携带挪用的公款潜逃的，则证明携款人有非法占有公款的主观故意，这是1997年刑法体系关于挪用公款(资金)罪转化为贪污(职务侵占)罪的法定情形。还应说明的是，携带挪用的公款潜逃的，应当按照携带的数额来确定其贪污的数额，潜逃时携带多少即认定贪污多少，其他的仍应认定为挪用。

3、犯罪客观方面。犯罪客观方面表现是保险公司人侵吞、挪用保险费行为的定性的关键因素。保险公司人侵吞、挪用保险费的行为具体表现为:一是采用违法犯罪的手段，收取保险费的行为。在授权期间，保险公司人采用私刻公章偷换险种，投保人的保险费;或者在授权期限届满后，保险公司人采用私刻公章的手段，继续以保险公司的名义开展保险业务，与投保人签订保险合同，收取投保人的保险费;或者在授权期间和授权期限届满后，行为人采用盗窃、盗用保险公司的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书等，以保险公司的名义开展相关业务活动等。由于行为人以违法犯罪的行为冒用他人名义从事经济活动，不属于表见。保险公司人私刻公章的行为属于犯罪手段，利用犯罪手段与投保人签订合同，骗取投保人的保险费属于合同诈骗罪。如果保险公司人利用私刻公章制作收费凭证收取投保人的续期保险费则属于诈骗罪。但无论是在授权期间或授权期限届满后，保险公司人以自己的名义与投保人签订保险合同，以自己的名义收取保险费，或者保险公司人虽以保险公司的名义收取保险费，但利用投保人的信赖，保险公司人收取保险费不出具收据，保险公司人的上述行为超出授权范围而属于个人行为，保险公司人的行为不构成合同诈骗罪或诈骗罪。二是采用违反合同约定，收取保险费的行为。根据《民法通则》第63条规定:是指人在权限内，以被的名义实施民事行为，被人对人的行为承担民事责任。《民法通则》第64条规定:包括委托、法定和指定。

根据《保险法》第124条规定:保险人是根据保险人的委托，向保险人收取手续费，并在授权范围内代为办理保险业务的单位和个人。个人保险人权的取得是基于保险人的委托，在保险人授权范围内办理保险业务，其行为后果由保险人承担。保险人和保险人之间基于平等自愿原则建立民事法律关系，因而，保险本质上是一种民事委托关系。保险人和保险人之间是平等民事主体间的关系。保险公司人合同约定，收取保险费一般表现为没有按时向投保人收取保险费，没有及时上缴保险费，并将保险费侵吞、挪用等。对于保管的保险费应缴纳而拒不缴纳，属于侵占罪;对于保管的保险费应缴纳而挪用，根据最高人民法院法释［2000］20号《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。保险人属于挪用资金罪。三是违反保险公司内部管理规定，收取保险费的行为。保险公司在不同的时期为了规范业务的运作，制定一系列规章制度，规范保险人的行为。保险公司往往通过具体管理措施落实规章制度，例如变更收费方法，制作新的收费单据。但在新的管理措施推行后，往往出现新旧交替工作的疏漏，例如没有及时收回废旧的单证、收据，个人保险人继续使用废旧的单证、收据收取保费。保险公司对废旧的单证、收据负有管理失职的责任，除了投保人明知个人保险人的行为真实情况外，否则，个人保险人的行为属于表见行为，个人保险人收取保险费后截留、侵吞和挪用的保险费，属于保险公司的资金，个人保险人的行为应定性为侵占罪或挪用资金罪，不能够定性为诈骗罪或合同诈骗罪。

4、犯罪客体。侵占罪、挪用资金罪侵犯的客体分别是公司、企业或者其他单位的资金的所有权和使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。诈骗罪和合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。保险公司人侵吞、挪用保险费行为的犯罪客体涉及到受害者追偿权的行使。保险公司人的行为定性为侵占罪、挪用资金罪的，保险公司作为受害者向保险公司人行使追偿权。保险公司人的行为定性为诈骗罪和合同诈骗罪，投保人作为受害者向保险公司人行使追偿权。保险公司明显有高于保险公司人的偿还能力，因此，对犯罪客体的准确认定有利于发挥司法的社会效益，维护社会稳定。

结论

第8篇

现行《公司法》是1993年12月29日通过，1994年7月1日实施的，期间仅1999年12月25日作过一次细微修改。因为处在巨大变革时期，可以说这部出台之时就是酝酿修改开始之日。这可以从三个角度来。一是立法背景。因为每部法律的制定和颁布施行都有其特定的立法背景，现行《公司法》的立法背景：市场体制还在酝酿中；改革开放进程中出现了公司热，形形色色的“公司”需要予以清理整顿规范；国有改革需要新的企业组织形式和新的企业财产权制度来支撑。二是公司这一主体的发展实践。我国公司起步教晚，当时我国作为市场主体的企业还是以国有和集体为主，投资主体相对单一，还处在对市场主体一方面急需培育一方面生怕出乱的时期。三是公司法。当时公司法理论还十分薄弱，说实在的，甚至没有谁能够说明白公司究竟是什么，对公司立法没有很明确具体的理论定位，对公司法律关系的实质也没有准确全面的把握。可以说，现行《公司法》是在改革和发展中应运而生。因而其条文不可避免地存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。

不过，尽管现行《公司法》在实施中是“摸着石头过河”，在颁布后近十年的时间内，对我国经济体制改革，建立企业制度，指导各市场主体的规范运作还是发挥了非常重要的作用。这十年间公司总的说是有序的“放量增长”，并已成为我国市场经济发展中的最强大的市场主体，对整个社会生活也发挥着巨大的。

但随着我国市场经济体制的确立，市场经济的发展，国企改革的深入，投资主体和融资方式的丰富，企业治理结构化要求的提高，以及我国入世后与全球经济一体化程度的迅速加强，《公司法》的修改显得越来越必要和紧迫。

（以下列举一下现行《公司法》的缺陷）

比如国有公司和外资企业的特殊待遇，既不符合WTO的规则，又对民间投资极不公平。而私人资本在市场经济发展中所起的作用已今非昔比，此类条款不作修改就不符合实践的要求，对私人资本的投资积极性产生影响，也易导致民间资本外流。

比如设立公司的门槛问题，现行《公司法》除国有独资外不承认一人公司，但实践中设立一人公司的呼声很高，而且变相的一人公司数量非常之大；还有法定资本最低限额过高，公司登记核准事项过多，对经营范围限制太紧等等。门槛过高不利于吸引投资，对经济发展没有好处。

门槛方面还有一个让很多公司感到很头疼的问题，那就是对外投资不得超过公司净资产的50%的限制，制约了公司的投资经营。

再比如公司上市融资的条件方面，现行《公司法》过于注重准入机制，设定的上市条件太高，使得许多素质优秀的公司不能上市融资；同时现行《公司法》对公司上市后的治理规范和退市机制没有作出具体的可操作的规定，使得上市公司恶意圈钱损害中小投资者权益的事件屡有发生。

又比如公司治理结构方面，随着经理人阶层的形成，如何规范公司经营者的行为，也成为《公司法》修改必须考虑的一个问题。中国社科院法学所的刘俊海教授曾以四类猫来比喻现在的公司经营者：一是褚时健猫，先抓老鼠后偷吃大鱼；二是雷锋猫，抓了老鼠不吃鱼；三是庸庸碌碌的猫，不抓老鼠不吃鱼；四是最可恶的猫，不抓老鼠却偷吃鱼。造成这种现象的原因就是现行《公司法》对经营者的激励和约束机制不健全。还有母子公司权利义务不清晰的问题等等。

还比如近年很热门的中小股东权利保护问题，现行《公司法》对此规定十分简陋，加上没有明确公司法律关系诉讼制度，致使中小股东权益被侵害时，没有相应的救济途径和救济措施。

因此，这次《公司法》的修改将放眼全球竞争，不会拘泥于个别条文的考量，而要在加入WTO后我国迅速融入世界经济一体化的背景下，既立足于我国公司及公司制度发展的实践，又要大胆借鉴《公司法》理论和发达国家的先进立法经验及国际惯例；在立法思路上既强调公司与股东自治，也注重维护交易安全和公司的社会责任；在法条设置上，新的《公司法》将涵盖公司设立、运营及退出过程中的主要法律关系；在加强突出当事人自治空间的民事规范的同时，完善管理性的行政规范和刑事规范条款。修改后的《公司法》将更具有前瞻性、开放性、实用性、可预见性和可操作性。

根据《公司法》修改进程中参与修改工作的人士和业内专家的预计，此次《公司法》的修改将着重从公司设立条件、方便公司上市融资、公司法人治理结构、加强中小股东保护，以及与其他法规的衔接等方面进行。因为修改面非常广，《公司法》条文将由现在的230条大大扩容。

《公司法》修改在公司设立条件方面的变化

公司设立条件的改革是公司法修改的一个重要方面，修改的原则是吸引投资者投资，降低公司设立门槛和成本，具体可能表现在以下一些。

一、一人公司可能被新的公司法认可。

现行《公司法》规定，除国有独资外，设立有限责任公司，法定股东数应在2－50人之间，发起设立股份有限公司发起人不低于5人。这已成为很多个人或个人财产未作界定的家庭投资办公司的积极性，也限制了既有公司设立全资子公司，不符合培育市场主体、引导刺激民间投资的原则。

现行《公司法》之所以没有确认一人公司，第一方面当时私人财富有限，而公司被理解为“大”，实践的需求不明显；第二方面，认为一人公司由一人控制，其责任的履行堪忧，对交易安全不利，市场化改革初期更强调稳定和安全；第三方面是因为传统公司法认为，公司是以赢利为目的的社团法人，必须两人以上。但现在的情形已经不同了，私人财富已经大大增加，一个人完全有能力办公司；而公司的信用高低取决于资本的实力，而不是人的多少；在公司法纷纷确认一人公司的背景下，公司社团性实已崩溃。从发达国家的立法经验来看，美国、欧盟和日本的公司法都允许一个投资者设立公司。从我国公司实践来看，实质意义上的一人公司仍大量存在，同时其存在又处于非法状态，或变相状态，这些公司缺乏上的安全感，反而不利于对其规范。因此，新《公司法》应当建立一人公司制度，明确一人公司的法律地位。为此，现行《公司法》中设立有限责任公司最低人数的限制及国有独资公司的条款应作相应修改或调整；并为保护公司相对人利益的需要，新《公司法》应对一人公司的资本、治理结构、制度等作相应规定。

二、法定注册资本制度会作调整

现行《公司法》采取的是法定注册资本制度，并明确规定了注册资本最低限额，其中以生产经营为主的公司，法定资本最低限额50万，以商品批发及商业零售为主的30万元，从事开发、咨询、服务性的公司则应不低于10万；股份有限公司最低限额1000万元。因民间资本较为分散，资金门槛过高，限制了民间资本的进入。

现行《公司法》要求注册资本与实缴资本必须一致也强化了过高的门槛，导致借钱办公司、注册完后抽回的做法非常普遍，对社会诚信制度的完善也很不利。

本次《公司法》修改，保守一点，会降低法定资本最低限额；走得远一点，采用折衷授权资本制，即注册资本为在公司登记机关登记的数额，但允许分期出资到位；再大胆点的话，可能对法定资本制作出调整，采取“授权资本制”，即公司的注册资本额虽在有关部门登记且记载于公司章程，但出资是否缴足与公司设立无关。股东（发起人）只要认购法律或章程规定的最低数额，公司即可成立。在授权资本制下，注册资本仅是公司自行决定的一个数额，与公司注册时的实缴资本不要求一致。公司不论大小，均可随时成立，随公司营业的，逐渐增加资本，而无需经常性变更章程或营业执照。总之，现行《公司法》第23条和第78条有关注册资本的规定极可能修改。

三、对公司转投资的限制将取消

现行《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”。当时我国企业刚从“生产型”转入“经营型”，从“成本中心”转入“利润中心”，其作为“投资中心”的地位尚未确立；现在我国企业已开始从“经营型”到“投资型”的二次转变，在这转变过程中，越来越多的公司感觉到了这一转投资限制的严重制约。而在国际资本市场上，企业间的并购事件天天发生，却几乎找不到仅靠自有资本而不靠负债完成成功收购的案例。从立法来看，此种规定在其他国家或地区的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》极可能取消公司对外投资比例的限制性条款，改由公司自主确定其对外投资的数额和比例。

四、出资形式的限制可能放宽

现行《公司法》规定的出资方式有货币、实物、产权、非专利技术和土地使用权五种，修改后，《公司法》将放宽对股东出资形式的限制，可能会考虑其他财产或财产权利出资的。

现行《公司法》限制工业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例，要求不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的百分之二十，这一规定也有望修改。同时其他无形资产作价入股的问题也会得到充分考虑。

五、公司经营范围制度将作修改

现行《公司法》第11条要求，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应在登记的经营范围内从事经营活动”。这一制度源于计划条件下对经营自由的极大限制，严重削弱了公司权利能力与行为能力，新的《公司法》可能规定除和行政法规中另有强制性规定外，对经营范围不作限制，由公司自行决定。

六、公司设立程序简化

现行《公司法》对股份公司设立一律采取审批制(第77条)；对有限公司设立原则上采取登记制，例外采取审批制(第27条)。为保护投资自由，各类公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司)设立将以准则设立为原则，许可设立为例外。准则设立原则下，只要具备法律规定的条件，即可直接由公司登记机关登记为公司；而许可设立指设立公司不仅要具备法律规定的条件，还要经有关国家机关批准，才能登记为公司。市场经济国家大多采取准则设立原则。设立公司的准则主义将极大地提高公司设立的透明度，降低制度规则为公司设立增加的成本。

七、可能明确控股公司与集团公司法律地位

现行《公司法》没有关于集团公司的规定，投资公司、控股公司也仅在第12条出现过这两个词，没有任何相关规定。公司的实践表明，集团公司作为一种与市场经济相适应的新兴产业组织，在提高国际竞争力、带动国民经济结构调整上正在发挥日益巨大的作用。建立在资本纽带基础上的，包括各级国有资产管理公司、各种工业投资公司和信托投资公司、资产经营公司和投资银行以及深沪股市由于市场和企业结构调整形成的控股公司在内的各种控股公司不断出现；控股公司作为一种新兴的企业形态，不仅在微观上通过资本运作可以给投资人带来巨大收益，而且在宏观上也将通过资本市场担当产业结构调整的生力军。因此，修改后的《公司法》可能对集团公司和控股公司的法律地位作出明确规定。这将为集团公司和控股公司的发展提供法律支撑，有利于培育世界500强。

八、出资人或发起人责任将更明确

现行《公司法》第97条规定了股份公司发起人的三种民事责任，而未规定有限公司发起人的责任。新的《公司法》将对公司设立不成时的设立债务和费用负担、出资返还责任，以及公司成立后有过错的发起人对公司所负的民事赔偿责任作出更具体的规定。同时也会明确股东违法抽回出资或股本的民事侵权责任。现行司法解释中关于验资机构对债权人和投资者的民事责任的规定也可能纳入新《公司法》。

九、确立公司设立纠纷诉讼制度

公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等，现行《公司法》对此规定不够明确，新《公司法》将在全面建立公司法律关系诉讼制度的框架下确立公司设立纠纷诉讼制度。

总的来说，修改后的《公司法》在公司设立门槛和成本方面将大大降低，但对公司出资人或发起人的责任也将更加明确。

《公司法》修改在公司上市条件方面的变化

现行《公司法》第四章第三节专门对上市公司作出了规定，有专家认为公司上市是证券法规范，应该将该节转至《证券法》，实际上上市公司作为股份有限公司的一种形态，在《公司法》中作出相应的规定是必须的。因为《公司法》是规范公司法律关系的，上市公司是一种更公众化的公司形态，其法律关系对往往有更广泛的，修改后《公司法》仍会对其作出专门的规定；但就公司上市条件而言，认为是证券法规范应该说更为些，这次《证券法》与《公司法》可以说是同步修改，也便于规范领域的划分和两大法的整体协调。

现行《公司法》对上市公司的规定还不到位，有些规定存在不尽合理的情况。为方便公司上市融资，促进产业结构的调整和资产重组，《公司法》修改时将对此作出调整，部分上市规则甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，报国务院或证监会批准即可。在上市管理方面也会有放松，现行《证券法》对股票公开发行采取的是核准制，而现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩，例如第84条（发起人公开募集股份）、第86条（国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权）、第131条（股票溢价发行审批）、第139条（公开发行新股审批）、第221条（证券监管部门违法审批的责任）等，此次修改会根据《证券法》规定的股票发行核准制作相应修改。同时，公司上市管理将更注重上市公司的资格控制而非数量控制，改变切块下达的指标方式。

从方便公司上市融资的原则出发，《公司法》的修改将涉及适度降低上市门槛等多项主要，可能将修改连续三年盈利的限制条款，使大批成长型企业获得上市机会。现行《公司法》第152条关于上市条件中赢利业绩连续的规定区别对待民营企业和国有企业，有违平等原则，使不同所有制性质的企业在证券市场上处于不平等地位。而且改制公司经连续计算的赢利能力与实际赢利能力之间存在较大的误差，也不利于投资者作投资判断。

企业界翘首关注的二板市场的推出已只是一个时间，但现行《公司法》实际已成为其运作的法律障碍，这也是此次《公司法》修该改的目的之一。现行《公司法》规定的上市公司规模足以让广大中小企业望市兴叹，这种规定与二版市场格格不入。在国际上，二板市场是针对中小企业提供的一个入市门槛较低的直接融资渠道。由于二板市场的宗旨是为广大中小企业提供融资服务，因此，有关专家认为，《公司法》的修改将充分考虑二板市场的实情，对二板市场上市的条件会另作规定。

另外，对于公司在上市过程中，由有限责任公司转变成股份有限公司的情况也将作规定。根据证监会的有关规定，企业申请上市应提前一年进行改制辅导。改制就是将现有的独资企业和有限责任公司改组为股份有限公司。但是大量民营企业申请上市时已是依据《公司法》设立的有限责任公司，这样的企业是否仍需遵循改制辅导的规定是值得商榷的。《公司法》可能会考虑有限责任公司申请上市时不必提前一年变更为股份有限公司，只接受一年的上市前辅导即可，待公募完成时，股份有限公司即正式成立。也就是将上市与有限责任公司转为股份有限公司由两步走改为同步完成。

近年退市公司重组问题弄的非常热闹，但各种重组模式都感受到了《公司法》的阻击，更谈不上《公司法》对退市公司重组的引导和规范。象郑百文就采取了原股东"默示同意"出让50%股份的做法。但是出让50%的股份必须要大家自愿，否则就侵犯了别人的财产权，这就出现了一个问题，如果有些人不愿意出让，这种模式就是不合法的。而要通过发行新股引入新投资者又会遇到现行《公司法》第137条即公司发行新股必须具备的条件之一是"公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利"的障碍。需要说明的是，当初我国制定《公司法》时，没有考虑到公司拯救过程中战略重组的需求。之所以规定公司必须在三年盈利的情况下才可以发行新股，主要是出于保护市场投资者的考虑。谁也没有想到这一规定如今会成为公司拯救过程中战略重组的一个不应有的法律障碍。因此，修改后的《公司法》应当会考虑退市公司重组的问题，规定在企业重组的情况下，可以通过协议的方式，允许对新的投资者定向发行新股。具体做法是，在公司、债权人和新投资者协商的基础上，拿出包含定向增发股份的重组方案，然后将该方案交股东大会表决，经多数通过后实施。这种做法在国外是很正常的。

最后，我国正在探索的国有资本退出通道主要还是通过上市公司来运作，重点考虑的退出方式是协议转让、上市配售、回购等；这对企业投资上市公司间接上市也是一条日渐明晰的渠道。

这次《公司法》修改后将大大方便民营公司上市融资，这对浙江这个民营大省而言无疑是重大利好。

《公司法》修改在公司法人治理结构方面的变化

《公司法》此次修改的一个重点是完善公司治理结构。，我国在公司治理结构上存在的主要有：许多公司尤其是上市公司股权过度集中，使公司多元持股的优越性得不到发挥；国有股东虚位，董事会对经理层的监督不利，内部人控制现象十分严重；作为监督机构的监事会也存在机构设置不健全、履行职能的程序不明确、难以保持独立性以致形同虚设等诸多问题。前面谈到现行公司法的缺陷时说到刘俊海教授四类猫的比喻，反映了我国现行《公司法》对经营者的激励和约束机制不健全，从而导致公司经营者的道德风险增大和内部人控制问题。修改后的《公司法》要求有规范化的治理结构，更加强调企业经营者对投资者负责，要求公司治理更有透明度，经营者更加诚实。并将进一步完善公司股东大会、董事会、监事会和经理层的职责，建立“各负其责，各司其职，有效制衡，协调运转”的机制。

关于股东大会制度的完善

现行《公司法》将股东会视为公司权力机构，但不少公司股东大会存在着形式化、“大股东会”化现象；为确保股东大会更民主、公开、公平和公正，《公司法》修改时将强化股东的股东大会召集请求权或召集权；限制大股东的表决权（在大股东的权益与小股东的权益发生冲突时）；建立利害关系股东表决权排除制度；明确董事、监事、经理等高管人员出席股东大会的义务；确认股东知情权、提案权、质询权；规范委托投票制度；建立强制性的董事监事选举累积投票制度；允许股东就股东大会决议提起撤销之诉或无效确认之诉；赋予新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。

关于董事会制度的完善

依现行《公司法》第三章第二节，董事会是公司有关事项的意思决定机关和合议制业务执行机构，可以说董事会是一个公司的中心，董事会选任及运作机制关系到股东权益和公司治理的有效性。根据实践需求，《公司法》修改将考虑以累积投票制选任董事会成员以使董事会制度有利于保护中小股东的利益；考虑股东大会闭会期间对特定情形下中止董事职权、填补董事会空缺的规定；同时更加明确董事的义务，包括董事的诚信义务，对董事长的职权和义务也会作出更明确的规定。

建立独立董事制度是对我国公司治理结构的一大制度创新。2001年证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，意在向上市公司全面推开独立董事制度，以解决上市公司普遍存在的“一股独大”和内部人控制导致的消极问题。我国《公司法》修改很可能吸纳这一制度并进一步明确独立董事资格条件。独立董事除具备普通董事的任职资格外，还必须具备利害关系上的独立性和超脱性以及过硬业务能力。独立董事既应考虑股东利益，也应考虑其它利害关系人利益。《公司法》修改中还应考虑到独立董事制度与监事会制度的协调问题。

关于监事会制度的完善

强化监事会功能对于改善公司经营业绩、保护股东权益意义甚大。依我国《公司法》第三章第四节之规定，监事会是对公司财务及业务执行进行监督的常设合议制机构。《公司法》修改中可能重新设计监事会制度，扩充监督职权，强化监督手段，赋予监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格，赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权力。

关于经理制度的完善

为突出《公司法》对股东权益的保护，防止内部人控制问题，《公司法》修改时可能考

虑取消对经理职权的规定，转由董事会授予。

关于法定代表人

受计划经济体制下传统企业立法思路的，现行《公司法》将董事长或执行董事规定为公司法定代表人。这种公司法定代表人一元化规定容易导致公司经营活动僵化和代表权限过分集中。因此，《公司法》修改会考虑将公司法定代表人的一元化或多元化的选择权交由公司自主决定并在公司章程中予以明确。

关于控制股东的诚信义务

实践中，广大中小投资者对控制股东利用资产重组等方式攫取公司财产、把子公司视

为“取款机”、坑害公司和中小股东利益的行为深恶痛绝。《公司法》修改时将考虑控制股东对公司和其它股东的诚信义务。

关于司法介入机制

《公司法》的修改，将针对股东、董事、经理等的民事责任可诉性不强，缺乏可操作性等，呼应实践的要求并借鉴国外经验，引入必要的司法介入机制。进一步完善现行《公司法》第六十一条董事、经理竞业禁止的规定、第六十三条职务违法损害赔偿的规定、第一百一十一条股东诉讼权的规定。明确权利主张人的范围和顺序，明确对权利主张人的利益补偿和损害赔偿请求权。在新《公司法》强化控制股东及董事、监事、经理等高级管理人员违背义务的民事责任的同时，司法介入的依据和途径将更加明确具体。

关于期权制度

期权制度作为一种保护投资人利益、激励经营者的机制，在世界范围内得到广泛运用。期权制度也是我国公司制度的一项重大改革措施，但现行《公司法》第一百四十九条明确规定，除为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收购本公司的股票，这已成为我国公司推行期权制度的障碍。为与国际惯例接轨，满足实际需要，《公司法》修改时将对上述条文进行调整，允许公司在为实行股票期权激励制度的情况下回购本公司股份。

总的说，“放松政府管制和强化公司监控”是这次《公司法》修改的一个指导思路。

《公司法》修改在股东利益保护方面的变化

在公司表决权采取资本多数决原则下，特别是在股份有限公司中，和大股东相比，中小股东利益更容易受到侵害，而对中小股东利益的保护也一直是各国公司立法的重点。从公司和证券市场在近几年的情况来看，公司控股股东、公司董事及其他高级管理人员侵犯中小股东权益和公司利益的现象十分普遍，已引起广泛的关注。现行《公司法》在中小股东权益保护方面的条款过于简陋，实际效果并不好。因此，如何加强对中小股东利益的保护，也是公司法修改的主要之一。

但是加强中小股东的权利，并不是限制大股东的正当权利。股东平等和股份平等原则仍然是在保护中小股东利益时所应坚持的基本原则。具体而言，《公司法》在规范设置上对中小股东权益的保护主要通过以下安排来实现。

一、强化和完善股东大会制度。

这方面在前面关于公司治理结构的改革中已作介绍，包括增加设置股东对股东大会的召集权（现行《公司法》第43条和104条只规定了股东对股东大会的召集请求权）、限制大股东的表决权（在大股东的权益与小股东的权益发生冲突时）、利害关系股东表决权排除制度、明确董事、监事、经理等高管人员出席股东大会的义务、确认股东知情权、提案权、质询权、规范委托投票制度、建立强制性的董事监事选举累积投票制度、规定股东大会召开的最低间隔时间和股东大会召开的法定人数、小股东退股权、股东就股东大会决议提起撤销之诉或无效确认之诉的诉权、赋予新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。

二、明确控制股东对公司和其它股东的诚信义务。

明确设置控制股东的诚信义务有助于防止大股东滥用权利，以其优势地位损害小股东或公司的利益。《公司法》可能规定股东违反诚信义务时的损害赔偿责任，以确保大股东履行诚实信用的义务。

三、完善股东代位诉讼制度。

股东代位诉讼权利，是在公司董事、监事、经理执行职务，不法损害公司利益时，如果公司怠于追究上述董事、监事、经理的责任，符合一定条件的股东（主要是持股时间的限制）能代表公司向人民法院提起诉讼的权利。

四、建立股东民事索赔机制

当中小股东的利益受到侵害时，他们在法律上得不到必要的救济，这是我国现行《公司法》在中小股东权益保护方面的一大缺陷。新《公司法》将考虑建立投资者民事索赔机制。这与股东代位诉讼的区别在于股东代位诉讼是代公司诉讼，是行使共益权，民事索赔机制是行使自益权，维护自身的直接利益。

五、限制关联交易，增设大股东关联交易损害公司和其他小股东利益的救济规定。加强对公司非理性行为的规范，如母子公司间的担保和其他关联担保。

六、股东权益的保护虽然重点在于中小股东，但股东利益具有一致性，因此完善公司治理结构，规范经营者与股东的关系、内部控制关系，设置董事等高管人员的诚信义务等等强化股东权保护的措施，也共同构成了对股东权益的保护

七、引导公司增强营利能力。为确保公司经营者谋求公司利益与股东利益的最大化，新《公司法》将建立经营者的激励与约束机制。

八、考虑取消强制性税后提取公益金的规定

现行《公司法》规定公司应在税后利润中提取5-10%作为法定公益金用于职工集体福利，否则处以罚款（第177、180、216条）。这一规定不符合公司法理；与国际通行的公司和制度相悖，难与国际资本市场接轨；从税负角度，增加了缴纳所得税的基数，损害了公司股东的合法权益。《公司法》修改时对此也会予以考虑。

总的说，《公司法》修改后中小股东利益的保护比以往将大大增强，对广大中小投资人来说有了更多法律保障。

《公司法》修改与《证券法》的协调

这些年，在建立主义市场法律体系过程中，立法技术得到了大大提升，法律法规的协调也逐渐受到立法机关和相关人士的高度重视，《公司法》的修改也涉及与其他法律法规的协调问题，其中最明显的是与三部外资法、《证券法》及证监会针对上市公司颁布的大量规范性文件、《公司登记管理条例》的协调。

与三部外资企业法的协调主要是根据WTO规则落实国民待遇，有可能将三部外资企业法的归并到《公司法》中。

《公司登记管理条例》则应当根据新《公司法》进行相应修改。

因为上市、发行债券等公司融资方式逐渐成为公司直接融资的主要方式，而且这类融资规模大，社会广；《公司法》与《证券法》的协调也因此显得尤为急迫。我国资本市场发育晚但特别快，因此，《公司法》和《证券法》都面临大修改，此次两法修改同步进行，为两法的协调统一提供了良好的条件。

关于两法的协调，现在呼声较高的有以下几种立法模式。

一种是，将第四章"上市公司"一节并入《证券法》。

有专家认为《公司法》第四章"上市公司"一节关于上市条件、程序、信息披露、境外上市、暂停及终止上市等的规定，属于证券法甚至是证券交易所的上市规则的内容。当时《公司法》之所以作此规定，主要是因为《证券法》一时难以出台。现在可以趁两法修改，“各就各位”。

第二种是，在《公司法》中增设证券法律规范的识别规范。

实现机制不同是公司法与证券法的重要区别之一，证券法规范需要证券监管机构负责实施。因此，《公司法》中的证券法律规范，应增设识别规范，以利于明确证券监管机构的权限。现行《公司法》由于不能明确识别这种规范，致使证券监管机构根据《公司法》而拥有的监管权限处于一种边界不明的状态，导致证券监管机构在公司法领域的权力扩张，侵蚀公司法自身的实现机制。

第三种是，根据《证券法》的规定修改《公司法》。

前面已提到，现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩，而《证券法》已明确规定股票发行核准制，因此《公司法》修改应明确股票公开发行以核准制取代审批制。

现行《公司法》规定公司债券的发行由国务院证券管理部门批准（第163条），《证券法》则规定由国务院授权的部门批准（第11条）。对此在修改时也应予以统一。

随着股票的无纸化、股票发行的化，现行《公司法》的一些规定已过时，如第88条（制作认股书的规定）等，应该作出调整。

第四只种是，《公司法》与《证券法》应该同时修改，共同完善。

需要同时修改的内容，前面关于《公司法》修改在上市条件、治理结构、股东权益保护方面的变化等节已经作了较为详细的介绍，这里就不再重复了。

需要补充的是，关于股票期权制度和投资者民事索赔机制的，如果在《公司法》修改时引入这两个制度，那么《证券法》也应对此有协调性的修改，否则会引起新的冲突。

证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》设立的独立董事制度，在两法修改时自当要协调引入。

另外，在退市公司重组问题上，《公司法》与《证券法》对重组中的定向发行新股问题也应有相互协调的同步修改。

二板市场的推出也在等待《公司法》与《证券法》相关规定的出台

第9篇

第一条为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。

第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

第五条公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。

第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

第九条有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。

第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

第十二条公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第十七条公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

第十八条公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

第十九条在公司中，根据中国共产程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

第二章有限责任公司的设立和组织机构

第一节设立

第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）股东出资达到法定资本最低限额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。

第二十四条有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第二十九条股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

第三十条股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

第三十一条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

第三十二条有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由公司盖章。

第三十三条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第三十四条股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。

第二节组织机构

第三十七条有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第三十八条股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第三十九条首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

第四十条股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

第四十一条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

第四十二条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

第四十三条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十四条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第四十五条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第四十六条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

第四十八条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

第四十九条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

第五十一条股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

第五十二条有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

第五十三条监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

第五十四条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

第五十五条监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

第五十六条监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五十七条监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

第三节一人有限责任公司的特别规定

第五十八条一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

第六十条一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

第六十一条一人有限责任公司章程由股东制定。

第六十二条一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

第六十三条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

第四节国有独资公司的特别规定

第六十五条国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

第六十六条国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

第六十七条国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

第六十八条国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

第六十九条国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。

经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

第七十条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

第七十一条国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。

第三章有限责任公司的股权转让

第七十二条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十三条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

第七十四条依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

第七十五条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提讼。

第七十六条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

第四章股份有限公司的设立和组织机构

第一节设立

第七十七条设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

第七十八条股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

第七十九条设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

第八十条股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

第八十二条股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

第八十三条发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

第八十四条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

第八十五条以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第八十六条发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

第八十七条招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

第八十八条发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

第八十九条发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

第九十条发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

第九十一条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

第九十二条发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

第九十三条董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（一）公司登记申请书；

（二）创立大会的会议记录；

（三）公司章程；

（四）验资证明；

（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（七）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

第九十四条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

第九十五条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

第九十六条有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

第九十七条股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

第九十八条股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

第二节股东大会

第九十九条股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第一百条本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

第一百零一条股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；

（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

（四）董事会认为必要时；

（五）监事会提议召开时；

（六）公司章程规定的其他情形。

第一百零二条股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

第一百零三条召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

第一百零四条股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百零五条本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

第一百零六条股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

第一百零七条股东可以委托人出席股东大会会议，人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

第一百零八条股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及出席的委托书一并保存。

第三节董事会、经理

第一百零九条股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

第一百一十条董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第一百一十一条董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

第一百一十二条董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决，实行一人一票。

第一百一十三条董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

第一百一十四条股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

第一百一十五条公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

第一百一十六条公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

第一百一十七条公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

第四节监事会

第一百一十八条股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

第一百一十九条本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百二十条监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五节上市公司组织机构的特别规定

第一百二十一条本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百二十三条上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。

第一百二十四条上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

第一百二十五条上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

第五章股份有限公司的股份发行和转让

第一节股份发行

第一百二十六条股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。

公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

第一百二十七条股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。

同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

第一百二十八条股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

第一百二十九条股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

股票应当载明下列主要事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；

（四）股票的编号。

股票由法定代表人签名，公司盖章。

发起人的股票，应当标明发起人股票字样。

第一百三十条公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。

公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

第一百三十一条公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）各股东所持股份数；

（三）各股东所持股票的编号；

（四）各股东取得股份的日期。

发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

第一百三十二条国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。

第一百三十三条股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。

第一百三十四条公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：

（一）新股种类及数额；

（二）新股发行价格；

（三）新股发行的起止日期；

（四）向原有股东发行新股的种类及数额。

第一百三十五条公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。

本法第八十八条、第八十九条的规定适用于公司公开发行新股。

第一百三十六条公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。

第一百三十七条公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

第二节股份转让

第一百三十八条股东持有的股份可以依法转让。

第一百三十九条股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

第一百四十条记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

第一百四十一条无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

第一百四十二条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

第一百四十三条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

第一百四十四条记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。

第一百四十五条上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

第一百四十六条上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起三十日内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。

第一百五十三条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。

第七章公司债券

第一百五十四条本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。

第一百五十五条发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。

公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：

（一）公司名称；

（二）债券募集资金的用途；

（三）债券总额和债券的票面金额；

（四）债券利率的确定方式；

（五）还本付息的期限和方式；

（六）债券担保情况；

（七）债券的发行价格、发行的起止日期；

（八）公司净资产额；

（九）已发行的尚未到期的公司债券总额；

（十）公司债券的承销机构。

第一百五十六条公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。

第一百五十七条公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。

第一百五十八条公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。

发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：

（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；

（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；

（三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；

（四）债券的发行日期。

发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。

第一百五十九条记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。

第一百六十条公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。

公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

第一百六十一条记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。

无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

第一百六十二条上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。

发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。

第一百六十三条发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

第八章公司财务、会计

第一百六十四条公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。

第一百六十五条公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。

财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

第一百六十六条有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

第一百六十七条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

第一百六十八条股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

第一百六十九条公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

第一百七十条公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。

第一百七十一条公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

第一百七十二条公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。

对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

第九章公司合并、分立、增资、减资

第一百七十三条公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。

一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

第一百七十四条公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第一百七十五条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

第一百七十六条公司分立，其财产作相应的分割。

公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。

第一百七十七条公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

第一百七十八条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。

第一百七十九条有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

第一百八十条公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

第十章公司解散和清算

第一百八十一条公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（二）股东会或者股东大会决议解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

第一百八十二条公司有本法第一百八十一条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。

依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百八十三条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

第一百八十四条公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

第一百八十五条清算组在清算期间行使下列职权：

（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（二）通知、公告债权人；

（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；

（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

（五）清理债权、债务；

（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；

（七）代表公司参与民事诉讼活动。

第一百八十六条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

第一百八十七条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

第一百八十八条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

第一百八十九条公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

第一百九十条清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百九十一条公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

第十一章外国公司的分支机构

第一百九十二条本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

第一百九十三条外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

第一百九十四条外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。

对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。

第一百九十五条外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。

外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

第一百九十六条外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

第一百九十七条经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

第一百九十八条外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

第十二章法律责任

第一百九十九条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

第二百条公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

第二百零一条公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

第二百零二条公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。

第二百零三条公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

第二百零四条公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。

第二百零五条公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。

公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。

第二百零六条公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。

第二百零七条清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。

清算组成员利用职权、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第二百零八条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

第二百零九条公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

第二百一十条公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第二百一十一条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

第二百一十二条公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。

公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

第二百一十三条外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。

第二百一十四条利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。

第二百一十五条公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

第二百一十六条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十三章附则

第二百一十七条本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

第10篇

2005年10月27日十届人大常委会第十八次会议通过的公司法修正案对1993年颁布，并经1999年、2004年两次局部微小修订的公司法做了全面的修改。现在对于这次修订的成败进行评论为时尚早，但确定无疑的是，这部新的公司法对于未来中国经济的影响将是深远的。

关于新公司法，可圈可点之处甚多，从总体上讲，这是一次成功的修订，但颂扬的话已经有许多人讲了，这里，我主要是针对新公司法实施后可能出现的问题打打预防针。

01．注册资本分期缴付制

新公司法规定：有限责任公司成立时只需缴足注册资本的20％，其余可在公司成立后的两年内缴足I投资公司则可以在五年内缴足(但与旧法一样，对于何谓“投资公司”仍未作任何定义)。股份有限公司则根据设立方式而有所不同：以发起设立方式成立的股份有限公司，与有限责任公司一样，也可以分期缴付，公司成立时，缴足20％，其余在公司成立后的两年内缴足；投资公司则可以在五年内缴足；以募集设立方式成立的股份有限公司，则需要一次缴足，亦即注册资本只能与实收资本保持一致。

点评：注册资本分期缴付制度在外商投资企业中已经实施多年。但是，新公司法并没有完全采纳外商投资企业的做法：外商投资企业是先注册领取营业执照，然后由股东依照法律和公司章程缴付出资。而新公司法仍要求在公司成立前，先有至少20％的注册资本实收到位。

在公司法修改的讨论过程中，授权资本制曾是呼声很高的一个选择，但是最终没有被采纳。而在我看来，这不能不说是此次公司法修改过程中的一大憾事。分期缴付资本，除了想当然的能够方便公司的设立、避免资金闲置的好处(这些好处我说是想当然的，是因为在旧公司法下，这些问题并不突出，实际上人们有的是办法来对付旧公司法的僵硬规定)外，所带来的全是难以很好解决的问题：

问题一：股东认购但未缴纳的出资在会计上应处理为股东对公司的一笔负债。但是，按照新公司法的规定，在股东没有缴足出资的情况下，只是构成股东之间的违约。按照以往法院的判例，在这种情况下，公司去向股东追缴出资，在主体资格上是不合格的，也就是公司不能向未缴足出资的股东追缴出资。如果在新公司法下，仍沿袭原来的做法，则公司将股东未缴纳的出资记为一项债权类资产，就没有法律依据；如果来来法院支持公司向股东追缴出资，则是否也受诉讼时效的约束，如果受约束，则在大部分情况下，都会变成一笔死账，此时，对公司的债权人是一个潜在的威胁。

问题二：在股东认缴的出资是对公司承担的一笔确定负债的情况下，新公司法规定按照实缴资本比例分配红利是否公平?又假设各股东约定第二期出资的缴付时间是2007年6月30日。但是某股东眼看2006年利润情况不错，于是在2006年12月31g前将第二期出资缴纳给公司，在此情况下，公司有没有接受的义务?如果公司接受了，在分配2006年利润时，应该怎样分配?

问题三：在股东缴付了部分出资后，在章程规定的期限或者法律规定的两年期限届满时，如果部分或者全部股东都没有缴纳后续出资，怎么办?

这里可能会出现各种各样的情形：一种情形是：全体股东都心照不宣的不再缴纳后续出资，此时，除了根据新公司法第200条需要承担的行政责任外，似乎没有其他任何措施使各股东补缴出资。

另一种情形是：部分股东缴纳了后续出资，但部分股东没有缴纳。由于新公司法规定：除非另有约定，股东是按照实缴资本来进行分配的，此时这些已缴纳全部出资的股东可能也没有动力要求那些没有缴纳后续出资的股东补缴出资。

问题四：新公司法第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。此处的“按照出资比例行使表决权”究竟应该是按照实缴资本的比例，还是按照认墩的资本比例，有待进一步明确。如果是按照实缴资本比例，则也存在与上述问题二类似的问题，而且在每次股东会议上，都得统计股东实缴资本数额。

问题五：新公司法第81条规定：对于分期缴付出资的股份有限公司，在缴足注册资本前，不得向他人募集股份。此处的向“他人募集股份”应作如何理解呢?如果是指公司在原股东缴足全部出资前，不能向其他股东发行股份，则采取分期缴付出资方式的股份公司即存在严重的风险：任何人也无法保证所有的股东都会按时缴付每期出资。

问题六：根据新公司法的规定，注册资本、实收资本都需要在营业执照上记载，这意味着每一次实收资本的变动，都需要办理变更登记。显然，每一次变革登记都是有费用的。

综上，我的建议是：除非你愿意请一名很好的公司法律师在设立公司时为你起草一份长达50页的章程，不要采纳分期缴纳出资的方式。这是徒招麻烦的行为。

02．股东可约定不按出资比例分红?

旧法下，公司的利润分配只能按照出资比例或者股份比例来分配。新法第35条则规定：(对于有限责任公司)股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外(是否必须在章程中事先明确，公司法并没有明确)；第167条对于股份公司的利润分配也规定：股份公司按照股东持有的股份比例分配，但股份公司章程规定不按照持股比例分配的除外。也就是说，在新公司法下，不管是有限责任公司，还是股份有限公司，股东都可以选择不按照出资比例分配红利。

点评这项修改，是因应这样的要求：例如某创业投资公司与某在IT业内有巨大影响的某人共同投资成立一家公司，有可能创业投资公司提供大部分的资本，但可能只占少数股份，而该个人只出少许的资金，或者甚至不出资金，但占较高比例的股份。因为有这样的需求，所以在公司法修改过程中有人力主做这样的修改，而本人则一直是坚定的反对派。

我对此持有疑义的原因是：这是一项极易被滥用的制度：它既可以被用来方便地逃脱债务，也可以被用来行腐败之举；同时，这也是一项容易引发纠纷的制度。

先谈逃脱债务：在可以任意约定利润分配方式的情况下，如果某公司试图逃避债务，它可以将其全部资产投资于另一公司(新公司法已经取；肖了对外投资不能超过自有净资产50％的限制)，然后约定10年之内不享受任何红利，10年以后再享有该公司全部或者大部分利润。对于这样的约定，你不能想当然地认为是无效的，也不能认为就必然构成了以显著低价转让公司资产的行为(如果构成以显著低价转让公司资产，则债权人尚可依据合同法第74条主张撤销该项投资)。面对这样的投资行为，债权人就非常被动了：虽然债务人投资后形成的股权也是债务人的资产之一，可用来偿债，但由于有这样特殊的利润分配约定，这样的股权有什么价值呢?谁能预秆10年后的情况?

再谈腐败：A、B两人成立一家有限公司，B为某官员的代表。双方约定：共同出资，各占50％的股权，前三年全部利润归A，后三年全部利润归B。这样的约定不可谓不公平，但这可能是一种变相的行贿：双方心照不宣：公司前三年不会有利润，赢利期在第四年后。当然，没有公司法的这项制度，腐败仍在进行。

第11篇

公司对外担保效力的裁判规则

论公众公司控股股东的信义义务

欧盟要约收购指令评估报告节选

2011年中国证券市场法制研究报告

日本金融商品交易法制中信托的定位

2011年中国公司法理论研究综述

集合投资计划概念、特征与性质研究

职工持股的信托管理模式研究

日本公共企业的民营化改革及其启示

域外LLC制度分析及其在我国的引入

公司清算救济程序中的若干问题

证券公司破产退出方式的法律研究

流动动产担保在破产程序中的处理

经济衰退时期的破产政策研究

2013年中国证券市场法制研究报告

2012年中国证券市场法制研究报告

有限责任公司对外担保合同的效力分析

非上市公众公司信息披露制度研究

国美控制权争夺背后的公司治理之辩

国美控制权争夺:发生机制和法律困境

公私两宜——中国公司法一体化的挑战

多数股东之权力界限与少数股东之保护

论经济全球化背景下公司法的走向

CIS产品销售时点信息披露制度研究

我国企业债券融资的制度困境与变革

公司型基金制度的历史考察、比较和借鉴

证券虚假陈述中揭露日之确定问题刍议

金融机构破产案件终结标准的认定规则

国有股转持中国有股东界定的困惑与反思

场外衍生品市场的原则导向监管析

论证券交易所对上市公司信息披露的监管

非上市股份公司股权托管登记制度研究

日本破产程序中私的整理制度评述

美国证券交易委员会:投资顾问绩效薪酬

破产重整启动阶段债权人利益保护问题探析

欧盟公司法发展报告:公司的跨境迁移

金融工具市场法案评价报告:交易后透明制度

家族企业的得与失:对国美黄陈之争的若干思考

“国际板交易市场”制度建设若干问题探讨

借鉴美国LLC制度之利弊分析及过渡性安排

我国场外交易市场的发展及其法律制度的完善

金融危机背景下保险公司破产的制度构建

关于加强美国公开交易公司治理的核心原则

证券错误交易撤销的适用条件与处置程序

“管理人怠于行使撤销权”的法经济学分析

股权投资估值调整协定的法律效力及适用探析

破产重整债务人自行管理制度的法律分析与完善

第12篇

一、关于程序意识

今年三月在全国人大会议召开期间，最高人民法院院长肖扬在答《法制日报》记者问时指出：“现代意义上的司法公正，既包括实体公正，也包括程序公正；既包括结果公正，也包括提高诉讼效率，降低诉讼成本”。在阐述了做到程序公正以确保司法公正的重要意义后，肖扬院长明确要求“各级法院要牢固树立程序意识，切实纠正‘重实体、轻程序’的错误做法”。笔者从事律师工作已二十余年，对于“法制意识”、“法治意识”、“法律意识”等概念屡见不鲜，但肖扬院长在此提到的“程序意识”，还是首次“见面”。然而事关确保司法公正的实现，因此值得认真思考与研讨。

“程序意识”的涵义是什么？经查核有关法律词典，“程序”在通常意义上是指办事情的方法步骤，用于法律概念时则指诉讼程序、法律手续，专指法院审理案件的法定活动步骤和全部过程。由此笔者认为，“程序意识”应该是指严格遵循诉讼程序法律规定，在立案、审理、判决和执行各个阶段都努力做到程序公正的自觉观念和认识。

为什么现在要明确提出“牢固树立程序意识”？笔者认为至少有以下三方面的原因：

一是依法治国，建设社会主义法治国家的需要。自从党的十五大明确提出这一大目标，又进一步经修改宪法，将这一大目标写入我国宪法。法院审判工作是依法治国的重要组成部分和保障力量，因此法院切实做到实体公正和程序公正，直接关系到国家法治建设的大局。从这个大局出发，需要法院树立程序意识。

二是我国加入世贸组织后的形势需要。加入世贸，不仅是个经济问题，也是个触及我国方方面面的法律问题。在世贸组织的各项规则中，程序公正的地位相当突出。如果案件没有按照规定的程序严格执行和操作，那么案件的处理就会搁浅；反之，只要严格遵循了公正的规则程序，那么就能获得公正的处理。从某种意义上讲，程序公正成为了实体公正的基本前提和重要保障。因此，我国法院为了适应我国“入世”的形势，理应树立程序意识。

三是深入司法改革，实现“公正与效率”这一基本目标的需要。由于众所周知的原因，我国司法机构长期以来存在“重实体，轻程序”的错误倾向，至今在程序公正方面尚存在不少问题。这样，作为法院办案的对象—中外当事人，难免会对我国法院是否做到司法公正产生合理的怀疑。这就需要法院严格遵循实体法与程序法并重的原则，树立程序意识，使整个办案过程体现公正、公开、公平原则，取信于民。

怎样才能“牢固树立程序意识”？相信最高人民法院会在以往司法改革的基础上，进一步采取积极措施来促进这项工作的。笔者试从贯彻依法治国基本方针的角度，提出如下建议：

一是有法可依。为树立程序意识，首先要从立法上重视对诉讼程序法和有关程序规则的研究和制订。目前，虽然我国已经颁行了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和其他有关程序法律法规，但也应承认，也还有许多所谓“供内部掌握使用”的文件规定不对外公布。在三大诉讼法中，关系到程序公正的部分内容不是过于原则，就是根本没有规定。常言道：“打官司就是打证据”。如此重要的直接关系到程序公正程度的证据规则，在我国三大诉讼法中相当不具体，缺乏操作性。现在，最高人民法院以司法解释的形式，了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对于法院依法行使职权，保障司法公正与效率，将起到促进作用。但毕竟这项证据规则是法院制订的司法解释，其法律效力和影响无法与全国人大制订的法律相比。为使法院在程序公正方面确实有法可依，全国人大和相关部门对于诉讼程序法尤其是证据法的修改与制订实在有必要加快步伐，从源头上保障程序公正的实现。

二是有法必依。虽然我国法律体系尚待进一步完善，以适应不断发展的社会经济生活的需要，但就程序法而言，我国已经建立起了三大诉讼法律制度，我国法院在实施程序法方面也有不少进展。但是，也确实存在不少未能严格按照程序法规定办案的问题。本文随后会择其要点举例说明。因此，为实现程序公正，就必须强调有法必依，必须严格遵循程序法办案。

三是执法必严。法院是司法机构，当今世界法制建设的一条成功经验，就是法院在司法审判的全过程中，只服从法律，不应受其他任何机关、个人的影响，坚决贯彻法院独立办案即司法独立的原则。只有这样，才能克服来自法院外部种种势力的不适当干预，做到执法必严。我国法院目前在这方面的主要困难在于司法改革的目标是要实现“公正与效率”，但法院在人、财、物等涉及体制问题的改革上，却因现有体制严重不顺，加之受到地方行政机关和各种因素的牵制，很难在现存体制下彻底解决地方保护主义因素的影响，要真正做到执法必严谈何容易！因此，笔者诚挚希望党政部门能从国家大局出发，帮助法院通过深入司法改革，解决体制不顺的问题。

四是违法必究。法院和法官担负着司法审判的神圣使命，理应成为执法守法的模范，成为广大人民群众信任和尊重的公正形象。唯其如此，对于违法乱纪的个别法官及书记员，必须执行严格的纪律，触犯法律的必须追究法律责任。就程序公正而言，过去那种认为只要实体审理未出差错、程序方面有点问题无所谓的观点和做法，不应再延续了。可喜的是，伴随着《法官法》的颁行实施，我国许多法院已建立了法官办案责任制和办案质量检查制度，对于程序方面的责任也作出明确规定。

二、关于诉讼主体资格

为了实现程序公正，法院立案庭必须严格遵循我国诉讼法的有关规定，把好立案审查关，尤其是人应当具备法律规定的诉讼主体资格。如果人不具备法律规定的原告行为能力，那么其提讼的行为属于无效法律行为，法院应依法裁定驳回。这点看起来并不复杂，应当是容易做到的。然而笔者的一件涉外诉讼案件的事实证明，要做到诉讼主体资格审查无误，还真需要下一番功夫的。

香港特别行政区一家股份有限公司的董事黄某，以其与另一名董事会作出的董事会决议为依据，以该公司名义向上海某人民法院加拿大一家有限公司及另外三方，要求法院判令被告返还其在上海某合资企业的股权。根据现行香港公司条例，公司的行为应当获得持有公司95%股份的股东支持并作出股东会决议方可进行。法院在立案审查时，应当认真了解和掌握香港法律规定，认真核查上述人是否有资格以公司名义提讼，以确保诉讼程序的合法进行。然而在本案中，法院不仅没能在立案时认真审查人的诉讼主体资格，受理了本案，而且在笔者作为加拿大某公司委托人明确指出人未有股东会决议、无权代表香港公司提讼的问题后，仍不加理睬，甚至在判决书中无视香港公司条例对香港公司诉讼行为的有关规定，毫无根据地认定：“香港某公司的行为经公司三位占60%股权的股东同意，符合公司章程，应为有效”。

以上案例，说明要做到程序公正，务必首先把好立案审查关。特别是我国已加入世贸的形势下，涉讼主体将有日益众多的外国法人、个人和我国港、澳、台地区法人、个人。由于各国各地有关法人权利能力和行为能力的法律规定各不相同，我国法院应当努力掌握人所在国家或地区的有关法律规定，认真核查人的诉讼主体资格，避免发生立案不当的差错，确保程序公正获得实现。

三、关于案由和受理

根据我国诉讼法和有关案由的司法解释，法院受理案件时，应根据事实反映的案件性质确定正确的案由，并由立案庭按照程序规定移交审判庭予以审理。

上述香港某公司加拿大某公司等的涉外诉讼案件，如果香港某公司具有合法诉讼主体资格，那么依据其诉状提供的事实陈述及诉讼请求，应该认定原被告之间的争议标的是双方在上海某合资企业的股权。但法院立案庭未加仔细核查，片面地认为上海某合资企业是某别墅有限公司，那么双方的纠纷焦点是这个“别墅”，就轻率地将此案案由定为“其他房屋纠纷”，从而把这件根本不涉及任何房地产纠纷的案件，交由民事审判庭审理。按照最高人民法院关于立案工作的有关司法解释（1997年法发[1997]7号），“审判庭对立案机构移送的案件认为不属本庭职责范围的，应当及时提出，报院长决定”。这件明显是合资企业股权纠纷的案件，依法本应属于经济诉讼案，属于经济审判庭职责范围，但却被民事审判庭以“其他房屋纠纷案”进行审理，直至三年多后作出判决时才将案由改为“股权纠纷案”。

由此可见，立案不当而造成案由差错，从而导致审判庭职责范围混淆，应该说肯定不符合严格遵循实体法与程序法应并重的原则，也不符合程序公正要求的。然而，使人难以理解的是法院在判决书中仍强词夺理，声称：“至于本案由经济庭或民庭受理是法院内部的分工问题，不影响当事人的权利行使”。如果这种观点能成立，那么试问，今后法院民庭将包括股权纠纷案的众多经济纠纷案件抢过来审理，而经济庭却去审理房地产、婚姻、继承等民事案件，只要“不影响当事人的权利行使”，是否就可以照此办理呢？显然这是站不住脚的。须知法院审判业务是一项十分复杂而精细的专业工作，审理不同类型的案件有其不同的审理重点和技巧，需要大量不同的相关案件所涉及的法律、经济、科技乃至文化等诸方面的知识和信息。因此，由不同的审判庭按照其职能范围审理相关类型的案件，既是提高审判质量、确保公正与效率的需要，又是切实保障当事人行使诉讼权利的必要条件。上述判决书认为无论哪个审判庭审理条件“不影响当事人的权利行使”的观点，有违程序公正合法的要求，是行不通的。

四、关于诉讼时效

诉讼时效制度，是现代程序法律规范的重要组成部分。要实现程序公正，也包括严格适用法律规定的诉讼时效。我国《民法通则》规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。法院在立案工作中，应当对人提出诉讼请求是否已超过法定时效期间进行审查。为提高办案效率，节约诉讼成本，对于诉讼时效超过的案件，立案庭经审查后应书面或口头将诉讼时效规定告知人，说明由于超过诉讼时效人提讼将丧失胜诉权，以便人权衡利弊后主动撤回，避免进入诉讼程序，浪费人力物力，却于事无补。另一方面，立案庭如因疏于审查，将已超过诉讼时效的案件作为正常案件移交审判庭审理，应视为立案审查差错，追究差错责任。

还是上述涉外股权纠纷案件，该案诉争的股权变更登记发生于1995年11月，人以1994年以来未分得股利为由，于1998年5月提讼，要求恢复其所代表的香港某公司在上海某合资企业的股权并分取1994年以来的红利。人早在1994年未分得红利而已经知道变化情况，但却不闻不问，向上海某人民法院时已经超过了《民法通则》规定的二年诉讼时效期间，已经丧失胜诉权，法院本应依法判决驳回人的诉讼请求。然而，令人不可理解的是法院竟以人“不知其权利被侵害存在可能性”为理由，认定人时不存在超过诉讼时效的问题。对于涉及本案人时是否超过诉讼时效的基本事实，在立案时未能查清，在审理中又未经举证、质证和认证，却在判决时以所谓“可能性”的情况作为定案依据而武断地认定未超过诉讼时效，这种做法明显违反实体公正与程序公正的基本要求，任何稍具法律常识的普通百姓也会看出问题的。要是法院凭某事件的“可能性”就作出判决，那么人们难免要问：法院的公正何在？法律的尊严何在？

五、关于证人作证

我国诉讼法对于证人作证有所规定，但规定比较原则，缺乏可操作性。鉴于我国目前尚难通过立法机关立即制订和颁布《证据法》，因此为促进司法改革的深入开展，尤其是民商事审判方式的改革，最高人民法院制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）。在《证据规则》中，对于证人出庭作证的程序和要求都作了详尽规定。可以预期，《证据规则》的切实实施，对于实体公正与程序公正的实现必将起到推动作用。

还是上述涉外股权纠纷案件，应被告加拿大某公司的请求，法院允许香港另一家公司的高级管理人员作为证人出庭作证，法官和原被告双方也分别对证人作了询问。对于庭审质证认证过程中证人出庭作证的这一过程及对证人证词能否作为定案依据及其理由，法院在以后作出的判决书中竟只字不提，就好比根本不存在证人出庭作证这个环节一样。笔者认为，发生这种情况，至少证明判决书未能全面、真实地反映整个诉讼过程，对证人证言是否采纳根本不提，是属于法律文书制作方面的差错，也是对证人作证的重要性缺乏认识的体现，需要在今后予以纠正的。

六、关于证据认证

我国诉讼法和《证据规则》对证据认证都有所规定，基本精神是只有经过质证认证而查证属实的证据，才能作为认定诉争事实的根据，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。笔者注意到，我国民事诉讼法第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”，而今年4月1日起施行的《证据规则》，根据审判实践中的经验教训，将上述相关规定内容表述为：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”。这值得议论一番。

笔者办理过不少涉外或涉港案件，往往在质证时遇到一些大致相似的情况，即一方外国当事人提供了经公证认证的书证，另一方当事人证明同一事实也出具了经不同机构公证认证的另外的书证。如果按照民事诉讼法第六十七条规定，那就应当认定双方所提供的经公证认证的书证都为定案依据，然而这些书证所证明的同一事实却往往在关键之点存在差异，甚至有的是根本相反的内容。那么应当如何处置才更符合程序公正的要求呢？

笔者认为，这里实质上存在一个不同地域法律制度的差异和冲突问题。我国加入世贸后，各国法人、个人到我国从事各种活动将日益增多，由此发生的诉讼案件也必将增多。法院和法官应当尽快熟悉有关外国当事人所在国的法律制度，包括公证认证制度，以利正确处理上述问题。世界上许多国家，特别是英美法系国家的公证机构在对书证进行公证时，他们讲究的是当事人的真实签署，至于书证的文字内容是否合法真实，他们是不管的。因为这些国家的法律往往规定，书证文字内容如有虚假，由当事人自负法律责任，公证机构不承担任何责任。外国政府认证机构的认证，仅证明公证机构签署人的资格，并不对书证内容起任何证明作用。我国使领馆的认证，仅证明外国政府认证机构的真实合法，也不对书证内容起任何证明作用。因此，对于同一事实的证明却出现截然不同内容的经公证认证的书证材料，也就不足为奇了。出现这种情况，笔者认为不能机械地死扣我国民诉法第六十七条规定，而应按《证据规则》第七十五条规定办理，“人民法院应结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。

七、关于反诉和撤诉

我国诉讼法对于原告申请撤诉、被告提出反诉事项都有相应的法律规定，但在使用法律文书方面却存在一些规定不周的缺陷。以民事诉讼法规定为例，对于原告申请撤诉，民诉法第一百四十七条明确规定：“准许或者不准许撤诉”应使用书面裁定。但对反诉如果予以受理或不予受理，应否使用裁定未有明确规定。因此在审判实践中，有的法院采取在本诉审理过程中当庭口头通知方式，有的则采取书面裁定方式送达当事人。这一问题看似不大，但也确实是涉及程序公开公正的不容忽视的问题。建议最高人民法院能尽快以司法解释方式，对此有所明确规定。这样能使反诉当事人收到法院的书面裁定后，如不服法院关于反诉不予受理的裁定，还可以依法提出上诉，以维护自身的合法诉权。

为了实现程序公正，法院在处理撤诉申请时，也应严格按照程序规定办理。还是上述股权纠纷案，2000年3月，原告香港某公司的其他两名股东以该公司名义，依据股东会议决议，向上海某法院提交了盖有公司印章的《撤诉申请书》，要求撤回。根据民诉法第一百三十一条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，上海某法院本应作出书面裁定，准许或者不准许撤诉。但上海某法院不但未作任何裁定，还在后来作出的判决书中，将香港公司两名股东以公司名义提出的撤诉申请，错误地认定是被告加拿大某公司以香港某公司名义提出撤诉申请。显而易见，这种做法是直接违反我国民诉法规定的。

八、关于简易程序

为了提高诉讼效率，降低诉讼成本，我国民诉法规定对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，法院适用简易程序审理案件。随着我国改革开放的不断深入，将有大量的小额债务案件和简单的民事、经济合同案件，会采用这种便捷有效的简易程序审理方式解决纠纷。正因为这种审判方式受到广大百姓和中小企业的欢迎，需要最高人民法院给予一定的关注，将简易程序的法律规定在原有司法解释的基础上作进一步的细化，使操作起来更有规范、更有效率。